導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇司法管理論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

一．何謂恢復性司法

恢復性司法是西方近30年發展起來的一種刑事司法模式，它是指通過一系列的司法活動，努力恢復犯罪前的社會秩序和個人狀態，修復被犯罪所侵害的國家、社會以及個人的各種合法權益，并以此來減少犯罪、安撫受害者和教育改造犯罪人，徹底恢復和保障法律所保護社會秩序的穩定狀態。恢復性司法強調通過恢復性過程中的道歉、賠償、社區服務、生活幫助等方式使被害人因犯罪所造成的物質精神損失得到補償，使被害人因犯罪受影響的生活恢復常態，同時亦使犯罪人通過積極的負責任的行為重新融入社區，并贏得被害人及其家庭和社區成員的諒解。簡單說來就是通過恢復性程序達到恢復性結果，其所強調的是賠償和預防，而不是給予懲罰。恢復性司法的最初設想在于通過被害人、犯罪人與社區成員之間的交流與對話，使得社區人際關系經過整合達到更為和諧、人與人之間關系的紐帶得以更加牢固的境界；同時也能夠使得犯罪人通過積極的負責任的行為重新取得被害人及其家庭和社區成員的諒解，并使犯罪人重新回歸社會。

從恢復性司法所包涵的內容以及其所追求的目標看，其對犯罪與刑罰理解有著與現有的刑事司法體制完全不同的理念。傳統的刑事司法認為犯罪是對國家的侵害，是對統治秩序的沖擊，是孤立的個人反對統治關系的斗爭，因而基于這種理念產生的犯罪行為的可罰性是現行刑事司法中“犯罪人－國家”對抗制度產生的根源。隨著“被告人中心論”成為近現代刑事訴訟的核心理念，罪刑法定原則、罪刑相適應原則、無罪推定原則、禁止雙重危險原則的確立更是將被告人權利保護推向極致。但是與此形成鮮明對照的是，犯罪行為的直接受害者——刑事被害人在刑事訴訟中幾乎處于被忽視的地位。隨著被害人學的興起，強調以被害人為中心的“犯罪人——被害人”和解的刑事司法制度也被提出并逐漸發展起來。恢復性司法作為一項全新的理論是對傳統的刑事司法理念的顛覆。它認為犯罪首先侵害的是被害人的權益，其次才是社會和國家的利益，因此對犯罪人的刑罰處罰是無意義的，犯罪人應當以面對被害人，了解自己的行為所造成的惡劣后果并通過賠償、道歉等行為消除自己行為所帶來的不良影響的方式承擔責任。在恢復性司法程序中，犯罪人承擔責任的形式包括道歉、金錢賠償、為被害人及其家屬提供勞務、社區服務等等。與傳統刑事司法中的刑罰相比，恢復性司法認為現行的司法系統將真正受犯罪影響的人排斥在決策過程之外是這套規訓與懲罰機制的最大失敗，這必然使得司法民主變成一句空洞的口號。故此，恢復性司法強調減輕乃至消除被害人因犯罪所導致的物質損失和精神損失，使被害人盡快擺脫犯罪所帶來的不良影響，并通過犯罪人積極的勞動和服務在犯罪人、被害人及社區成員之間營造一種相互信任的氣氛。

二．恢復性司法的興起

恢復性司法以一種非正式司法的面目出現并以其所具有的對被害人權益的特別關注、社區的廣泛參與、犯罪者的重新社會化等價值，以及恢復平等社會關系的最終目標而引起了人們的思考。這就使得我們不得不反思，為什么在早已確立以國家刑罰權為核心的近現代刑事司法體系高度發展的前提下會出現這樣一種以被害人為中心的犯罪人與被害人互動共同解決犯罪問題的方式呢？事實上，恢復性司法的出現有其深層的原因。矯正性司法的不盡人意、居高不下的犯罪率，特別是再犯罪率的社會現實引起人們對現行刑事司法制度的反思，尤其是對刑罰目的與功效的思考。

1．刑罰功能的局限性與預防犯罪客觀需求之間的矛盾

刑罰的功能是指國家制定、裁量和執行刑罰對社會可能產生的積極作用和影響。刑罰的懲罰功能，威懾功能，改造功能，安撫功能都是刑罰在其產生和運行之時所體現的價值等。刑罰因犯罪而存在，刑罰因犯罪體現其價值。刑罰作為人們所能想到的消除犯罪的方法，被精心設計加以運用，以期通過刑罰功能的發揮有效地遏制犯罪現象的產生。源自社會內部深層矛盾的犯罪原因的復雜多樣，決定了要徹底消除隨著人類社會發展而產生的犯罪現象并不是刑罰所想象的那么簡單。菲利指出，如果我們把犯罪的總體結果與導致其產生的人類學的、自然的和社會的因素的不同特征進行比較，就會很容易發現刑罰對犯罪結果只不過略微有些影響。而自稱為一種能夠消除所有犯罪因素的簡便并且有效的救治措施的刑罰，只不過是一種徒負虛名的萬靈藥。刑罰是一種暴力，以刑罰來制裁犯罪，它在本質上僅僅是暴力對暴力的原始反應，刑罰預防犯罪的效果甚微，它并不像有些人想的那樣，能夠將一個性的人變成一個社會性的人。[①]

刑罰功能的局限性使得遏制犯罪的道路變得十分艱辛，國家打擊和預防犯罪依靠的主要手段之刑罰，在強大的犯罪攻勢面前，在預防犯罪的客觀需求面前，顯得是那樣的蒼白無力。用有限的刑罰施加于無限的犯罪之上，總是讓人們看不到希望。刑罰的嚴厲，功效的短暫，犯罪形勢的變化無窮，社會防衛者孜孜不倦的教育改造，使得這一觸及刑罰與犯罪深層矛盾的闡述顯得是那樣的無奈。就拿刑罰的威懾功能來說，第一，刑罰對于不知行為為罪的法盲不起威懾作用；第二，刑罰對于蔑視刑罰者威懾作用不大；第三，刑罰對抱有僥幸能脫逃心理的犯罪人威懾作用不大；第四，刑罰對激情犯難以起威懾作用；第五，刑罰對性情魯莽者難收威懾之效應；第六，刑罰對過失犯難以發揮威懾作用；第七，刑罰對以受刑罰處罰來博取“英明”者威懾力不大；第八，刑罰對頭腦簡單、認識水平低、思想幼稚者威懾力有限。[②]又如，死刑對喪失生活信心，厭倦世間生活的犯罪人來說，無疑是一種解脫；罰金刑對于生活富足的犯罪人來說，猶如九牛一毛；資格刑對于一般的犯罪人而言，其政治權利的缺少，對其平常的生活并不會帶來影響和變化；自由刑對于那些生活在社會低層、饑不飽腹、衣不遮體的犯罪人來說，往往是其生存下去的辦法。每個人因身份、地位、經歷、經濟狀況、家庭環境、心理承受能力、思想意識以及價值觀念的不同，對刑罰的感受不盡相同，千差萬別。因而，立法者當初所設計和預想的痛苦刑罰之懲罰功能的發揮也就必然大大折扣。再者，改造功能是刑罰對犯罪人的主要功能，其集對犯罪人的教育、感化與勞動改造于一身，可以起到根除犯罪人再犯罪意識的作用，因而往往被寄予厚望。然而，刑罰這一重要功能，往往受到社會客觀條件和犯罪人主觀方面的制約，有時難以收到事先料想的改造效果。加之有時改造的不徹底或是罪犯的被監獄化，從而會大大抵消和削弱刑罰改造的功效。

2．刑罰對再犯的“成功”塑造與犯罪人再社會化之間的矛盾

現代犯罪學研究的成果表明，刑罰具有“制造”犯罪的消極影響。意大利學者格拉曼迪主張：“根據長期的歷史經驗，國家使用刑罰權，按照罪刑法定主義懲罰犯罪，并沒有收到明顯的積極效果。刑罰不僅不能消除社會危害，反而增加了危害行為。”[③]研究刑罰“制造”犯罪的消極作用最有名的是標簽理論。它是一系列試圖說明人們在初次的越軌或犯罪行為之后，為什么會繼續進行越軌或犯罪行為，從而形成犯罪生涯的理論觀點。[④]貼標簽理論認為社會的有權群體通過制定和運用法律為實施犯罪行為的人貼上“犯罪人”的標簽，且以此作為區別與其他合法公民的符號并采取不同的方式進行管理。該標簽就是導致犯罪人重新犯罪的重要原因。一些社會成員在實施了第一次犯罪行為之后，被國家的一系列機構貼上“犯罪人”的標簽。在首次接受的懲罰消滅之后，“犯罪人”的標簽給犯罪人帶來了諸多的負面影響，使得其自我評價降低，自我形象無法重塑，社會關系無法恢復正常，進而迫使他們只能進入容納并認可他們的亞文化群體。正是由于長期被排斥于傳統社會之外，從而逐漸成為常業犯罪者，并與犯罪團體相認同。

刑罰在實際執行完畢之后仍然繼續發揮其固有效應，以防止犯罪人繼續犯罪，加強社會防衛之功效。曾被施以刑罰的標簽除了向社會顯示犯罪人曾經是社會規則的背離者之外，還寄希望于這醒目的標記能夠加深犯罪人的羞恥感，提醒他們不要忘記過去因背叛所遭受的痛苦而再犯同樣的錯誤，同時也告知社會需要加強對他們的管理與教育，以繼續修復其人格上的缺陷，使之符合社會規范的要求。帶有前科印記的犯罪人在出獄后的生活中某些權益的喪失、資格的剝奪以及社會評價的降低，會嚴重影響到他們重新回歸社會的信心。求學就業的困難以及生活的諸多不便使得他們的價值觀嚴重扭曲，社會主流文化以及群體對他們的強烈排斥使得其對自身是否能夠再社會化產生了極大的懷疑，隨之而來的對亞文化的再次認同和對亞文化群體歸屬感的建立再次將他們推向了犯罪的邊緣，而教育刑對他們規勸與引導以及給予他們的對未來生活的美好構建與憧憬則會漸漸消散直至被徹底忘卻。人生觀、道德觀與價值觀長期處于這種的混亂和迷茫的狀態無疑再次推動了犯罪人對犯罪性格的重塑。

罪犯監獄化與罪犯再社會化的矛盾，使得監獄在主觀上追求罪犯再社會化的同時，客觀上卻常常使得罪犯的再社會化的實現變得步履維艱，甚至于可能使罪犯的性得到加強。犯罪人在監獄中對監獄亞文化的學習與接收，往往可能使得對其的教育改造變成為對其化情緒的培養，對其人格的加強。從一定程度來說，這也是一種犯罪化的過程。在罪犯監獄化過程中，罪犯彼此傳習犯罪技巧和行為惡習，使罪犯由原來的“單面手”變成了“多面手”，道德觀念進一步衰退，廉恥之心進一步喪失。監獄化過程的發生不僅可能使罪犯改造和再社會化倍加困難，而且可能加深罪犯的性程度，產生眾多的累犯和慣犯。[⑤]加之在刑罰執行完畢，犯罪人回歸社會之后，非刑事法律對犯罪人權利的限制與資格的剝奪，使之不能與其他公民享有同等待遇和地位。在刑罰執行完畢之后，前科作為貼在犯罪人身上的標簽一直影響著犯罪人再社會化的進程。前科報告制度以及檔案中的犯罪記錄，生活中某些權益的喪失、資格的剝奪以及社會評價的降低，使得已經完成改造，已經不再具有人身危險性的罪犯回歸社會的道路變得十分艱辛。歧視性的社會處遇大大降低了犯罪人再社會化的信心，權利和資格的限制與剝奪使得他們再度與社會絕緣，隔離感的產生極有可能促使新的犯罪人格的生成，促使潛在犯罪人向犯罪人角色的轉化。

3．刑罰實現的抽象正義與被害人具體救濟措施的欠缺之間的矛盾

作為一種客觀存在，刑罰的安撫功能對于防止受害人加害于犯罪人具有積極意義，這是因為，刑罰可以滿足受害人的報復欲。但是，這一功能并未在任何情況下對任何受害人都能起到防止私力報復與犯罪連鎖反應的效果。這是因為，犯罪給受害人所造成的痛苦使受害人所產生的憎恨與報復心理往往是無限的，受害人不只存在對犯罪人予以嚴懲的要求，而且還存在讓犯罪人對其物質損害或經濟損失予以補償的愿望。“根據聯合國在世界范圍內所作的一項調查，有半數以上的被害人關注的并不是對犯罪人的懲罰，而是如何使自己的物質精神損失得到補償，但現行刑事司法體制的運作模式，顯然無法滿足被害人的真正需要。”[⑥]然而，犯罪人可能因已將犯罪所得揮霍殆盡而無法將受害人的財物歸還或者可能因一無所有而難以賠償受害人因受犯罪之害而遭受的經濟損失。在這種情況下，即使犯罪人受到的了刑事制裁，受害人也可能因物質損失得不到應有的補償而采取報復犯罪人或其親屬的極端行為。刑罰對受害人嚴懲犯罪人的要求以及賠償其因犯罪所受經濟損失的愿望難以完全滿足時，很容易引發社會沖突和危害行為的增加。

傳統刑事司法體制所確立的國家被害理念將對犯罪人的聲討統一行使于國家司法機關職能之中，被害人內心的復仇情感的迸發，使得刑罰的執行是那樣的深得人心，因果報應的慣性思維也使得社會公眾的道德情感能夠完全包容刑罰的惡。在復仇情感得以宣泄，因果報應得以實現之后，社會的秩序恢復了往日的平靜。然而，在實際權益被犯罪侵蝕過后的現實生活中，被害人往往感到十分痛苦與無助，被害之前生活的完整與快樂因犯罪而殘缺，國家在追究犯罪人的刑事責任時除了部分地滿足被害人的報復情感之外，幾乎與被害人的需求毫無關系。在現行的刑事法治模式中，雖然承認犯罪侵害了被害人的利益，但更被認為對國家利益、社會秩序和國家法律的侵犯。我國現行刑事訴訟法與原法規定相比，雖加強了對被害人的權利保護，但當被害人無法從罪犯處獲得賠償時，法律并未規定其他補救措施。這種缺陷是使被害人在沒有實際物質保障而陷入極端困境的情況下，可能會發生被害人與犯罪人的角色轉換。實踐中刑事賠償往往難以兌現。各地法院刑事附帶民事訴訟案件的賠償部分判決的多，執行的少。原因主要在于被告人沒有履行賠償的能力，法院自然也就無法執行了。刑事被害賠償有其特殊性：一是賠償數額一般較大；二是犯罪人大多為個人，經濟上的償付能力相對較弱；三是多數犯罪人要服徒刑。賠償數額與犯罪人償付能力之間的矛盾決定了刑事被害賠償實現的相對困難。

4．刑罰運行成本的昂貴性與刑罰目的實現的低效性之間的矛盾

刑罰運行的成本是指為了實現刑罰目的國家在制刑、適刑、量刑和執刑過程中所投入的資源，而與之相對的是刑罰的收效，即指通過制刑、適刑、量刑和執刑所實際達到的符合刑罰目的要求的客觀效果。刑罰運行成本包括因刑罰制定、實施、執行所投入的人力、物力和財力。刑罰不可能自動得到實施，必須由國家來推動這部機器的運轉，這是一個龐大的系統工程，需要大量的人力物力資源。首先，創制刑罰必須有立法機關，而無論是立法機關的運作，還是為創造刑罰進行大量的調查研究，以及起草、征詢意見、專家論證、表決通過、修改補充等都要有足夠的經費開支。其次，在創制刑罰之后，需要轉入動態的適用，包括刑事偵查、審查、刑罰裁量等。再次，當刑罰裁量確定之后，還需要由專門的機關來執行，這就必須營建監管設施、配備監管人員。尤其是長期自由刑，被監管人員的生活所需必須由國家負擔。

刑罰功能的局限性往往影響了刑罰的有效性，導致刑罰在懲罰與預防犯罪時收效不高。刑罰在實際運用中所產生的收益并非如當初設計時那樣，令人欣喜，即通過有效的威懾，良好的改造，充分發揮刑罰的諸多功能，達到懲罰與預防的目的。高成本的投入，并未產生理想的效果，現實中存在的多重阻力在很大程度上降低了刑罰功效。如前所述，長期以來，刑罰對犯罪人懲罰和威懾功能的先天不足，加之教育改造往往被各種主觀和客觀原因所限制和干擾，使得國家在運用刑罰懲治犯罪并沒有收到明顯的積極效果。隨著的社會的發展變化，犯罪數量的不斷增多，犯罪形式的不斷翻新，刑罰作為國家在抗擊犯罪的生存斗爭中的主要武器，不僅沒能消除社會危害，似乎反而增加了危害行為，犯罪人也在同刑罰的斗爭中變得愈加“成熟穩重”。

眾所周知，刑罰因犯罪而發動。由國家機關統一規定并適用的刑罰所針對的是犯罪，所要達到的目的是消除犯罪對社會的消極影響以維護社會的穩定。為了實現社會正義的需要刑罰發揮報應之功效，在對犯罪人進行懲罰，撫平因犯罪而導致的情感創傷之后，刑罰被寄以矯正教育改造犯罪人的重任，望能通過刑罰之痛訓誡和規勸犯罪人，盡可能地減少再犯的可能性。可見刑罰以懲罰報應犯罪為始，到矯正預防犯罪而終。這樣設計出來看似完善的刑罰體系，有著從輕到重銜接緊密的各種刑罰方式，有著統一公正的適用標準和程序，但是要將其適用于各種各樣特殊具體的犯罪行為之上，無論是侵犯人身權、財產權、公共利益還是國家利益的犯罪行為，都能有效地發揮懲罰和預防的功效是擺在立法和司法面前的難題。簡言之，就是對于各式各樣特殊具體的犯罪行為，一般化、類型化的刑罰種類和執行方式是否能夠有效地實現刑罰目的？這一難題的解決至關重要，直接影響著刑法理論和刑事司法體制的發展。傳統司法的種種弊端體現出傳統司法并沒有很好地解決這一難題，重刑之下的監獄人滿為患，司法資源相對有限，加之犯罪率居高不下從而引發了人們對現行刑罰結構及功效的懷疑和批判。既然刑罰的產生是為了消除犯罪對社會的消極影響以達到維護社會穩定的目的，那么只要是能有效地實現該目的的任何方式都將可以納入對現行刑事司法體制改革的嘗試之中。與此同時，隨著被害人學研究的深入及其日益廣泛的影響力，人們對犯罪與刑罰有了新的理解和認識，恢復性司法作為一種對現有司法模式的變革性嘗試，以其獨特的視角掀開了刑事司法研究新的一頁。

三．恢復性司法之修復理念

1．被害人的利益是懲罰犯罪人的出發點。

恢復性司法是在以被告人為中心的近現代刑事訴訟模式下發展而起的以被害人為中心刑事司法制度。無論是司法理念的展開，還是司法程序的設計，都緊扣著被害人這個核心，而被害人的利益也成為司法活動所維護的對象和實現的目標，尤其在選擇對犯罪人的具體懲罰方式時，被害人的意見是要考慮的最重要的內容。不難想象，在以被告人為中心的傳統刑事訴訟中，被害人往往是被忽視的對象。事實上，在強大公訴機關的訴訟行為外，很多犯罪的被害人關心的并不僅僅是對犯罪被害人的懲罰，而且還包括從國家的刑罰懲罰那里，他們能夠得到多少現實的利益和對遭受損害的滿足。已經發生的犯罪事實是不可逆轉的，從功利主義的角度看，要最大程度地修復犯罪給被害人所造成的創傷，既應保證被害人能夠得到充分的物質賠償，又需平撫被害人所遭受的精神創傷。由此可見，對于那些給被害人帶來物質損害的同時，又給他們帶來人格上的侮辱和巨大的精神負擔的犯罪而言，就要求犯罪人用物質賠償和精神撫慰的方式從根本上修復被犯罪攪亂的社會關系。恢復性司法正是看到了這一點，其將“尊重被害人”理念作為中心，通過鼓勵犯罪人向被害人真誠道歉，使得事情的是非曲直得以澄清，使得被害人的精神負擔得以減緩，加之犯罪人向被害人提供一定的物質補償與義務勞動，使得被害人因犯罪所遭受的物質損失得以彌補，從而真正的起到撫慰被害人以及修復犯罪創傷的功效。

2．對犯罪行為的再認識是恢復性懲罰的理論依托。

恢復性司法理論認為，犯罪既不是對國家利益的侵害，也不是孤立的個人反對統治關系的斗爭，而是個體在社區共同影響下實施的并非僅歸根于其自身原因的行為。許多西方犯罪學家和法社會學家這樣認為，犯罪是由刑事法律產生的，罪犯只不過是打上犯罪烙印或貼上犯罪標簽的人，犯罪只是一種社會評價現象。正是由于犯罪是社區中的個人侵害社區中的個人的行為，因此對犯罪的處理首先是犯罪人與被害人之間的事情，被害人和犯罪人處于中心位置，他們的意見應當起決定性作用。通過這種合意型犯罪處理方式，承認當事人本人有能力成功解決發生在他們之間的糾紛與沖突，允許雙方當事人根據自己的意愿處理彼此之間的沖突使破裂的關系得到修復，以恢復到原來法律所確定的狀態。

隨之而來的問題就是，既然認為犯罪是對個人的侵害，那么現有的由國家進行懲罰的刑事責任也就隨著變成一種無意義的抽象責任。與傳統的報應性司法只注重對犯罪人的懲罰不同，恢復性司法認為犯罪人應負的責任是對其犯罪行為所造成的損害后果負責，他應當通過自己的行為彌補這些損害。為了恢復正常的社區狀態，犯罪人應當承擔的是現實的、具體的責任，犯罪人的責任在于理解自己的犯罪行為對他人造成了什么樣的影響，對被害人道歉，承認自己的行為是錯誤的；盡最大可能賠償損失，提供社區服務，消除不良影響，請求被害人和社區成員的諒解；盡量避免將來重蹈覆轍。根據恢復性司法的理念，國家對犯罪人進行懲罰對很多犯罪人來說是不必要的痛苦。追究犯罪人的刑事責任除了部分地滿足被害人的報復情感之外，幾乎與被害人的需求毫無關系。而此時國家傳統的刑事追訴程序啟動的只是機械地適用法律條文，無助于雙方關系的良性發展，無助于消除犯罪造成的不良的社會影響。

懲罰犯罪人既不能彌補被害人所遭受的損失，也不能解決社區中業已存在的導致犯罪的矛盾和問題。犯罪被害調查也發現，公眾的懲罰欲望并不像以往所想象的那樣強烈，許多被害人愿意有機會尋求補償，甚至愿意用和解代替傳統的刑罰。那些尋求比刑罰更積極的犯罪處置辦法的研究人員，都贊同實施補償性司法模式，提倡重新確定刑事司法目標，朝著調解和賠償的方向努力。[⑦]

3．更加趨于人性化和輕緩化的懲罰方式是修復正義的主要手段。

不可否認，刑罰是人類用以對付犯罪的最為古老、最為嚴厲，也被認為是最為有效的手段，但刑罰作為一種“以惡制惡”的手段，雖然具有存在的正義和社會倫理基礎，但它的適用也存在固有的缺陷——對犯罪人人性的思考趨向邊緣化。恢復性司法考慮到“人之所以作為人”的需求，注意考察犯罪改造過程中的人性化的因素，意在彌補刑罰產生的負面影響，以修補被犯罪所破壞的社會關系為目標的司法模式，更重視被害人、被告人、社區和國家利益的平衡。恢復性司法從人們的社區生活和人際交往關系中尋找犯罪原因，犯罪并不只是犯罪人自身道德邪惡的結果，相反，很多犯罪人都曾遭受到來自國家和社會的很多不公正的待遇。犯罪是犯罪人的消極生活態度和不善于控制自己的情緒沖動，意志力脆弱和以不正當的手段來滿足自己的需要造成的，著眼于幫助犯罪人建立一種新的生活態度和行為模式。

現有的刑事司法系統能夠做到的往往只是在一個人犯罪后，為防衛社會，將其與社會隔離開來，其副產品就是國家不提供犯罪人與被害人見面與和解的機會，這樣做的結果是雖然防止了犯罪人的重新犯罪的可能性，但也使得犯罪人一方面得不到來自其家庭成員的道德教育和感情支持，另一方面沒有機會了解自己行為給被害人及其家庭所造成的惡劣影響及巨大痛苦，不能從人性的角度上對犯罪人產生震撼，不利于犯罪人的悔罪和改惡從善。如我們一方面要改造罪犯，另一方面卻又將罪犯關進監獄，而監獄這種封閉的環境，不僅不利于其再社會化，還常常面臨著被“監獄化”的危險。與正常人一樣，犯罪人也有平常社會人具備的自尊心，也期望被社會重視。當他們受到過多的恥辱時，“人性惡”的本性就會顯現出來。為擺脫這種恥辱，犯罪人在內心深處必然要蔑視帶給他們恥辱的法律秩序以及司法機關，進而形成與主流意識不同的亞文化圈。監禁刑所造成的恥辱不但無助于促進犯罪人反省自己的過錯，反而會增加他對社會對國家法律秩序的蔑視與反抗，從而演化出更多暴力行為和越軌行為。有鑒于此，恢復性司法程序提出一方面通過鼓勵犯罪人講明犯罪的動機和過程，找到犯罪人內心沖突的原因，并通過其家庭成員和社區志愿者的幫助，使犯罪人的心理恢復平衡；另一方面，力圖增強犯罪人、家庭和社區的能力，使犯罪人在工作、家庭與社區中擔任一定的角色，使他們產生歸屬感和價值感。在恢復性司法理念看來，刑罰不是處理犯罪的適當手段。刑罰對于被害人和社區損失的恢復來說，早已是不必要的、無實際意義的。從實際運作而言，恢復性司法的應用替代了國家正規的刑事司法程序，或者擴大了司法轉處的適用，從而避免或減少了刑罰的實際適用。可見，恢復性司法所主張的價值理念和實際效果，處處都體現著刑罰人性化、輕緩化的思想。

4．從監獄到社區——犯罪改造與矯正模式的轉變是修復社會關系的關鍵。

現有刑事司法模式強調對犯罪人的譴責和懲罰，期待以刑罰來遏制犯罪。然而從實際效果看，通過監禁刑對犯罪人的改造從而降低犯罪率的作用已經被證實是有限，相反卻問題叢生。“以監禁刑為中心的現代刑罰結構帶來許多問題，例如監獄人滿為患、建造監獄問題、監獄機構的維持和人員費用昂貴。許多國家的刑事司法系統仍然將注意力放在公眾對犯罪的反應上，而不是放在確保公正處理被害人和犯罪這方面，結果不但造成近30年來世界刑事政策重刑化的趨勢，而且使被害人往往不能充分參與刑事訴訟程序，亦不能通過訴訟獲得應有的物質精神補償，進而形成‘二次被害’。”[⑧]

每個人都只有在與他人的相互依存中才能生活的，這一依存環境就是社區。恢復性司法強調的社區矯正理論，通過動員社區解決犯罪問題，通過犯罪人的社區服務以及一系列的賠償性措施力圖化解人際沖突，減少社區矛盾，從而消除犯罪所產生的負面影響，恢復社區的原狀以及加強對犯罪的預防。對犯罪人而言，因為其犯罪行為會招致來自被害人的怨恨和來自社區的歧視，使他即便是接受了刑罰的懲罰后，也將很難重新融入社區。對社區而言，因為犯罪的發生，可能導致犯罪人與被害人及其家庭成員、親友之間的不和睦，從而使社區成員間的聯系和信任受到破壞。如果被害人與犯罪人及其雙方家庭成員、社區成員能夠正確對待，通過探究犯罪的原因，尋找解決的辦法，使人與人之間的誤解消除，導致犯罪發生的根源消失，那么消除因犯罪而使被害人、犯罪人以及社區受到的不良影響，以期恢復正常的社會生活和人際關系的最終目標也就變得實際可行。恢復性司法所強調的犯罪損害后果的賠償與恢復，對于受到犯罪損害的被害人和社區來說，犯罪者履行給付財物或服務的義務，具有實質性的效用。另一方面，這種賠償負擔也促使其他潛在的犯罪者增強規范意識，不會誤以為違反刑法只需向國家承擔刑事責任，不需要承擔任何實質性地賠償被害人損失和面對被害人責問的后果。從這個意義上講，恢復性司法既能夠最大程度地降低了刑罰對社會關系形成的再次沖擊與破壞的風險，減少犯罪人與被害人的沖突與緊張關系，又能夠使得人與人之間做到真誠地諒解與包容，降低社會人際沖突的發生可能性，充分發揮犯罪預防的功效。

【注釋】

[①][意]菲利.《犯罪社會學》[M].北京:中國人民公安大學出版社,1990.68.77.

[②]許發民.《刑法的社會學分析》[M].北京:法律出版社,2003.299.300.

[③]孫明.《預防犯罪:一種國際實踐》,載《檢察日報》2001年7月3日第3版.

[④]吳宗憲.《西方犯罪學》[M].北京:法律出版社,1999.527.

[⑤]王平.《中國監獄改革及其現代化》[M].北京:中國方正出版社,1999.116.

篇2

新修改的專利法第六十一條規定，專利權人可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為。新修改的著作權法第四十九條、商標法的第五十八條都明確規定，著作權人或者著作權有關的權利人，商標注冊人或者利害關系人，可以在訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。新修改的著作權法第五十條和商標法第五十七條比專利法更進一步規定了訴前的證據保全。專利法通過司法解釋也完善了證據保全的措施。為正確適用修改后專利法第六十一條之規定，最高人民法院頒布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》，對申請人資格、案件管轄、適用條件、擔保、因錯誤申請而導致的損害賠償等問題，均作了詳細規定。最高人民法院對著作權法和商標法也將作出類似具體解釋。各級法院在具體執行時，一定要嚴格把握適用條件。凡符合條件的申請，要在48小時內作出書面裁定，立即執行，并及時通知被申請人；不符合條件的申請，應當駁回。對侵犯實用新型和外觀設計專利權的，在采取這一措施時，應當特別慎重。必須強調的是，在適用停止有關行為的措施時，要注意專利侵權行為與假冒、盜版等侵犯商標權、著作權行為表現形式上的區別。假冒、盜版的行為一般比較明顯，易于辨別認定。而專利侵權行為常常不易判斷，需要以專利技術與被控侵權產品所使用的技術進行對比。同時在侵權情節與行為人主觀方面也有區別。在審判實踐上就很難一律在48小時內作出執行某項措施的裁定。為了嚴肅、準確地實行這一措施，對在48小時內不能決定立即采取停止有關行為的措施時，可在48小時內傳喚單方或雙方當事人在確定的時間接受詢問，然后再作出裁定。在對付盜版假冒等侵犯商標權、版權的案件中，就要更加強調迅速快捷，做到嚴格遵守法律規定的措施實行期間，不得拖延。對被申請人提出的有關復議申請，應當認真及時審查，不得延誤。

關于當事人和法院依法受理立案時，以及在以后的訴訟中，人民法院能否適用臨時性停止侵犯專利權等知識產權行為的措施問題，必須明確的是，有的同志認為過去我國法律對此沒有規定，其實這是一種誤解。今后，對于當事人在時和以后的訴訟期間申請停止侵犯知識產權行為，可以適用《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》的有關規定；對申請停止其他侵犯知識產權行為的，可以依據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百六十二條的規定，根據當事人的申請先行作出停止侵害、排除妨礙和消除危險的裁定，并予以執行，以依法保護知識產權人的合法權益。有新司法解釋的依照新的規定執行。

人民法院無論采取訴前停止侵犯專利權行為或者訴訟期間停止侵犯知識產權行為的措施，都可以根據當事人的申請，同時進行證據保全，以防證據滅失或者被藏匿等。由于侵犯專利權及其他知識產權案件本身所具有的復雜性和專業性，人民法院在對侵犯專利權及其他知識產權案件進行證據保全時，要注意保證有熟悉知識產權審判業務的審判人員參加，以確保能把證明案件事實的關鍵證據保全下來，為案件的順利審理打下堅實的證據基礎。

考慮到專利糾紛案件的專業性和復雜性，對于訴前責令停止侵犯專利權行為的案件，應當依法一律由對專利糾紛案件享有管轄權的法院受理，著作權和商標權糾紛一般也由各地中級法院以上有管轄權的人民法院受理，并且由具有較豐富的知識產權審判經驗的審判人員辦理，以保障各項知識產權法中的該項制度得以準確地貫徹實施。

正確確定舉證責任

人民法院審理知識產權民事糾紛案件，應當遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則，提出主張的一方當事人應首先舉證，然后由另一方當事人舉證。在舉證過程中，應特別注意舉證責任的分擔應當圍繞著案件的訴訟請求展開，并正確掌握舉證責任轉移問題。當事人一方舉證證明了自己的主張時，對方當事人對該項主張進行反駁提出了新的主張的，舉證責任就應當轉移到該方當事人。如該方當事人不能提出相應的證據證明，其反駁主張不能成立；該方當事人提出足以前一事實的證據的，再轉由原提出主張的當事人繼續舉證。當事人舉證責任的分擔和舉證責任的轉移等一系列的舉證、認證活動，是一個十分復雜的過程，不能簡單從事。要正確適用專利法等知識產權法律規定的“舉證責任倒置”、“過錯推定”等原則，當事人提出他人侵犯其方法專利權的主張的，也要首先舉證證明其享有專利權和被控侵權產品與使用專利方法生產的產品相同，然后才能將舉證責任倒置于被告，由被告證明其生產的產品使用的是什么方法。

要注意對法律規定的出版者、發行者等的注意義務與過錯推定原則的運用。根據著作權法第五十二條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。著作權法明確規定了復制品的出版者、制作者、發行者以及某些作品的出租者在經營中負有對其經營的復制品有合法授權以及應當從合法渠道獲得負有注意義務。這也就是說，在權利人與前述民事主體發生著作權、鄰接權糾紛，證明涉及爭議的復制品的合法授權、合法來源獲得的舉證責任在涉嫌侵權的行為人。如果他們不能證明法律規定的證明事項、未盡到法律規定的注意義務，就應當承擔法律責任。著作權法的該條規定所確立的過錯推定原則，對著作權法的實施，對完善著作權糾紛民事訴訟制度具有重大意義。它將成為法官們手中的有力武器，高效率的追究那些未經合法授權或者從不正當渠道獲得并經營侵權復制品行為人的法律責任。在商標法中也有類似規定，商品銷售者對自己商品應當為合法取得和提供商品提供者情況負有注意義務，否則應當承擔賠償等法律責任。

在日益規范的社會主義市場經濟中，從事經營活動的民事主體應當建立準確、完整的會計賬冊。對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的，人民法院除了可以查封其賬冊等資料，依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。

正確審理涉及高新技術等新類型知識產權糾紛案件

在審理計算機網絡著作權糾紛案件時，要嚴格遵照著作權法保護網絡傳播權的規定執行。在沒有具體行政法規前審判中仍應嚴格執行最高人民法院去年的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。需要特別注意的是，對于侵犯網絡著作權糾紛案件，要堅持由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄的規定，一般情況下應將實施被控侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地作為侵權行為地，只有在難以確定侵權行為地和被告住所地時，才能將發現侵權內容的計算機終端等設備所在地認定為侵權行為地，不能隨意擴大侵權行為地的范圍。對于網絡服務提供者的行為是否構成侵權和承擔侵權的民事責任，應依據我國民法通則、著作權法規定的過錯責任原則和司法解釋的具體規定判斷。網絡服務提供者對涉及其網絡服務的他人侵權行為，在其有過錯又造成權利人實際損失的情況下，才承擔民事賠償責任。故意教唆、幫助他人利用其網絡服務實施侵權活動的網絡服務提供者，應當承擔民事法律責任。

關于審理計算機網絡域名糾紛案件，最高人民法院已經制定公布了《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》。當前審理這類案件應注意的問題，一是對涉及計算機網絡域名注冊、使用的民事糾紛案件，當事人到人民法院的，只要符合民事訴訟法規定的受理條件的，人民法院應當依法予以受理。二是要正確適用相關的實體法律。對于被告惡意注冊、使用與他人馳名商標或者其他注冊商標、域名等相混淆的域名，依照有關法律規定構成侵權的，應當適用相應的法律規定；構成不正當競爭的，人民法院可以根據民法通則第四條、反不正當競爭法第二條第一款的規定作出認定。人民法院認定域名注冊、使用等行為構成侵權或者不正當競爭的，可以判令被告停止侵權、注銷域名，或者根據原告的請求判令由原告注冊使用該域名；給權利人造成損害的，還可以判令被告賠償損失。三是要注意對惡意的認定。一般來說，被告為了商業目的將他人馳名商標注冊為域名的；以高價出售、出租或者以其他方式轉讓該域名獲取不正當利益的；注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權利人注冊該域名的；故意注冊、使用與權利人的注冊商標等相同或者近似的域名，造成與權利人提供的商品、服務或者原告網站的混淆，誤導網絡用戶訪問其網站或者其他在線站點的，應當認定被告主觀上具有惡意。

關于植物新品種案件的審理問題，目前我們還缺乏這方面的審判經驗。需要注意的是：植物新品種糾紛案件屬于知識產權糾紛案件范疇，要根據最高人民法院《關于開展植物新品種糾紛案件審判工作的通知》和《關于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》，依法予以受理。人民法院審理植物新品種糾紛案件時，要根據該解釋的規定，正確確定案件的管轄地法院。由于授予植物新品種權都是經過實質審查的，權利穩定性較高，因此在侵權訴訟中，被告在答辯期間內向植物新品種復審委員會提出宣告該植物新品種權無效請求的，人民法院一般不中止訴訟。審理有關植物新品種的合同糾紛案件，應當適用合同法有關技術合同部分的相應規定。

貫徹全面賠償原則，依法公平合理確定侵權損害賠償數額

損害賠償額計算問題，一直是審理侵犯知識產權糾紛案件中的一個重要問題，也是知識產權審判工作的一個難點。當前主要應注意以下幾個問題：

一是貫徹全面賠償原則問題。所謂全面賠償原則，是指對侵權人的侵權行為，不論其在主觀上是出于故意還是過失，也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應根據因其行為造成財產損失的多少和精神損害大小，來確定民事賠償范圍。貫徹全面賠償原則的目的是在最大范圍內盡可能地保護受害人的權利，使受害人的利益得以恢復或充分地得以滿足。這一原則與TRIPS協議關于侵權人向權利人“支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利人造成的損失的損害賠償費”的規定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產權糾紛案件時，要按照全面賠償原則確定損害賠償額，確保知識產權權利人因侵權行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠，在經濟上不受損失。同時還要注意根據案件的具體情況適用其他民事責任形式和民事制裁措施。對因證據問題影響確實存在的侵權損害賠償計算的，應當根據當事人的請求選擇有利于受害人的其他計算方法確定賠償數額。在審理知識產權糾紛案件中，注意不要適用尚無法律依據的“懲罰性賠償”，承擔高于TRIPS協議規定的國際義務。

二是要正確適用新修改的專利法第六十條規定的按專利許可使用費的倍數計算賠償額的方法。對此，最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中規定的是為使用費的1至3倍，由人民法院根據侵權情節、專利的類別、專利許可使用費數額的大小、性質、使用范圍、時間等因素予以確定。

一般來說，以不低于專利許可使用費的合理數額（即使用費的1倍）仍然適用較多的專利侵權案件的情況。對故意侵權、侵權情節惡劣、多次侵權等情況，應當按照1倍以上3倍以下的使用費的標準計算賠償額。對許可使用費本身顯失公平的，不宜再按倍數計算，要特別注意防止有的當事人采用倒簽合同等辦法騙取高額賠償。

三是法定賠償問題。根據著作權法第四十八條規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償。商標法第五十六條規定，侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。著作權法和商標法針對作為知識財產的著作權、商標權的特殊屬性，借鑒發達國家的做法、在總結司法實踐經驗的基礎上，明確規定了法定賠償制度：即在法律的條文中具體規定侵權損害的賠償數額，賦予人民法院在權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定時，根據侵權情節，依法判決50萬元以下的賠償額。著作權法、商標法確立的損害賠償制度豐富完善了我國民事損害賠償制度，該項制度與其他著作權、商標權民事責任形式制度相互結合，必將對權利人合法權益的司法保護提高到一個新水平。

要注意的是最高人民法院在《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中也作了類似的規定，即對那些按法律規定的計算方法仍無法計算損害賠償額，而權利人又確實因侵權受到損失或者侵權人因侵權獲利的，由人民法院根據侵權情節，在5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過50萬元。當前要防止侵權人為了逃避應賠償的數額，想方設法隱匿、銷毀、轉移證據，造成賠償數額難以確定的局面出現，達到不實際賠償的企圖。人民法院應當精心審判慎重對待，不能讓少數不法行為人的企圖得逞。

篇3

引言

審查非訴行政執行案件是人民法院的一項法定職責。人民法院作為法律實施的最終保障者，通過對申請執行的具體行政行為的審查，維護、監督和促進行政機關依法行政，阻止違法行政行為侵害公民、法人或其他組織的合法權益。據統計，全國各級人民法院每年受理行政機關申請執行具體行政行為案件約占全部行政案件的50%至70%.[1]由此可見，審查非訴行政執行案件不僅是人民法院的一項重要工作，也為社會和諧穩定地發展發揮了積極的作用。

司法審查標準作為人民法院審查行政行為是否合法與合理的標準或尺度，在司法審查中占據著舉足輕重的地位。我國對行政行為進行司法審查的標準，是在總結司法實踐經驗，借鑒國外司法審查標準基礎上形成的，并以成文法的形式規定在《行政訴訟法》中。[2]但非訴行政執行司法審查作為行政行為司法審查制度的一部分，其審查標準《行政訴訟法》并沒有明確的規定。《行政訴訟法》規定了公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行。但人民法院是否應當對申請執行的具體行政行為進行審查，審查標準如何，沒有規定。現行非訴行政執行司法審查標準是由最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡稱《若干解釋》）確立起來的。《若干解釋》第93條明確了人民法院對申請執行的具體行政行為應當進行合法性審查，第95條還規定了三種不準予執行的具體行政行為的情形，這三種情形通常被作為是人民法院對非訴行政執行案件進行司法審查的衡量標準。《若干解釋》確立的非訴行政執行審查標準，對于司法實踐的運作發揮了指導性的作用，但隨著行政法制化進程的加快，現行非訴行政執行司法審查標準已凸顯其不足，影響了司法審查功能的發揮，對其改革和完善也應引起理論界和實務者的關注。本文以合理構建我國司法審查制度為契機，僅從現行非訴行政執行司法審查標準的缺陷入手，對審查標準的完善作些粗淺的探討。

一、現行非訴行政執行司法審查標準之缺陷

（一）審查標準形態單一

司法審查標準從審查對象的不同，其審查形態可以劃分為合法性、合理性、合目的性三種審查標準形態。從《行政訴訟法》和《若干解釋》第93條規定來看，人民法院對非訴行政執行案件的審查標準形態是單一的，即合法性審查標準。然而，在我國行政法學理論中，依法律對行政主體的約束程度，行政行為有羈束行政行為與自由裁量行政行為之分。行政主體實施羈束行政行為，必須嚴格按照法律的明文規定進行，行為只有合法與違法兩種可能。自由裁量行政行為是指“行政主體對行政法規范的適用具有較大的選擇、裁量余地的行政行為”。[3]因此，自由裁量行政行為不僅存在合法與否問題，而且也存在合理與否、適當與否問題.[4]面對不斷膨脹的行政自由裁量權，單一的合法性審查標準形態對合法但不合理的自由裁量行政行為的控制顯得蒼白無力，因而需要一種新的控制標準來防止行政自由裁量權濫用給行政相對人造成不適當的損害。

（二）審查標準界限模糊

依據《若干解釋》第95條規定，人民法院對申請執行的具體行政行為有下列情形之一的應當裁定不準予執行：（1）明顯缺乏事實根據的；（2）明顯缺乏法律依據的；（3）其他明顯違法并損害被執行人合法權益的。上述三種情形作為人民法院對申請執行具體行政行為合法性審查的衡量標準，《若干解釋》采取的是列舉與概括相結合的方式予以規定，審查標準較為原則。《行政訴訟法》和《若干解釋》對“明顯缺乏事實根據和法律依據”的情形也未作細化解釋，致使三種審查標準主觀認識上仍很模糊，存在操作性不強的通病。

（三）審查標準運用混亂

由于審查標準概念模糊，不具可操作性，司法實踐中法官對其理解和運用顯然各不相同，因而實際運作過程中做法不一。有的法官仍套用行政訴訟審查具體行政行為的標準作為非訴執行案件的評判標準；有的對非訴執行案件只作程序上的審查，審查流于形式；有的則由法官自由裁量，審查標準可嚴可寬，隨意性大。這些做法導致司法實踐中法院對非訴執行案件的審查適用標準混亂，審查結果不統一。此外，法院在審查過程中，發現具體行政行為雖合法卻顯失公正或超出合理限度，有可能損害相對人合法權益時，往往無能為力只能裁定準予強制執行。但在執行過程中出現被執行人以行政機關或顯失公正為由提出異議抗拒執行時，行政機關大多采取妥協讓步的態度，以放棄部分國家公權力為代價與被執行人達成執行和解。這種現象的存在，并不能遏制行政自由裁量權的濫用，反而使行政相對人對國家權力的行使產生質疑，給行政管理的實施帶來消極影響。

二、現行非訴行政執行司法審查標準之完善

由于現實中行政行為的多樣性和差別性，從提高行政執行效率和保障相對人合法權益的角度出發，人民法院對非訴執行案件的審查可以采取多元化標準。根據審查對象的不同，運用相應的審查標準，建立以合法性審查標準為主，合理性審查標準為例外的非訴執行審查標準體系，以彌補合法性審查對行政自由裁量權審查的不足。同時，提高合法性和合理性審查標準的確定性，便于人民法院正確掌握和運用，避免對行政行為審查“過”與“不足”的雙重危險性，有利于減少司法與行政的沖突，從而從根本上建立起司法和行政的諧調關系。[5]

（一）合法性審查形態下的審查標準

對于非訴執行中的合法性審查標準，《行政訴訟法》和《若干解釋》已作出了較多原則性的規定，筆者僅就合法性審查強度和標準的細化做進一步探討。

合法性審查強度的選擇

人民法院對申請執行的具體行政行為合法性審查強度如何，在理論界和實踐中認識不一，存在幾種不同的觀點。一種觀點主張嚴格性審查，采用《行政訴訟法》第54條規定的行政訴訟審查標準，既審查行政行為程序是否合法，又審查實體是否合法。另一種觀點主張程序性審查，只對申請執行的程序和條件是否合法進行審查，而無須對具體行政行為是否合法進行審查；還有一種觀點主張適當性審查，即以是否明顯或嚴重影響具體行政行為合法性和被執行人實體合法權益為標準進行審查，這也是當今一種主流觀點。對非訴執行司法審查標準強度的確定，筆者贊同采取適當性審查標準，理由有二：

第一，對非訴行政執行案件進行審查，是人民法院的一項法定職責。法律賦予人民法院對行政權的司法審查權，目的在于建立一種司法權與行政權的監督制衡機制。如果法院只審查申請執行的程序和條件，對行政行為是否合法不進行審查就徑自予以執行，事實上就蛻變為行政機關的執行工具，喪失了法律授權的意義，也無法實現監督制衡的目的.

第二，非訴執行與行政訴訟制度的設置其功能都是通過對具體行政行為合法性審查，達到維護和監督依法行政，保護行政相對人合法權益的目的。但非訴執行制度還有一個重要功能是通過司法手段強化行政管理，維護社會利益，促使行政相對人履行義務。行政相對人放棄或喪失訴權之后，具體行政行為已經生效，行政機關就生效的具體行政行為申請法院強制執行，因此，非訴執行與行政訴訟的審查標準雖然都涉及合法性問題，但二者的審查標準應該有所不同。非訴執行審查標準在設計上既要防止監督和控權的不足，又要尊重行政權的行使。審查標準應當低于行政訴訟的審查標準，但也不能審查虛置，流于形式。為提高司法和行政效率，對非訴執行案件的合法性審查只能采用適度審查的標準，將判斷具體行政行為合法與否的標準定位為“明顯違法”。

合法性審查標準的細化

“明顯違法”主要指以下情形：1、明顯缺乏事實根據。所謂明顯缺乏事實根據是指行政機關認定事實缺乏主要證據，或者行政機關對相應事實認定存在重大錯誤，造成事實不清，證據不足，致使作出的具體行政行為事實無法成立。主要表現為：（1）行政機關在法定審查期限內未能提供認定事實的主要證據的；（2）行政機關提供的證據不能證明具體行政行為所認定的基本事實的；（3）相對人提交了足以具體行政行為主要事實的證據；（4）其他明顯缺乏事實根據的。2、明顯缺乏法律依據。所謂明顯缺乏法律依據是指具體行政行為沒有法律依據或者適用法律有明顯的錯誤等情形。主要表現為：（1）具體行政行為沒有適用任何法律規范的；（2）具體行政行為所依據的法律規范明顯不適用于具體行政行為所針對的情形的；（3）具體行政行為適用了尚未生效或已經失效的法律規范的；（4）具體行政行為適用法律規范違反法律適用規則的；（5）其他明顯缺乏法律規范依據的。3、明顯違反法定程序。所謂明顯違反法定程序是指行政機關作出具體行政行為時嚴重違反了法律規定的作出該行為應當遵循的步驟、順序、方式和時限等要求。主要表現為：（1）行政機關作出的具體行政行為缺少法定程序的；（2）行政機關作出的具體行政行為的程序違反法律禁止性規定的；（3）行政機關以暴力、脅迫等不正當手段作出具體行政行為的；（4）行政機關提供的主要證據是作出具體行政行為以后收集的；（5）復議機關在復議程序中收集和補充證據的；（7）其他嚴重違反法定行政程序的。4、超越職權。所謂超越職權是指具體行政行為超越了法律、法規授予的權力界限，行政機關實施了無權實施的行政行為。

主要表現為：（1）行政機關行使了憲法、法律沒有授予任何國家機關的權限或行使了法律授予其他國家機關的權力；（2）具體行政行為超越了行政機關行使權力的地域范圍；（3）具體行政行為超越了法律、法規規定的數額限度。5、其他明顯違法并損害被執行人合法權益的.此條既是概括性規定，也是一個兜底條性條款，需要法院根據實際情況作出具體判斷.

（二）合理性審查[6]形態下的審查標準

合理性審查原則的引入

行政自由裁量權的擴張，容易造成濫用，并給相對人的合法權益帶來侵害。在對行政自由裁量權的司法審查中，西方法治國家司法機關對行政自由裁量權的控制經歷了由“無為”到“有為”的態度轉變，諸如合理性原則、比例原則等在很大程度上便是司法積極回應行政自由裁量權的產物。[7]合理性審查標準的運用早在18世紀的英國就已存在，到20世紀初合理性審查標準已經發展到相當成熟的程度，各國都通過對濫用自由裁量權或的擴張性解釋，不斷擴大合理性標準的適用范圍，適應了現代行政法治已從傳統的形式主義法治發展為實質主義法治的根本要求。[8]

在我國，行政法治發展至今日，行政自由裁量權仍游離于司法審查的邊緣。合理性審查原則能否成為合法性審查原則并行的又一個司法審查原則，在行政訴訟理論界和司法實踐中仍爭議不斷。在非訴執行中，對行政機關申請法院強制執行具體行政行為的種類，法律法規并未作特別的限制。其中不乏大量自由裁量行政行為，尤其是行政處罰領域的具體行政行為，享有處罰權的行政機關之多，處罰種類之繁，處罰數量之巨，使其成為對我國公民權利義務影響最大、社會關注最多的行政法領域之一。而與此同時，我國大多數法律對行政處罰的規定過于原則和粗疏，導致行政機關享有自由裁量過多，極易助長行政處罰權的濫用。[9]在行政自由裁量權運用日益廣泛，日益多元化的情形下，在非訴執行司法審查標準中引入合理性審查原則是十分必要的。

合理性審查強度的確立

合理性審查原則的引入并不意味著人民法院可以對自由裁量行政行為進行任意的、無限度的司法審查。法院必須在尊重行政自由裁量權存在的基礎上，對自由裁量行政行為持慎重審查態度，以嚴格標準要求和評價行政機關的自由裁量行為，不僅妨礙了行政管理效能的發揮，也使政府所承載的一系列重大社會目標難以實現。因此，法院對自由裁量行為的審查強度是有限審查而非全面審查，只能對違反合理性原則達到嚴重程度的行政行為，才不準予執行。對違反合理性原則較輕微的行政行為，出于對現實行政法制發展現狀和維護行政效率的考慮，一般準予執行。判斷自由裁量行政行為合理與否的標準可定位為“明顯不合理”。

合理性審查標準的細化

“明顯不合理”指以下情形：1、明顯。所謂指表面上行政機關雖在授權范圍內行使職權，但行使職權的目的違反法律、法規賦予其該項職權的目的。它的根本特征在于行政機關違反法律宗旨，出于不正當的動機和目的行使權力。[10]也應達到明顯或嚴重的程度才構成“明顯不合理”。2、行政處罰顯失公正。所謂行政處罰顯失公正是指行政處罰雖然形式上不違法，但處罰結果明顯不公正，損害了公民、法人或者其他組織的合法權益。[11]行政處罰的種類和幅度應當與違法行為的事實、性質、情節及社會危害程度相當，本案或同類案件中各被處罰人所受處罰也應相當，如果處罰明顯不相當或畸輕畸重，則可認定為行政處罰顯失公正。

合理性審查標準的運用

由于法律對行政自由裁量權的控制標準較為原則和籠統，需要法官靈活和理性地運用合理性審查原則對行政機關在裁量過程中是否明顯或嚴重違反規則進行審查。第一，平等對待原則。平等對待原則源自于憲法上的平等權原則，我國憲法規定了公民在法律面前一律平等。這就要求行政機關行使自由裁量權作出行政決定時應做到平等對待每個行政相對人，即同種情況同種對待，不同情況不同對待，不能因人而異。第二，比例原則。比例是衡量公平正義的內在標準，比例原則著眼于目的與手段之間的正當關系，要求作為實現某種目的（或結果）手段的措施，必須符合正當性。[12]行政機關在選擇執法的方式、方法和范圍、幅度時，必須把握合理的分寸和尺度。借鑒德國學者的解釋，比例原則包括三層含義：（1）合適性或適當性原則。行政機關采取行為的方法必須適于實現法律規定的目的，即行為方式具有適當性。（2）必要性或侵犯性最小原則。行政機關在若干適合實現法律目的的方式中，必須選擇使用對相關當事人和公共利益造成損失最小的方式，或稱之為行為方式具有必需性。（3）狹義比例或相當性原則。必需的行為方式對個人所造成的損害與對社會獲得的利益之間應當均衡、成比例，符合狹義的比例原則.[13]違反比例原則只有達到嚴重的程度，才能被認定為或顯失公正。

合理性審查標準的啟動

合理性審查標準適用的對象是自由裁量行政行為，人民法院在審查非訴執行案件時，并非對任何自由裁量行政行為都要進行合理性審查，只有被執行人在人民法院審查期間內，對申請執行的具體行政行為合理性提出異議，人民法院才審查。被執行人在法院審查期間內未對合理性提出異議，人民法院一般不應主動審查。

結語

不斷的前進，不停的反思，這是任何制度得以存在和發展所必不可少的兩個要素。[14]隨著依法治國和行政法制建設進程的加快，確立多元化的非訴行政執行司法審查標準，構建科學合理的司法審查制度，必將對行政訴訟法學理論和實踐以及行政管理秩序健康發展產生積極而深遠的影響。

注釋：

1、奚曉明：《讓法官不再懼怕得罪政府》，新華網，2006年9月24日訪問。

2、羅豪才：《行政法學》，中國政法大學出版社1996版，第369頁。

3、姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社，1999年版，第145頁。

4、楊衛東著：《行政行為司法審查強度研究》，中國人民大學出版社，2003年10月第1版，第190頁。

5、楊偉東著：《行政行為司法審查強度研究》，中國人民大學出版社2003年10月第1版，第8頁。

6、合理性審查是建立在合法性審查之上的，只有經合法性審查確認行政行為合法后才進行合理性審查，這里所講的合理性審查，是從狹義的角度來討論。

7、王振清主編：《行政訴訟前沿問題研究》，中國方正出版社，2004年9月第1次印刷，第43頁。

8、王學棟：《完善我國行政執行司法審查標準的思考》，，2006年10月9日訪問。

9、袁曙宏：《行政處罰的創設實施和救濟》，中國法制出版社，修訂本，7－9頁。轉引自楊衛東：《行政行為司法審查強度研究》，第189頁。

10、馬懷德主編：《行政訴訟法學》，法律出版社，2000年6月第1版，第107頁。

11、馬懷德主編：《行政訴訟法學》，法律出版社，2000年6月第1版，第109頁。

篇4

一、司法現代化的含義

現代化是一種不可抵擋的歷史性發展趨勢，由此推動社會的全面轉型。法制現代化是一個從人治社會向現代法治社會的轉型過程，是人治型的價值，即規范體系抽法治型價值，即規范體系的變革過程。從傳統法治向現代法治的轉變更替是相當復雜的，人治與法治涵蓋了傳統法律與現代法律之間分野的一切特性，構成了區別這兩類不同的法律價值的基本尺度。換言之，法制現代化與法治是內在結合在一起的，應當把人治的衰微、法治的興起作為法制現代化的過程的基本評估系。[1]法治是人類擺脫自由專斷的一種社會治理模式，是人們在長期變革中形成的一種社會治理模式，是一種理想化的狀態，因而是法制現代化的評價標準。法治不僅要良好的法律，而且良好的法律要得到公正與正確地執行。再因為司法是連接法律與社會生活的橋梁和紐帶，是法治的關鍵性因素。根據這些因素可以得到司法現代化對法制現代化的作用是非常重要的。現代化思潮起源于20世紀50年代美國，其產生的大致背景是沖破殖民主義體系紛紛取得獨立的第三世界國家都面臨著的社會全面發展的問題，其現代化的問題就是要趕上發達國家的水平。我國臺灣學者楊國樞將現代化概括為：⑴民主化；⑵法制化；⑶工業化；⑷均富化；⑸都市化；⑹福利化；⑺社會階層流動化；⑻宗教世俗化；⑼教育普及化；⑽知識科學化；⑾信息傳播化等。[2]

司法現代化是個涉及到觀念、制度、操作主體和操作程式等系統的整合工程中，在這一過程中“既有現代化的制度安排的一面，又有現代化司法行為方式、司法推理方式、司法價值觀念的一面。”[3]也有學者認為：“司法現代化就是體現當代世界范圍內法治國家實現法律設定之權利、自由、平等價值目標所依據的精神、原則，并用以保證法律被獨立、平等、公正地適用的全部過程。”[4]因此，司法現代化既是司法制度的全面革新的過程，又是司法精神的全面改觀、適應和推動現代化法治文明發展趨向的歷史過程。其實，司法現代化應該是：⑴司法現代化是一個從傳統司法向現代司法轉變的歷史過程；⑵司法現代化是一個從理想目標向現實目標逐漸轉化的過程；⑶司法現代化是一個世界性的歷史過程。[5]

二、司法現代化的目標

正義是人類的理想與目標，是人類評價是非的標準，也是法所追求的基本價值目標，因而羅爾斯說：“正義的是社會制度的首要價值。”[6]人類有了法律和司法以來，人們就開始對正義與公平的追求，又由于司法是法律與社會實際生活的連接的橋梁和紐帶，它將一般性的法律規范適用于具體的個案，實現對個案的正義與公正的追求。因此，西方法諺有語：“正義如果有聲音的話，裁判才是正義的聲音。”可以說司法現代化的目標就是對公平與正義的永恒追求。

司法公正的實質含義是指司法人員在司法和審判過程中和結果中應該堅持和體現公平與正義的原則。[7]因此，司法公正包括實體公正與程序公正兩個方面。前者是指司法裁判在查清事實，適用法律正確的基礎上作出的；后者是司法的過程符合公開、公平和民主等原則，充分尊重當事人的訴訟權利是，司法人員不偏不倚，公平地對待當事人等。這兩者是相輔相成的，共同實現司法公正的目標。另外，司法公正還包括一般公正與個別公正。所謂一般公正是從全社會范圍內看，司法所體現的公正性；所謂個別公正是在個案中體現的公正。一般來說，立法所體現的更注重一般公正，而司法更體現的是個別公正。[8]公正的司法對法治的實現也是很重要的，起最后防線的作用，正如培根所說：“一次不公正的（司法）判斷比多次不平的舉動更為尤烈。因為這些不平的舉動為過是弄臟了水流，而不公的判決則給水源給敗壞了。”[9]

為什么說司法公正是司法現代化所追求的基本價值目標呢？美國學者勒斯克指出：“法的目的在于主持公道，而法院的任務則是審判，公道地、不偏不倚地適用法律，解決爭議。”[10]從中可以看出，一方面，司法公平解決糾紛的機構，司法是以國家的名義在公正的場合，通過公正的程序進行公正的審判，從而實現公正的司法結果；另一方面，當事人將其糾紛交由司法解決，正是因為司法機關可以通過一套公正的程序公平而不受影響地進行裁判，公正是人們的期望。因此，司法越公正就越能吸引人們通過正義的司法程序來保護自己的合法權利，尤其在法治社會司法公正與正義更是司法現代化所追求的價值目標。

三、司法現代化的內容

司法現代化應包括哪些內容，學者們有不同的看法，主要有：⑴司法現代化包括司法主體、司法過程以及司法的實體內容和目標的現代化。[11]⑵司法現代化的內容為：司法權的獨立性，司法主體的是立性和公正性，程序規則的平等性。[12]⑶司法現代化的內涵可分為兩方面的因素，即主觀因因素和客觀因素，主觀因素是司法過程主體或人的現代化，客觀因素指司法程序或訴訟程序的現代化。[13]⑷司法現代化包括司法的公正性、司法的獨立性、司法的權威性。[14]⑸司法現代化除前文所說的獨立性、統一性、權威性以外，還包括司法主本、司法體制、司法程序、司法權的行使等方面。[15]我們認為司法現代化應該包括以下方面的內容：

1.司法主體的現代化。司法主體包括司法機構本身，也包括司法機構的司法人員。司法主體的現代化是司法現代化的核心主，沒有司法主體的現代化，司法現代化就是一個美好的愿望。沒有現代化的司法職業階層，法律的正義是難以完成的，正如所言：“如果因為不道德的法官或道德敗壞的律師們而得不到公平的執行，就是擁有正義的法律也是沒有用的。一個國愛不可能長期容忍不提供公平審判的法律制度”。[16]司法主體的現代化主要表現在以下方面：⑴司法組織在整個國家機構的組織中，具一定有獨立性，即司法機關不得與行政機關和立法機關的職能相重合，司法不得受至于行政，不能隸屬于行政，否則就不具有現代化；⑵在司法組織內部，上下級法院之間是一種業務指導和審級監督關系，而不是行政的隸屬關系。這是從司法機關的方面來說的司法主體的現代化。從司法人員方面來看，應是：一方面是他們作為人的現代化，作為一個現代的人應具有的基本素質，包括現代化知識與現代化觀念；另一方面是他們必須是現代化的司法者，具有現代化的司法觀念、法律知識、司法技能等。

2.司法理念的現代化。司法理念現代化指人們對于司法的信仰、目標、理想、價值、精神等構成的有機綜合體實現從傳統向現代的轉型的過程。這個現代化的過程意味著人們獲得對司法價值、作用與意義的重新思考和定位；意味著作為司法現代化的表征的司法公正觀、司法立法觀、司法權威觀等的植根于人們的思想觀念之中，人們通過主張自己的權利是，實現社會的公平與正義，進而司法被奉為是實現社會正義的最后一道防線。我們知道，任何一種制度的背后都需要一種新理念予以支持的，在實現司法現代化的同時，必然要實現司法理念的現代化，把傳統的司法理念轉變為現代化的司法理念。

3.司法體制的現代化。司法體制現代化就是司法體制按照現代化的要求建立一套合理、有序的，有利于保障司法公正的司法系統，能夠適應滿足現代化的需要，能夠對現代化所產生的社會糾紛和沖突作出及時、有效、權威的處理，從而保證人們權利的實現，維護自由公平的競爭秩序。司法體制現代化要特別防止司法機關的地方化和地方保護主義，必須保障司法機關的獨立性。司法體制現代化意味著司法體制的體系化、配套化、完整化和合理化，使之與現代文明相符合；還意味著司法體制按照政治、經濟、民主現代化的要求而作出合理化的安排。其包括的主要內容有：排除地方保護主義，維護司法的統一性；防止司法權的任意性以保持司法者的中立性；給當事人以充分的訴訟權利等。

4.司法程序的現代化。司法程序的現代化是指司法程序的設計和司法程序的運行都能體現公正、正當、平等等現代化的司法原則。它是“通過排除各種偏見，不必要的社會影響和不著邊際的連環關系的重荷，來營造一個平等對話、自主判決的場所。”[17]司法程序的現代化有最高目標是要把正義的法律和法律應有的正義精神現實地用于沖突的解決。[18]司法程序的現代化的基本內容應該包括：司法人員在裁判中應當保持中立和獨立的地位；司法的過程應當符合公開性的要求；當事人應充分地參與訴訟程序；訴訟程序的進行應當有嚴格的法定規范；裁判的結果應當有充分的理由予以支持；程序具有時效性等。因此，司法程序的現代化既要有訴訟機制的規范化，又要有訴訟機制運行的規范化，符合這樣的標準的司法程序才是現代化的司法程序。因此，司法程序的現代化與司法主體現代化等具有明顯的同構性，即司法過程的現代化規則，必須從靜態轉化為與訴訟規則要求相適應的動態行為。

5.司法權行使的現代化。司法權行使的現代化是要求真正地按照公正裁判的要求，實現法官的獨立性的審判。要實現這個目標，就是要實現法官的獨立審判，各個不同的法官其地位都一樣的，沒有不同的層次之分，不論是同一法院內部，還是不同法院之間，甚至是上下級法院之間的法官的地位應該是完全一樣的，并在此基礎上形成法律職業的專門化。

四、司法現代化的判斷標準

1.司法程序的正當性。司法程序的正當性要求司法體制在形式和相互關系上構建合理，整個司法體制的功能系統的協調性和整合性較高，整個司法活動在操作和運行機制上應完全法律化和程序化，符合正當性的原則標準。英國學者丹寧勛爵把這一核心內容稱為“法律的正當程序”。“正當程序的概念本身說最早出現于1354年愛德華三世的時代。原來這一詞語只是刑事訴訟必須保障他享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權利，從而成為英美法中人權保障的根本原則。”[19]“我所說的‘正當程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法，促使審判和調查公開地進行，逮捕和搜查適當地采用，法律救濟順利地取得，以及消除不必要的延誤等等。”[20]根據這些規定，正當的司法程序應當包括以下規定性：⑴司法者獨立；⑵司法者中立；⑶程序平等；⑷程序公開；⑸程序的參與與自治；⑹程序的合理；⑺程序合法；⑻程序的民主；⑼程序的便利；⑽程序的及時性與時效性。[21]

2.司法程序的效率性。效率也稱效益則指一個人給定的投入量中獲得最大的產品，即以最小的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣多的資源消耗取得最大的效果。[22]訴訟活動從一開始就要投入一定的成本費用，主要包括：一是當事人各種費用；二是國家為法院的審判活動及檢察院的控訴活動所支付的各種費用；三是除這種費用外，可能存在因法官的錯誤的裁判而產生的費用。與訴訟費用相對應的是構成效益的因素也包括訴訟當事人從勝訴的判決中實際獲得的實體財產利益及倫理上的效益，國家從沖突解決中所獲得的經濟利益等。

公正與正當的司法程序可以而且應當以效益進行評價，法律程序之所以公正，就是它在很大程序上符合效率原則的，具體來說表現為：⑴從全社會來看同，裁判公正是最有效的利用社會資源，減少因裁判不公而在資源使用方面的浪費和損失。例如，公正的裁判有利于改善投資環境，增強投資者的信心，使投資者積極地參與競爭，積極地創造社會財富。因此，通過公正的程序而保障公正的裁判是最為有效的。⑵公正的司法程序是最大限度地減少案件的延誤，從而避免了當事人在漫長的訴訟程序中不必要的損失和浪費。⑶公正的程序應在保證公正的前提下盡量地降低程序本身的成本。[23]

司法程序的效率性作為司法現代化的判斷標準之一，主要在于：一是追求司法效率是發展市場經濟的內在要求，是因為市場經濟是通過市場來對社會的資源進行優化配置，使社會資源發揮最大的社會效益，實現有限資源的最大效益化。相對應的是保護市場經濟運行的司法也要實現有限資源的最大化。二是追求司法效率是司法主體作為理性主體的基本要求。三是追求司法效率也是司法公正的迫切要求。司法公正與司法效益是相輔相成的，在追求司法公正的過程中，需要一些嚴密的程序，則需要投入較多的社會資源，而追求效率，是減少司法程序，看是矛盾的，實際上確是統一的是因為追求司法效率要求快出結果，而追求司法公正也是要快出結果。正如英國法諺所言：“遲到的正義是非正義”，則生動地說明了這一點。因此，司法公正是需要效率支持的，司法效率是以司法公正為前提的。

五、司法現代化與中國訴訟模式選擇

1.英美法系的對抗式的訴訟模式。這種訴訟模式是指“雙方當事者在一種高度制度化的辯論過程中通過證據和主張的正面對決，能夠最大限度地提供關于糾紛事實的信息，從而使處于中立和超然地位的審判者有可能據此作出為社會和當事者都接受的決定來解決該糾紛。”[24]其特殊的優點是：法官的超然和中立可以使擺脫具體的俗務，冷靜地審理案件，由雙方當事人進行正面的對質等，進行公正的裁判，而且為公正裁判提供良好的環境。

2.大陸法系的審問式訴訟模式。審問式的訴訟模式也稱糾紛式的訴訟模式，是指“在審判過程中庭長不是以消極仲裁人的形式出現，而是主動對被告和證人進行訊問，指出證詞矛盾的地方，征詢鑒定人的意見，向雙方或法庭成員展示有關文件和勘驗報告。”[25]在大陸法系的各國已經對這種模式發生了處理重大的改革，例如德國出現了“當事者主導原則”，已經擺脫了絕對職權主義。這種原則的基本含義是：“只有當事者才能夠把爭議的事項導入程序并判斷法院是否必要對此作出決定；作為程序規范，法院自身不得考慮當事者雙方都未提出的事實，且不得根據自己的判斷主動收集或審查任何證據。”[26]這種訴訟模式的缺陷是明顯的，主要表現為：積極法官與職權主義盛行；法官自由專斷；律師作用有限等。其優點也是有的，例如發揮法官的積極作用等。

3.日本式混合訴訟模式。這種模式是指：“日本民事訴訟具有中等程度的對抗性，同時又適用于當事者主導原則的一種‘新型’對抗式制度。法官和當事者，或換言之他們的律師都發揮一種中等程度的積極能動性。日本民事訴訟制度可以說位于德國制度（積極能動法官和缺少對抗當事者）與美國制度（消極法官和對抗性當事者）之間。一個具有‘新的’對抗性色彩的實驗正在與美國的所謂‘管理型法官’同時進行。”其實，日本的這種模式是一種折衷式的模式。

中國目前的訴訟模式，比較類似于日本的模式，因為在《民事訴訟法》正式實施前基本上是強職權主義的，特別是在這間法律實施后，越來越多地呈現出對抗性的趨勢，在近期內中國又不可能完全擺脫職權主義的影響，只能在這種混合的環境下生存。也就是說，中國的當事人主義的訴訟模式正在處于生成的過程之中，而且這種因素的比重越來越大，而這種當事人主義的最突出優點就是法官的超然與中立，更利于公正地作出判決，更容易實現社會的正義目標，是一種現代化的確趨向。我們正視中國目前的訴訟模式的轉換，可以知道，這其實是一種訴訟模式的現代化的過程，也就是一個實現司法現代化的過程。

【注釋】

[1]周漢華.現實主義法律運動與中國法制改革[M].山東人民出版社2002.65-66.

[2]楊國樞.現代化的心理適應[M].臺北巨流圖書公司1978.24.

[3][13]章武生等.司法現代化與民事訴訟制度的建構[M].法律出版社2000.6;20..

[4]集耀.司法現代化：法治化的必然要求[J].法學1995（5）.

[5]黎樺、葉榅平.司法現代化若干問題研究[J].科技與法律季刊2001（2）.

[6]【美】羅爾斯.正義論[M].何懷宏等譯.中國社會科學文獻出版社1988.1.

[7][8]何家弘.司法公正論[J].中國法學1999(2).

[9]【法】培根.培根論說文集[M].商務印書館1983.193.

[10]【美】勒斯克.美國民事訴訟法[M].法律出版社1997.7.

[11]謝暉.價值重建與規范選擇[M].山東人民出版社1998.455-460.

[12]蔣集耀.司法現代化：法治化的必然要求[J].法學1995(5).

[14]蔣惠嶺.司法制度的改革的目標[J].人民司法1995(1).

[15][23]王利明.司法改革研究[M].法律出版社2000.40;76-77.

[16]轉自楊一平.司法正義論[M].法律出版社1999.148.

[17]季衛東.法治秩序的建構[M].中國政法大學出版社1999.16.

[18]柴發邦.體制改革與完善訴訟制度[M].中國人民公安大學出版社1991.50.

[19][24][26]【日】谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.中國政法大學出版社2002.4;26;24（增補本）.

[20]【英】丹寧勛爵.法律的正當程序[M].群眾出版社1984.1.

篇5

思維共振作為培養學生思維能力的一種手段，是指在教學過程中，教師與學生、學生與學生雙方認知基礎、知識結構、思維方式等方面步調基本一致，在同一平面進行互相交流，創設讓學生自主探索知識的情境。在學有障礙時，以教師或部分學生的先進思維觸發、點活學生自己的思維，達成共識，優化思維，讓全體學生共享集體互助學習的快樂。

二、“思維共振”的作用

首先，“思維共振”把學習的主動權還給了學生，師生之間是教學相長的合作關系。教師不再是課堂中機械的知識傳授者，學生不再圍著教師“人云亦云”，通過自己尋找問題、發現問題、解決問題的過程，形成獨立的見解。在交流中，師生、學生之間展開積極而廣泛的由此及彼、由表及里的討論，在傳遞、加工信息的同時，誘發著學生悟性的啟動，促進學生多層次、全方位的釋疑思維的展開，在這種“橫看成嶺側成峰，遠近高低各不同”的美妙情境中，學生不難創設出新穎別致的解題思路和構思，最終獲得準確而清晰的解題途徑和方法。這樣的思維是深刻而又創新的。

其次，“思維共振”充分把認知納為學生探究的過程。在“溫故引新”的情景中，學生之間你爭我辯，互助互學，不乏對以前積累起來的知識、經驗、方法和技能的再現、統攝、遷移、重組、變換、改造和升華。使學習過程不再蒼白、單調，激發學生思維活動走向更廣闊的時間和空間。同時也利于知識結構的系統化，優化學生的認知結構，提高學生駕馭知識的能力，從而主動的提高教學效果。

再次，“思維共振”著眼于“作為個體的學生”向“處于一定社會環境中的學生個體”的轉變。在這一社會環境中，個人與整體、個人與個人之間存在著，互相幫助，互相促進的關系，彼此提倡不同意見、不同認識的充分交流，樂于自我剖析，善于借鑒先進思路，促成最佳共識。每個個體都力爭成為一名有學習能力，有合作精神又不乏個性的學生。

三、“思維共振”對教師的要求

1．理解學生尊重學生。

在數學知識面前，教師要擺正自己的位置，充分認清自己只是知識的已知者，學生是未知者。已知者不能輕率的把自己的思維投射于學生，要站在未知者的位置，以平等、互助的示范者、顧問、解惑者的身份出現在他們面前，尊重學生現有的思維水平，鼓勵學生大膽闡述對問題的見解，為學生提供一個寬松、自由的學習環境，以促進學生思維的激發、開放、活躍，這是形成思維共振的基礎。

2．把握結構設好坡度。

學習過程中，學生已有的觀念和意識往往難解釋和接受新的概念和方法。因此，備課時教師要深鉆教材，理清脈絡，形成教學內容的知識結構，以此為依據設計出學生學習的過程結構，盡量使學習的坡度得以平緩。容易受阻的教學內容，教師要發揮主觀能動性進行必要的加工，使原認知結構與新舊知間相互作用，產生同化和順應，減少思維受阻的強度，創設出切合學生心理、認知水平的最近發展區。誘發學生思維上的突破，形成知識與思維間的共振，最終促使知識內化。這是形成思維共振的關鍵。

3．學會傾聽即時評價。

課堂教學中，教師要力求突出知識結構，讓學生掌握學習的過程與步驟，面對學生的討論發言，教師要學會傾聽，即時評價。遇上學生因語言組織能力有限而詞不達意的現象，教師要善于捕捉學生的點滴信息，迅速進行加工、提煉，然后反饋給學生，讓其他學生補充完善。遇上偏離論題的回答，教師要采取恰當的方法進行調整，讓學生“笑著站起來，笑著坐下去”。保護好學生發言的積極性。這是形成“思維共振”的重要保證。

四、“思維共振”的實施

1．問題為基礎──引發思維。

古人云：學起于思，思源于疑。學生探究知識的思維活動總是開始于問題，又在解決問題中得到發展。要想引發學生的思維，首先要求教師在教學中善于為學生提供一個情景，啟發學生在認識上產生問題，創設問題的情境。

如我在教學“有余數的除法”時，課一開始，并出示課題，問：“看到課題，同學們想到了什么問題？”一石激起千層浪，學生迅速開啟了思維大門，紛紛提出自己的問題：“什么是余數？”“余數是怎樣產生的？”“有余數的除法豎式該怎么列？”“余數該怎么表示呢？”“學余數有什么用？”等等。學生的提問也正是本堂課的教學重點。經過“一問一提”學生的認知方向與教學目標達成一致，在學生統一需要、動機、目標的召喚下進入了新知的學習，為引發思維共振打好了基礎。

2．探討為階梯──展開思維。

蘇霍姆林斯基說過：“在人的心理深處，都有一種根深蒂固的需要，就是希望自己是一個發現者、研究者、探索者，而在兒童的精神世界中，這種需要特別強烈。”借助這一點，我在教學“除法豎式”是，并不急于端出問題的結果，而是出示56÷8一題，請學生嘗試豎式計算的方法，得出了等多種答案。“到底哪個對呢？請同學們說說理由。”頓時，教室里象砸開了鍋，同學們你一言我一語為自己的新創造辯解。在熱烈的環境中，暫時思維混亂或受阻的學生吸取、借鑒同伴的精彩思維片段暢通自己的思維。思維靈活的學生通過表述，也使自己的思維更加明朗。這種“先知帶動后知”的合作研討，大大增加了思維含量，促進了全體學生思維的展開、創新意識的培養。

當然，在此過程中，學生的回答定有不足或錯誤，教師在指出思維偏差的同時要肯定學生勇于探究的精神，鼓勵學生繼續努力，保護學發表不同意見的積極性，創設全體學生思維的情境。

3．講評為關鍵──集中思維。

引導學生主動參與學習并非都由學生自己來完成學習任務，教師什么也不講。教師的引導和講評建立在學生的思維基礎之上，根據學生的發散信息，結合教材，進行分析、比較、綜合、最終概括出解題方法，總結出共同規律。使學生發散的思維條理化，系統化，集中化。尋求思維的最優化，促成思維的共振。

如在除法豎式列法這一問題，學生經過討論爭辯后，對這兩種列法還是各持所見，互不相讓。此時我讓學生認真閱讀書本，細心講解除法豎式的意義，問題終于解決。并告訴學生學了后面一節就能更清楚為什么除法豎式的寫法要采用第二種。這樣不但很好的解決了學生的疑點，還激起下節課學習的興趣。

篇6

要想把物業管理工作搞好，首先應當理順物業管理中心的法律關系。只有理順了關系，才能夠知道臬直轄市各方面的關系。物業管理工作中幾個主要方面有：房屋產權所有人或使用人、發展商、物業管理公司和其他與物業管理相關連的行業以及政府有關部門。

1、發展商早期在物業管理中的作用

發展商將物業建成，并經政府有關部門綜合驗收合格后，經過房產交易將產權轉移給新的房屋產權所有人。這里的法律關系的變化是發展商由原來擁有土地使用權和房屋所有權到轉移給了新的產權所有人。對于一處新的住宅區，包括公寓或別墅，發展商在竣工前，一般是先期委托物業管理公司介入新建物業的管理工作。有時發展商也自己充當物業管理的角色。不論發展商是自己來管理物業或是委托其他管理公司來管理新建的物業，都是在為新的房屋產權所有人或使用人提供服務。對于新建物業來說，由于發生了產權交易行為，發展商的角色變了，位置也變了。發展商由原先對物業的擁有，變為部分對物業的擁有或完全不擁有。

發展商先期委托物業管理公司管理新建物業或自己自行管理物業的行為只能是一種臨時的安排，因為在新建物業初期，廣大新的產權所有人或是沒有到位，或是即使到位，由于各種各樣的原因，尚無能力選擇物業管理公司。發展商只是臨時已有的新的房屋產權所有人委托物業管理公司進行管理。這一時期物業管理公司的費用一般由發展商支付或預先墊付，因為這一時期物業管理公司在這一新的物業管理中尚無收益。由于交易行為和物業管理公司的介入，發展商對新建物業的作用逐漸退居二線。如發展商直接聘請管理公司，發展商應當與物業管理公司簽訂臨時委托管理合同，合同期限一般訂為一年較為合適。因為業主管理委員會成立后，有可能在一年后重新選聘物業管理公司。

2、房屋產權所有人（業主）

由于購買了物業，購房人成了新建物業的產權所有人，合法地擁有所購物業。房屋產權所有人對物業擁有所有權與使用權。由于發展商在銷售物業之前，已臨時安排物業管理公司對所購物業進行管理，購房人在此時只能暫時放棄自己選擇物業管理公司的權利，認同發展商的安排。當新建物業入住率達到50%或50%以上時，發展商應會同物業管理公司召開房屋產權所有人大會（或稱業主大會）。

3、房屋產權所有人大會（業主大會）

房屋產權所有人大會是一個非常重要的會議，由發展商、物業管理公司和房地產管理部門負責召集此會議。因為產權所有人來自不同蝗地方，互不相識，不可能有效地組織起來召開此大會，所以召集、組織業主大會的責任就落在發展商或物業管理公司戶上。發展商在與物業管理公司的委托管理合同中就應明確規定，當入住率達到50%時，物業管理公司有責任牽頭組織召開業主大會。

業主大會最重的使命之一便是選舉出自己的代表機構——物業業管理委員會。物業管理委員會是新建物業或物業群中常設的最高權力機構。業主大會每年至少召開一次。住宅

區業主大會對議題進行表決時，每一戶為一票。業主可將自己的權利讓渡給選出的代表，由他們代表自己去行使權利，維護自己的合法權益。

業主大會主要行使以下職權：

（一）選舉、罷免物業管理委員會的組成人員；

（二）監督管委會的日常工作；

（三）聽取和審查管委會的工作報告；

（四）對住宅區或物業（寫字樓、商廈）內有關業主重大利益的事項做出決策；

（五）修改業主公約；

（六）改變或撤銷物業管理委員會的有關決定。

（七）批準管委會章程。

4、物業管理委員會的性質及法律地位

物業管理委員會是住宅區、寫字樓或商廈等物業管理中的常設最高權力機構，管理委員會的成員景要由房屋產權所有人選出的代表構居，代表廣大業主的權益。同時管理委員會也應當吸收當地居民委員會和派出所的代表參加。既然物業管理委員會是帥業主大會選舉出的代表組成，代表廣大業主的權益，是物業管理中常設的最高權力機構，那么管理委員會就應該是一個長期的、穩定的組織，一個松散、虛設的管理委會不可能起到應該起到的作用。所以建議管理委員會成立后應該到房屋管理機構備案，并到民政部門社團法人機構辦理登記，以確定其性質與法律地位。物業管理委員會的主要職責如下：

（一）管理委員會負責制定管委會章程；

（二）負責今后召集并主持業主大會；

（三）負責考察、選擇、招聘物業管理公司；

（四）與新的或原來的物業管理公司重簽訂委托管理合同；

（五）管委會有權審議住宅區物業管理服務費的收費標準；

（六）保管、監督和決定物業維修基金和公用設施專用基金（啟動基金）的使用；

（七）審議管理公司上年的財務收支善和來年的財務預算；

（八）審議管理公司制訂的年度管理計劃、配套工程和重大維修工程項目（鍋爐、配電設備、電梯、中央空調、供暖等）；

（九）監督物業管理公司的管理工作；

（十）審議新的物業管理公約及各種管理規章制度等等。

物業管理委員會與物業管理公司之間是聘用關系。物業管理委員會是物業的主人、所有人，物業管理公司是為之提供服務的。物業管理委員會一般應設常務工作人員一至兩名，費用一般應從管理啟動基金里撥付。

5、物業管理公司

物業管理公司是一種信托機構，屬中介組織。它是執行信托職能的服務性企業。物業管理這個行業在房地產領域里有著非常重要的位置。開發和拆遷都是一時性的工作，幾個月或幾年就可以完成，而物業管理卻是延續性的，可延續幾十年。搞物業管理應眼光放遠，急功近利是不會搞好的。

物業管理公司是依據委托管理合同在新建住宅區或物業中履行管理職責的。一般情況下，委托管理合同首先是由發展商代表廣大業主與物業管理公司簽訂。等召開業主大會，業主物業管理委員會成立后，再由物業管理委員會代表全體業主正式與物業管理公司續簽委托管理合同。

有的情況下，發展商并沒有選聘物業管理公司，而由自己本身來承擔起管理者的重任。如果是發展商自己充當管理者的話，也要經過房地局的批準，并禽《物業管理資質合格證書》。即使是發展商作為管理者，當管理委員會成立后，也需要由管理委員會與其簽訂委托管理合同。

6、承租人（房屋租用人）

篇7

(一)高校思想政治理論課教育管理體制

要體現科學發展觀科學發展觀第一要義是發展，高校思想政治理論課教育管理體制科學與否對大學生的人文素質的培養具有重要的作用，特別是高校教育是廣大青年學生價值觀形成和發展的重要階段，對未來發展具有重要的作用。高等學校承擔著提高全民族整體素質，為國家建設和發展培養高素質人才的神圣使命，加強高校思想政治工作不能忽視教師這一主體。那我們思想政治理論課教師更要有良好的師德師風，這就要逐步建立健全一種可持續規范高校思想政治理論課教育管理的體制。高校思想政治理論課教育管理體制要體現以人為本，以我們的教師為本，充分調動教師的積極性、主動性和創造性，讓教師在良好的環境和體制機制下認真專研業務努力上好每一堂課。為提高高校思想政治理論課的教學質量，也需要逐步建立健全一種可持續的科學的教學質量評價體系。

(二)高校思想政治理論課教學主體上要體現

科學發展觀科學發展觀的核心是以人為本，教學主體上就要體現以學生為本，并注重培養大學生的全面發展。由于現在的大學生都是90后，來自不同的家庭環境，家庭收入差距加大，大學生的消費觀念、價值追求各不相同。在講科學發展觀時，特別要強調大學生的全面發展，可以先列舉一個勵志的大學生典型事例，也可以讓學生發言談談自己怎么做到人的全面發展。高校思想政治課教師要強調人的德智體美勞的全面發展。德育是基礎，高校思想政治理論課不僅要給學生講解書本上的理論知識，還要注重學生的思想政治素質的培養，讓大學生形成正確的人生觀、世界觀和價值觀。智育，大學生所開設的課程都是比較科學合理的，為大學生今后走上工作崗位奠定一定的專業知識和技能。體育，現在的大學生，很多都處于亞健康狀態，身體是革命的本錢，大學生應該重視加強體育鍛煉，同時也鍛煉了自己的意志力。還要給學生強調不僅要身體健康，心理也要健康。美育是培養大學生的審美觀，培養他們的高尚情操和文明素質的教育。讓他們知道什么是真善美什么是假丑惡，自己的行為是否規范，自己的言行舉止是否顯示出了正能量。勞育是培養學生進行勞動觀念和勞動技能的教育。當代大學生大多數是獨生子女，特別是來自城市的大學生從小就很少參與家務事等勞動，對勞動觀念有些淡漠，應加強這方面的教育和鍛煉。高校思想政治課教師要強調統籌兼顧。對于大學生來說，不僅要統籌專業課與公共課的學習，還要理論課與實踐課的學習，統籌課程學習與社會實踐活動等方方面面。高校思想政治課教師要強調可持續發展。人的發展是一個逐步漸進的過程，可持續是一個很關鍵的環節。大學生的全面發展也要注重可持續。

(三)高校思想政治理論課教學內容上要體現科學發展觀

科學發展觀的根本方法是統籌兼顧，教學內容上也需要協調統籌。高校思想政治理論課中《思想道德修養與法律基礎》、《中國近現代史綱要》、《基本原理概論》和《思想和中國特色社會主義理論體系概論》四門必修課程之間以及同一課程內教學內容有重復，需要協調統籌。高校思想政治理論課的教學內容存在著一定程度的重復。雖說各門課程功能定位，講授角度不同，但這種角度和定位點在教師的實際授課過程中很難把握。我們學校《思想和中國特色社會主義理論體系概論》是三年級開設的課程，我們應注意教學內容的優化組合，本課程則重點講授關于中國特色社會主義理論體系的探索和理論等內容。對與前面課程重復的內容可以略講或個別章節安排學生自學，比如第二章“新民主主義理論”和第三章“社會主義改造理論”在之前開設的《中國近現代史綱要》中已涉及，那我們就對第二章“新民主主義理論”安排學生自學，對第三章“社會主義改造理論”只著重講2－3個案例。比如第八章第三節“加強中國特色社會主義文化”中的“加強思想道德建設”在之前開設的《思想道德修養與法律基礎》中已涉及，那我們就從當代大學生中找正反兩個典型的案例加以講解。此外，本課程自身內部的各章節之間也存在一定重復，我們應根據教學大綱的要求，在照顧到課程內在的系統性與完整性的基礎上，對教材有所取舍，重點講授。

(四)高校思想政治理論課授課方式

要體現科學發展觀為了增強高校思想政治理論課教學的實效性和針對性，高校思想政治理論課教師不斷地探索和改革我們的授課方式，用科學有效的多種方式教學，提高課堂的控制力，從而達到預期的教學效果。一是專題式教學。《社會主義市場經濟理論與實踐研究》課程是高校研究生開設的公共政治理論課，我們把它分為八個專題，由八個教師各自講授一個專題。由于每一個教師只講授一個專題，他(她)就有時間精心設計這個專題的教案和PPT，保證了教學質量，圍繞主題展開的專題式教學深受學生喜歡，大大提高了教學的針對性和課堂的吸引力，也有助于做到重點突出和提高教學的理論深度。二是討論式教學。為了體現學生的主體地位，也為了加強大學生的自主學習，可以采取討論式教學，如《思想和中國特色社會主義理論體系概論》中就可以安排大學生以小組為單位，圍繞人口、資源和環境為主體收集資料，展開調查，先是小組討論，做一個討論提綱的PPT，然后再選出代表與大家分享。三是案例式教學。教師事先要選好與課程教學內容相關的案例，可以是經典案例，從教育部編的思想政治理論課的案例教材中選取;可以是新聞案例，選取及時的新聞資料，讓學生感到思想政治理論課是與當前社會發展緊密聯系的;可以是同齡人案例，對同齡的大學生來說更具有說服力;還可以是反面案例，不過，反面案例要慎重選擇，在運用反面案例時，教師要注意正面的引導。案例式教學可以把枯燥的理論講得形象、生動，讓學生在案例中理解理論，而且還能活躍課堂氣氛。四是網絡資源教學。高校校園網可以開設“思想政治理論課教學”專欄，把教師的優秀課件、相關的文獻資料和一些經典視頻掛在網上，同學們可以上網查閱。另外我們每個老師還有網絡教學平臺，提高網絡教學平臺，每個任課教師可以上傳教學日歷、教學大綱、課件等，可以布置課后作業，學生網上提交作業，教師網上評閱并及時反饋給學生，還可以與學生進行交流、互動。五是多媒體教學。利用多媒體教學手段，把抽象的理論和枯燥的教學內容通過文字、動畫、聲音、圖像、視頻等多種信息呈現在課堂上，讓課堂有聲有色，提高了課堂控制力。同時，采用多媒體教學減少了教師授課的隨意性和書寫黑板的時間，加大了教學信息量。六是實踐教學。高校思想政治理論課中每一門課程都有實踐教學環節，要注重科學統籌，各門課之間的實踐教學內容要協調，不要重復。對于實踐教學，高校思想政治理論課教師希望建立有利于教學的穩定的有效的社會實踐基地。如參觀考察紅色革命根據地或紀念館、社會主義新農村建設、新型工業的發展等，讓學生看到中國特色社會主義建設的偉大成就。

篇8

司法權威作為一種現代法治理念和糾紛處理制度植根于特定的文化基礎中。離開了特定的文化給養，司法的權威性理念難以形成，離開了特定的文化的支持，權威性的司法制度也難以確立。政治國家與市民社會的分離、互動這種西方社會結構對西方訴訟文化以及司法制度的發展產生了十分深刻的影響并構成了西方司法權威文化的深厚的社會基礎。一方面，市民社會從政治國家中分離出來，形成了市民社會獨特的權利觀念和通過司法實現社會正義的理念。另一方面，代議制民主制的確立和發展形成了權力制約的政治體制，從而政府乃產生于人民的授權，其權力行使的目的是保障人民自由、平等和權利的價值理念得以制度化。因此政治權力應當分立和受到制約的民主文化也就隨之產生。這種以權利為本位的文化構成違憲審查制度的文化基石，使得違憲審查的司法權威獲得了普遍的社會價值認同。

一、權利意識確立了司法調整的權威性地位

毋容置疑，權利文化是法律文化的重要內容，而法律文化是人類文化的最重要的組成部分之一，它是人類社會發展到一定歷史階段的產物。學術界對法律文化的界定有諸多差異，都有其合理性。但在我們看來，法律文化主要是法律制度和法律觀念的復合體。而所謂權利文化是法治社會的表征、是權利意識和觀念的總合；同時，權利本位在法律制度中得到確認，成為現代法律文化的主流并構成現代法律文化的核心。其豐富的內涵表現為：權利文化是一種理性文化，它內涵不同的價值取向，以確證、弘揚權利來表現其理性的訴求；權利文化以個人主義為其深厚的倫理基礎，在個人與社會的關系上，主張個人權利高于國家，它強調個人的主體地位和自由，因而又是一種與義務本位的文化相分野的一種文化價值取向。當權利和權力發生沖突時，它強調權利的優先性，主張以權利制約權力，并提供權利救濟制度的保障。在人與人之間的關系上，強調人的平等性、主體性和自律性。契約不僅在私法領域成為人們締結各種社會關系的合法形式，而且在公法領域也成為平衡配置權利與權力的合法性原則。因此，權利文化在政治制度上固化為對抗制的政體模式，因而在司法程序機制的構造上奉行當事人主義原則；權利文化在經濟制度上物化為以自由競爭為核心的市場經濟法律規則體系，弘揚契約自由的精神。

權利文化是理性的產物，以對自然、社會的科學認識為基礎。從認識論的角度看，人類的認識活動包括對自然的認識、對人本身的認識以及對社會人際關系的制度化安排的認識。人類所有的物質和精神成就都是與這些認識的深度和廣度密不可分的，權利作為人類文明發展的制度產品自然也不例外。歷史越往前推，人類認識的局限性就越大。在人類的初生時代，我們的祖先屈從于自然權威的擺布，對風雷雨電等自然現象沒有科學的認識。由此造成了人與自然的分離，人成了自然之神的奴隸。另一方面，古人也難以認識人的生理現象和精神現象的真諦，比如對夢的恐懼以及把對死者的夢見解釋成逝去的祖先在另一個神秘世界的復活，由此造成了人與自身的分離，人成了祖先之神的附屬物，將逝去的祖先人格化、神化，成為古代人類認識的特點和原始宗教的本質。為了對付嚴酷的自然，人們自發結成群體，在與自然的抗爭中顯示了巨大權威的強者取得了群體的保護人的地位，加之原始宗教情結的作祟，這些強者成了自然之神和祖先之神在塵世的化身，依附于強者的客觀需要和人類認識的局限性促成了古代依附性人際關系的安排。這些強者起先是家長、族長、酋長，后來則表現為擺脫了血緣聯系而以地域為基礎的政治共同體的首領——國王、君主、皇帝等等。這樣，一個以人身依附為特征的比較穩定的古代社會結構產生了。政治上表現為專制的集權控制，經濟上表現為自給自足的封閉性經濟。因而作為人類認識局限性的自發產物而后又被自覺地以法律維護著的社會結構，又進一步加深了人類認識的局限性。于是依附于自然、依附于神靈、依附于社會地位更高的人的觀念植根于古人的認識之中，并受到古代社會制度力量的強有力的支撐。因此，在人類進化的漫長歲月，難以萌發權利意識，更不消說以權利為中心來對人際關系作制度安排。換言之，古代的法律追求不可能是“權利本位”的，而只能是“義務本位”，于是倫理規范成為社會關系的主要調整手段，司法的主要作用是對嚴重違倫理的行為處以刑法，在這樣的目的指向下，司法不可能通過對權利的保護、通過對權力濫用的制止來顯示其權威。顯然，正是這種非理性的制度安排排斥了司法的相對至上性，阻卻了司法權威的形成。

與傳統社會相比，現代社會對人的認識是建立在科學理性的基礎上的，人是具有自我意識的獨特個體和具有特定文化屬性的社會存在物，因此人的本質屬性不是對他人的依附性，而是人的獨立性和主體性。獨立性要求不依賴于他人，必須由平等作為前提。主動性要求行動自由，而無論平等和自由都必須通過權利加以表現，也必須通過權利才能實現。主體性要求就變成了對權利的需求。因此，制度的價值目標是實現人的本質以及通過對人際關系的合理安排來實現人的本質，無疑權利訴求正是一種合理的制度安排形式。在這樣的價值觀念上定位人，就必然要求重新安排人與人的關系，即變原來不平等的人身隸屬關系為平等自由的關系，要求以權利為中心來調整社會關系。權利文化的核心是權利意識。西方權利文化的發生和演化是與限制權力和保障權利的法治意識密切關聯的，并通過自然法的歷史演進表現出來。自然法和社會契約成了論證法律和權力合法性的理論資源。伴隨著西方社會的歷史變遷，社會契約的理論形態經歷了若干歷史階段。

權利觀念在古希臘的正義學說中就已經有了萌芽，在古羅馬私法體系中也有了初步體現。位于在半島之上的古希臘，是一個從事海運的商業社會。商業經濟的生產方式及其文化運動，推動了古希臘社會主體的權利意識，使得人與人、人與社會、人與城邦國家之間的關系，更多地表現為理性化的契約關系。契約意識成為古希臘公民參與城邦政治活動和進行經濟活動的重要手段和工具。希臘神話中正義之神和專司法律與正義的女神是古希臘城邦國家時代的最初的權利意識的象征。后人于1863年至1864年在克里特島發現公元前5世紀的歌地那法典，載有關于人、家庭、奴隸、擔保、財產、贈與、抵押、訴訟程序條文70條。權利由習慣而來的觀念到歌地那法典的形成標志著希臘城邦早在公元前5世紀就已經有權利文化的萌芽。古希臘的權利文化是公法文化和私權觀念的有機整合。希臘很早就認識到了政治權利與經濟權利、社會權利以及文化權利的相互依存性。他們都通過積極參加城邦管理、決策和法制建設活動來保障自己的私法權利。與這種古代法治社會相適應，古希臘生發了以普羅塔哥拉為代表的智者學派的約定論。他們提出了“人是萬物的尺度”的著名的人類學命題，突出了人的理性地位。在智者看來，法律的權威與人們之間的約定有密切的聯系；法律是人們為了防止相互殘殺，避免趨于滅亡的一種維系力量，而建立在法律之上的城邦政治則體現了公正與謹教，是每個人生存和發展最好的方式。柏拉圖認為法律是正義與理念的產物，是個人行為正義性和城邦國家正義秩序的保障。亞里士多德則從“人是城邦動物”的論題出發，強調城邦和法律的絕對至上性權威。希臘化時期，注重個人主義的伊壁鳩魯繼承和發展了智者學派的傳統，把約定論思想發展成為那個時代的“社會契約論”，認為法律和國家的合法性基礎是人們之間的協議，人們締結契約的目的是追求個人的最大幸福；而斯多葛學派的法律觀，超越了城邦國家的范圍，具有世界主義的傾向，宣稱自然法具有至高無上的、超越人定法的普遍效力。

古希臘法律及其權利觀念對羅馬法產生了一定的影響，羅德島的海商法、雅典的債權法和訴訟法都曾被羅馬法所借鑒，希臘有關法的概念以及自然法思想對羅馬法學的形成有著重大的影響。權利文化在羅馬私法中獲得更為典型的表達，羅馬人形成了法律人格平等、所有權神圣、契約自由等觀念構成了西方近現代私法的精神支柱。雅典憲法以及某些民主制度對以后歐洲國家的公法及其私法產生了直接或間接的影響，以致古希臘被人們看作是公法文化和私權觀念的故鄉。由于希臘各城邦囿于長期的對抗戰爭，使得希臘發達的公法文化和私權觀念沒有向當時的世界進行有效的傳播，因而，第一次法律全球化運動的使命落在亞歷山大的肩上。“希臘化時代”，城邦法律文化演化為希臘化法律文明，適用于希臘人及其定居在埃及、巴勒斯坦、敘利亞、小亞細亞和古代近東其他一些國家的希臘化居民。從載有契約、申請書、訴訟案件的記錄等的羊皮紙和碑文的解讀中發現，這些國家在私法方面適用當地的成文法和習慣法，在國家政制及其組織等公法方面適用征服者所帶來的殖民地法。可以看出希臘城邦時代的權利文化在希臘化世界里施加極其深刻的影響。

羅馬法深刻影響了日爾曼人的權利觀念。在日爾曼人那里，習慣權利高于一切制定法是其粗陋的權利文化形態。這同時也是英國人的權利意識的歷史觀念基礎。伴隨著西方科學主義和人文主義的興起，權利觀念在十四五世紀興起的古典自然法學說中有了更完整的闡述。但觀念要變成現實，需要制度性結構的確認和維護，然而現存的社會結構是客觀化了的舊觀念，所以首先要打破舊社會的結構，資產階級革命和商品經濟的推動完成了這一歷史任務。權利變成現實構成了現代社會的主要制度性追求，又由于法律是現代社會制度性安排的主要手段，因此，對權利的制度性追求變成了法律的追求，對法律權利的維護和享有成了司法的價值取向，基于理性基礎上的司法權威才得以確立。

總之，從理性的角度審視人與人之間的應有關系，社會關系應該是一種權利關系的凝結。社會關系結構的行政化以及建立在血緣、身份基礎上的特權觀念與司法權威是大相徑庭的。傳統社會的家族本位、個人在家族中處于依附地位的社會結構基礎也就必然要制約和阻礙公民形成獨立的人格精神和現代社會的個體自由、平等的品格，否定一個人追求自身利益的內在驅動力的合法性和合理性。盡管傳統社會結構在現代化的過程中逐漸式微，但是建立在傳統社會的經濟、政治和文化基礎上的文化觀念和訴訟觀念也會作為一種深厚的歷史沉淀長期存在于人們的思想觀念中，成為阻礙社會主體健康訴訟意識形成和發展的絆腳石，從而也限制司法功能的正常發揮，影響司法的權威性。誠然，必須看到傳統社會也存在著大量的民事習慣，其中有一些反映簡單商品經濟法權關系的商事習慣甚至具有較大的現代性，但由于社會結構的整體條件的限制，傳統社會的商品經濟及其應有的調整方式受到專制集權和農業自然經濟的壓抑不可能獲得生長的機會和空間。

二、權利意識的制度化推動了司法程序理性化

基于多元經濟結構和多元社會利益之上的權利文化內涵的自由、平等觀念必然要求司法程序的中立性、平等性和終局性。市場經濟和民主政治的社會結構在文化上的產品是“多元主義”。文化多元主義使法律也成為一般社會生活有序化的主導模式。在現代社會，已成為個人自由的一部分，倫理評價也日趨多元化，古代社會那種作為權威規范的宗教和倫理已不復存在，一般社會生活的規則治理也只得讓位于法律。誠如龐德所言：“所有其它社會控制的手段被認為只能行使從屬于法律并在法律確定的范圍內的紀律性權力。……家庭、教會和各種團體在一定程度上起著在現代社會中組織道德的作用，它們都是在法律規定限度內活動并服從法院的審查。”而在自然經濟條件下，由于其基本的法律文化精神以特權和依附關系為特征，義務是該社會調整體系的立足點。其工具性有兩個特點：一是在社會調整中首先考慮他人的利益，典型地體現義務本位的價值取向，依靠人身依附關系來調解糾紛乃是必然的選擇；二是依靠內心的道德強制力、神秘的道德壓力來左右人們的行為，這正好與西方中世紀的基督教的個人消極容耐的道德要求以及中國古代以儒教為代表的傳統道德倫理的工具特質相耦合。這種社會文化和法律文化的價值指向顯然對社會主體心目中司法權威的確立具有巨大的阻卻作用。此外，傳統政治制度和政治體制的專制性質和權力運作機制還在一定程度上影響了人們的司法觀念和訴訟觀念，權力至上、官本位的文化精神也制約了司法權威的形成。

通過以上的比較可以看出，司法權威的價值蘊涵與權利本位具有內在的一致性，司法的中立性、程序平等性是權利文化的價值需求。基于商品經濟基礎上的權利本位的社會文化是司法權威成長的精神養分和文化基石，而權力本位的法律文化產生不了司法的權威性，基于自然經濟基礎上的權力本位的社會文化氛圍中，權力居于司法之上，形成拜權教，司法體現的是行政權威。義務本位以及權力本位文化是身份等級社會關系的反映，而權利本位文化是契約社會中人與人之間關系的寫照。

擴張和保障權利構成了司法審查制度的文化基礎。權利本位的法律文化要求建立權利的程序保障機制，要求通過司法審查的權威形式來保護私權利不受公權力的侵害。而司法審查作為闡明或界定權力范圍以及限制權力的嘗試，在20世紀尤其是在過去的幾十年中，作為一種比過去更富有驚奇力的工具出現了。正如弗雷德曼所言：“法院不再那么墨守成規，十分熱衷于實現公民最基本的、最低限度的權利。至少，法院在整體上是朝著這個方向不斷發展。”因此，美國法院的權威在20世紀的急劇提升，與防止權力對權利的侵害，保障公民的權利的價值取向密不可分的，并且也與司法在美國歷史中的地位密切關聯。“過去40年左右是司法革命的年代。當然，無風不起浪。革命的根源由來于美國司法制度在歷史中的地位，或者說司法制度長期以來在美國政治中所處的德高望重的地位。但僅僅使用歷史的或傳統的術語是難以解釋這場革命的。對此，只要翻開美國憲法就可以找出答案。在過去的一個世紀里，憲法本身并沒有發生什么重大的變化。對美國憲法的戲劇性革新，從形式上講，主要是來自對一條法條的‘詮釋’。該條就是1868年植入憲法的憲法第14條修正案。實際上，幾乎所有的上述變化都涉及對該項修正案中兩句短語的解釋，即關于正當程序原則和平等保障原則的解釋。”這也從一個側面說明了司法審查通過程序權威和解釋權威對司法的權威性起了巨大的推動作用，是司法權威的兩個推進器。其深層次的原因是程序權威和解釋權威較好地契合了權利文化的訴求。

法律要得到執行必須得到社會心理勢力的足夠支持，在一定程度上要與原有的文化觀念相契合。違憲審查制度之所以在現代社會中得到普遍的實施，與權利文化的支撐密切相關。違憲審查的文化基礎是一種表現型個人主義的權利意識。所謂表現型個人主義就是強調自我發展，個人的獨特性以及實現個人欲求和目標的必要性，要求社會制度包括法律制度充分考慮每個人的個性，充分考慮社會群體的共性是建立在每個人的豐富的人性基礎上的。“人生的重要意義就是最大限度地發展自己的觀念。每個人的生活方式都是如指紋一樣特殊，如臉部表情一般獨特。群體在很多方面只是增加者權利的載體。”這種個人主義在法律層面上的表現就是權利意識日益高漲。表現個人主義與利用法院作為宣布擴張或恢復權利的機構之間存在著相輔相成關系。這種個人主義文化的顯著之處，表現為司法審查制度在第二次世界大戰之后得到了迅速推廣。法院權限的突然擴張超過了單純的構造改革，并助長了“權利意識”在一個又一個國家的發展，其中包括一些缺乏司法審查傳統的國家，例如日本和德國。德國設立于第二次世界大戰以后。盡管這個法院是新創建的，但現在已變得極其積極和強大，或許在影響力上僅次于美國聯邦最高法院。即使大不列顛這一個公認的保守派，近來也因為同歐共體的結盟而悄悄地發展了一種司法審查制度。每一個發達國家都參與了現代世界的技術革命，在這些國家中傳統權威被日益削弱，個人主義卻不斷成長和壯大。在大多數這類國家中個人主義在司法層面上的表現就是運用訴訟程序維護和實現自己的權利。“立憲主義的爆炸式增長，即新權利的急劇增加(創造)和舊權利的不斷擴張，不斷向人們闡示著自由的實質及其程度。毫無疑問，這屬于個人主義的又一大產物。人們總想最大限度地控制或把握自己的生活權利，并且是多多益善；想得到自我表達的自由、基本性的經濟保障、尊嚴以及尊重；還想要自己的選擇權和被選擇權倍受保障，以及使自己的生活方式具有正當性。為此，人們就將法院視為實現這些權利的保護神”。于是通過司法追求權利是無數美國人的神圣愿望。美國人十分熱衷于維護自己的權利，而不論是基本權利，還是對人身傷害提訟的權利。權利意識在美國或許以夸張的形式表現出來，但是它又似乎不是哪一個國家獨特的要素。作為一種文化形態不僅普遍存在于所有的現代產業化的福利國家，而且也不同程度上存在于發展中國家，權利意識是發揮主體積極性、創造性、競爭性的前提，社會的發展離不開人們的自我權利意識。因之，可以說權利本位的法律文化是司法權威增強的不竭能源。

三、司法權威與權利文化在相互促進中發展

篇9

關于質疑的教學，古已有之，《禮記》要求“博聞之，審問之，慎思之，明辨之，篤行之。”這其中的“審問”就是指要善于從閱讀中仔細審查，提出疑問。北宋的張載更進一步強調“學則質疑”，他認為“于不疑處有疑方是進步”。現代的教育家也提出讓學生自己提出問題來自己解答的觀點。由此可見，質疑教學對激發學生學習興趣和求知欲、提高學習效果的重要性。

同志說：創新是一個民族的靈魂，是一個國家興旺發達的不竭之力。創新的關鍵是人才，在強調素質教育的今天，質疑的內涵有了新的發展，它的作用不僅僅是增強學生的學習興趣和激發學生的求知欲，而更側重于啟發學生的思維，開發學生的潛能，培養學生的創新能力。

要通過質疑的形式來發展學生的發散性思維，就應該按照質疑的規律以及學生的發散性認識事物的規律，從易到難，循序漸進。這樣，才能有效地提高學生的發散性思維能力。以閱讀教學為例，學生的質疑大致有以下幾個階段。

一是表層質疑階段。

所謂表層質疑，就是在閱讀感知教材時，對課文來龍去脈，時代背景，字、詞、句、讀等提出質疑。由于中學生的知識結構還不夠穩定，思維不夠深刻，所以不少學生不知疑，不善疑，對一些平白易懂的課文更是這樣，因此這個階段老師要注意引導，通過一些文字表象作示范性的質疑，讓學生掌握一些設疑的方法。

例如：

用刪留比較法設疑：“一個朋友說：‘我們不是單靠吃米活著。’我自然也是如此。”(巴金《燈》)句中的“單”字能否刪掉，為什么?

用換詞比較法設疑：“薄薄的青霧浮起在荷塘里。”(朱自清《荷塘月色》)句中的“浮”字換成“升”字表達效果有什么變化?

用語序易位法設疑：“正是這千百萬人創造了和創造著中國歷史”(《回憶我的母親》)句中的“了”和“著”交換位置行嗎？為什么?

用探究修辭格法設疑：《誰是最可愛的人》寫完第一個故事后，作者說：“朋友，當你聽到這段故事的時候，你的感想如何呢?你不以我們的祖國有這樣的英雄而自豪嗎?”——這三句話各用了什么修辭手法?這樣寫起有什么作用?

……

這樣，只要老師能不失時機地，抓住課文中的一些特定語句，語段，找準關鍵詞語及知識點，給以恰當的引導、點撥，學生就會較為容易地理解怎樣通過義字表象進行表層質疑了。

二是里層質疑階段。

里層質疑是在表層質疑的基礎上，逐步引導學生從文章的構思布局、情感意旨、藝術特色等方面提出質疑。例如教授舒婷的《兒子一家人》可提出這樣的疑問：1、文中的“我”指的是誰?他與作者是什么關系?2、“兒子一家人”的諸多成員中，作者主要寫了誰?為什么這樣寫?3、作者為什么以五歲的兒子的口吻和視角去寫一家人的生活?改為以媽媽的視角去寫效果有什么不同?這樣設問可以激活學生的發散性思維，使他們既可以較快地感知課文內容，又能領悟作者與文章敘述者之間關系錯位的獨特新穎的構思。更重要的是能促進學生在解疑的過程中發展和提高發散性思維的能力。

三是深層質疑階段。

深層質疑就是引導學生仔細欣賞、品味課文的布局之巧、語言之精、寓意之深、修辭手法運用之妙等等。以教授《孔乙己》為例。在學生對課文內容已經了解的情況下，老師引導學生對一些疑難進行深究質疑。如：為什么同是讀書人，孔乙己只能在短衣幫的行列，而丁舉人卻是長衫主顧，有錢有勢呢?造成孔乙己悲劇的根本原因是什么?為什么作者會用上“大約孔乙己的確已經死了”這樣前后矛盾的詞語?孔乙己的結局是怎么樣?如此等等，老師提出這些質疑時，應讓學生各抒己見，鼓勵他們對同一問題進行發散性思維，使學生在掌握知識的同時，發散性思維能力也得到發展。

里層質疑、深層質疑，是閱讀的重要階段。也是促進學生向思維能力轉化的階段。老師應根據中學牛好求異、善爭辨、愛追根問底的思維特征，鼓勵學牛打破思維定勢的局限，積極思考，多角度、多方面去探求答案，從而使發散性思維得到發展。

四是聯想質疑階段。

聯想質疑是較高層次的質疑。老師應引導學生發散思維，將新學的知識和以前所學的相關知識進行比較，求異求同，使發散思維得到進一步的發展、加固。

如教授完《孔乙己》和《范進中舉》這兩篇小說后，老師可以誘導學生，把兩篇文章的主要人物形象放在一起，從作者塑造他們的態度、動機、文章表現的社會現實、典型意義、寫作特色等方面進行比較，求異求同，使學生對這兩個人物形象有更深刻的認識。

又如教授的《沁園春·雪》，可引導學生聯想已學過的岑參的《白雪歌送武判官歸京》，聯想到的《大雪壓青松》、聯想到柳宗元的《江雪》。從而體會岑參的慷慨悲涼，柳宗元的冷峻凄清，的豪邁奔放，的豪情壯志。讓學生在聯想質疑、分析比較、評價鑒賞的過程中發展和鞏固自己的發散性思維能力。

以上是閱讀教學中質疑的四個階段，從分析中，我們可以清楚地看到：學生發放性思維是隨著質疑的逐步深入而形成發展的。

閱讀教學中，要使質疑促進思維的發展，必須注意幾個問題：

一、要在“導”字上下功夫。葉圣陶老先生告訴我們“教師之教，不在全盤授與，而在相機誘導”，老師不要急于把問題的結論交給學生，而應該想方設法誘導學生對同一問題作多方面的思考探究，以獲取解決問題的多種方法和最佳方法。

二、要注意保護學生的求異思維，倡導質疑精神。學生的性格不同，愛好不同，在閱讀課文時的感受也不同，如果強求統一，勢必會削弱學生質疑的興趣，所以要鼓勵學生大膽地提出自己的不同見解，敢于質疑。

篇10

確立私有財產權公法保護的方式是圍繞對公權力的規范與控制而展開的，只不過在不同國家、不同歷史時期，具體表現有所不同。總體來講，公法可以從實體、程序和救濟等方面來設計保護私有財產權的方式。

一、界定政府活動范圍，為政府設定不作為的義務

私有財產權是個人、組織享有的一項可以用來對抗政府對自己的私有財產行使專橫權力的自由，屬于一種“防御國家的自由”（freedomfromstate）。這種自由是與“有限政府”的理念相契合的。私有財產權在本質上包含兩層意思：一是擁有財產；二是抵制非法剝奪。公法對私有財產權的確認與保障，旨在明確公民權利的同時，勘定政府權力的界限，表明政府權力不是無限的，它須以公民的權利存在為界碑，須以保護公民的財產安全和人身自由為使命。“對私有財產權的承認是阻止或者防止政府強制與專斷的基本條件。如果不存在這樣一種確獲保障的私人領域，那么強制與專斷就不僅會存在，而且還會成為司空見慣的現象。”[1]“個人自治的核心是個人對其財產的獨立的排他的支配權，連治產的權利都沒有，哪有權利治身。”[2]詹妮弗·內德爾斯基指出：“私有財產權至少在150年間是作為政府權力之界限的個人權利的最典型的例證，財產權劃定了受保護的個人自由與政府合法范圍之界限。”[3]

政府存在的正當理由就是保護公民的包括私有財產權在內的各項基本權利。公民基本權利的配置狀況及行使的有效性構成了制約國家權力的基本力量。“基本權利是設立權利、客觀法律規范和一般解釋原則的基礎，對一切國家權力和國家機關具有直接的約束力，只有根據法律或者通過法律才能限制基本權利。”[4]“一個立體乃是這樣的政體，其中的私人領域得到保障，不受行使政治權力的侵犯。”[5]美國憲法學家路易斯·亨金說道：“意味著應受制于憲法，意味著一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權力并只為了人民的目的，而這一切又受制于法治。”[6]

公法的基本精神在于授予并控制政府權力，劃定政府的活動范圍，為政府設定相應的義務與責任，以保障公民的權利和自由。公法通過界定政府活動的范圍，劃定公民私人自治的領域。在這一領域內，公民享有自由，而政府不得隨意侵入，政府對公民的私有財產權應當持有尊重乃至敬畏的態度。公法為政府設定的不作為的義務既約束政府制定規則的活動，也約束政府具體的管理行為。政府在制定規則時，要嚴格遵循法律保留原則和法律優位原則，不得隨意創制限制或剝奪公民財產權利或為公民設定某種財產義務的規范，否則無效。如我國《行政處罰法》規定，法律可以設定任何處罰種類，法規、規章可以依法一定的處罰種類，行政機關制定的規章以外的其他規范性文件不得設定任何處罰種類；在具體的管理活動中，要求政府不得亂收費、亂攤派、亂罰款，不得非法沒收，不得違法采取對財產的查封、扣押、凍結等強制措施，等等。在現實生活中，大量情況是，只要政府履行不作為的義務，行政權力不隨意介入和干涉私域，公民的私有財產權就能夠實現。在近代以來的自由主義時期，由于商品交換對于自由的本能要求，西方國家對待私權利的態度就是盡可能少的介入和干預，奉行的是“管得最少的政府是最好的政府”的理念，政府權力僅限于處理糾紛、保衛國家安全等有限的范圍內。所以當時的法治理論認為，只要政府不干預，權利就能夠實現。這成為自由主義時期法治理論的核心理念。[7]到了現代（無論資本主義國家還是社會主義國家），社會現代化使得國家職能日益擴大，干預社會的力度不斷增強，政府不僅負有保障公民權利不受侵犯的責任，還負有維持法律秩序、保障人們具有充分的社會和經濟生活條件的責任。但這并不意味著政府可以完全介入私域，“公域”與“私域”之間仍應有一條界線，應該有各自的活動范圍。行政權介入或干涉公民私有財產權的行使，必須有明文的法律規定，法律無明文規定的，行政權力就不得介入或干涉。德沃金乃至主張，如果某人對某物享有權利，那么政府要剝奪他的此項權利就是錯誤的，即便這樣做有利于一般利益。[8]

以行政審批為例，我國曾長期實行高度集中的計劃經濟體制，行政審批權極度膨脹，滲透到經濟、社會生活的各個領域，幾乎到了泛濫成災的地步，嚴重地限制了人們從事經濟活動的自由，阻礙了經濟的健康發展，還導致腐敗現象的大量滋生與蔓延。為了治理審批過多過亂的現象，促進政府職能的轉變，我國于2003年頒布了《行政許可法》（2004年7月1日起實施），以規范行政許可的設定和實施，將行政許可納入法治的軌道。該法壓縮了行政許可范圍，削減了行政審批權限，簡化了行政審批的手續，強化了對公民權利的保護。《行政許可法》第12條規定了行政許可的范圍[9]，并在第13條中規定：“本法第12條所列事項，通過下列方式能夠予以規范的，可以不設行政許可：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調節的；行業組織或者中介機構能夠自律管理的；行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。”《行政許可法》第20條還規定，對已設定的行政許可，認為通過本法第13條所列方式能夠解決的，應當對設定該行政許可的規定及時予以修改或者廢止。可見，在設定行政許可時，要遵循市場調節、行業自律、公民自主優先的原則，政府只能在市場失靈、社會與公民不能的領域發揮調控作用，而不是直接取代市場與社會，切實把政府經濟管理職能轉到主要為市場主體服務和創造良好發展環境上來。政府的基本職能之一在于“彌補市場缺陷”，絕不能讓政府成為市場的主角。《行政許可法》明確地將政府職能的定位邏輯從“先政府、后社會、再市場”扭轉為“先市場、后社會、再政府”。它的頒布與實施，對于深化行政體制改革，擴大公民自由活動的空間，創建一個有限、透明、誠信、責任的政府有極大的推進作用。

二、為政府設定作為的義務，促使政府積極履行職責

公民的私有財產權相對于政府的義務來說，可以分為兩類：一類自我實現的權利，對此類權利只要政府不侵犯，即只要政府履行不作為的義務，公民的私有財產權就能夠實現；另一類是靠政府履行作為的義務才能實現的權利，如公民的房屋產權，需要得到政府的確認，頒發產權證書；公民使用國有土地需要得到政府的許可，頒發許可證書；因發生自然災害而使公民陷入困境時，政府要履行救助的義務；等等。公法保護公民的私有財產權，為政府設定作為的義務主要體現在：（1）政府有義務確認公民的財產權益，如產權確認。通過政府的確認，使公民的財產權益取得法律上的承認，從而保護公民各種已經存在或已經取得的權利，并且使其權利為他人所認同。（2）政府對因特殊原因或處于特定條件下的個人與組織有提供救助的義務，以幫助其維持正常的工作與生活。“現代國家由于國民之生活對行政機關依賴與日俱增，給付行政已成為國家作用之重要機能。”[10]我國憲法第45條規定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業，國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。”與此相對應，國家相繼頒布了一些涉及到救助與保障方面的法律、法規，將公民獲得救助的權利進一步具體化。對于有關行政機關來說，提供救助是一種法律上的職責或義務；而對于被救助的相對人來說，獲得救助是一種法律上的權利。（3）政府有義務對平等主體之間發生的、與行政管理活動密切相關的特定的民事爭議進行裁決，如對權屬糾紛的裁決、對侵權糾紛的裁決和對損害賠償糾紛的裁決等。通過公開、公平、公正的裁決，以有效地解決當事人之間的民事糾紛，及時保護當事人的財產權益。（4）政府有義務對那些為國家和社會做出顯著成績、突出貢獻或者模范地遵紀守法的組織和個人進行獎勵。通過行政獎勵，充分調動和激發個人和組織的積極性與創造性，引導人們更多地實施有益于國家和社會的行為。特別是在市場經濟條件下，政府應當考慮到人們對經濟利益的需求，充分發揮物質獎勵的作用，這既是對個人、組織應當獲得的物質利益的保護，又能激發人們以更大的熱情投身于經濟建設中去，創造出更多的社會財富。（5）政府有義務對具備條件的個人、組織予以許可。個人與組織一旦獲得許可，即可從事某種活動，并依法享有相應的權利，其行為受法律保護，對此，任何組織和個人不得非法干預。（6）政府有義務對侵害公民財產權益的違法行為予以制止，以保護受害人合法的財產權益。

隨著社會發展，公民的需求日趨多樣化，權利的內容也日益豐富，即個人享有法律權利的范圍、內容的廣泛豐富程度與社會發展進步程度是成正比的，權利總是隨著社會的不斷發展而逐步擴大和增多。社會文明程度愈高，人們對權利的渴求愈是強烈，法律也會相應賦予人們更多的權利。因此，賦予人們盡可能多的權利和承認人們更多的行為自由是社會發展的趨勢。根據法治理論，國家公權力與公民權利是手段與目的的關系，國家公權力存在的目的就是保衛與增進公民的各種自由與權利。政府的全部職責就是“盡其所能保護每一個在其管轄下的人的人權，并且必須尊重因而絕不以任何行動侵犯與它有關的所有人的人權。”[11]在現代，財產權已具備了新的時代特征，財產權的含義與內容已越來越廣泛。1964年美國學者查爾斯·雷齊提出一個至今仍很著名的觀點，即各種形式的政府贈與物應被看作一種“新的財產”，因而應給予適當的法律保護。在此基礎上他認為政府正在源源不斷地創造財富，主要包括：薪水與福利、職業許可、專營許可、政府合同、補貼、公共資源的使用權、勞務等。這些財產是現代社會的重要財產的形態，而對這些財產的分配是通過公法實現的，而不是私法。[12]一些新型的財產權的出現，對政府提出了挑戰，要求政府積極履行義務，主動采取措施，以保障公民獲取利益和實現其財產權。而在此過程中公法發揮著不可或缺的作用。

三、設立正當法律程序

程序是交涉、溝通、協調、選擇的方式與過程的總和。“程序的本質特點既不是形式性也不是實質性，而是過程性和交涉性。法律程序就是交涉過程的制度化。”[13]在現代國家實行法治的過程中，程序扮演著承載民主、自由、人權、正義價值功能的角色。近現代民主、法治所催生的現代程序，在要求程序本身的正當、合理、人道的基礎上，強調程序限制恣意和防止權力濫用的價值功能。[14]正當法律程序具有防止恣意、專斷，抑制公權力的違法與不當行使，保障公民權利與自由的作用。正當法律程序是對權力的根本性制約，是對權利的最低限度的保障。英國1215年《自由大》第39條規定：“凡自由民，非經其具有同等身份的人依法審判或依照王國的法律規定，不得加以扣留、監禁、沒收其財產、剝奪其自由權或自由習俗、褫奪其法律保護權、放逐或施以任何方式的侵害。”這是封建貴族利用法律程序對王權的限制，體現了法律程序對自由和財產的初始保障。在愛德華三世時代，1354年英國國會通過的第二十八條法令即《自由令》正式出現了現代所說的“正當程序”的條款，用以約束國王的言行，其第三章規定：“未經法律的正當程序進行答辯，對任何財產或身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監禁，不得剝奪其繼承權，或剝奪其生存的權利。”該條規定首次以法令形式表述了正當法律程序原則，并擴大了正當程序的適用范圍。受英國程序正義觀念的影響，美國也接受了正當程序的概念，并使正當程序得到了極大的發展。在美國，如果說權力分立為權力的行使劃定了范圍，那么正當法律程序則是權力行使的邊界或底線。“正當法律程序條款一直起著協調個人利益與公共福利沖突的角色。”[15]美國最早、最完整規定“正當法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經正當法律程序，任何人的生命、財產不得剝奪。”美國1791年12月通過的憲法修正案第五條規定：不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。不給予公平賠償，私有財產不得充作公用。1868年7月通過的憲法第十四條修正案第一款規定：不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；在州管轄范圍內，也不得拒絕給任何人以平等法律保護。“第五條和第十四條中的正當程序條款可以說是整個權利典章的核心，它暗示了兩個前提：第一，承認任何人有生命、自由和財產的天賦權利；第二，政府如果要剝奪人民的生命、自由和財產權利，必須通過正當的法律程序。”[16]正當法律程序已經成為美國的基石，使美國憲法成為“活的”憲法，真正成為公民權利的保障書。正如美國著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經正當法律過程，無人應被剝奪自由，這是一個最具普遍性的概念”[17].

在英美國家首先確立的“正當法律程序原則”作為保障公民權利的一道屏障，已超越了英美法系的傳統文化藩籬，為許多國家所認同和效仿，并在程序立法中確立下來，成為公法的一項基本原則。現代公法主要以程序為導向，程序對權力的制約是長期而穩定的。美國有學者指出，正當程序本身就是對財產權重要的實質性的保護，它“包括了所有對政府干預財產權的行為所作的來自憲法的明示和和默示的限制”[18].從憲法保護私有財產的歷史過程來看，現代憲法已經放棄“私有財產神圣不可侵犯”的宣告，反而比較強調對私有財產權被政府限制或剝奪時的正當程序保護。“程序不是次要的事情，隨著政府權力持續不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權力才可能變得讓人容忍。”[19]“從某種意義上說，程序控制（權力）比實體控制更重要，因為權力的劃分是相對穩定的……而職權的行使卻是經常性的，若無程序規則約束，則會時時構成對人民權利、自由的威脅。”[20]程序控制方式注重對權力運行過程的控制，它能彌補實體性控制的不足，通過將公民納入到權力運行的過程中來，以解決權力運行中的失控問題。程序控制要求政府在行使權力時都必須遵守公開、公正、公平的程序規則，當剝奪公民的財產、自由時，應當聽取相對人的意見，讓他們享有陳述與申辯的機會和權利，通過賦予公民程序抗辯權，實現公民權利對政府權力的制約，促使政府行使權力、作出決定時要具備正當理由，保持政府權力與公民權利的平衡，促進形式合理性與實質合理性的結合。薩恩斯坦指出：“對財產權的程序而非實體保護。它是指，在政府干預公民財產之前，要給他聽證的機會。這種條款可以完成兩項任務：第一，它有助于正確發現事實。獨立的法庭主持的聽證，保證財產不會被隨意地、忽發奇想地或基于歧視性和無關的理由而被征用。在聽證中，必須列舉事實，以證明對財產的剝奪，是有法律依據的。第二，聽證的權利發揮了重要的尊嚴性和參與。不經聽證不能剝奪公民的財產，就是說，政府在對公民做出不利行為之前，必須聽取他們的意見。這個限制也增進了政府的正統性。有充足的證據表明，在對相對人的利益采取損害行為之前，政府給予他們聽證的機會，能使人們感到更加安全和值得信任。”[21]

在我國，長期以來存在重實體、輕程序的觀念，并導致具體法律制度中程序規定零散、不科學、不合理現象普遍存在。在傳統觀念中，程序僅僅是實現某種特定外在目的的工具和手段，缺乏用程序制約權力以保護公民權利與自由的“正當程序”理念。這與現代建設及法治建設的目標是不合拍的。我國憲法中缺乏正當法律程序原則的規定。有學者從程序的角度反觀中國憲法以及公民在憲法上所享有的實體權利，認為就實體性內容而言，中國憲法關于公民基本權利和義務的規定與西方國家憲法的規定并無不同，但權利實現的程序和形式卻存在著較大的差別，一個重要的原因就是我國憲法中缺乏對有關權利之實現和保障的程序性規定。[22]我國目前尚無統一的行政程序法典，但1989年頒布、1990年10月1日起實施的《行政訴訟法》對行政行為程序合法提出了要求，首次輸入了行政行為要遵守正當程序的理念。在一些單行的法律、法規中也出現了體現正當程序精神的規定，如在1996年頒布的《行政處罰法》和2003年頒布的《行政許可法》中，就規定有告之制度、說明理由制度、情報公開制度、聽證制度等，這對克服和防止行政權運行的隨意性和隨機勝，保護的公民財產權益，發揮了一定的作用，也為制定統一的程序法奠定了基礎。現在我國理論與實務界已對正當程序產生了濃厚的興趣，并傾注了大量的精力研究行政程序立法問題，制定統一行政程序法可以說是呼之欲出、指日可待的事情。

正當法律程序并非只具有消極的控權作用，通過正當法律程序所搭建起來的對質、交流、溝通的平臺，有助于將公民納入政府行為的過程中來，增強公民在公共行政中的主體地位，發揮公民在公共行政中的作用，以減少政府與公民之間的隔膜、沖突和對抗，增進雙方的了解、信任與合作，這既有利于政府管理目標的實現，又有利于公民權利的實現與利益的增進，從而形成一個互動的態勢和雙贏的結果。

四、設定責任與救濟機制

政府在保護私有財產權的過程中享有職權和職責，與此相對應，就必須為政府設定相應的法律責任，做到權責一致。“權力受其本性使然，一旦脫離了責任的規制，就注定會恣意妄為，踐踏人間正義。如果權力是烈馬，責任制度就是不可缺少的龍頭。”[23]在現代民主法治社會中，權力與責任是同一事物的兩個方面，沒有無責任的權力，也沒有無權力的責任。只有將職權的行使與職責的履行置于責任的狀態之下，才能促使職權的合法公正行使、職責的正確及時履行，也才能促使政府對私有財產權的保護不變形走樣而收到預期的效果。這具體要求：第一，法律賦予政府一項職權與職責時，必須同時設定相應的責任，做到責任法定。第二，責任的輕重要與職權及職責的大小相適應、相均衡，做到權責相當。第三，設立一套追究責任的制度與機制，以及時有效地追究責任，做到有責必究。

財產權與救濟是緊密相連的，救濟是法律的靈魂，權利離不開救濟（Rightsdependuponremedies），沒有救濟就沒有權利。“凡權利受到侵害時應有法律救濟之方法，此為權利本質。”[24]“法律和救濟，或者權利和救濟這樣的普通詞組構成了對語。”[25]“很難設想有一種沒有救濟辦法的權利；因為缺少權利和缺少救濟辦法是互為因果的。”[26]“私權利和公權力的碰撞在任何一個社會都是不可避免的，與公權力相比，私權利總是脆弱的，難以對抗強大的公權力。”[27]公法以規范和制約公權力、保護公民權利為使命，當公民權利受到公權力侵害時，不能提供有效的救濟，公法的功能就難于彰顯。健全、有效的公法救濟制度對切實保護公民的權利，建設法治政府，促進社會的和諧發展是必不可少的。“如果沒有權利救濟，特別是對公權力侵害的救濟，整個權利的大廈必將傾覆，整個國家的法律制度必將名存實亡，而整個人類必將茍活于專制與恐怖的世界里。”[28]為了保護公民的合法權益不受公權力的侵害或者受到公權力侵害后獲得及時補救，公法上設定了一系列的救濟途徑與手段，如違憲審查、申訴、、苦情處理、議會監察專員、行政復議、行政訴訟（司法審查）、國家賠償等。通過這些救濟途徑與手段的綜合運用，形成一個保護公民財產權益的鏈條。有學者認為，公民權利之所以能以微弱之力抗衡國家權力，其關鍵在于建立和強化權利的救濟制度。健全而有效的權利救濟制度，一方面使微弱的公民權利獲得了制度支持，權利的實現有了法律保障，即使權利受到侵犯也能依法定程序得到救濟；另一方面，權利救濟對國家權力也發揮著抑制和監督的作用。[29]就對公權力中行政權造成損害的救濟而言，現代各國行政法，都強調對行政權的控制和對公民權利的救濟與保障，都設立了相應的行政救濟手段。如在英國，行政法上的救濟手段是公民的權利和利益受到行政機關不法侵害時或可能受到侵害時的防衛和申訴途徑，公民可以通過向部長、議會、行政裁判所、法院以及議會行政監察專員申訴而得到救濟。在美國，有行政裁決、司法審查和行政賠償等專門的行政救濟制度。在日本，行政救濟是指“關于糾正違法或者不當的行政作用以及填補行政作用所造成的給人民利益帶來的財產損失的行政上救濟制度的總稱。日本的憲法、行政不服審查法、行政案件訴訟法、國家賠償法及災害對策基本法等都有關于行政救濟的明文規定。在法國，行政救濟制度主要是通過”行政救濟“、行政訴訟及行政賠償來體現的。在我國，已設立了、行政復議、行政訴訟、國家賠償等救濟途徑，并制定了《條例》、《行政復議法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》對這些救濟途徑的運作作了規定。公民、法人或其他組織認為行政機關及其工作人員行使職權與履行職責的行為違法或不當侵犯其財產權時，可以依法通過、行政復議、行政訴訟或國家賠償的方式，保護自己的合法權益。當然，為適應社會發展和保護私有財產權的需要，我國還應積極完善救濟制度，包括拓展救濟的途徑，擴大救濟的范圍，強化救濟的力度，以增強救濟的有效性。

注釋：

[1][英]哈耶克著：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯書店1997年版，第171—174頁。

[2]劉軍寧：《風能進，雨能進，國王不能進！──政治理論視野中的財產權與人類文明》，載《公共論叢·自由與社群》，北京三聯書店1998年版，第141頁。

[3][美]埃爾斯特、[挪]斯萊格斯塔德編：《與民主》，潘勤、謝鵬程譯，生話·讀書·新知三聯書店1997年版，第279頁。

[4][德]哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第107頁。

[5][美]埃爾金、索烏坦編：《新論：為美好的社會設計政治制度》，周葉謙譯，生話·讀書·新知三聯書店1997年版，第161頁。

[6][美]路易斯·亨金著：《·民主·對外事務》，鄧正來譯，生話·讀書·新知三聯書店1996年版，第11頁。

[7]孫笑俠著：《法的現象與觀念》，群眾出版社1995年版，第135頁。

[8][美]博登海默著：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1998年版，第580頁。

[9]《行政許可法》規定以下六類事項可以設定行政許可：一是直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；二是有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，須要賦予特定權利的事項；三是提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具有特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；四是直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，須要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；五是企業或者其他組織的設立等，須要確定主體資格的事項；六是法律、行政法規規定的其他事項。

[10]參見王和雄著：《論行政不作為之權利保護》，臺灣三民書局1994年版，第19頁。

[11][英]A.J.M.米爾恩著：《人權哲學》，王先恒等譯，東方出版社1991年版，第293頁。

[12]PrivatepropertyRightandAmericanConstitution，NewHaven，Conn，1977．轉引自梅夏英：《當代財產權的公法與私法定位》，載《人大法律評論》2001年第3輯。

[13]季衛東著：《法治秩序的構建》，中國政法大學出版社1999年版，第20頁。

[14]吳建依：《程序與控權》，載《法商研究》2000年第2期。

[15]JerrylMashaw，DueProcessintheAdministrativeState，YaleUniversityPress，1985，p.6.

[16]徐亞文：《歐洲人權公約中的程序正義條款初探》，載《法學評論》2003年第5期。

[17][美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第46頁。

[18][美]伯納德·施瓦茨著：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社1990年版，第117頁。

[19][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第93頁。

[20]姜明安：《健全行政程序立法是完善民主政治和市場經濟體制的需要》，載《中國法學》1995年第5期。

[21]參見[美]薩恩斯坦：《與財產權》，劉剛譯.

[22]參見季衛東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第1期。

[23]齊延平：《權力運行的道德底線與責任制度》，載《法商研究》2000年第6期。

[24][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳譯，中國大百科全書出版社1997年版，第95頁。

[25][英]戴維·M·沃克編：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報出版社1988年版，第764頁。

[26][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第475頁。