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篇1

隨著我國經濟的發展，社會對技能型人才的需求量在逐年遞增，促使高等職業教育蓬勃發展。在高等職業教育體系諸多環節中，教師是核心之一，如何建立一支優質的師資隊伍，已經成為高等職業教育研究的重要課題。目前，對于規范高職教師的法律主要依據是《教育法》、《教師法》、《高等教育法》、《職業教育法》等，這些法律立法時間較早，并沒有隨著高等職業教育的發展進行與時俱進的修訂，加上高等職業教育又有別于其他的教育體系，與之配套的制度缺失，可參照的法律顯得極不適用，直接導致高等職業院校師資隊伍存在諸多問題，現已成為制約高等職業教育發展的“瓶頸”。為此，有必要對現有法律法規進行整合、修訂，并結合我國現有國情，有針對性地借鑒西方的法律制度，建立一部高等職業教育法及其相關的配套制度，明確教師規范，使高等職業院校師資隊伍建設有法可依。

一、高等職業教育師資的立法現狀

目前，我國有1部教育基本法，6部教育單行法，l6部教育行政法規，加上地方性教育法規、教育部門規章、地方政府教育規章、有關教育的法規性文件，初步構成了我國的教育法規體系。針對高等職業教育的師資，可依據的立法規范主要散見于《教育法》、《教師法》、《高等教育法》、《職業教育法》等法律之中。

《教育法》是國家關于教育的基本法律，也是教育工作的根本大法。這部法律1995年9月1日施行以來為全面規范和發展我國教育事業提供了基本的法律依據。

1994年1月1日起施行的《中華人民共和國教師法》是我國重要的教育人事立法，是我國建國以來第一部專門針對從事某一職業的人員制定的單行法，為規范教育隊伍建設、完善教育人事制度、提高教師待遇、保障教師權益提供了重要的法律依據。

《高等教育法》是《教育法》的配套法律，著重對高等教育的特殊問題作出補充性的規定，或根據高等教育的實際情況對《教育法》的有關規定作出了具體化的規定。

1996年5月15日正式頒布并于同年9月1日開始實施《職業教育法》是我國歷史上第一部職業教育法。它以《憲法》和《教育法》、《勞動法》為基本依據，為我國職業教育的改革和發展提供了的法律保障，同時也為各級政府和相關部門制定職業教育配套法規提供了法律依據，從而使我國職業教育辦學有法可依。

1993頒布的《教師法》明確規定，“國家實行教師資格制度”。1995年，國務院頒布《教師資格條例》。2000年，教育部頒發了《(教師資格條例)實施辦法》，教師資格制度的法律法規體系已經形成。2001年，教育部陸續頒發了《關于首次認定教師資格工作若干問題的意見》、《教師資格證書管理規定》，對教師資格的認定范圍、資格申請、認定程序、學歷條件、教育教學能力考察等政策作了明確規定和細化，對教師資格證書的法律效用、主要內容、證書格式、證書補換發、證書編號、管理責任等事項也作出明確規定。教師資格制度的實施，有利于教師管理的法制化和規范化。

二、高等職業教育師資立法缺陷分析

(一)立法不足

目前，我國還沒有一部高等職業教育法，對于高等職業教育教師的管理仍然依據的是《高等教育法》。眾所周知，高等教育與職業教育是截然不同的教育體系，如果繼續參照高等教育教師的職業要求，一方面不能夠滿足職業教育對教師規格的要求，另一方面不利于對高職教師的培養，進而減緩并阻礙職業教育的發展。例如，《高等教育法》中對普通高等教育教師晉升職稱的科研能力有明確的規定，而高等職業院校教師晉升職稱時仍然依據《高等教育法》的規定，教師們的精力大多要投放到科研上，忽略了作為高職教師實踐能力的培養和實踐知識的儲備，長期下來必將造成高等職業教育師資水平的滑坡。

1996年頒布并實施的《職業教育法》也是職業教育辦學所依據的法律，但其基本上是一部基礎性的職業教育法律文件。由于沒有進行法律的修訂更新，法律的規定過于原則，操作性不強，并不能解決職業教育教師管理過程中出現的問題。例如該法第36條規定：“縣級以上各級人民政府和有關部門應當將職業教育教師的培養和培訓工作納入教師隊伍建設規劃，保證職業教育教師隊伍適應職業教育發展的需要。職業學校和職業培訓機構可以聘請專業技術人員、有特殊技能的人員和其他教育機構的教師擔任兼職教師。有關部門和單位應當提供方便。”第37條規定：“國務院有關部門、縣級以上地方各級人民政府以及舉辦職業學校、職業培訓機構的組織、公民個人，應當加強職業教育生產實習基地的建設。企業、事業組織應當接納職業學校和職業培訓機構的學生和教師實習；對上崗實習的，應當給予適當的勞動報酬。”僅有兩條法律明確了職業教育教師的培訓及教師來源問題，但在具體的操作上卻沒有明確的規定。

總之，在高職教育立法方面，盡管可參考借鑒的法律眾多，但是能與職業教育相適應的、可依據的法律法規卻不足，不利于師資隊伍整體素質的提高。

(二)相關配套制度缺失

1．高等職業院校教師資格認定制度的缺失

教師資格作為一種國家法定的職業資格，具有很高的權威性，但我國目前的教師資格認定具有非嚴格性，比較籠統，形成一個制度“一統天下”的局面，沒有兼顧各個教育層面的特殊要求。從制度層面看，我國《教師資格條例》中涉及職業學校教師資格的條款沒有很好地體現職業教育的特色和內涵，造成職業學校教師資格的單獨條例缺失。對高職教師的資格認定更多的是參照普通高等教育對教師的要求，導致了高職教師資格認定模糊。例如，高等職業的師資應該包含理論課教師和實踐課教師，每種類型的教師應該有不同的標準要求，但事實上卻沒有嚴格的規定。從現實層面看，高等職業教育需要更多的雙師型教師，但由于《教師資格條例》沒有對高等職業院校教師的專業技術職務作出規定，高等職業專任教師中具備專業技術資格或職業資格的普遍較少，很多教師仍來自普通(師范)高校或職業技術師范學院。高等職業院校專業課教師缺少對相關技術與職業的了解，操作實踐能力甚至還不如學生。這些問題，僅靠一個全國統一標準的教師資格制度是無法解決的。高職教師資格制度的缺失對高等職業院校教師素質在客觀上沒有強制性保障和促進的作用。

2．高等職業院校教師培訓制度的缺失

與德國相比，我國在高職教師的培養方面還存在很大差距。德國法律規定了各類職業教師的任職資格，其中包括必須接受職業教育學方面的培訓。德國職業學校的理論課教師必須通過兩次國家級考試，在第二次國家級考試前，必須在教育學院進行1．52年的教學研討和實習，反復總結評比，合格后才能上崗。我國的大部分高職教師卻是從學校到學校，從課本到課本，不僅不能理論聯系實際，而且與社會脫節，知識逐漸老化。多數新教師也是大學畢業后直接進入高等職業院校，很少接受心理學、教育學的專門培訓。雖然現在也規定新教師上崗前必須經過心理學和教育學等方面的培訓和考核，但往往都流于形式，缺乏硬性約束。

3．職稱評聘機制缺乏科學性

目前，高等職業教育教師的職稱評聘仍然走高等教育的評定系列，但高等職業教育與高等教育屬于不同的分支，對于學生的培養目標不同，高等職業院校主要培養學生的操作能力，因此，教師應當是專業實踐的行家，而現行的職稱評定標準卻是研究型、學術型的，這與高職教育的培養目標相矛盾。

三、高職教師人事立法規范的完善

(一)完善立法

發達國家普遍重視立法，立法也是各國政府對職業教育進行宏觀管理的重要手段。運用法律手段確保職業教育的不斷發展壯大，是各國對職業教育進行有效宏觀控制和管理的成功經驗。同時，這些國家十分重視法律的導引作用，每一次重大的教育改革和發展舉措，都以法為先導，通過立法來確定改革、發展的目標與任務。借鑒國外的成功經驗，當前我國亟須做好兩件事：

一是頒布一部高等職業教育法。現今的教育法律已經遠遠不適用職業教育的發展狀況和發展趨勢，亟須頒布一部高等職業教育法，用法律明確高職教師的規范，提升教師的素質，引導高等職業教育穩步發展。

二是整合現有法律資。高等職業教育法可以借鑒西方的法律，對現有法律進行相應的整合，對于不適用的法律條文進行修訂，增補。

(二)健全配套制度

1．建立高等職業院校教師資格制度

教師資格制度是國家實行的一種法定的職業許可制度。國家應該高度重視職業學校教師任職資格和條件的問題，把高職教師的準入制度放在突出位置上，因為高等職業教育的發展僅有教師數量的增加是不夠的，需從提高高職教師素質、規范教師資格著手。可以參照《高等教育法》及《教師法》的相關規定，遵循高等職業教育的發展規律，盡快制定并出臺體現高等職業教育內涵與特色的重點突出對高職教師專業技能的要求的高職教師資格制度及實施辦法。

2．建立教師培訓制度

高等職業教育更加強調教師的技能。教師要不斷地更新知識，提高社會實踐的能力，培訓制度不可或缺，建立高職教師培訓制度尤為重要。一方面，可以讓教師進行基礎理論知識的更新培訓，另一方面可以嘗試每年教師有23個月的企業實習，學生的實習實訓基地同樣也安排教師實踐，每位教師的實踐時間不得低于相當的實習學時，并將其納入工作量。本著師資能夠可持續發展的原則，培訓制度應當法定化。

3．改進職稱評定機制

改進高等職業教師專業技術職稱評審辦法，制定一套適應高等職業教育教學實際情況的職稱評定標準和辦法，單獨成立高職教師職稱評審機構，與本科院校分開評審。通過職稱評定機制的改變，引導教師將研究實踐與高等職業教育發展密切聯系起來。

篇2

一、特殊教育法律建設研究總體狀況

 

特殊教育法律建設研究主要表現為專著和論文，由于專著總體數量有限、不具有樣本作用，而論文數量和類型較多，具有較強的代表性，因此能直觀反映特殊教育法律建設的研究狀況和發展態勢，本文僅選取論文作為主要研究對象。

 

在中國知網以“特殊教育法律”為關鍵詞進行檢索，截至2014年12月23日共有文章21079篇。從成果數量看，有一個明顯的分界線：1990年以前，成果增長極其緩慢，每年發表的成果數量都少于40篇，有的年份較上一年甚至有所降低。從1990年開始，特殊教育法律建設的研究成果呈爆發式增長，除1996年、2010年較上一年略有下降和2014年未完全統計外，保持年均10%以上增幅，2013年成果數量為1990年的76.8倍。(見表一)

 

從研究層次看，研究成果中屬于基礎研究、政策研究、高等教育、行業指導和應用研究范疇的，分別為11647篇、1634篇、834篇、1930篇、264篇，其他均屬于公報文稿、科普宣傳、文藝作品等，與特殊教育法律建設關聯度較小。在上述范疇中，政策研究與法律建設聯系最緊密，但此類成果數量僅1634篇，占總數的8.1%。(見表二)

 

從基金資助看，獲得資助的共有762篇，占總數的3.8%;獲得國家級基金資助的有559篇，獲得省部級基金資助的有134篇，獲得各省教育主管部門社科基金等市廳級基金資助的有69篇。(見表三)

 

綜上可見，1990年以來，特殊教育法律建設研究取得了很大進展，成果數量增長迅速。但總體研究層次偏低，相關高層次成果比重很小;獲得基金資助的成果比重更低，其中以國家級基金占比較大，既反映出國家正大力推動特殊教育事業發展，更反映出中央部委、地方政府推動力度不一，存在“上熱下冷”的情況。

 

二、特殊教育法律建設代表性研究成果概述

 

(一)國內特殊教育法律建設的研究。

 

1.條文解讀。唐淑芬從義務教育均衡發展和特殊教育學校建設、隨班就讀、教師待遇、學校運轉等5個方面，全面解讀了新《義務教育法》中與特殊教育相關的內容[1]。顧定倩、陳琛比較了新舊《義務教育法》，肯定我國特殊教育立法的進步，指出還存在教育對象界定、“殘疾人”概念等比較混亂的問題[2-3]。

 

2.體系分析。劉春玲、江琴娣認為我國特殊教育法律體系由憲法、教育法律、教育行政法規、部門規章和地方性法規等五個層次構成[4]。陳久奎、阮李全認為立法層次低、缺乏專門性立法，現行法律規范過于原則籠統、缺少特有制、操作性不強等是我國特殊教育法律建設的主要問題[5]。于靖指出存在立法程序和法律用語不規范、特殊教育司法制度薄弱的問題[6]。包萬平等認為，我國特殊教育法律的缺陷主要是法治環境不完善、行政領導不到位、法律難以貫徹等[7]。劉全禮認為，特殊教育法律建設更重要的問題是執法不嚴，監督和追責機制不完善，導致殘疾人教育狀況不容樂觀[8]。

 

3.建設方向。鄧猛、周洪宇認為由于缺乏法律切實保障，特殊教育發展過度依賴于行政推動，應盡快起草通過《特殊教育法》[9]。孟萬金認為我國特殊教育法律條文比較分散，制定《特殊教育法》是當務之急[10]。汪海萍詳細論證了加強特殊教育立法的必要性和可行性，認為特殊教育立法已經具有一定基礎[11]。汪放著重討論特殊兒童受教育權的公平問題和實現途徑，并提出了制定特殊教育法、開展立法研究、提高立法質量、保障家長參與和呼吁權利、加大政府執政力度等五點建議[12]。

 

(二)國外特殊教育法律建設的研究。

 

國外尤其是發達國家特殊教育法律完備、理念先進，吸引了眾多國內學者的關注。

 

1.美國特殊教育法律建設。楊柳認為美國對殘疾的認識更具人性化，對殘疾人教育的目標和原則更加明確，充分調動家長、地方政府和社會各界參與殘疾人教育事業，強化了殘疾人教育的效果[13]。于松梅、侯冬梅著重分析了美國殘疾人教育法中零拒絕、無歧視性評估、個別化教育、最少限制環境、合法的程序和家長參與等6條基本原則及其特殊教育理念[14]。黎莉分析了殘疾嬰幼兒早期干預的規定，認為我國也應加快制定早期干預的法律法規，重視早期干預理念的建立與推廣[15]。崔鳳鳴、林霄紅等人對比分析了有關高等教育規定，指出我國對殘疾的觀念認識應進一步改進，在立法技術上應增強操作性[16-17]。高杭指出我國應注重特殊教育立法，形成完備的特殊教育法律體系，增強可操作性[18]。肖非、李繼剛認為司法判例是美國特殊教育法律體系的重要部分，對推動立法進程、解釋說明和補正法律具有重要作用，建議我國加以借鑒，在特殊教育領域引入判例制度[19-20]。

 

2.其他國家和地區特殊教育法律建設。蘇雪云認為加拿大特殊教育法律體系比較完備，特別是地方政府頒布的具體法律對保障殘疾人教育發揮了重要作用[21]。牟玉杰認為丹麥特殊教育法律直接反映從隔離式教育到一體化教育的變化，貫徹了“正常化”理念和融合教育模式[22]。賴德勝認為英國特殊教育法律注重對有特殊教育兒童的評估和鑒定工作，并強調家長參與和不同教育階段間的銜接服務[23]。黃霞認為韓國《特殊教育法》具有對象細化擴充、無償教育年限擴大、重視殘疾人終身教育、保障學生與家長的權利等突出特點[24]。張繼發、李賢智認為臺灣《特殊教育法》多部門協商、重視專家作用等經驗值得借鑒，具有責權細化、內容具體、易于操作的獨特優勢[25]。

 

三、特殊教育法律建設的趨勢展望

 

上述現狀及相關觀點，充分體現了特殊教育法律建設的趨勢，也是我國特殊教育法律建設需要把握的。

 

(一)注重法律文本，更注重司法實踐。

 

總的說來，我國特殊教育法律建設取得了長足進展，憲法、法律、行政法規、部門規章和地方性法規中都有相關規定，覆蓋義務教育、職業教育、高等教育各個領域，層級體系和內容體系基本形成;存在諸多不足，很多學者提出應制定《特殊教育法》。但法律的生命在于公平，效力來自于落實，在注重法律文本建設的同時，更應注重強化司法實踐。現有的一些法律條款之所以被詬病，很大程度上是因為規定籠統寬泛、難以操作。

 

(二)注重形式公平，更注重實質公平。

 

形式公平是制定統一的客觀標準，實質公平則是制定的標準兼顧不同個體的情況差異并將差異影響降至最低。我國現有特殊教育法律雖然規定殘疾人同普通人一樣有享受義務教育、職業教育和高等教育的權利，但并沒有充分考慮到殘疾人與普通人的客觀差異，在入學年齡、在校年限、辦學形式、學校設置及布局、師資培訓等方面仿照普通教育的痕跡明顯，沒有降低客觀差異帶來的影響，離實質公平還有不小差距。

 

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二、特殊教育法律建設代表性研究成果概述

（一）國內特殊教育法律建設的研究。1.條文解讀。唐淑芬從義務教育均衡發展和特殊教育學校建設、隨班就讀、教師待遇、學校運轉等5個方面，全面解讀了新《義務教育法》中與特殊教育相關的內容［1］。顧定倩、陳琛比較了新舊《義務教育法》，肯定我國特殊教育立法的進步，指出還存在教育對象界定、“殘疾人”概念等比較混亂的問題［2-3］。2.體系分析。劉春玲、江琴娣認為我國特殊教育法律體系由憲法、教育法律、教育行政法規、部門規章和地方性法規等五個層次構成［4］。陳久奎、阮李全認為立法層次低、缺乏專門性立法，現行法律規范過于原則籠統、缺少特有制、操作性不強等是我國特殊教育法律建設的主要問題［5］。于靖指出存在立法程序和法律用語不規范、特殊教育司法制度薄弱的問題［6］。包萬平等認為，我國特殊教育法律的缺陷主要是法治環境不完善、行政領導不到位、法律難以貫徹等［7］。劉全禮認為，特殊教育法律建設更重要的問題是執法不嚴，監督和追責機制不完善，導致殘疾人教育狀況不容樂觀［8］。3.建設方向。鄧猛、周洪宇認為由于缺乏法律切實保障，特殊教育發展過度依賴于行政推動，應盡快起草通過《特殊教育法》［9］。孟萬金認為我國特殊教育法律條文比較分散，制定《特殊教育法》是當務之急［10］。汪海萍詳細論證了加強特殊教育立法的必要性和可行性，認為特殊教育立法已經具有一定基礎［11］。汪放著重討論特殊兒童受教育權的公平問題和實現途徑，并提出了制定特殊教育法、開展立法研究、提高立法質量、保障家長參與和呼吁權利、加大政府執政力度等五點建議［12］。（二）境外特殊教育法律建設的研究。境外尤其是發達國家(地區)特殊教育法律完備、理念先進，吸引了眾多國內學者的關注。1.美國特殊教育法律建設。楊柳認為美國對殘疾的認識更具人性化，對殘疾人教育的目標和原則更加明確，充分調動家長、地方政府和社會各界參與殘疾人教育事業，強化了殘疾人教育的效果［13］。于松梅、侯冬梅著重分析了美國殘疾人教育法中零拒絕、無歧視性評估、個別化教育、最少限制環境、合法的程序和家長參與等6條基本原則及其特殊教育理念［14］。黎莉分析了殘疾嬰幼兒早期干預的規定，認為我國也應加快制定早期干預的法律法規，重視早期干預理念的建立與推廣［15］。崔鳳鳴、林霄紅等人對比分析了有關高等教育規定，指出我國對殘疾的觀念認識應進一步改進，在立法技術上應增強操作性［16-17］。高杭指出我國應注重特殊教育立法，形成完備的特殊教育法律體系，增強可操作性［18］。肖非、李繼剛認為司法判例是美國特殊教育法律體系的重要部分，對推動立法進程、解釋說明和補正法律具有重要作用，建議我國加以借鑒，在特殊教育領域引入判例制度［19-20］。2.其他國家和地區特殊教育法律建設。蘇雪云認為加拿大特殊教育法律體系比較完備，特別是地方政府頒布的具體法律對保障殘疾人教育發揮了重要作用［21］。牟玉杰認為丹麥特殊教育法律直接反映從隔離式教育到一體化教育的變化，貫徹了“正常化”理念和融合教育模式［22］。賴德勝認為英國特殊教育法律注重對有特殊教育兒童的評估和鑒定工作，并強調家長參與和不同教育階段間的銜接服務［23］。黃霞認為韓國《特殊教育法》具有對象細化擴充、無償教育年限擴大、重視殘疾人終身教育、保障學生與家長的權利等突出特點［24］。張繼發、李賢智認為臺灣《特殊教育法》多部門協商、重視專家作用等經驗值得借鑒，具有責權細化、內容具體、易于操作的獨特優勢［25］。

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一、問題的提出

《教育法》中明確規定：“教育是社會主義現代化建設的基礎，國家保障教育事業優先發展。”教育是經濟發展，社會進步的基石和先導，是塑造未來的事業，所以教育領域的法制化和法治化是非常重要的話題。

我國現已有大量的調整教育活動的法律法規出臺，而且關于教育的立法活動還在不斷進行。但是現實情況是近年來涉及教育權，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權、殘疾兒童的入學權、教師的懲戒權等等問題的案件不斷出現，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權案最終按侵犯姓名權進行判決；有的援引了行政法的法律規定；有的是作為民事關系進行了解決，各地方法院在處理同類問題時依然存在大量觀點上的不統一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當前社會處于迅速發展和劇烈變革中，政治、經濟、文化各個領域對教育領域不斷滲透，教育主體多元，教育關系錯綜復雜，來自于社會的各種矛盾與教育領域內部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。

另外，從法律的價值上講，教育的法律控制的實現，不單是在于在立法上制定了多少倡導和維護教育法律關系和教育秩序的教育法律、法規，關鍵在于使這些教育法律關系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實現。教育法律適用過程是實現教育法律價值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價值的實現程度越高，即法律價值化程度越高。

所以，通過對教育法律關系的進一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準確、及時、正確地實現教育法律法規的適用，實現教育領域的法治的要求已經非常緊迫，這種要求已經深刻觸及了制度和法律的層面。

二、不同的觀點

2O世紀60年代，日本法學界對教育法的地位提出兩種對立的觀點，即“教育行政法規學”和“教育制度獨立自法說。”這一理論啟發了我國教育法學研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發了1993年至今仍未衰退的學術爭鳴，概括起來大致有以下觀點：

(一)完全獨立說

主張是以特有的教育關系作為調整對象，有特有的法律關系主體和法律基本原則并有相應的處理方式。

(二)隸屬說

持這一觀點的學者認為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個分支，不是獨立的法律部門，不具備構成部門法的條件。因為“教育法體現了國家對教育的干預和管理，或者統稱為國家調控教育的原則，這種調控在我國在大多數情況下都是通過行政行為實現的，因此，教育法就其基本性質而言，可以界說為調整教育行政關系的法規的總稱。”

(三)相對獨立說

認為教育法應脫離行政法，與文化法、科學技術法、體育法、文物保護法、衛生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學法、版權法、專利法、發明獎勵法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護法。

(四)發展說

認為目前教育法的調整對象仍以行政法律關系為主，調整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時調節著具有縱向隸屬特征的行政法律關系和具有橫向平等性質的教育民事法律關系。隨著教育法的繼續深入發展，調整對象、調整方法的繼續完善、教育法應當獨立。由于教育社會關系與其他社會關系有明顯的獨立性，這就為教育法歸成為一個獨立法律部門打下基礎。

以上的不同學說是在不同的基礎上，從不同的角度上提出的。筆者認為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關系的性質，從而使教育法律法規得到切實有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關系的性質，只有這樣，才能從理論和現實上解決問題。

三、解析教育領域內的社會關系

“教育關系”屬于行政關系，民事關系，還是其他性質的社會關系呢?調整這些關系的教育法律法規的性質如何界定?在司法實踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關的社會關系進行科學地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個部分。這是教育法學研究的一個基本問題，它不僅與教育法學的研究對象、教育法的分類、體系構成等直接相關，而且對教育立法活動和司法實踐也有著深刻的影響。

學校作為法人組織(有的學者認為高等學校具有法人地位，中小學不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發生著聯系，形成了不同的社會關系，下面對一些主要社會關系進行解析。

(一)我國教育與政府的關系

在我國政府《教育法》第十四條明確規定：“國務院和地方各級人民政府根據分級管理、分工負責的原則，領導和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務院領導下，由地方人民政府管理。”這說明政府對各級各類學校進行行政管理、行政干預和施加行政影響，學校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關系。

隨著大量社會力量介入教育領域，大量的私立學校紛紛建立，而私立學校的辦學自主權的來源不是國家權力，而是民事權利，權利的特點是“法不禁止便自由。”但是這種權利的運用方向是教育，而教育是一個利益沖突集中的領域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實現不同的目的，因此決定了這部分領域而不能完全交給市場，完全按照市場規律運作，如果出現“市場失靈”，將帶來極大的影響，因為教育是有時效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因為政府既不是投資者，也不是辦學者，所以政府必須有限介入，進行宏觀調控，對民間辦學權利明確界限但同時給予保護，《社會力量辦學條例》的頒行，一定程度上實現了政府的有限調控，在這個范圍內形成的就是行政關系，在此范圍之外形成的社會關系，應該定位為民事關系。

但是，政府在對學校的管理中關于學校的自主辦學權的內容必須要研究，因為隨著經濟的不斷發展，教育的民主化的不斷演進，學校需要更多的辦學自主權，實現政府的角色定位和權力的分化是必然的要求。

(二)學校與學生、教師的關系

教育法律法規的功能簡言之就是能夠實現“依法管理”和“依法維權”。

《教育法》第28條規定，學校及其他教育機構行使以下權力：“……2．招收學生或其他受教育者；3．對教育者進行學籍管理、實施獎勵或處分；4．對受教育者頒發相應的學業證書；5．對教師及其他職工，實施獎勵或者處分……”

所以，從教育法的規定可以看出，學校是經《教育法》授權，行使國家權力，學校在行使這些權力時，與學生和教師之間形成的是行政關系，學校是行政主體，學生和教師是行政相對人。作為學生，在校期間要接受學校的管理，雖然在學理上有從不同角度形成的不同的認識，如公法上的特別權力關系論，教育法上的教育契約關系等等。但是學校出于教育目的，在法律規定的范疇內設立校規，對學生進行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務教育階段，在總體上應該被認為是行政行為；而涉及到學生在校內所使用的硬件設備，包括教學設施、伙食、住宿等完全可以根據合同進行約定，如果發生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學校還是有其特殊性，學生入校時需要和學生的監護人簽定相關的合同，不僅對學校的教學設施和服務標準進行約定，同時對管理的內容也進行約定，所以體現出了特殊性，公權力和私權利發生了一定的交叉，如果出現了糾紛，根據法學理論，我國一般是公權優先，可以按照行政關系界定，但大部分關系是作為民事關系界定的。隨著社會力量辦學規模的逐步壯大，對這部分領域進一步研究并作出相關規定是非常迫切的。

在學校內部，學校和教師之間的關系是一種由權責分配和學校工作的特陛所決定的管理關系。

《教師法》、《高等教育法》等都規定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現實中教師聘任制度和教師的資格制度、職務制度密切相關，而高等學校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實施資格認定，代替履行教育行政部門的職責；在教師職務評審中，高等學校作為法律、法規的授權組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認證還是教師職務評審過程中，高等學校和教師之間形成教育行政關系，中小學教師也面臨這個問題，所以學校和教師之間形成了微妙的關系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關系；而作為聘任人，學校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關系，在這雙重身份下，學校很難主動放棄行政職權；而且長期以來，教師和學校形成的復雜的人身依附關系、如人事關系、住房、子女就學等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學校和教師的關系主要還是行政關系，是內部行政關系。但在私立學校和教師的關系是合同關系。

(三)學校與社會其他組織的關系

學校作為一種社會組織，與它所處的內外環境構成了一系列的社會關系。學校和企業單位、集體經濟組織、團體、個人之間，既有互相協作、又存在著復雜的財產所有和流轉關系。在這些關系中，學校是以獨立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權關系、鄰里權關系和合同關系上。這些都是明確的民事關系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規定進行活動，不過由于我國還大量存在機關辦學的情況，所以學校在產權的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學校合并的過程中，出現了大量政府機關的財產權和學校的財產權無法區分，無法實現產權明晰。所以，進一步明確學校的獨立法人地位、實現政府的角色轉化和權力分化是非常迫切的事情。

四、結論

綜前所述，教育法律關系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關系，一般稱教育行政法律關系；另一類是橫向性的法律關系，一般稱民事法律關系，那么根據法律關系的不同，自然可以由行政法和民事法律進行調整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認為，不應當把“教育法”作為一個獨立的法律部門，“教育法”的外延應當包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關的教育法律法規調整的社會關系的性質和調整方法不具有獨特性，在現行的法律框架內就可以解決，如果按持“完全獨立”說的學者所論，“教育法”作為一個單獨法律部門，就會出現法律部門間的交叉，給立法和執法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領域的不斷發展，我們面臨的問題不是創新法律部門，而是實現公權利和私權利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學者和參與學習者在教育活動中的權利義務，并提供權利的有效救濟途徑和權力的恰當的實施方式。

同時對以下幾個問題需要進一步思考和研究。

(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質認定需要進一步研究

本文的以上觀點是基于為了解決現實問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質是不是行政法，如果是，學校當然是行政被授權主體，反之就面臨立論被全面推翻的危險。

(二)政府在教育領域中的定位需要進一步確認

作為行政管理者必須和辦學者、出資者的身份有一定的區別，尤其是高等教育建設中，減少直接以行政手段干預學校工作，而可以采取規劃、審批新建高等學校、制定標準、評估和監督等手段對學校建設進行調控。從未來發展來看，教育領域的法治化發展和政府職能的轉變有密切的聯系。

(三)確認學校的法人地位，保護學校的法權利

雖然對學校的法律地位有種種不同的看法，但是學校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規定上看都是不容質疑的，但是現實中學校的財產權、人格權受侵犯的現象依然存在，尤其是行政辦學的情況下，行政權力和學校的法人權利間的沖突是經常存在的。

(四)繼續深化教師資格認定及相關職稱等認定的社會化

篇5

隨著高等學校教育教學改革的深入開展，高等學校與學生之間的法律關系也在很多方面發生了深刻的變化，許多新現象和新問題隨之出現；高等學校的教育管理權與學生的個人利益之間發生了碰撞，高等學校與學生之間的法律關系呈現出復雜性的特點，這就決定了我們對其進行重新思考和定位的必要性。從法律的觀點出發分析高等學校和其學生之間的法律關系，以保證高等學校正常的運行秩序和學生良好的成長環境，是值得認真思考和研究的課題。

一、有關高等學校與學生之間法律關系諸學說

1.關于公立高等學校與學生之間法律關系的代表學說

代表理論有特別權力關系學說和憲法論。

（1）特別權力關系學說。特別權力關系說最初來源于德意志中古時期領主與家臣之間的關系，后來德國學者發展了此理論。特別權力關系指國家和公民之間的一種特殊、緊密的關系，這種學說運用于高等學校的教育領域，其實質是：高等學校按照教育法律法規在對學生進行管理時是以公法主體的身份而出現的，高等學校按照國家賦予的權力和職能，向學生提供教育方面的服務并進行教育管理，而學生對此種管理則負有服從和容忍的義務。高等學校與其學生之間的這種管理和服從的關系就叫做特別權力關系，它在本質上應該屬于行政法律關系。特別權力關系體現了國家運用公共權力對教育實施直接控制的教育理念，它強調學生對所在學校也就是對國家的高度服從關系。自二戰以后世界各國逐步形成保障國民受教育權利的教育理念，在高等學校管理中逐漸主張強調對于學生基本權利和利益的保護，而限制國家對于教育過多的直接干預。因此這一學說逐漸受到德國及其他大陸法系國家如日本學者的批判。

（2）憲法論。依據憲法論，公立的高等院校在性質上被認定為政府機構的一類，那么高等學校和學生之間的法律關系自然應當適用憲法規定的給予公民的基本權益關系，學生作為公民，他們的基本權益應當受到憲法的保護。憲法論的實質是：高等學校在處理和處分學生時，應當保證憲法規定的公民的各項基本權利能夠得以實現。如果要剝奪這些基本權利，則必須履行法定的正當程序，而一旦未經過法定的正當程序，那些基本權利受到了侵害的學生就可以訴諸法律尋求救濟與保護。比如在美國，《美國聯邦憲法》在修正案中就提供了特定的程序用以保障公民的各項基本權利得到保護而免受政府和其他機構的侵害，這些特定的程序當然也適用于州立大學和學院與其學生之間的法律關系。

2.關于私立高等教育機構與學生之間法律關系的代表學說

（1）契約關系學說。按照前述傳統的特別權力關系學說，高等學校在某種程度上已經成為脫離法制的樂園。因此在20世紀60年代，契約關系學說應運而生。此理論認為，高等教育關系應當完全脫離強制的權力作用和影響，應當完全擺脫行政法律關系而成為民法上平等的契約關系。高等學校與學生雙方的法律地位應該是平等的，雙方按照各自的目的締結教育合同。“教師（代表學校）與學生不僅僅是教育者與受教育者的關系，而且是一種消費與被消費的合同關系”，高等學校與其學生雙方之間法律關系的依據是契約（合同），雙方通過契約來確定彼此的權利與義務關系。

（2）自治關系學說。歐洲大學自中世紀開始就有自治的傳統，高校幾乎不受政府的控制和指導。在這種背景下，大學的地位類似于行業協會，是一個知識共同體，其內部糾紛大都在自治的框架下予以解決。自治關系學說認為：高校的師生不僅是一個抽象的知識共同體，更是在觀念、職業、社會地位和信譽等各方面綜合的一個利益共同體。因此，大學生們動輒就把母校起訴到法院，是對傳統文化價值的一種傷害。學生與其學校之間的糾紛應當“筆墨官司筆墨打”，也就是在大學內部通過申訴的方式來加以解決，而不應當輕易訴諸法院。世俗權力對大學內部裁判權的容納，也是對大學理想的一種尊重。

綜上所述，對于高等學校與其學生之間的關系，理論上存在著傳統的特別權力學說，其他學說都是在其基礎上對其進行發展和修正所產生的，這些發展和修正的目的主要在于減少政府對于高等教育過多的直接干預，弱化高等教育的公權力色彩，以更好地適應現代教育更新發展和教育實踐的要求。

二、我國高等學校和學生的法律關系性質分析

我國的高等教育法律制度隨著《教育法》和《高等教育法》等一系列法律法規的出臺而基本確立，并且逐步得以完善。但是對于高等學校與其學生之間的法律關系問題，在立法上并沒有任何具體明確的結論和規定，從而使立法與司法實踐的需求之間還存在著脫節，立法上顯示出一定的滯后性。從現實情況看，特別權力關系學說對于我國教育司法制度的影響很深，學校與學生二者的關系比較符合特別權力關系學說，高等學校對于學生偏重于管理和約束，而對于其權益的保障和救濟方面相對則比較薄弱。雖然如此，這一學說又并不完全符合我國目前高等學校與學生關系的現實。筆者認為，目前我國高等學校與其學生之間法律關系的性質并不是單一的，而是表現為公法與私法的混合，行政法、合同法與團體自治法的交織，因而帶有相當的復雜性。具體來講，我們要具體情況具體分析，不能統一而論。目前我國高等學校對學生的管理事項雖然很多，但是事實上可以區分為國家干預和不干預兩個大的方面。相應地，高等學校與其學生之間的法律關系也應當區別對待，分別認定：國家干預的領域具有公權力的色彩，因此這個領域內的高等教育法律關系屬于行政法律關系的性質；而在國家不予干預的領域，則為高校自治和契約自由留下了空間。

具體來講，我國高校與學生的法律關系，從性質上可分為如下三類。

1.行政法律關系

筆者認為，高等學校與其學生之間的法律關系首先表現為行政法律關系的性質。在涉及可能會影響到學生將來的生存和工作這樣的基本權利方面的事項，如學籍的得失、學位的授予等，應該由法律進行解釋和規定。也就是說，高等學校對于其學生的學籍、學歷和學位等方面事項的管理權力應當得到國家法律、法規的授權才能行使，高校應當按照國家的法律法規，代表國家或者說接受國家的委托從事這些事項的管理活動。

這種行政法律關系雙方主體的地位是不平等的，它是一種縱向關系，強調管理與服從的關系。高等學校屬于行政法中規定的“法律、法規授權組織”，在從事上述事項的活動時是以行政主體的身份出現的，其管理活動涉及到“公權力”的運用。如《教育法》第28條規定的招生權，學籍管理、獎勵、處分權，頒發學業證書權等，具有明顯的單方意志和強制性，符合行政權力的主要特征。《高等教育法》、《中華人民共和國學位條例暫行實施辦法》、《普通高等學校學生管理規定》、《高等學校學生學籍管理規定》等法規和規章也有類似規定。北京大學學生劉燕文為獲得博士學位將母校告上法院，以及北京科技大學學生田永狀告母校拒絕為其頒發畢業證、學位證兩個司法案件，在司法實踐上確立了高等學校從事學籍管理活動的行政行為性質。可以看出，在我國現行的教育立法中，體現了國家對學校管理權力的嚴格控制，并以此作為鮮明的特色。

2.內部自治的關系

高等學校對其某些內部事項進行自主管理，這既反映了大學古老的傳統和理想，同時也反映了當前高等教育管理民主化和科學化發展的客觀要求。通過制定學校章程，明確地賦予高等學校對某些內部事項進行自主管理的權力，能夠有效提升高等學校的活力與競爭力。如我國《教育法》第28條規定，學校按照章程進行自主管理，對于受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分，對受教育者頒發相應的學業證書；《高等教育法》第11條和第四章也有類似的規定。這說明，在一些對于學生的基本權益影響不大的方面，如住宿管理等，可以允許高等學校進行自行管理。這些權力與學生有密切的聯系，也是高等學校教育自由和管理自主的表現。當然，我國高校管理過程中的這些自主管理的權力與傳統的大學自治還有一定的距離。傳統的大學自治意味著大學是一個保障它的教師和學生免受世俗權力迫害的自治性質的團體，而且它首先是一個學生的而非教師的法律上的社團。而我國高校的自主管理權則主要指的是高校相對于國家和政府而言所享有的管理自主權力，其基本缺陷是作為學生而言，他們的基本利益可能會得不到適當方式的表達，這也是近年來頻繁出現高校學生對母校訴訟案件的主要原因之一。

3.具有服務合同性質的民事法律關系

從20世紀90年代中后期以來，我國高等教育逐步提高了學費在學生教育培養成本中的比率，逐步擴大了家庭在學生教育成本中分擔的份額，同時，民辦高等教育的崛起，國有民辦二級學院、公立大學民營化等辦學模式的涌現，表明高等學校與其學生之間已經逐步建立起平等、雙向、自愿的教育合同關系。筆者認為，這種關系在本質上應該屬于民事領域的法律關系，在法理上雙方的法律地位是平等的。其基本表現是：作為合同其中一方的學生自費上學，自己花錢投資于教育，購買教育服務，他們有權根據自己的需要和滿意度來選擇學校和教育內容，甚至選擇某位教師；與之相對應的是，合同的另外一方——學校收取學費和其他教育費用，有義務按照國家的教育標準和自己對學習者的承諾來提供合格的教育服務。

在市場經濟條件下，有關法律制度的建立健全為這種教育合同關系提供了相應的法律依據。如按照我國《民法通則》的規定，高等學校在性質上屬于事業單位法人，在與其他民事主體從事民事活動時形成平等的民事法律關系。另外，根據《教育法》第42條第四項和第81條的規定，如果學校侵犯了學生的人身權、財產權或其他合法權益，則學校應當承擔相應的賠償責任。這些法律規定，為司法實踐中處理這類案件提供了法律依據。

三、合理界定高等學校與其學生之間法律關系的思考和建議

合理定位我國高校與其學生之間的法律關系問題既是完善高等教育立法的基本前提，又是促進我國高等教育管理科學化發展的重要環節。解決這個問題，既應體現現代高等教育發展的先進理念，同時又應以我國目前實際作為基礎；既要著力解決司法實踐中突出問題和矛盾，同時又要照顧到我國高等教育長遠的發展問題，做到在立法上不斷完善，以改變立法滯后于司法實踐的現實狀況。

基于上述分析，筆者認為，在我國，高等學校與其學生之間的法律關系應當通過以下方式來進行定位。

1.正確區別高等學校與其學生之間不同性質的法律關系，合理定位不同種類法律關系

在我國現行的立法和司法實踐中，對于高等學校與其學生之間法律關系的認定方式在一定程度上反映了兩者之間法律關系的現實狀況，厘清了復雜的校生關系。但是，在司法實踐中還是應當特別注意防止混淆民事法律關系和教育管理關系兩種關系之間的界限。如上分析，高等學校與其學生之間確實存在著平等的民事合同法律關系，但筆者認為，這并不是校生之間法律關系的全部內容，也并不是兩者之間法律關系的主要部分，實際上，雙方之間法律關系的主要部分應當是直接與學校教育管理職能的行使以及與學生的受教育權相聯系的教育行政管理關系，而對后者在性質上的認定應當構成對雙方法律關系認定的主要部分。

2.在立法上完善學校與學生之間教育管理關系的性質認定

教育管理權具有行政權的特征，從其本質上來講應當屬于行政權力，體現著國家的意志，學校對于學生來講具有較高的、居于主導性的地位，但是它又不同于一般的行政管理權，而應屬于一種特別的行政管理權。筆者認為，教育管理行為具有較強的專業性和復雜性，這就決定了學校在實施這種教育管理行為時，不可能像一般行政權力那樣完全運用依法行政的基本原則，也不應當把學校所從事的全部教育管理行為納入到行政訴訟的受案范圍。某些校生糾紛不應當訴諸法律，而應當通過學校內部的糾紛解決機制來解決。例如在美國的司法實踐中，聯邦最高法院就認為，學校在對于學生自身的物品進行搜查時，“只是合理的懷疑，只要是搜查的范圍當時的情景相匹配，只要搜查的行為相對于學生的年齡性別和違規性質，不具有過度的進攻性，這種管理行為就是不侵犯學生隱私權的，沒有破壞學生對隱私的合理預期”。此外，在美國法律中，在一般刑事案件中普遍適用的搜查前出示搜查令的程序性做法在學校內部范圍內也是不適用的，這些規定使學校對于學生的具體管理行為可以更具有彈性。

當然，考慮到學生的正當權益，學校在實施教育管理活動過程中并不能違反國家法律的強制性規定，應注意防止因為采取教育管理活動不當而給學生的合法權利造成不應有的損害。學校在處理學生權利與學校利益的矛盾事件中，應做到公開、公正、合法，避免不當行為特別是不合理搜查、侮辱、體罰等行為，還應給予學生知情、異議和申訴的權利。這樣，把教育管理活動關系定性為行政管理關系不但不會侵害學生的合法權利，反而更有利于保護學生的受教育權和其他基本權益。當校生雙方發生法律糾紛時，學生可以通過提起行政訴訟的方式來救濟自己的受教育權和其他基本權益，而行政訴訟法中的訴訟原則、證據規則等與民事訴訟相比，能為處于弱勢群體地位的學生提供更有效、更全面的保護和救濟。

綜上所述，筆者認為，對于高等學校與學生之間的這一法律關系在名稱上仍應稱其為教育管理關系更為適宜。在立法上進一步清晰界定高校與學生之間的教育管理關系并逐步完善相關的配套法律制度是非常關鍵的問題，從立法的層面上合理定位這一關系是切實提高我國高等教育管理水平和實現高等教育理念不斷更新、推動教育實踐不斷向前發展的重要舉措。

四、結語

本文所探討的僅僅是我國目前高等學校與其學生雙方主體之間法律關系中的一部分，在我國教育法制體系逐步完善的過程中，高等教育法律關系急需明確界定和完善運作規范，立法相對于司法實踐的滯后情況還需要隨著立法的深入而逐步改善。

參考文獻：

[1]郭玉松,張愛芳.大學生權益意識與高校學生工作探析[j].黑龍江高教研究,2007,(2).

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隨著高等學校教育教學改革的深入開展，高等學校與學生之間的法律關系也在很多方面發生了深刻的變化，許多新現象和新問題隨之出現；高等學校的教育管理權與學生的個人利益之間發生了碰撞，高等學校與學生之間的法律關系呈現出復雜性的特點，這就決定了我們對其進行重新思考和定位的必要性。從法律的觀點出發分析高等學校和其學生之間的法律關系，以保證高等學校正常的運行秩序和學生良好的成長環境，是值得認真思考和研究的課題。

一、有關高等學校與學生之間法律關系諸學說

1.關于公立高等學校與學生之間法律關系的代表學說

代表理論有特別權力關系學說和憲法論。

（1）特別權力關系學說。特別權力關系說最初來源于德意志中古時期領主與家臣之間的關系，后來德國學者發展了此理論。特別權力關系指國家和公民之間的一種特殊、緊密的關系，這種學說運用于高等學校的教育領域，其實質是：高等學校按照教育法律法規在對學生進行管理時是以公法主體的身份而出現的，高等學校按照國家賦予的權力和職能，向學生提供教育方面的服務并進行教育管理，而學生對此種管理則負有服從和容忍的義務。高等學校與其學生之間的這種管理和服從的關系就叫做特別權力關系，它在本質上應該屬于行政法律關系。特別權力關系體現了國家運用公共權力對教育實施直接控制的教育理念，它強調學生對所在學校也就是對國家的高度服從關系。自二戰以后世界各國逐步形成保障國民受教育權利的教育理念，在高等學校管理中逐漸主張強調對于學生基本權利和利益的保護，而限制國家對于教育過多的直接干預。因此這一學說逐漸受到德國及其他大陸法系國家如日本學者的批判。

（2）憲法論。依據憲法論，公立的高等院校在性質上被認定為政府機構的一類，那么高等學校和學生之間的法律關系自然應當適用憲法規定的給予公民的基本權益關系，學生作為公民，他們的基本權益應當受到憲法的保護。憲法論的實質是：高等學校在處理和處分學生時，應當保證憲法規定的公民的各項基本權利能夠得以實現。如果要剝奪這些基本權利，則必須履行法定的正當程序，而一旦未經過法定的正當程序，那些基本權利受到了侵害的學生就可以訴諸法律尋求救濟與保護。比如在美國，《美國聯邦憲法》在修正案中就提供了特定的程序用以保障公民的各項基本權利得到保護而免受政府和其他機構的侵害，這些特定的程序當然也適用于州立大學和學院與其學生之間的法律關系。

2.關于私立高等教育機構與學生之間法律關系的代表學說

（1）契約關系學說。按照前述傳統的特別權力關系學說，高等學校在某種程度上已經成為脫離法制的樂園。因此在20世紀60年代，契約關系學說應運而生。此理論認為，高等教育關系應當完全脫離強制的權力作用和影響，應當完全擺脫行政法律關系而成為民法上平等的契約關系。高等學校與學生雙方的法律地位應該是平等的，雙方按照各自的目的締結教育合同。“教師（代表學校）與學生不僅僅是教育者與受教育者的關系，而且是一種消費與被消費的合同關系”，高等學校與其學生雙方之間法律關系的依據是契約（合同），雙方通過契約來確定彼此的權利與義務關系。

（2）自治關系學說。歐洲大學自中世紀開始就有自治的傳統，高校幾乎不受政府的控制和指導。在這種背景下，大學的地位類似于行業協會，是一個知識共同體，其內部糾紛大都在自治的框架下予以解決。自治關系學說認為：高校的師生不僅是一個抽象的知識共同體，更是在觀念、職業、社會地位和信譽等各方面綜合的一個利益共同體。因此，大學生們動輒就把母校起訴到法院，是對傳統文化價值的一種傷害。學生與其學校之間的糾紛應當“筆墨官司筆墨打”，也就是在大學內部通過申訴的方式來加以解決，而不應當輕易訴諸法院。世俗權力對大學內部裁判權的容納，也是對大學理想的一種尊重。

綜上所述，對于高等學校與其學生之間的關系，理論上存在著傳統的特別權力學說，其他學說都是在其基礎上對其進行發展和修正所產生的，這些發展和修正的目的主要在于減少政府對于高等教育過多的直接干預，弱化高等教育的公權力色彩，以更好地適應現代教育更新發展和教育實踐的要求。

二、我國高等學校和學生的法律關系性質分析

我國的高等教育法律制度隨著《教育法》和《高等教育法》等一系列法律法規的出臺而基本確立，并且逐步得以完善。但是對于高等學校與其學生之間的法律關系問題，在立法上并沒有任何具體明確的結論和規定，從而使立法與司法實踐的需求之間還存在著脫節，立法上顯示出一定的滯后性。從現實情況看，特別權力關系學說對于我國教育司法制度的影響很深，學校與學生二者的關系比較符合特別權力關系學說，高等學校對于學生偏重于管理和約束，而對于其權益的保障和救濟方面相對則比較薄弱。雖然如此，這一學說又并不完全符合我國目前高等學校與學生關系的現實。筆者認為，目前我國高等學校與其學生之間法律關系的性質并不是單一的，而是表現為公法與私法的混合，行政法、合同法與團體自治法的交織，因而帶有相當的復雜性。具體來講，我們要具體情況具體分析，不能統一而論。目前我國高等學校對學生的管理事項雖然很多，但是事實上可以區分為國家干預和不干預兩個大的方面。相應地，高等學校與其學生之間的法律關系也應當區別對待，分別認定：國家干預的領域具有公權力的色彩，因此這個領域內的高等教育法律關系屬于行政法律關系的性質；而在國家不予干預的領域，則為高校自治和契約自由留下了空間。

具體來講，我國高校與學生的法律關系，從性質上可分為如下三類。

1.行政法律關系

筆者認為，高等學校與其學生之間的法律關系首先表現為行政法律關系的性質。在涉及可能會影響到學生將來的生存和工作這樣的基本權利方面的事項，如學籍的得失、學位的授予等，應該由法律進行解釋和規定。也就是說，高等學校對于其學生的學籍、學歷和學位等方面事項的管理權力應當得到國家法律、法規的授權才能行使，高校應當按照國家的法律法規，代表國家或者說接受國家的委托從事這些事項的管理活動。

這種行政法律關系雙方主體的地位是不平等的，它是一種縱向關系，強調管理與服從的關系。高等學校屬于行政法中規定的“法律、法規授權組織”，在從事上述事項的活動時是以行政主體的身份出現的，其管理活動涉及到“公權力”的運用。如《教育法》第28條規定的招生權，學籍管理、獎勵、處分權，頒發學業證書權等，具有明顯的單方意志和強制性，符合行政權力的主要特征。《高等教育法》、《中華人民共和國學位條例暫行實施辦法》、《普通高等學校學生管理規定》、《高等學校學生學籍管理規定》等法規和規章也有類似規定。北京大學學生劉燕文為獲得博士學位將母校告上法院，以及北京科技大學學生田永狀告母校拒絕為其頒發畢業證、學位證兩個司法案件，在司法實踐上確立了高等學校從事學籍管理活動的行政行為性質。可以看出，在我國現行的教育立法中，體現了國家對學校管理權力的嚴格控制，并以此作為鮮明的特色。

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2.內部自治的關系

高等學校對其某些內部事項進行自主管理，這既反映了大學古老的傳統和理想，同時也反映了當前高等教育管理民主化和科學化發展的客觀要求。通過制定學校章程，明確地賦予高等學校對某些內部事項進行自主管理的權力，能夠有效提升高等學校的活力與競爭力。如我國《教育法》第28條規定，學校按照章程進行自主管理，對于受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分，對受教育者頒發相應的學業證書；《高等教育法》第11條和第四章也有類似的規定。這說明，在一些對于學生的基本權益影響不大的方面，如住宿管理等，可以允許高等學校進行自行管理。這些權力與學生有密切的聯系，也是高等學校教育自由和管理自主的表現。當然，我國高校管理過程中的這些自主管理的權力與傳統的大學自治還有一定的距離。傳統的大學自治意味著大學是一個保障它的教師和學生免受世俗權力迫害的自治性質的團體，而且它首先是一個學生的而非教師的法律上的社團。而我國高校的自主管理權則主要指的是高校相對于國家和政府而言所享有的管理自主權力，其基本缺陷是作為學生而言，他們的基本利益可能會得不到適當方式的表達，這也是近年來頻繁出現高校學生對母校訴訟案件的主要原因之一。

3.具有服務合同性質的民事法律關系

從20世紀90年代中后期以來，我國高等教育逐步提高了學費在學生教育培養成本中的比率，逐步擴大了家庭在學生教育成本中分擔的份額，同時，民辦高等教育的崛起，國有民辦二級學院、公立大學民營化等辦學模式的涌現，表明高等學校與其學生之間已經逐步建立起平等、雙向、自愿的教育合同關系。筆者認為，這種關系在本質上應該屬于民事領域的法律關系，在法理上雙方的法律地位是平等的。其基本表現是：作為合同其中一方的學生自費上學，自己花錢投資于教育，購買教育服務，他們有權根據自己的需要和滿意度來選擇學校和教育內容，甚至選擇某位教師；與之相對應的是，合同的另外一方——學校收取學費和其他教育費用，有義務按照國家的教育標準和自己對學習者的承諾來提供合格的教育服務。

在市場經濟條件下，有關法律制度的建立健全為這種教育合同關系提供了相應的法律依據。如按照我國《民法通則》的規定，高等學校在性質上屬于事業單位法人，在與其他民事主體從事民事活動時形成平等的民事法律關系。另外，根據《教育法》第42條第四項和第81條的規定，如果學校侵犯了學生的人身權、財產權或其他合法權益，則學校應當承擔相應的賠償責任。這些法律規定，為司法實踐中處理這類案件提供了法律依據。

三、合理界定高等學校與其學生之間法律關系的思考和建議

合理定位我國高校與其學生之間的法律關系問題既是完善高等教育立法的基本前提，又是促進我國高等教育管理科學化發展的重要環節。解決這個問題，既應體現現代高等教育發展的先進理念，同時又應以我國目前實際作為基礎；既要著力解決司法實踐中突出問題和矛盾，同時又要照顧到我國高等教育長遠的發展問題，做到在立法上不斷完善，以改變立法滯后于司法實踐的現實狀況。

基于上述分析，筆者認為，在我國，高等學校與其學生之間的法律關系應當通過以下方式來進行定位。

1.正確區別高等學校與其學生之間不同性質的法律關系，合理定位不同種類法律關系

在我國現行的立法和司法實踐中，對于高等學校與其學生之間法律關系的認定方式在一定程度上反映了兩者之間法律關系的現實狀況，厘清了復雜的校生關系。但是，在司法實踐中還是應當特別注意防止混淆民事法律關系和教育管理關系兩種關系之間的界限。如上分析，高等學校與其學生之間確實存在著平等的民事合同法律關系，但筆者認為，這并不是校生之間法律關系的全部內容，也并不是兩者之間法律關系的主要部分，實際上，雙方之間法律關系的主要部分應當是直接與學校教育管理職能的行使以及與學生的受教育權相聯系的教育行政管理關系，而對后者在性質上的認定應當構成對雙方法律關系認定的主要部分。

2.在立法上完善學校與學生之間教育管理關系的性質認定

教育管理權具有行政權的特征，從其本質上來講應當屬于行政權力，體現著國家的意志，學校對于學生來講具有較高的、居于主導性的地位，但是它又不同于一般的行政管理權，而應屬于一種特別的行政管理權。筆者認為，教育管理行為具有較強的專業性和復雜性，這就決定了學校在實施這種教育管理行為時，不可能像一般行政權力那樣完全運用依法行政的基本原則，也不應當把學校所從事的全部教育管理行為納入到行政訴訟的受案范圍。某些校生糾紛不應當訴諸法律，而應當通過學校內部的糾紛解決機制來解決。例如在美國的司法實踐中，聯邦最高法院就認為，學校在對于學生自身的物品進行搜查時，“只是合理的懷疑，只要是搜查的范圍當時的情景相匹配，只要搜查的行為相對于學生的年齡性別和違規性質，不具有過度的進攻性，這種管理行為就是不侵犯學生隱私權的，沒有破壞學生對隱私的合理預期”。此外，在美國法律中，在一般刑事案件中普遍適用的搜查前出示搜查令的程序性做法在學校內部范圍內也是不適用的，這些規定使學校對于學生的具體管理行為可以更具有彈性。

當然，考慮到學生的正當權益，學校在實施教育管理活動過程中并不能違反國家法律的強制性規定，應注意防止因為采取教育管理活動不當而給學生的合法權利造成不應有的損害。學校在處理學生權利與學校利益的矛盾事件中，應做到公開、公正、合法，避免不當行為特別是不合理搜查、侮辱、體罰等行為，還應給予學生知情、異議和申訴的權利。這樣，把教育管理活動關系定性為行政管理關系不但不會侵害學生的合法權利，反而更有利于保護學生的受教育權和其他基本權益。當校生雙方發生法律糾紛時，學生可以通過提起行政訴訟的方式來救濟自己的受教育權和其他基本權益，而行政訴訟法中的訴訟原則、證據規則等與民事訴訟相比，能為處于弱勢群體地位的學生提供更有效、更全面的保護和救濟。

綜上所述，筆者認為，對于高等學校與學生之間的這一法律關系在名稱上仍應稱其為教育管理關系更為適宜。在立法上進一步清晰界定高校與學生之間的教育管理關系并逐步完善相關的配套法律制度是非常關鍵的問題，從立法的層面上合理定位這一關系是切實提高我國高等教育管理水平和實現高等教育理念不斷更新、推動教育實踐不斷向前發展的重要舉措。

四、結語

本文所探討的僅僅是我國目前高等學校與其學生雙方主體之間法律關系中的一部分，在我國教育法制體系逐步完善的過程中，高等教育法律關系急需明確界定和完善運作規范，立法相對于司法實踐的滯后情況還需要隨著立法的深入而逐步改善。

參考文獻

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近年來。學生投訴高校的不當處分案不斷出現。學生狀告學校現象的出現，一方面說明了我國社會法制的進步和學生權利意識的增強，學生敢于通過法律渠道維護自身的合法權益；另一方面，也凸顯了學校管理權的強大與學生受教育權保障的軟弱無力，兩者之間的沖突正在加劇。

一、高校管理權與學生權利的沖突及其原因

(一)高校管理權與學生權利的沖突

高等院校在學生管理中正面臨越來越多的問題，從近幾年所產生的高等學校與學生的爭議中，我們可以發現存在以下幾種情況：

1．學校對學生具體處罰行為上產生的矛盾

傳統管理模式中學校都認為，在校學生應當遵守校規校紀。否則學校就可以按照學校的校規校紀對違紀學生進行相應的處罰，如警告、嚴重警告、記過、留校察看、勒令退學、開除學籍等。但隨著就業競爭日趨激烈，一旦學生在校期間受到處分會對其個人的職業發展產生非常不利的影響，關系到學生的重大利益。因而，高校對學生的處罰越來越受到學生群體的高度關注。隨之而來的就是學生為維護自身的利益對學校的處罰提出種種質疑，包括學校對其處罰的依據合法性以及程序合法性，甚至出現學生狀告母校的情況。

2．學校對學生管理手段上產生的矛盾

學校在行使對學生的管理權時，運用的方式方法的合法性也受到質疑。如發生在上海的“教室接吻被錄像曝光學生狀告校方侵害個人隱私”案所引發的討論中，關注的焦點是學校出于管理目的在教室安裝監控裝置監視學生的行為本身是否合法的問題。

3．政府規章與國家法律發生沖突時產生的矛盾

我國正處于法制不斷完善的過程之中，許多法律進行了重新的修訂，而大量的政府規章卻沒有進行相應的修改，關于教育的許多規章就是屬于此類情況，造成了學生管理中學校的被動局面。如婚姻自由是《憲法》所賦予公民的基本權利，《婚姻法》對這項基本權利進行了進一步的規定：只要男女雙方達到法定婚齡，又符合其他法定結婚條件，要求結婚的，婚姻登記機關應予登記，任何單位和個人不得隨意干預。但是，我國《普通高校學生管理規定》第三十條對在校期間學生的結婚行為作出了禁止性規定。教育部頒布的《普通高校學生管理規定》是行政規章，從立法層次上來看它是低于《婚姻法》和《憲法》的。很明顯，這種規章與法律上的矛盾，必然會帶來學生管理中的矛盾。

(二)高校管理權與學生權利沖突的原因

1．法律原因

盡管我國現已出臺了《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國高等教育法》等一系列法律、法規，但卻很不完善，主要問題有以下三個方面。(1)高校學生管理的法律、法規、章程之間沒有形成上下有序的體系，下位法與上位法相互沖突的現象屢見不鮮。(2)高校學生管理的法律、法規可操作性不強。例如，《中華人民共和國高等教育法》對于高校學生的權益僅僅有一個原則性規定：高等學校學生的合法權益受法律保障。合法權益包括哪些內容?高校管理人員不得而知，高校學生也不得而知。(3)高校學生管理的法律、法規、章程內容不完備，缺乏程序性規定。目前，我國還沒有專門的《學生法》、《校園法》來規范學生的行為、保護學生的利益。有學者認為在學校、老師和學生三者中，“尤其是學生的責任和權利不明確”根據《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國高等教育法》等法律、法規，大學生享有告知權、申辯權、申訴權等程序性權利，“但符合法制精神的申訴程序、調查程序、執行程序等都沒有得到規定”。這就成為學生權利被侵犯的另一重要原因。

2．學生維權意識的提高

隨著整個社會法律意識的提高，學生群體的自身維權意識不斷加強，尤其是在學校的具體行為對學生個人的身心及個人的發展造成重大的影響時，學生會判斷學校行為的合法性并尋求相應的途徑維護自己的合法權利。

3．高校在教育市場上的強勢地位也是矛盾產生的重要原因

教育一直以來被認為是計劃經濟的最后領地，而高校則是教育領域中向市場經濟轉變的最后領域。近幾年，我國的高校擴招政策的實施，使得社會對高等教育的需求受到極大刺激而膨脹。這種狀況下，高等院校的強勢地位顯而易見。但學校在規章制度的制定中仍然沿用過去計劃經濟下的一整套思路．以學校為中心而非以學生為中心，導致學校的規章制度重實體、輕程序，缺乏民主性和公正性。學校的校規校紀中大量的原則性條文降低了可操作性，同時以大量的道德判斷來代替法律判斷，導致學校在學生管理中的自由裁量權的濫用。

二、高校管理權與學生權利關系的定位

(一)高校管理權的權源

1．法律授權

《中華人民共和國教育法》第二十八條規定：“學校及其他教育機構行使下列權利：(一)按照規章自主管理；(二)組織實施教育教學活動；(三)招收學生或者其他受教育者；(四)對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分；(五)對受教育者頒發相應的學業證書……。”《中華人民共和國學位條例》第八條規定：“學士學位，由國務院授權的高等學校授予，碩士學位、博士學位，由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予；授予學位的高等學校和科學研究機構及其可以授予學位的學科名單，由國務院學位委員會提出，經國務院批準公布。”由此不難看出，我國的教育法和學位條例通過法律授權的方式，明確規定了學校對學生具有的行政管理權。這樣，高等學校就屬于由法律、法規授權的組織。高等學校在學籍管理、學位的授予等方面和學生之間就形成了管理與被管理的關系，即行政法律關系。

2．上級教育行政主管部門的委托

委托性行政主體行使一定行政職權是基于行政機關的委托，而非法律、法規的授權。因此，它只能以委托行政機關的名義行使行政權，而且最終由委托機關承擔行使行政權的法律后果。在我國，學校的上級教育行政主管部門將本應由其行使的職權授予給學校行使的情況并不多見，授權管理的事項主要集中在衛生防疫和體質檢測等方面。

3．學校基于公益性質而生的固有權

由于成文法的局限性，法律既不能窮盡現實生活中的所有情況，也不能將學校的職權一一羅列無遺．因此學校在日常管理中為了實現其教育職能并達到保護公共利益的目的，必然還享有一些法律規定外的權利或權力，其屬學校的固有權，來源于學校作為教育、公益機構的屬性。所謂固有權不過是肯定學校在特定情況下具有的一定裁量權。學校的固有權是學校法定職權的補充。

(二)高校學生的權利

高等學校學生除享有《高等教育法》規定的獲得貸學金及助學金權、勤工助學權、獲得畢業證書權、結社權外．在學生與高校的民事法律關系中，高校處于生產者的地位，學生處于消費者地位，因此，作為教育消費者的學生應享有以下權利：(1)選擇權；(2)知情權；(3)人身與財產安全權；(4)獲取相應知識與公平評價權；(5)人身自由權；(6)救濟權。

(三)高校管理權與學生權利間的法律關系定位

高校作為教育機構，在我國屬于事業單位系列。但是由于法律的授權，它承擔了某些行政管理的職能。因此，它的某些管理權具有公權力的性質。隨著自費求學、自主擇業的實行，現在高校與學生之間存在雙重法律關系。一是學校作為教育服務的提供者。與學生形成了合同性質的民事法律關系。在這種法律關系中，學校和學生是地位平等的民事主體，應該受到民事法律的調整。二是學校根據法律授權對學生管理。履行某些行政管理的職能，因而和學生形成了行政管理的法律關系。在這種法律關系中，雙方的法律地位是不平等的。開除學籍及對學生的其他處罰，雖然個別方面涉及雙方合同性質關系的內容。但主要是屬于行政管理關系的范圍。因而，處罰學生是否合法的問題。主要是從學校行使行政授權的角度來理解的。

三、解決方案

(一)樹立以人為本的管理理念

普通高校實行并軌招生以后，學校收取費用并為此提供服務。學生與學校之間便含有了某種契約關系。而不再是以前那樣一種縱向的服從與被服從的關系。正因為如此，管理者的管理活動不能再是一種單純的行政行為，高校在學生管理工作中，更多的應該是以民事主體的身份出現——兩者之間是平等主體之間的法律關系。學校與學生之間關系的轉變，要求我們轉變傳統的從嚴管理的理念，樹立以人為本的人性化管理理念，把學生當作獨立、平等的人來對待。尊重學生各項權利。

(二)完善相關法律法規

現行法律對學生權利的規定較為模糊，而對學校的各項規章制度給予了充分肯定。學生對校方的處分不服時擁有申訴權的法律條文，在目前實際操作過程中仍難以實行。相反，學校擁有的權力己經在長期的實踐中完善。形成相應并受法律保護的管理措施，卻忽視了這些具體管理措施可能侵犯學生正當權利。因此，必須完善現行法律和高校學生管理工作的法律法規，將學生權利明確寫入法律，形成有針對性的條文，這是妥善處理高校學生與校方糾紛的根本性措施。

(三)提高管理者的法律素質

高校管理人員是學生管理工作的實施者，他們的法律素質高低決定著高校學生管理工作合法性和規范性的程度。“目前各高校管理人員素質參差不齊，一般都沒有系統學習過管理理論和法律知識。存在著先天不足。因此，提高高校管理人員的法律素質迫在眉睫。”學校應組織學生管理人員進行法律知識培訓和學習，使其自身提高認識，加強法律知識，提高自身法律素養和能力，從而運用法律手段加強學校的管理工作。

(四)建立正當的管理程序

“正當程序是法治的基本原則，也是法治的基本要求。依法治教、依法治校要求高校建立正當的管理程序，因為沒有正當程序，不僅難以在管理工作過程中實現公開和公平，而且事后救濟權也得不到保障，從而也就談不上公正。”有關教育機構在作出不利于學生決定時，應聽取相對人的意見，使其行使為自己辯護的權利，應當按照公開的規則和標準進行，如同法官辦案一樣其依據的法律必須公之于眾，并盡量量化，使之具有操作性和確定性，避免隨心所欲的臨事議制和暗箱操作。

(五)完善救濟機制

1．完善學生申訴制度

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中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）02-034-03

一、中外合作辦學概念及范圍的界定

《中華人民共和國中外合作辦學條例》（下稱《中外合作辦學條例》或《條例》）第2條規定，“外國教育機構同中國教育機構（以下簡稱中外合作辦學者）在中國境內合作舉辦以中國公民為主要招生對象的教育機構（以下簡稱中外合作辦學機構）的活動，適用本條例”。由此可見，《中外合作辦學條例》對中外合作辦學的定義是中外合作辦學者在中國境內合作舉辦以中國公民為主要招生對象的教育機構的活動。

GATS規定的服務提供方式分為境外消費、商業存在、自然人流動以及跨境支付四種。從服務消費國的角度來看，教育服務貿易也可以分為這四個基本類型。我國在教育服務貿易部門對商業存在方式作出的承諾限于中外合作辦學，合作方式可以是股權式，也可以是契約式。根據《中外合作辦學條例》的定義，我國中外合作辦學屬于商業存在形式的國際教育服務貿易。

二、中外合作辦學的法律依據

我國用于規范中外合作辦學的法律規定主要體現在以下兩個方面：

（一）國內法依據

中外合作辦學作為教育服務貿易的一種，在國內受到許多法律的規制。由《中外合作辦學條例》第1條的規定可以看出，中外合作辦學活動主要受到《中華人民共和國教育法》（下稱《教育法》）、《中華人民共和國職業教育法》（下稱《職業教育法》）以及《中華人民共和國民辦教育促進法》（下稱《民辦教育促進法》）等法律的制約。同時，《中華人民共和國高等教育法》（下稱《高等教育法》）第2條規定，在中華人民共和國境內從事高等教育，適用辦法；其第12條規定，國家鼓勵和支持高等教育事業的國際交流與合作。因此，《條例》雖未明確表明其制定依據之一是《高等教育法》，但鑒于其上述規定，以及我國中外合作辦學活動中有相當一部分是高等教育的合作辦學的事實，《高等教育法》也應是規范我國中外合作辦學的法律依據之一。當然，《中外合作辦學條例》及其《實施辦法》中外合作辦學活動最主要的法律依據。

（二）GATS對教育服務貿易的規定

1.GATS中有關教育服務貿易的一般規定

GATS主要規定的是締約方在進行國際服務貿易時所必須遵循的基本規則主要包括最惠國待遇原則、國民待遇原則、透明度原則以及市場準入原則。其中最惠國待遇原則及透明度原則對于成員國而言是普遍義務。

2.我國在教育服務貿易領域作出的承諾

WTO成員在服務貿易領域的義務在很大程度上取決于其在各服務部門或分部門所作出的具體承諾，GATS項下的一些基本義務，如最惠國待遇、市場準入等，也是通過成員作出的承諾實現的。

服務貿易的承諾可以分為水平承諾和具體承諾。水平承諾是十二個服務貿易部門都要遵守的共同承諾，而具體承諾則需要各國按照GATS的統一要求，按照準備開放的服務行業領域，就不同的服務貿易提供方式依據照國內法分門別類地作出具體承諾，并列入減讓表。我國在教育服務領域的水平承諾和具體承諾在我國的承諾減讓表中有明確的體現。我國在其他的承諾中，也有一些與教育服務相關。例如我國在加入WTO時，保留了對外資企業從事相關業務的審批權。

三、中外合作辦學立法與GATS的沖突之處

《條例》等法律法規的出臺，履行了入世承諾，為中外合作辦學創建了生存與發展的法律環境，使其得以進一步規范發展。但是，現行的中外合作辦學立法，尤其是《中外合作辦學條例》及其《實施辦法》還存在某些條文與WTO談判承諾及有關規則不盡一致的現象，具體表現在以下幾個方面：

（一）GATS相關規定和承諾減讓表與我國教育

教育是一國處理教育方面國際事務的最高原則。教育市場由于其在意識形態領域的特殊性，決定了我們在逐步對其進行開放的同時必須要嚴格控制，以保證不損害我國和不對我國安全造成威脅。

目前，中外合作辦學中教育的和產權問題雖然在《條例》等法律法規中均有所體現，

但對于如何處理二者的關系沒有規定。此外，我國承諾“中央及地方政府應以統一、公正和合理的方式，適用和實施有關貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權以及外匯管制的所有法律、法規和其他措施。”而我國尚待將這些規則、協議轉化為國內法予以實施。

（二）“不得以營利為目的”與GATS的規則相沖突

對于中外合作辦學是否可以營利，《條例》未明確規定。但《教育法》第25條規定，“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構。”由于中外合作辦學屬于中國教育事業的組成部分，因此，中外合作辦學不得以營利為目的。同時，依據《條例》第3條，中外合作辦學屬于公益性事業。

如前所述，教育產業化的趨勢已經不可逆轉，教育服務的商業化也已經是世界潮流，因此，中外合作辦學不以營利為目的的規定與國際貿易的發展走向相悖，與GATS的規則也不相符。

就我國目前的現實而言，“不得以營利為目的”的規定與教育服務的實際不相符。從辦學實際來看，許多民辦學校的營利性色彩已成公認的事實，不少投資辦學者利用政策的模糊性，通過各種方式去得學校的舉辦權或經營權，并以各種方式去得了回報。

中外合作辦學作為一種商業服務行為，無法獲得政府的資金支持，只能依靠自身投入相當的成本來運行，如果不允許營利，則其無法持續經營，最終將導致其培養人才的目標無法實現。因此，獲取利潤也應當是中外合作辦學的目標之一，其與培養人才是相輔相成、互相依存的。

更為重要的是，“不得以營利為目的”的規定與國際教育服務貿易的目的相違背，不利于我國教育的國際化。如果不允許營利，那么對于外方辦學者而言，則其基本上喪失了來中國辦學的動機；對于中方辦學者而言，如果其是社會力量投資的民辦教育投資者，那么不營利會使其經營難以持續，并進而影響其辦學的積極性。

（三）《條例》的規定未完全體現我國的入世承諾

總體而言，我國在承諾減讓表中對教育服務貿易所作出的承諾在《條例》中有了較大程度的體現，但是仍然有一些方面未能完全體現。具體表現在以下兩個方面：

1.對于中外合作辦學中外方多數擁有權的許可，在《條例》中并沒有體現。在我國對中外合作辦學的承諾中，外方辦學者可以在中外合作雙方總投資中占有多數擁有權。但我國相關的立法，尤其是《條例》及其《實施辦法》，未對多數擁有權在總投資額中的比例作出明確的范圍界定。

2.我國在水平承諾中關于外資比例不少于合資企業注冊資本25%的限制，并未轉化為國內法的規定。《條例》及其他相關立法中沒有任何關于外方投資者出資比例的規定，承諾中的關于外資比例不少于合資企業注冊資本25%的限制在我國中外合作辦學立法中沒有體現。

四、中外合作辦學立法的完善

結合如上所述的我國中外合作辦學立法與GATS存在的沖突之處，對我國中外合作辦學立法的完善提出如下建議：

（一）理性認識中外合作辦學，正確處理其與我國教育之間的關系

作為一個發展中大國，發展中外合作辦學有利于我國引進國外優質的教育資源，解決大國辦教育所急需的資金、師資等難題；另一方面，我國的受到了挑戰。對此，我國應該辯證地看待，采取正確的態度，認識到中外合作辦學在我國教育事業中的重要地位和作用，將其視為我國教育事業的一個組成部分，順應國際社會發展的這一必然趨勢，積極吸收國外優質的教育資源和先進的教育理念，為我國所用。

當然，在發展中外合作辦學的同時，切記不能忽視對我國教育的維護。在立法原則上，我們要堅決維護國家的教育，嚴防一些國外的辦學者利用辦教育之名，對我國進行意識形態的滲透，警惕消極的文化和意識形態的侵襲。我國明確規定義務教育以及一些特殊教育，如軍事、警察、政治和黨校教育不在合作辦學之列是極其必要的。

（二）修改相應立法中“不得以營利為目的”的規定

針對“不得以營利為目的”的規定，建議對《條例》及其上位法《教育法》、《民辦教育促進法》等進行修改，使中外合作辦學的營利性合法化。具體如下：

1.對《教育法》相關規定進行修改。

該法第25條規定：“國家制定教育發展規劃，并舉辦學校及其他教育機構。國家鼓勵企業事業組織、社會團體、其他社會組織及公民個人依法舉辦學校及其他教育機構。任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構”。建議刪除其最后一句，即“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構”，這樣，作為各種類型教育的一般法，《教育法》不再絕對規定任何教育都不能以營利為目的。

2.修改《民辦教育促進法》中有關營利性的規定。

首先，《民辦教育促進法》第3條規定：“民辦教育事業屬于公益性事業，是社會主義教育事業的組成部分”，建議將這一句改為“民辦教育事業是社會主義教育事業的組成部分”，即不再明確將民辦教育事業定性為公益性事業。其二，經過之前的修改，民辦教育也可以是營利性的，因此，《民辦教育促進法》第37條第2款所規定的“民辦學校收取的費用應當主要用于教育教學活動和改善辦學條件”應改為“非營利性的民辦學校收取的費用應當用于教育教學活動和改善辦學條件”；其三，在對民辦學校進行營利和非營利的區分之后，對其政策也應當進行相應的區分。在稅收政策上，非營利性的民辦教育機構應享受更優惠的待遇。因此，《民辦教育促進法》第46條規定的“民辦學校享受國家規定的稅收優惠政策”可以相應修改為“非營利性的民辦學校享受國家規定的稅收優惠政策，營利性的民辦學校應參照企業繳納營業稅和所得稅”。第四，之前的修改承認了民辦學校可以營利，因此應當刪除《民辦教育促進法》第51條的規定。此外，既然依據營利性對民辦學校進行了區分，則應增加一條對營利性民辦學校的定義。該條可以規定：“營利性的民辦學校是指在扣除辦學成本、預留發展基金以及按照國家有關規定提取其他必須的費用后，出資人從辦學結余中取得利潤的民辦學校。”

3.對《中外合作辦學條例》進行修改

根據上述對《教育法》和《民辦教育法》的修改，對《條例》的修改主要涉及第39條和第47條。將第39條所規定的“中外合作辦學機構收取的費用應當主要用于教育教學活動和改善辦學條件”修改為“非營利性的中外合作辦學機構收取的費用應當用于本機構的教育教學活動和改善辦學條件”。至于第47條，可以明確規定：“中外合作辦學機構清算時，應當按照下列順序清償：（1）應當退還學生的學費和其他費用；（2）應當支付給教職工的工資和應當繳納的社會保險費用；（3）應當償還的其他債務。非營利性的中外合作辦學機構清償上述債務后的剩余財產，歸國家所有，用于發展教育事業。營利性中外合作辦學機構清償上述債務后的剩余財產，依照合作辦學合同、有關法律和行政法規的規定處理”。

（三）正確處理我國入世承諾與國內立法的關系

針對外方合作辦學者可以擁有多數控股權在《條例》中沒有體現的問題，究其原因，可能是由于目前我們對“多數擁有權”的理解尚未達成一致。從產權分割的角度來講，其意味著一方占有50%以上100%以下的股份，而同時也可以理解為雖不占有50%以上的股份，但是所有持股人中最大的持股者。因此，一些法學界專家認為，如果不明確規定對外方持股比例的限制，則第一種解釋可能成為現實，即外方擁有50%以上的股份。這樣，雖然對于投資者來說有較大的自由度，然而一旦外方辦學者投資比例過大，則可能會影響對合作辦學機構的實際控制權。因此，建議在《條例》中明確對“多數擁有權”的定義，并設定中外合作辦學中外方投資者的投資比例。

對于外資比例不少于合資企業注冊資本25%的限制并未轉化為國內法的問題，這在很大程度上是出于我國對待教育服務商業化的謹慎態度。鑒于目前我國將中外合作辦學定位為公益事業，不允許營利，雖然要求改變這種狀況的呼聲很高，但綜合我國的立法現狀以及相關的政策導向，短時間內我國還不能承認中外合作辦學的營利性。我國一方面承認中外合作辦學屬于教育服務貿易，另一方面又不愿給予其完全的商品地位。基于我國政府的這種態度，如果在《條例》中設定外資最低比例，恐怕會給以后修正我國水平承諾帶來困難。

總體而言，綜合考慮我國中外合作辦學的立法及實踐現狀，大幅度修改《條例》及其上位法尚有困難，但我們的方向是明確的，即在確保維護我國的前提下，促進中外合作辦學向商品化的方向轉變，逐漸允許投資者營利，充分體現GATS的精神以及我國的入世承諾。此外，為了更充分地利用國際教育服務貿易的發展成果，我國還應考慮將中外合作辦學擴散到初級教育、成人教育以及語言培訓等教育領域，而不是集中在高等教育和職業教育領域。

注釋：

①《中華人民共和國民辦教育促進法》第五十一條規定：“民辦學校在扣除辦學成本、預留發展基金以及按照國家有關規定提取其他的必需的費用后，出資人可以從辦學結余中取得合理回報。取得合理回報的具體辦法由國務院規定。”

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[3]孔峰.WTO框架下我國教育服務貿易法律問題研究[J].大連海事大學博士學位論文，2009.

篇9

中D分類號：G717 文獻標志碼：A 文章編號：1673-9094-（2016）12C-0068-05

一、研究的現狀及意義

隨著中國高等教育進入大眾階段，民辦高等職業教育的規模迅速擴張，其中民辦高等職業教育占了很大比例，這一問題引起了國內學者的廣泛關注，并針對民辦高職學院展開了一系列研究，通過對國內研究成果的梳理我們根據研究角度不同對民辦高職教育研究成果做以下分類：

1.高等職業教育管理體制與運行機制改革創新研究，這類研究主要涉及高等職業教育管理體制中存在的問題研究以及改革創新的思考與探索。王玲玲提出通過公辦職業院校的轉制、創新校企合作機制、組建職教集團等手段構建“一主多元”的民辦職業院校的辦學格局。[1]夏季亭提出民辦教育政策應緊密結合經濟社會的發展新趨勢，按照民辦高等教育生存與發展的市場化規律，分類管理，自主管理，從而促進民辦高校教育教學質量的提高。[2]

2.民辦高職院校的內部管理研究，這類研究主要探討我國民辦高職院校內部的管理問題，具體包括民辦高職院校的領導、師資建設、課程與專業設置、學生學習與管理、教學管理與質量評估、運行機制等問題。宋愛蘋等認為績效考核模型的構建是提高民辦高職教育的水平的一個有效途徑，并構建了以師德、教學實踐能力、科研能力和工作態度為變量的績效考核指標。[3]

湯向玲提出通過青年教師職業生涯規劃、目標激勵以及福利薪酬體系的完善來解決民辦高職院校目前存在的諸多問題。[4]梁中環以教育研究方法論、系統論、現代教育管理學、全面質量管理理論為研究基礎，針對目前民辦高等教育教學質量存在的一些問題，積極構建適合我國民辦高等教育的教學質量保障體系。[5]

3.民辦高等教育的政策法規研究，如李栗燕、孟繁超和劉耀彬通過中外民辦教育法的比較研究指出，我國《民辦教育促進法》規定不具體、不全面以及缺乏可操作性等弊端，并提出了完善我國民辦教育立法的若干建議。[6]王利明從民辦高校法人與董事會、投資者與高校自身、民辦高校舉辦的方式和享有的權利等角度論述了《民辦高等教育法》需要進一步完善的內容。[7]

4.民辦教育的產權問題，該類研究主要涉及產權改革與其利潤和成本關系的研究。例如潘懋元等提出隨著民辦教育事業的發展，其產權問題會日漸突出，產權關系不明確、歸屬不清晰會有礙民辦教育的發展，因此需要加大推進民辦教育立法工作的力度，加強產權保護和教育的獨立性。[8]宋京從民辦教育的非營利性和營利性的角度對產權關系的劃分做了初步的探討。[9]

通過梳理總結民辦高職教育研究成果發現，鮮見有關民辦高職學院科研資源分配相關的研究，本文將以專業建設產出中的重要量化指標――科研論文為切入點，從二級學院人均科研成果與學院人均科研成果相關性角度研究民辦高職學院資源分配的選擇問題，為進一步探究民辦高職院校的科研資源分配方法提供理論基礎。

二、模型的假設與構建

（一）基本假設觀點

1.假設民辦高職院校科研論文為唯一衡量科研水平的變量。高校的科研水平產出統計變量并不止科研論文一項，教育部科學技術司編制的《高等學校科技統計資料匯編》中的科技產出指標包括：出版科技專著數量、發表學術論文數、鑒定成果數、成果授獎數、專利數和技術轉讓合同及收入，由于高等職業院校在各方面條件的制約，成果鑒定、專著數量、授權專利和技術轉讓合同及收入等這些方面是極少的。以2014年《匯編》中廣東省4所國家級示范院校的情況為例（如下表1）。

表1 國家級示范高職院校科研產出情況

公辦高職院校中的國家級示范院校尚且如此，民辦高職院校的情況就可想而知了。所以選取民辦高職院校科研論文為唯一變量衡量科研產出有其現實意義。

2.假設人均科研成果的產出與院內專業建設投入的大小有直接關系，當二級學院占整個學院的規模與權重較大時，學院在專業建設資源投入上一定會做出相應的傾斜與側重。

3.假設當二級學院占整個學院的規模與權重較大時，由于各種資源分配向該二級學院重點傾斜，應推導出該二級學院對全院的科研產出的貢獻率較大，所以理應出現二級學院的人均科研產出與全院的人均科研產出存在高度的正相關的分析結論。

（二）模型的構建

1.以基本觀點中的三個假設為前提條件，在選擇占整個學院規模和權重較大的幾個二級學院為研究對象的基礎上，通過計算學院整體人均科研水平與二級學院的人均科研水平的相關系數比較兩者發展趨勢的相關程度，從而判斷其發展的合理性。（具體模型如下圖1）

2.民辦高職院校資源分配合理性的判別標準。

判別標準一：當學院整體人均科研水平與二級學院的人均科研水平的相關系數滿足R>0.7且P0.05時，結合二級學院的權重規模大的模型約束條件可以推導出，從科研角度看該學院的規模和資源投入合理的。

判別標準二：當學院整體人均科研水平與二級學院的人均科研水平的相關系數滿足0.4R0.7且P0.05時，結合二級學院的權重規模大的模型約束條件可以推導出，從科研角度看該學院的規模和資源投入較為合理，后續發展有待觀察。

判別標準三：當學院整體人均科研水平與二級學院的人均科研水平的相關系數滿足R

判別標準四：當學院整體人均科研水平與二級學院的人均科研水平的相關系數滿足：R0時，結合二級學院的權重規模大的模型約束條件可以推導出，從科研角度看該學院的規模和資源的投入與其目前的產出要求不相適應，亟需對該學院進行改革調整，考慮重新組織頂層設計和修改發展規劃。

三、模型的實踐與z驗

（一）數據的提取依據與方法

我們選取了廣東省內辦學歷史較長，辦學質量得到社會及政府公認的民辦高職院校N為研究對象，根據前文構建模型的約束條件，我們選取該校中占整個學院規模和權重前五位的二級學院分別為X1，X2，X3，X4，X5，每個二級學院論文數量的總和等于該學院各專業總和，那么二級學院論文總和除以二級學院總人數就可得到二級學院人均論文產出。同理可求得全學院的人均科研產出，（論文數據來源以知網收錄的期刊為科研產出的統計指標）。通過以上條件提取數據整理如下表2。

（二）數據的分析與結論

我們選取表2中X1學院和X5學院的相關數據，對模型進行檢驗和分析，判斷這兩個二級學院規模的適度情況。

從相關的散點圖看，X1學院的人均產出與整個學院的人均產出線性相關明顯，X5學院的人均產出與整個學院的人均產出線性相關并不明顯。

表3顯示，X1學院的人均產出與整個學院的人均產出的相關系數R=0.821，顯著性檢驗系數為P=0.0020.7且P0.05時，結合二級學院的權重規模大的模型約束條件可以推導出，從科研角度看該學院的規模和資源投入是合理的結論。

表4顯示，X5學院的人均產出與整個學院的人均產出的相關系數R=0.049，顯著性檢驗系數為P=0.447>0.05，相關系數極小且相關性不顯著，結合該二級學院占到全校5.4%的在校生規模，根據判別標準四，我們得出結論：盡管該學院的在校生規模為5.4%，遠小于X1的36%，但其規模為該校的第五大二級學院，從科研角度看該學院的規模和資源的投入與其目前的產出要求是不相適應的，亟需對該二級學院的規模進行改革調整，考慮重新組織頂層設計和修改發展規劃。

該校其他學院也可用類似的方法進行評估和計算，由于篇幅所限不一一進行分析和判斷。

四、模型存在的問題以及未來的研究方向

首先，該模型的假設條件中只選取論文產出作為唯一衡量科研水平的變量雖然在前文中已經論述了其假設的合理性，但現實情況相對較為復雜，高職院校相對本科院校的科研創新來講更強調社會服務，社會服務中其實是存在科研產出的部分，但該指標的衡量標準不統一，提取量化數據也較為困難。盡管如此，解決社會服務中科研產出的量化問題仍是該研究的一個重點突破方向。

其次，假設條件中提到當二級學院占整個學院的規模與權重較大時，由于各種資源分配向該二級學院重點傾斜，推導出該二級學院對全院的科研產出的貢獻率較大的這一結論是否合理，需要結合具體院校自身情況進行考量，我們在調研的過程中發現有的學校二級學院雖然很小但占的資源分配比例卻很大，這與學校領導的發展思路和該校的頂層設計密不可分。我們還發現相對文科專業的低辦學成本，理科專業由于其自身辦學成本較高所以在資源分配上也占有一定的優勢。所以具體院校在使用該模型時還需要對各二級學院基本情況進行摸底工作。

最后，對于判別標準的解釋規則及相關系數模型選取的是spearman等級相關，主要原因是我們對民辦高職院校N研究樣本提取的數量是10，樣本數量沒有達到pearson相關的（n>30）研究要求，這也是民辦高職院校研究的一個現實問題，目前廣東省內還沒有辦學歷史超過30年的民辦高職院校，所以在相關系數的質量上未來還有可以提高空間。

參考文獻：

[1]王玲玲.深化“一主多元”的辦學格局 全面提升辦學質量――職業教育辦學體制創新研究[J].重慶職業技術學院學報，2006（2）.

[2]夏季亭.民辦高等教育的發展與創新[M].濟南：山東大學出版社，2011.

[3]宋愛蘋，王麗.民辦高職院校教師績效考核模型構建[J].價值工程，2010（7）.

[4]湯向玲.上海民辦高職院校教師激勵機制研究[J].湖南工業職業技術學院學報，2010（5）.

[5]梁忠環，張春梅，強玉紅，等.民辦高等教育教學質量保障體系研究[M].青島：中國海洋大學出版社，2012.

[6]李栗燕，孟繁超，劉耀彬.中外民辦教育法比較研究[J].科技進步與對策，2005.（3）.

篇10

有關產權理論，國內外學者都做了大量探究。《牛津法律大辭典》認為摘要：“產權也稱財產所有權，是指存在于人和客體之中或之上的完全權利，它包括占有權、使用權、轉讓權、租借權、用盡權、消費權以及其他和財產有關的權利。”在此基礎上，產權探究的視角延伸至各個領域，于是出現了有關教育產權的定義和理論。以往學者在明確教育產權的歸屬和其定義域的同時，也對其權利束進行了更廣泛更深層次的探究。學者崔玉平認為摘要：“教育領域內的產權都可以成為教育產權。它既包括教育機構的產權，也包括教育的主權和學生的人權等”[1。而在近幾年的學術探究中，幾乎沒有學者將產權的思想延伸至學生的人權方面，尤其是學生的人權等權益保護方面。

二、高校學生的價值實體新問題

在我國，學生起碼具備除自身以外的兩個價值實體，即公民和消費者。現實中，很少有觀點認為學生是消費者，而認為學生是學校管理中的被管理者，這就為學生的權益保護造成了很大的障礙。學生本身的權益和作為消費者的權益都沒有受到合理合法的保護，侵犯學生權益的現象屢見不鮮。

（一）從受教育者或者公民的角度

1．侵犯學生的受教育權。根據《教育法》及《普通高等學校學生管理規定》，大學生的受教育權應包括聽課權、活動權、建議權、考試權、學位權、擇業權等。近幾年，全國許多高校管理者不恰當行使教育權和懲戒權，在學籍處理、學位授子、后勤管理等方面出現了一些侵犯學生受教育權的現象。

2．侵犯學生的名譽權。很多高校都在學生違紀處理條例中規定，對在校學習期間發生不正當性行為或結婚者給予退學處理或勒令退學、開除學籍等處分。這種禁止大學生婚前性行為和結婚的規定和社會發展和現實之間存在著某種背離，具有明顯的滯后性，其合理性和合法性值得關注和探索。

3．侵犯學生的財產權和人身權。和其他公民一樣，學生依法享有財產權和人身權。但有些高校為了謀取利益擅自動用或者克扣學生財產，如獎學金、助學金等?鴉還有些高校沒有經過物價局等有關部門的批準向學生“亂收費”或私自提高學生的生活、學習用品價格等。

（二）從消費者的角度

以往學者探究的消費者涉及到了讀者、婦女、農民等，但卻很少將學生列入其中。從消費者角度看，學校向學生收取學費并提供教育服務，學生繳納學費、接受教育服務并享有各項權利，事實上就是在承擔消費者的角色，學校則是作為固定的消費場所和產品、服務的提供者。我國《消費者權益保護法》中明確規定消費者有九大權利摘要：平安權、知情權、自主選擇權、公平交易權、求償權、結社權、獲得有關知識權、人格尊嚴和民族習慣受尊重權和監督權等。從消費者角度出發，學生的權益受到侵犯主要體現在以下幾個方面摘要：

1．高校侵犯了學生的平安權。在有些高校的后勤管理中，尤其是宿舍的管理存在很多隱患，學生的人身平安或者財產平安受到侵犯。既然高校錄取了學生，并收取學費，就應該對其承擔法律上的責任，對學生的平安有一些保障。

2．學生不具備知情權。高校的很多決議，尤其是一些和學生的學習、生活等各個方面密切相關的條例條文的規定，很少征求過學生的建議和意見，管理過程缺乏民主機制。學生擁有的只是事后知情權。

3．自主選擇權。學生作為消費者，自主選擇權往往被強制剝奪。例如，蘇州某高校在探究生的住宿管理中，強制學生必須統一住宿在校內，學校在貫徹統一管理的“政策”時，其實犧牲的是學生的利益。

作為消費者，學生的很多權益不同程度上受到損害，對于高校的管理者而言，若要做到高校的后勤管理科學化和規范化，如何協調學校和學生權益之間的利益關系，是值得思索的新問題。 三、理順高校和學生之間的利益關系

（一）明確高校和學生之間的關系

有關學校和學生之間存在的關系，主要有三種觀點摘要：第一，兩者之間應該是一種平等的民事法律關系。學校根據國家法律的規定，制定招生計劃、進行招生，向學生收取學費并提供教育服務，學生繳納學費、接受教育服務并享有各項權利，因而兩者間的關系實際上是一種平等的民事關系。第二，兩者之間是一種行政法律關系。我國的《教育法》和《高等教育法》及學位條例通過法律授權的方式，明確規定了學校對學生具有管理權（包括處分權），從而使高等院校成為由法律、法規授權的組織。于是，高等院校在學籍管理、學位授予等方面和學生之間自然就形成了一種管理和被管理、命令和服從的關系，從法律上講即屬于行政法律關系。第三，兩者之間是一種準行政關系。學校作為一種教育機構，雖然受到國家法律的授權對學生進行某些方面的管理（諸如學籍、學位等），但學校和學生之間仍然不屬于純粹的行政管理關系。同時，學校和學生的關系又不能簡單從平等民事關系的角度進行分析，究竟學校在某種程度上帶有法律授權管理的職能。學校對學生承擔的教育、管理和保護職責屬于一種社會責任，類似于行政管理，即準行政關系[2。

（二）把握高校和學生之間的關系

一方面，高校是一種教育機構，大學生是受教育者，因而高校和大學生之間是教育和受教育的關系。我國《教育法》、《高等教育法》、教育部《普通高等學校學生管理規定》對于學校和學生在教育活動中的權利義務都分別作出了規定，為高校和大學生享有其法定權利、履行法定義務提供了依據。另一方面，高校是組織管理系統，學生是該系統中的一個要素，也就是說，高校是組織者，學生是被組織者，因而高校和學生又是管理和被管理的關系。高校作為履行特定職能的特定主體，依法享有在其特定職能范圍內自定規章、自主管理的非凡權利，《教育法》、《高等教育法》都明確規定了高校“依法自主辦學”和“按照章程自主管理”的權利，教育部《規定》對學校的辦學自主權的具體內容作了細化。法律也規定大學生應遵守學校的各項管理制度，承擔和服從學校管束的義務，否則高校將有權依據自定規則限制甚至剝奪學生的某種法定權利。這樣的公法規定和私法約定并存的狀態決定了學校和學生的關系既有平等的民事法律關系又有不平等的行政管理關系。從實際運行的情況來看，學校對學生給予處分、進行學籍管理就屬于行政關系，雙方之間不存在自愿、平等協商等新問題；而此外的諸如收取學費、提供教學和生活服務、給予人身財產平安保障等就屬民事關系。

高校不是純粹的管理機構，對學生的管理不是簡單的行政命令和服從和被服從的關系，而是在承擔一個組織機構和職能行駛機構的角色，這個機構在行駛職能的過程中，無論是制定、修訂自己的管理制度，還是具體行使管理權和處分權，都應當在法律、法規和規章的授權范圍之內進行。無論是從產權的角度還是消費者的角度，都應該重視學生的權益保護，在管理過程中體現學校管理的科學性和人性化，力爭使學校的管理井然有序，并且照顧到個別學生的實際情況，原則性和靈活性相結合。

四、高校學生管理中學生權益保護的策略

首先，從產權理論出發，確立以人為本，依法治校的辦學理念[3。遵循產權理論中有關人權的有關內容和要求，尊重學生的人權，維護學生的利益。要促進人的全面發展，促進個性的健康成長，高校就必須樹立以“學生為本”的思想。

其次，完善學校的管理法規和規章制度。學校的規章制度必須和國家的高等教育法律法規相協調、相銜接，不能和現有的法律、行政法規相抵觸。要保障和維護學生的合法權利，必須從健全制度規范入手，必須以學生是權利的主體、尊重學生的權益、保障學生的受教育權利為出發點和歸宿，建立尊重學生權益的規章制度。

最后，強化學生管理，建立布滿生氣和活力的高校學生管理機制。強化學生管理，實際上就是要轉變學生管理理念，變管理為服務。根據消費者理論的有關規定，學生不是簡單的被管理者，而是擁有消費者權益的消費者，既然學生是消費者，所以，學校就有責任和義務去提供優質的產品和服務，不論是對學生的學習方面還是生活都要力爭做到“以消費者為出發點”，建立高校和學生之間融洽和諧的關系。

綜上所述，在處理高校和學生之間關系的過程中，在維護學生權益的過程中，無疑高校起到了決定性的功能。高校在統一管理和非凡新問題的處理上，要盡量做到“以人為本”，在“法”的范圍內更好地行使高校的職能，促進高校和學生之間的和諧發展。

參考文獻摘要：