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申請人因不服______省_______縣工商管理局吊銷營業執照決定一案,于XX年3月23日向_______市工商局申請復議,現請求撤回復議申請。
撤回復議申請的理由
XX年1月3日,______縣工商局以銷售假電表為理由,以____工字第____號決定書對申請人作出吊銷營業執照的行政處罰。申請人不服,向______市工商局申請行政復議。在申請人提出復議申請后,_______縣工商局委托______縣質量技術監督局對該批電表作了抽樣鑒定,鑒定結果證明該批電表為質量合格的真表。______縣工商局認識到自己的行政處罰決定是錯誤的,遂于XX年3月25日向申請人作出道歉說明,并于當天將營業執照返還該申請人。鑒于被申請人已正式撤銷了原處罰決定,并已將營業執照返還給申請人,因此特申請撤回復議申請。以上請求,請予以審查決定。
此致
________省______市工商局
申請人:安____________
______年_____月_____日
申請人:……[姓名、性別、年齡、民族、職業或工作單位和職務、住所或常住地;如果是法人或其他組織,則應寫明其名稱或字號、地址;個體工商戶的,寫明其業主姓名、姓別、年齡、民族、住所,并在其姓名之后括注“系……(字號)業主”等。]
法定人:……[姓名、性別(與申請人關系)、年齡、職業或工作單位和職務、住所。]
法定代表人或主要負責人:……(姓名、職務、電話。)
委托人:……(律師只寫其姓名、工作單位和職務。)
申請人因_________(案由)一案,于_______年_______月______日向你機關申請復議,現請求撤回行政復議申請。
撤回行政復議申請的理由:__________________________________
特此申請撤回行政復議申請,請予核準。
原提起行政復議申請時所附送的證據材料:……(寫明證據名稱)共______件,請予發還。
此致
撤回材料的辦理
上訪人將材料提交到縣(市)、區級國土資源部門,經受理后,在國土資源部門未作出答復前,上訪人因自身原因或其他原因主動提出撤回上訪材料的,應由上訪人提交《撤回材料申請書》,同時,上訪人需在申請書中保證:不再為材料內所提出的上訪事項上訪,并保證由此產生的經濟責任與法律責任由上訪人自身承擔。這樣做的目的,主要是為了約束上訪人,防止其就同一事項再次上訪。同時,如果上訪人再次上訪,也可以減小國土資源部門的責任。
然后,根據上訪人的《撤回材料的申請》,將上訪人所提交的材料原件交還上訪人,國土部門留復印件存檔,并要求上訪人在材料復印存檔件上簽字說明“材料原件由上訪人×××撤回”。此事項視為息訪。
撤銷《答復意見書》的辦理
縣(市)、區級國土資源部門對上訪人的事項已出具《答復意見書》的,上訪人在撤回上訪材料的同時,還提出要撤銷《答復意見書》的,由上訪人提交《撤銷答復意見書申請》,并在申請書承諾不再為材料內所提出的事項,或《答復意見書》中所答復的內容再到國土部門上訪,并保證由此產生的經濟責任與法律責任由上訪人自身承擔。經慎重研究,同意撤銷《答復意見書》的,國土資源部門要行文,同時撤回已交給上訪人的《答復意見書》原件。因為,材料由上訪人撤回的,縣(市)、區級國土局已出具的《答復意見書》也就不具備存在的條件了。
撤回材料和撤銷答復意見書可分兩個步驟來做,先撤回材料然后撤銷《答復意見書》;也可一并完成,由上訪人提交《撤回材料和撤銷答復意見書的申請》,在收到上訪人的申請后,撤回上訪人的材料,同時撤銷《答復意見書》。
第二章 受理與管轄
第三章 組 織
第四章 仲裁申請
第五章 案件處理
第六章 執 行
第七章 附則
第一章 總則
第一條 為了及時正確地處理城鎮房地產糾紛,保護公民和法人的合法權益,維護城鎮房地產管理秩序,根據有關法律、法規的規定,制定本條例。
第二條 大連市城鎮轄區內平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間發生房地產糾紛,當事人申請仲裁的,適用本條例。
本條例所稱房地產,是指房屋以及不涉及確認所有權、使用權和改變使用性質的房屋附屬庭院和場地。
第三條 市、縣(市)、區房地產仲裁委員會是同級人民政府處理城鎮房地產糾紛的仲裁機關。
第四條 仲裁機關處理房地產糾紛案件,堅持以事實為根據,以法律為準繩和當事人在法律面前一律平等的原則,依法進行調解或裁決。
仲裁機關處理房地產糾紛案件,實行一次裁決制度。
第二章 受理與管轄
第五條 仲裁機關受理下列房地產糾紛案件:
(一)因房屋的產權、買賣、租賃、使用、交換、贈與、分割、典當、侵占等發生的糾紛;
(二)因使用房屋附屬庭院、場地發生的不涉及確認所有權、使用權和改變使用性質的糾紛;
(三)因使用房屋的附屬面積、共用設施等發生的糾紛;
(四)其他需要仲裁的房產糾紛。
第六條 仲裁機關不受理下列糾紛和爭議:
(一)因繼承、離婚所涉及的房屋糾紛;
(二)涉外房地產糾紛;
(三)應由土地管理部門處理的土地糾紛;
(四)應由其他行政管理部門依照行政管理職權處理的房地產爭議。
第七條 一方當事人已向人民法院起訴的房地產糾紛案件,另一方當事人向仲裁機關申請仲裁,仲裁機關不予受理。
第八條 申請仲裁的房地產糾紛案件,由房地產所在地仲裁機關管轄。
第九條 縣(市)、區仲裁機關對案件的受理或管轄有爭議的,由市仲裁機關確定。
第三章 組織
第十條 仲裁委員會由主任一人,副主任一至三人和委員若干人組成。仲裁委員會設立辦公室,負責日常工作。
仲裁委員會的組成,應以房地產管理部門人員為主,吸收有關行政管理部門人員參加,并經同級人民政府批準。
第十一條 仲裁機關設專職仲裁員若干人,并可聘請有專門知識的人員擔任兼職仲裁員。兼職仲裁員與專職仲裁員在履行仲裁職務時享有同等權利。
仲裁員仲裁房地產糾紛案件,應盡職盡責,秉公辦理。
第十二條 仲裁機關處理房地產糾紛案件,由首席仲裁員一人和仲裁員二人組成仲裁庭。
簡單的房地產糾紛案件,可由仲裁員一人調解。
第十三條 凡需要裁決的案件,應由仲裁庭評議。評議實行少數服從多數的原則,并制作筆錄,由仲裁庭成員簽名。評議中的不同意見,必須如實記入筆錄。
第十四條 仲裁庭認為重大疑難的案件,可提請仲裁委員會討論決定。
仲裁委員會主任、副主任有權將仲裁庭處理的案件,提交仲裁委員會討論決定。
仲裁委員會的決定,仲裁庭必須執行。
第十五條 仲裁委員會討論案件,可邀請有關方面的代表列席會議。
仲裁委員會討論決定案件,實行少數服從多數的原則。
第十六條 仲裁員、鑒定人有下列情形之一的,應當申請回避,當事人也有權用口頭或書面方式申請他們回避:
(一)是本案的當事人或者當事人的近親屬;
(二)與本案有利害關系;
(三)與本案當事人有其他關系,可能影響案件公正處理的。
仲裁員、鑒定人的回避,由仲裁委員會主任、副主任決定。
仲裁委員會主任、副主任的回避,由仲裁委員會決定。
第十七條 市仲裁委員會對縣(市)、區仲裁委員會的工作實行指導和監督。
第四章 仲裁申請
第十八條 當事人向仲裁機關申請仲裁,應從其知道或者應當知道其權利被侵害之日起二年內提出。
第十九條 向仲裁機關申請仲裁,必須符合下列條件:
(一)申訴人必須與本案有直接利害關系;
(二)有明確的被訴人,具體的申訴請求和事實根據;
(三)屬于仲裁機關的受理范圍和受訴仲裁機關管轄。
第二十條 當事人可以委托律師或其他公民一至二人其參加仲裁活動,但必須向仲裁機關提交授權委托書。授權委托書必須記明委托事項和權限。
第二十一條 申訴人應當按照本條例的規定遞交申請書,并按被訴人的人數提交副本,仲裁申請書應按仲裁機關的規定填寫。
第二十二條 仲裁機關接收申請書后,經審查符合本條例規定受理條件的,應當在七日內立案。不符合規定的,應當在七日內通知申訴人不予受理,并說明理由。
第五章 案件處理
第二十三條 仲裁機關應在立案后五日內,將申請書副本發送被訴人。被訴人應在收到申請書副本后十五日內提出答辯書。
逾期不提出答辯書的,不影響仲裁機關對案件的處理。
第二十四條 仲裁員必須認真審閱申請書、答辯書和有關材料。仲裁員有權向有關單位或個人進行調查,收集證據,查閱與案件有關的檔案及文書資料,有關單位或個人有義務協助。
第二十五條 仲裁機關處理案件,可組織技術鑒定或現場勘驗,并由鑒定人或勘驗人制作鑒定結論或勘驗筆錄。進行技術鑒定或現場勘驗時,應通知當事人和有關人員到場。
第二十六條 仲裁機關對于可能因當事人一方的行為或者其他原因,使裁決不能執行或者難以執行的案件,可以根據對方當事人的申請,對本案所涉及的房屋及附屬庭院、場地和有關設施作出查封、停用、停建、停拆等保全措施的決定。
仲裁機關采取保全措施時,須由申請人提供擔保,拒絕提供的,駁回申請。
申請人敗訴的,應當賠償被申請人因采取保全措施所造成的財產損失。
第二十七條 當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。
仲裁機關對當事人提供的和在調查中收集的證言、書證、物證等證據,必須查證屬實,方可確定其效力。
第二十八條 仲裁機關處理案件,應當著重調解。調解達成協議,必須雙方自愿,不得強迫;協議內容必須符合法律、法規和規章,不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權益。
第二十九條 調解達成的協議,應當制作調解書,由仲裁員署名,并加蓋仲裁機關印章。調解書與仲裁決定書具有同等效力。
調解未達成協議或調解書送達前當事人翻悔的,仲裁機關應當進行裁決。
調解書送達后,即發生法律效力。
第三十條 仲裁機關開庭處理案件,應在開庭三日前,將開庭時間、地點通知當事人及有關人員。
申訴人經仲裁機關兩次書面通知,無正當理由拒不到庭的,或者未經仲裁庭許可中途退庭的,可以按撤訴處理;被訴人反訴的,可以缺席裁決。
被訴人經仲裁機關兩次書面通知,無正當理由拒不到庭的,或者未經仲裁庭許可中途退庭的,可以缺席裁決。
第三十一條 仲裁庭開庭時,由首席仲裁員宣布仲裁庭組成人員,告知當事人有關的權利和義務,詢問當事人是否申請回避。
仲裁庭應當依申請人、被訴人的順序詢問當事人,并進行調查、核實有關證據,聽取當事人的辯論和陳述,征詢雙方最后意見,可再行調解,調解未成的,由仲裁庭裁決,裁決結果應當向當事人宣告。
第三十二條 仲裁機關對裁決的案件,應制作仲裁決定書,由仲裁員署名,并加蓋仲裁機關印章,送達給當事人。
當事人對裁決不服的,可在收到仲裁決定書之日起十五日內,向人民法院起訴。逾期不起訴的,仲裁決定即發生法律效力。
第三十三條 在處理案件過程中,申訴人自愿撤訴,被訴人又不提出反訴的,仲裁機關應當準予撤訴。
第三十四條 在處理案件過程中,發現本案不屬仲裁范圍的,仲裁機關應終止仲裁,并書面通知當事人。
第三十五條 仲裁委員會主任、副主任對本級仲裁機關已經發生法律效力的裁決,發現確有錯誤,需要重新處理的,應提交仲裁委員會決定。
市仲裁機關對縣(市)、區仲裁機關已經發生法律效力的裁決,發現確有錯誤的,有權撤銷原裁決,直接處理或指定原仲裁機關重新裁決。
重新裁決的案件,應當另行組成仲裁庭進行。
第三十六條 參加仲裁活動的當事人和有關人員,要遵守仲裁秩序。擾亂工作秩序,阻礙仲裁員執行職務的,由仲裁機關予以批評教育;情節較重的,由公安機關按照《中華人民共和國治安管理處罰條例》的有關規定處理;構成犯罪的,由司法機關依法追究刑事責任。
第六章 執行
第三十七條 對發生法律效力的調解書或仲裁決定書,當事人必須履行。一方當事人逾期拒不履行的,另一方當事人可向有管轄權的人民法院申請執行。
第三十八條 當事人向人民法院申請執行的仲裁案件,人民法院認為仲裁機關的裁決或調解不當,不宜執行時,可退回仲裁機關復議;當事人對復議裁決不服的,可在收到復議裁決書之日起十五日內,向人民法院起訴。
第三十九條 凡需要協助執行的仲裁事宜,有關單位或有關人員在接到仲裁機關的協助執行通知書后,應積極協助,不得無故拖延或妨礙執行。
第七章 附則
第四十條 仲裁機關處理房地產糾紛案件,應向當事人收取仲裁費。仲裁費包括受理費和處理費。受理費由申訴人預交,處理費按實際開支向當事人收取。
仲裁費原則上由敗訴人負擔,也可由仲裁機關視案件的具體情況確定。
調解達成協議的案件,仲裁費由當事人雙方協商分擔。
1 如果要大面積使用農戶的承包地,應當分別與承包戶協商簽訂承包經營權流轉合同。實踐中,農業經濟組織更愿意與村集體(發包方)簽訂流轉合同。此時應當注意,發包方不是承包經營權流轉的主體,若與村集體簽訂流轉合同,村集體必須持有承包方出具的土地流轉委托書,否則將面,臨流轉合同被確認為無效合同的風險。
2 如果要大面積開發荒山、荒坡、荒丘、荒灘,應當與“四荒”土地的所有人,公開協商,簽訂“四荒”土地承包合同。當然,若發包方公開拍賣、招標,也可以參與拍賣和競標。提醒注意的是,以公開協商方式承包“四荒”土地的,還應當將相關事項公示,公示期(一般兩個月以上)滿若無人主張優先權,才能簽訂承包合同。此類承包合同還應當通過村組三分之二以上成員或者村民代表同意,并報鄉(鎮)人民政府批準。否則將面臨承包合同被確認為無效合同的風險。
實行招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地的,如何辦理農村土地承包經營權證?
根據《農村土地承包經營權證管理辦法》的規定,實行招標等方式承包農村土地,要辦理農村土地承包經營權證(以下稱承包權證)的,按申請―初審一審核一登記―頒證程序辦理:
1 承包方在土地承包合同生效后填寫農村土地承包經營權登記申請書,報承包土地所在鄉(鎮)人民政府農村經營管理部門;
2 鄉(鎮)人民政府農村經營管理部門對發包方和承包方的資格、發包程序、承包期限、承包地用途等予以初審,并在申請書上簽署初審意見;承包方持通過初審的申請書,向縣級以上人民政府申請農村承包經營權證登記。
縣級以上人民政府農業行政主管部門對同級政府交辦的登汜申請予以審核。符合規定的,編制農村土地承包經營權登記簿,報請同級人民政府頒發農村土地承包經營權證;鄉(鎮)人民政府農村經營管理部門在領取承包權證后30日內將所領取的承包權證發給承包方。
我是四川省邛崍市羊安鎮一位普通百姓。2004年我家在重新建房時,因建材上漲,超出了預算。考慮父母建造新房是給自己結婚使用,我決定自己借錢把房子建成。于是在當年11月份找一個生意上的朋友借了兩萬元。朋友說,親兄弟還要明算賬呢,你還是給我立個手續吧!就這樣我給他寫了一張借條,借期兩年。2006年11月份,我不僅還了他兩萬元還多給了他500元感謝費。他收錢時還說不好意思,又說當初讓我打條子,也就是隨便說說,現在條子弄丟了。我想算了,反正錢還了我就不欠他了。誰知今年剛過完年,我竟然收到了法院送來的訴狀,還有開庭傳票。我生平沒遇到過這種事,該咋辦啊?
邛崍―讀者
借條死而復生,該如何應對?
第三條農業承包合同仲裁委員會(以下簡稱仲裁委員會)是處理農業承包合同糾紛的專門機構,依據國家法律、法規、政策行使對農業承包合同糾紛的仲裁權。
第四條仲裁委員會處理農業承包合同糾紛,必須堅持以事實為依據,以法律為準繩,當事人雙方在適用法律上一律平等的原則。
仲裁委員會處理農業承包合同糾紛實行一次裁決制度。
第五條當事人向仲裁委員會申請仲裁,應從知道或應當知道權利被侵害之日起一年內提出。
第六條仲裁委員會在同級人民政府的領導下,受理管轄范圍內的農業承包合同糾紛案件。
第二章組織
第七條市、縣(市)、區設立仲裁委員會。
仲裁委員會設主任一人,副主任一至二人,委員若干人。仲裁委員會組成人數必須是單數。
第八條仲裁委員會的人員組成須報同級人民政府批準,經批準的縣(市)、區仲裁委員會成員應向市仲裁委員會備案。
第九條仲裁委員會下設辦公室,辦公室設在同級農村經濟綜合行政管理部門,負責處理仲裁委員會的日常工作。
第十條仲裁委員會辦公室,按規定配備專職仲裁員若干人,并可根據工作需要聘請專業技術人員和法律工作者擔任兼職仲裁員。兼職仲裁員在執行仲裁職務時與專職仲裁員享有同等的權利。
第十一條仲裁員的資格由市仲裁委員會辦公室負責審定,符合條件者,由市仲裁委員會發給仲裁員書證。
第三章管轄
第十二條農業承包合同糾紛案件一般由發包方所在地的縣(市)、區仲裁委員會管轄。
發生在縣(市)、區之間對管轄權有爭議的農業承包合同糾紛案件,以及市仲裁委員會認為在全市有重大影響的農業承包合同糾紛案件,由市仲裁委員會管轄。
第十三條市仲裁委員會認為有必要時,有權辦理縣(市)、區仲裁委員會管轄的案件,也可以把自己管轄的案件交縣(市)、區仲裁委員會辦理。
第十四條有下列情形之一的,仲裁委員會不予受理:
(一)不屬于《條例》范圍內的合同糾紛;
(二)當事人一方巳向人民法院的農業承包合同糾紛;
(三)人民法院的判決、裁定已經發生法律效力或仲裁已經終結,當事人又申請仲裁的。超過仲裁時效的農業承包合同糾紛一般不予受理。
第四章程序
第十五條農業承包合同糾紛的當事人申請仲裁,應當按照本辦法的規定向有管轄權的仲裁委員會提出書面申請,并按被訴方的人數提交副本。
第十六條申請農業承包合同糾紛的仲裁,必須有明確的被訴入,具體的請求和主要的事實依據。
第十七條申請書應當寫明以下事項:
(一)申訴人姓名、性別、年齡、民族、職務、住址(法人名稱、地址,法定代表人姓名、職務);
(二)被訴人姓名、性別、年齡、民族、職務、住址(法人名稱、地址,法定代表人姓名、職務);
(三)申訴的理由、證據和要求;
(四)證據的來源、證人的姓名和地址;
(五)申請仲裁的日期。
第十八條仲裁委員會收到申請書后,應當在收到申請書之日起七日內作出是否受理的決定,并通知當事人,說明理由。
第十九條仲裁委員會決定受理的,應在立案后五日內將受理通知書和申請書副本送達被訴人。被訴人應當在收到申請書副本之日起十五日內向仲裁委員會提交答辯書和有關證據材料。
被訴人不提交答辯書的,不影響對案件的審理。
第二十條仲裁委員會在受理直接影響當前生產的農業承包合同糾紛時,可以裁定先行恢復生產,然后解決糾紛。
第二十一條仲裁委員會審理農業承包合同糾紛案件,組成仲裁庭進行。
仲裁庭由兩名以上仲裁員組成,其組成人數必須是單數。首席仲裁員由仲裁委員會主任指定,仲裁員由仲裁委員會辦公室主任指定。
簡單的農業承包合同糾紛案件,由仲裁委員會辦公室主任指定一名仲裁員進行仲裁。
第二十二條當事人、法定代表人均可委托一至二人參加仲裁活動。委托他人的,應事先向仲裁委員會提交委托書,并說明委托的事項和權限。
第二十三條農業承包合同糾紛案件受理后,被指定辦案的仲裁員和書記員有下列情形之一的,必須自行回避,當事人也有權以口頭或者書面方式申請其回避:
(一)農業承包合同當事人或者當事人的近親屬;
(二)與農業承包合同糾紛有利害關系的;
(三)與農業承包合同當事人有其他關系,可能影響公正仲裁的。
首席仲裁員的回避,由仲裁委員會主任決定,仲裁員、書記員的回避由仲裁委員會辦公室主任決定,并回復當事人。
第二十四條仲裁庭在處理農業承包合同糾紛案件時,應當在查明事實、分清責任的基礎上先行調解,促使當事人雙方互相諒解,達成協議。
第二十五條調解達成協議的,應當制作調解書,調解書應當寫明:雙方當事人姓名(名稱)、地址、法定代表人或者人姓名、職務;糾紛的主要事實、責任、協議內容和費用承擔。調解書由雙方當事人簽名或蓋章,仲裁員、書記員署名,并加蓋仲裁委員會印章。
調解書送達后即具有法律效力,雙方當事人必須自動履行。
第二十六條調解未達成協議或調解書送達前當事人一方或雙方反悔的案件,仲裁庭應及時進行裁決。
第二十七條仲裁庭在開庭前應將開庭時間、地點以書面方式通知雙方當事人。當事人經兩次通知,無正當理由拒不到庭的,對申訴方按撤訴處理,對被訴方按缺席裁決。
第二十八條仲裁庭開庭時,首席仲裁員應核對雙方當事人,宣布仲裁庭組成人員、書記員名單、仲裁庭紀律,告知雙方當事人的權利義務,詢問當事人是否申請回避。
第二十九條仲裁庭審理案件按下列程序進行:
(一)詢問和聽取當事人的陳述,并出示有關證據;
(二)主持雙方當事人進行辯論,辯論時應引導當事人將辯論集中在必須解決的糾紛事項上;
(三)辯論結束后,依申訴人、被訴人的順序征詢雙方最后意見,可再進行調解,以求雙方當事人達成協議;
(四)調解達不成協議時,仲裁庭應進行評議,作出裁決。
第三十條仲裁庭評議案件,實行少數服從多數的原則,評議應當制作筆錄。筆錄由仲裁員署名。
第三十一條仲裁委員會應自決定受理案件之日起六十天內作出裁決,在特殊情況下,由仲裁委員會主任決定,可適當延長仲裁時間。
第三十二條仲裁委員會作出的裁決,應制作裁決書。
裁決書應當寫明:
(一)申訴人和被訴人及人的姓名、年齡、性別、職務、住址(法人名稱、地址,法定代表人姓名);
(二)申請仲裁的理由,糾紛的主要事實和申訴的要求;
(三)裁決認定的事實、理由和適用的法律、法規、政策;
(四)裁決的結果和仲裁費用的負擔;
(五)不服裁決向人民法院的期限;
(六)其他需要說明的事項。
第三十三條裁決書由仲裁委員會主任、仲裁員、書記員署名,并加蓋仲裁委員會印章。
第三十四條裁決書至少一式四份,當事人雙方各一份,仲裁委員會二份(縣、區的裁決書,另應上報市仲裁委員會一份)。
第三十五條當事人一方或雙方對仲裁決定不服的,可以在收到裁決書之日起十五日內向人民法院;期滿不的,裁決即具有法律效力。
第三十六條當事人對巳送達的調解書和發生法律效力的仲裁決定書,應當按照規定的期限自動履行。一方逾期不履行,另一方可以申請人民法院強制執行。
第二條地方各級勞動爭議仲裁委員會及其辦事機構的工作人員、仲裁員,均應執行本規則。
第三條勞動爭議仲裁委員會(以下簡稱仲裁委員會)處埋勞動爭議案件,必須遵守國家法律、法規規章和政策,查明事實,先行調解,調解不成時,及時裁決。對當事人適用法律一律平等。
第四條仲裁委員會及仲裁處理勞動爭議案件,實行少數服從多數的原則。
第五條仲裁庭在仲裁委員會領導下依法處理勞動爭議。
第二章管轄
第六條地方各級仲裁委員會處理勞動爭議的管轄范圍由省、自治區,直轄市人民政府依據《條例》確定。
第七條仲裁委員會發現受理的案件不屬于本會管轄時,應當移送有管轄權的仲裁委員會。仲裁委員會之間因管轄權發生爭議,由雙方協商解決;協商不成時,由共同的上級勞動行政主管部門指定管轄。
第八條發生勞動爭議的單位與職工不在同一個仲裁委員會管轄地區的,由職工當事人工資關系所在地仲裁委員會受理。
第三章仲裁參加人
第九條企業與職工為勞動爭議的當事人。企業法人由其法定代表人參加仲裁活動。依法成立的其他企業或單位由其主要負責人參加仲裁活動。當事人可以委托一至二名律師或其他人參加仲裁活動。委托他人參加仲裁活動,必須向仲裁委員會提交有委托人簽名或蓋章的授權委托書,委托書應當明確委托事項和權限。無民事行為能力和限制行為能力的職工可由其法定理人代為申訴;死亡職工可由其利害關系人代為申訴;法定人或利害關系人不明確的,由仲裁委員會指定人。
第十條發生勞動爭議的職工一方在三人以上,并有共同理由的,應當推舉代表參加仲裁活動。代表人數由仲裁委員會確定。
第十一條與勞動爭議處理結果有利害關系的第三人,可以申請仲裁參加活動,或者由仲裁委員會通知其參加。
第四章案件受理
第十二條仲裁委員會的辦事機構負責勞動爭議案件受理的日常工作。仲裁委員會辦事機構工作人員接到仲裁申請書后,應對下列事項進行審查:
(一)申訴人是否與本案有直接利害關系;
(二)申請仲裁的爭議是否屬于勞動爭議;
(三)申請仲裁的勞動爭議是否屬于仲裁委員會的受理內容;
(四)該勞動爭議是否屬于本仲裁委員會管轄;
(五)申請書及有關材料是否齊備并符合要求;
(六)申請時間是否符合申請仲裁的時效規定。
對申訴材料不齊備或有關情況不明確的仲裁申請書,應指導申訴人予以補充。
第十三條仲裁委員會可以授權其辦事機構負責立案審批工作。仲裁委員會辦事機構工作人員對于經審查符合受理條件的案件,應即填寫《立案審批表》并及時報仲裁委員會或其辦事機構負責人審批。
第十四條仲裁委員會或其辦事機構負責人對《立案審批表》應自填表之日內作出決定。決定不予立案的,應當自作出之日起七日內制作不予受理通知書,送達申訴人;決定立案的,應當自作出決定之日起七日內向申訴人發出書面通知,將申訴書副本送達被訴人,并要求其在十五日內提交答辨書和證據。被訴人不提交答辨書的,不影響案件的處理。
第五章案件仲裁準備
第十五條仲裁委員會決定受理的勞動爭議案件,應自立案之日起七日內按《勞動爭議仲裁委員會組織規則》組成仲裁庭。
第十六條對事實清楚,案情簡單,適用法律法規明確的案件,可由仲裁委員會指定一名仲裁員獨任處理。
第十七條仲裁委員會的成員或被指定的仲裁員有《條例》第三十五條所列情形之一的,應當回避。前款規定同時適用于書記員、鑒定人、勘驗人,以及翻譯人員。
第十八條仲裁委員會主任的回避,由仲裁委員會決定;仲裁委員會其他成員、仲裁員和其他人員的回避由仲裁委員會主任決定。
第十九條仲裁委員會或仲裁委員會主任對回避申請應在七日內作出決定,并以口頭或書面方式通知當事人。
第二十條仲裁庭的成員應認真審閱申訴、答辯材料,調查、收集證據,查明爭議事實。
第二十一條仲裁員進行調查時,應當先向被調查人出示證件。調查筆錄經被調查人校閱后,由被調查人簽名或蓋章。
第二十二條在促裁活動中,遇有需要勘查或鑒定的問題,應交由法定部門勘驗或鑒定;沒有法定部門的,由仲裁委員會委托有關部門勘驗或鑒定。
第二十三條各地仲裁委員會之間可以互相委托調查。受委托方仲裁委員會應當在委托方仲裁委員會要求的期限內完成調查,因故不能完成的應當在要求期限內函告委托方仲裁委員會。
第二十四條仲裁庭成員應根據調查的事實,擬定處理方案。
第六章案件審理
第二十五條仲裁庭審理勞動爭議案件,應于開庭四日前,將仲裁庭組成人員、開庭時間、地點的書面通知送達當事人。當事人接到通知,無正當理由拒不到庭的,或在開庭期間未經仲裁庭同意自行退庭的,對申訴人按撤訴處理,對被訴人作缺席裁決。
第二十六條仲裁庭審理勞動爭議案件應當先行調解。經調解達成協議的按《條例》第二十七、二十八條的規定制作仲裁調解書。調解書由雙方當事人簽字仲裁員署名、加蓋仲裁委員會印章并送達當事人。調解未達成協議,或仲裁調解書送達前當個人反悔的,以及當事人拒絕接收調解書的,仲裁庭應及時裁決。
第二十七條仲裁庭開庭裁決,可以根據案情選擇以下程序:
(一)由書記員查明雙方當事人、人及有關人員是否到庭,宣布仲裁庭紀律;
(二)首席仲裁員宣布開庭,宣布仲裁員、書記員名單,告知當事人的申訴、申辯權利和義務,詢問當事人是否申請回避并宣布案由;
(三)聽取申訴人的申訴和被訴人的答辯;
(四)仲裁員以詢問方式,對需要進一步了解的問題進行當庭調查,并征詢雙方當事人最后意見;
(五)根據當事人的意見,當庭再行調解;
(六)不宜進行調解或調解達不成協議時,應及時休庭合議并作出裁決;
(七)仲裁庭復庭,宣布仲裁裁決;
(八)對仲裁庭難作結論或需提交仲裁委員會決定的疑難案件,仲裁庭應當宣布延期裁決。
第二十八條在管轄區域內有重大影響的案件,以及經仲裁庭合議難作結論的疑難案件,仲裁庭可在查明事實后提交仲裁委員會決定。
第二十九條仲裁庭作出裁決前,申訴人申請撤訴的仲裁庭審查后決定其撤訴是否成立。仲裁決定須在七日內完成。
第三十條仲裁庭處理勞動爭議,應從組成仲裁庭之日起六十日內結案。案情復雜需要延期的,報仲裁委員會批準后可適當延長,但最長延期不得超過三十日。對于請示待批,工傷鑒定,當事人因故不能參加仲裁活動,以及其他妨礙仲裁辦案進行的客觀情況,應視為仲裁時效中止,并需報仲裁委員會審查同意。仲裁時效中止不應計入仲裁辦案時效內。
第三十一條仲裁庭處理勞動爭議結案時,應填寫仲裁結案審批表》報仲裁委員會主任審批。仲裁委員會主任認為有必要,也可提交仲裁委員會審批。審批須在七日內完成。
第三十二條仲裁庭作出裁決后,應制作仲裁裁決書,裁決書由仲裁員署名,加蓋仲裁委員會印章,送雙方當事人。仲裁庭當庭裁決的,應當在七日內發送裁決書,定期另庭裁決的當庭發給裁決書。
第三十三條仲裁庭作出裁決時,對涉及經濟賠償和補償的爭議標的可作變更裁決,對其他爭議標的可在作出肯定或否定裁決的同時,另向當事人提出書面仲裁建議。
第三十四條各級仲裁委員會主任對本委員會已發生法律效力和裁決書,發現確有錯誤,需要重新處理的,應提交本仲裁委員會決定。決定重新處理的爭議,由仲裁委員會決定終止原裁決的執行。仲裁決定書由仲裁委員會主任署名,加蓋仲裁委員會印章。仲裁委員會宣布原仲裁裁決書無效后,應從宣布無效之日起七日內另行組成仲裁庭。仲裁庭再次處理勞動爭議案件,應當自組成仲裁庭之日起三十日內結案。
第三十五條仲裁裁決書應寫明:
(一)申訴人和被訴人的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住址,單位名稱、地址及其法定代表人(或負責人)或人的姓名、職務;
(二)申訴的理由、爭議的事實和要求;
(三)裁決認定的事實、理由和適用的法律、法規;
(四)裁決的結果及費用的負擔;
(五)不服裁決,向人民法院的期限。
仲裁調解書可參考仲裁裁決書的格式制作。
第七章案件特別審理
第三十六條職工一方在三十人以上的集體勞動爭議適用本章規定。本章沒有規定的適用本規則和《條例》的有關規定。
第三十七條仲裁委員會處理集體勞動爭議,應當組成特別仲裁庭。特別仲裁庭由三名以上仲裁員單數組成。縣級仲裁委員會認為有必要,可以將集體勞動爭議報請市(地、州、盟)仲裁委員會處理。
第三十八條仲裁庭對集體勞動爭議應按照就地、就近的原則進行處理,開庭場所可設在發生勞動爭議的企業或其他便于及時辦案的地方。
第三十九條仲裁委員會應當自收到集體勞動爭議申訴書之日起三日內作出受理或者不予受理的決定。仲裁委員會在做出受理決定的同時,組成特別仲裁庭用通知書或布告形式通知當事人;決定不予受理的應當說明理由。
第四十條受理通知書送達或受理布告公布后,當事人不得有激化矛盾的行為。
第四十一條仲裁庭處理集體?人自愿達成協議。調解達成協議的,調解書自送達或布告公布之日起即發生法律效力。調解或協商未能達成協議的仲裁庭應及時裁決。
第四十二條仲裁庭作出裁決后,應制作裁決書送達當事人,或用“布告”形式公布。
第四十三條仲裁庭處理集體勞動爭議,應當自組成仲裁庭之日起十五日內結束。案情復雜需要延期的經報仲裁委員會批準,可以適當延期,但是延長的期限不得超過十五日。
第四十四條仲裁委員會對受理的集體勞動爭議及其處理結果應及時向當地人民政府匯報。
第八章期間、送達
第四十五條期間包括法定期間和仲裁委員會指定的期間。期間以日、月、年計算。期間開始之日計算在期間內。期間屆滿的最后一日是法定節假日的,以節假日后的第一天為期間屆滿的日期。期間不包括在途時間。仲裁文書在期滿前交郵的,不算過期。
第四十六條當事人因不可抗拒的事由,或其它正當理由超過申訴時效的勞動爭議,仲裁委員會應當受理。
第四十七條送達仲裁文書必須有送達加執,由受送達人在送達回執上記明收到日期,簽名或蓋章。受送達人在送達回執上的簽收日期為送達日期。
第四十八條仲裁委員會送達仲裁文書,應當直接送交受送達人;本人不在的,交其同住成年親屬簽收;受送達人已向仲裁委員會指定代收人的,交代收人簽收;受送達人方是企業或單位,又沒有向仲裁委員會指定代收人的,可以交其負責收件人簽收。
第四十九條受送達人拒絕接受仲秋裁文書的,送達當事人應邀請有關組織的代表或其他人到場,說明情況,在送達回的執上證明拒收事由和日期,由送達人,見證人簽名或蓋章,把仲裁文書留在受送達人的住所,即視為送達。
第五十條直接送達仲裁文書有困難的,可以委托當事人所在地的仲裁委員會代為送達,或者郵寄送達。郵寄送達,以掛號查詢回執上注明的收件日期為送達日期。
第五十一條受送達人下落不明,或者用本規定的其他方式無法送達仲裁文書的,可公告送達。自發出公布之日起,經過三十日,即視為送達。公告送達,應當在案卷中記明原因和經過。
第九章歸檔
第五十二條勞動爭議處理終結后,應將處理過程中形成的全部材料,按類別或時間順序排列,編寫目錄、頁碼,裝訂成冊,立卷歸檔。卷宗材料必須是復印、鉛印、油印或用鋼筆、毛筆書寫,不得用鉛筆、圓珠筆書寫或復寫紙復寫。
第五十三條仲裁案卷分正卷和副卷裝訂。正卷包括:申訴書、答辯書、法定代表人身份證明書、授權委托書、調查證據、勘驗筆錄、談話筆錄、開庭通知、仲裁建議書、仲裁決定書、仲裁調解書和仲裁裁決書、送達回執等。副卷包括:立案審批表、調查提綱、閱卷筆錄、匯報筆錄、請示報告、上級批示、各種會議筆錄、底稿、結案審批表等。
第五十四條仲裁副卷除仲裁機構外,一律不準借調和查閱。
第五十五條對仲裁結果不服,到法院或申請執行的案件,法院可以借閱仲裁正卷。律師擔任訴訟人的,憑證件呆以就地查閱仲裁案卷。
第五十六條案件當事人和與當事人有利害關系的單位及個人不得查閱仲裁案卷。
第五十七條有關單位和個人如需摘抄正卷內材料的,需經仲裁委員會辦事機構負責人批準。
第五十八條為保證仲裁案卷的完整與安全,各級勞動仲裁委員會辦事機構要建立嚴格的案卷惜閱、查閱制度。對需要借出的案卷要明確規定借閱期限,如期歸還。歸還時要嚴格檢查,確保案卷的完整。
第五十九條仲裁調解和其他方式結案的案卷,保存期為五年;仲裁裁決結案的案卷,保存期為十年;不服仲裁到法院的案卷,保存期為十五年。
1988年4月21日,中外合資經營企業深圳假日酒店有限公司在一片歡呼聲中成立。合資公司注冊資本1,000萬美元,其中中方河源華酉服務公司(以下簡稱“華酉公司”)出資 200萬美元,外方挪威冰城發展公司(以下簡稱“挪威冰城公司”)出資800萬美元。讓人意想不到的是,這一樁簡單的合資幾年后惹出一場糾紛。
合資企業變更股權
由于外方資金未到位,1991年10月6日,深圳假日酒店有限公司的出資比例予以變更,其中中方出資750萬美元,外方出資 250萬美元。同日,華酉公司與香港德豐實業有限公司(以下簡稱“香港德豐公司”)簽訂一份《股權轉讓協議書》,約定香港德豐公司購買華酉公司在深圳假日酒店有限公司中55%的股份(550萬美元)。該股權轉讓經深圳假日酒店有限公司董事會會議決議同意。同月16日,深圳假日酒店有限公司的合資主體和出資比例予以變更,其中中方華酉公司出資200萬美元,外方挪威冰城公司出資250萬美元,外方香港德豐公司出資550萬美元。1992年 3月13日,深圳假日酒店有限公司經工商部門進行名稱變更登記為深圳金峰酒店管理有限公司(以下簡稱“深圳金峰公司”)。
1992年8月19日,香港金峰公司在香港公司注冊登記總處登記成立。1993年2月6日,香港金峰公司與香港德豐公司簽訂一份《股權轉讓協議書》,約定香港德豐公司將其在深圳金峰公司中的全部股份(550萬美元,占55%)轉讓給香港金峰公司。同日,香港德豐公司致函深圳金峰公司,稱"因我公司香港業務全面調整,經董事會研究,現決定公司名稱更改為香港金峰公司,請協助辦理更換批準證書、工商登記等相關法律手續。"同年4月5日,外商投資主管部門作出的《關于深圳金峰公司港方投資者更名的批復》中稱:"由于深圳金峰公司港方投資者--香港德豐公司更名為香港金峰公司,故同意深圳金峰公司合同、章程有關條款作相應修改。"同月24日,市人民政府向深圳金峰公司頒發的《中華人民共和國中外合資經營企業批準證書》,載明合資者為華酉公司、挪威冰城公司、香港金峰公司。
1993年5月9日,由香港金峰公司全體董事出席的會議作出決議,香港金峰公司股份重新分配為張林、董知明、孫文寧、趙慧、周南各占20%。
1996年10月17日,芬蘭金峰公司和趙慧出具"關于香港金峰公司更名為芬蘭金峰公司的說明",載明:"深圳金峰公司丙方投資方為香港金峰公司,現因該公司遷移至芬蘭,公司注冊于芬蘭,因此原香港金峰公司更名為芬蘭金峰公司,法人董事長未有變動,深圳金峰公司的丙方投資方的股權不變"。同年11月12日,市政府《關于同意深圳金峰公司股權轉讓的批復》同意將其持有的華酉公司全部股權轉讓給文達公司,同意原投資丙方香港金峰公司變更為芬蘭金峰公司。同月深圳金峰公司進行了工商變更登記。1999年6月26日,市人民政府向深圳金峰公司頒發的《中華人民共和國外商投資企業批準證書》載明,合資企業的投資者為文達公司、挪威冰城公司、芬蘭金峰公司三方。
股權確權生糾紛
1999年6月3日,香港金峰公司在香港召開特別股東大會,董知明、張林出席,其中張林亦代表孫文寧參加此次大會,趙慧、周南缺席,會議決議授權董知明、張林代表公司全權處理該公司投資的深圳金峰公司項目中所產生的糾紛一案的有關事項。同月19日,由董知明、張林出席的董事會作出決議,授權董知明代表香港金峰公司簽署有關深圳金峰公司項目糾紛一案的《民事狀》。同日,香港金峰公司以芬蘭金峰公司為被告,訴至本案一審法院,認為芬蘭金峰公司侵占了香港金峰公司在深圳金峰公司中55%的股權。香港金峰公司因此請求判令:(1)被告停止侵占其投資款550萬美元的侵權行為;(2)被告立即向工商機構辦理變更歸還其在深圳金峰公司中55%的股權,即550萬美元;(3)被告承擔本案訴訟費用。
2000年10月10日,由中華人民共和國駐芬蘭領事館認證的顧長青及由顧長青代趙慧、周南簽署的聲明稱:趙慧、周南及顧長青是香港金峰公司的董事,公司董事局從未研究過亦未做出過決議向一審法院訴訟,所謂訴訟狀他們并不知曉。在半數董事未知情及未贊同之形勢下的訴訟是非法的。2001年4月2日,由趙慧、周南、顧長青出席的香港金峰公司董事會作出決議:董知明等董事未經全體董事討論并達成決議,擅自以公司的名義對芬蘭金峰公司向一審法院無效,決定以香港金峰公司的名義申請撤訴。同日,向一審法院發出蓋有香港金峰公司公章的《撤訴申請書》,申請撤回。
2001年5月5日,由董知明、張林、孫文寧參加的香港金峰公司董事會作出決議:(1)對芬蘭金峰公司的法律訴訟是由董知明、孫文寧、張林等董事依法作出,趙慧等人無權;(2)上述決議已于1999年6月3日獲占已發行股份 60%的股東出席的特別股東大會的確認通過,以維護股東的基本利益,故趙慧等董事無權或反對;(3)授權董知明代表公司發出聲明。
一審法院支持原告確權請求
一審法院認為:1996年10月17日之前,深圳金峰公司的投資人分別由文達公司、挪威冰城公司、香港金峰公司三方組成,其中中方資金200萬美元、挪威冰城公司資金250萬美元、香港金峰公司資金550萬美元。關于10月17日之后香港金峰公司是否更名為芬蘭金峰公司、是否遷址至芬蘭的事實,從現有證據可以充分證明,香港金峰公司從未更名為芬蘭金峰公司,亦未遷址至芬蘭,在法律上也不存在不同國籍公司之間的更名和遷址問題。香港金峰公司從成立至今,一直在香港營業,芬蘭金峰公司對這一事實亦予以認可。即使香港金峰公司股東內部之間存在權利糾紛,芬蘭金峰公司以上述方式獲取深圳金峰公司股東地位沒有事實依據,同時違背了法律規定,其行為侵害了香港金峰公司的權益。股東大會是公司的權力機構,董事會是公司的業務管理機構。根據現有證據證明,香港金峰公司的行為經公司三位占60%股權的股東同意,符合公司章程,應為有效。芬蘭金峰公司提供的以香港金峰公司名義提出的撤訴申請,未經香港金峰公司股東成員的多數同意,故對該撤訴申請不予采納。香港金峰公司與芬蘭金峰公司對在深圳金峰公司中原股東香港德豐公司變更為香港金峰公司這一事實均無異議,故香港金峰公司是深圳金峰公司的股東,亦當然是相應股權的所有人。一審法院判決如下:(1)確認深圳金峰公司的股東之一是香港金峰公司,共計投資550萬美元;(2)芬蘭金峰公司應停止侵害,并自判決生效之日起十日內辦理相應工商變更登記手續,確認投資主體和投資款歸屬香港金峰公司。
被告對一審法院的判決不服,向二審法院提起上訴。被告認為,其一,董知明、張林、孫文寧三人做出的臨時股東大會是在未通知趙慧和周南這兩位股東、這兩位股東也因此未參加的情況下召開的,因而其召開是無效的,其形成的股東會決議也是無效的,故而香港金峰公司無權依該股東會決議芬蘭金峰公司。其二,本案系確權之訴,且本案中的"確權"有其特殊之處,即本案涉及的是中外合資經營企業的股權變更問題。深圳金峰公司系中外合資經營企業,根據中國《中外合資經營企業法》的規定,中外合資經營企業的成立、變更、終止均應當報經有關主管部門審批,并到工商機關辦理相應的登記手續,才能生效。通常情況下,人民法院可以通過民事訴訟的判決結果直接或間接地使有關行政行為作出變更,但這些行政行為應理解為只是程序性的或形式性的行為,如備案、登記等行為,而對于實質性的行政行為,如本案所涉的審批行為,則是中國法律賦予有關行政主管部門的特有的權力,不能通過民事訴訟程序和作出民事判決予以變更。即使行政主管部門的審批行為不當,也只能通過行政復議程序或者行政訴訟程序予以糾正。因此,本案香港金峰公司請求確認其在中外合資經營企業中的股權的主張只能通過行政復議或者行政訴訟途徑加以解決,而不能通過本案的民事訴訟解決,因此法院應駁回原告的。
二審法院維持原判
二審法院認為:香港金峰公司系在香港依據公司條例成立的有限責任公司,趙慧、周南和張林、董知明、孫文寧均系該公司占20%股份的股東,張林、董知明、孫文寧能否通過所謂"特別股東大會"決議提起本案訴訟涉及到法人的民事行為能力問題。參照最高人民法院《關于貫徹執行〈中國人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》的規定,"法人的民事行為能力依其本國法確定","外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法"。因此,本案應當根據香港法來認定占公司60%股份的張林、董知明、孫文寧三股東能否在趙慧、周南未參加的情況下通過股東大會決議代表香港金峰公司提訟。
2、申請回避;
3、進行辯論;
4、提起上訴;
5、在訴訟中原告可申請對被告具體行政行為停止執行;
6、原告有放棄、增加或變更訴訟請求,申請撤訴的權利。被告有變更或撤銷自己所作出的具體行政行為的權利,但無權提起反訴;
7.可向證人、鑒定人和勘驗人員發問;
8、可查閱庭審材料;
9、申請人民法院采取證據或財產保全措施的權利。
二、當事人承擔哪些訴訟義務?
l、當事人在訴訟過程中,應遵守訴訟秩序,服從法庭的指揮,尊重對方當事人的訴訟權利,不實施妨礙訴訟的行為。
2、當事人應自覺履行發生法律效力的判決書、裁定書和行政賠償調解書。
三、案件級別管轄有哪些規定?
依照法律規定,中級人民法院管轄下列第一審行政案件:
l、確認發明專利的案件、海關處理的案件;
2、對國務院各部門或者省、自治區、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件;
3、本轄區內重大、復雜的案件。
四、案件管轄還有哪些規定?
1、行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。復議機關改變原具體行政行為的,也可以由復議機關所在地人民法院管轄;
2、對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟,由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄;
3、因不動產提起的行政訴訟,由不動產所在地人民法院管轄;
4、兩個以上人民法院都有管轄權的案件,原告可以選擇其中一個人民法院提起訴訟。原告向兩個以上有管轄權的人民法院提起訴訟,由最先收到起訴狀的人民法院管轄。
五、受案范圍有哪些?
人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟:
1、對拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰不服的;
2、對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的;
3、認為行政機關侵犯法律規定的經營自主權的;
4、認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照,行政機關拒絕頒發或者不予答復的;
5、申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責,行政機關拒絕履行或者不予答復的;
6、認為行政機關沒有依法發給撫恤金的;
7、認為行政機關違法要求履行義務的;
8、認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的;
9、法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。
六、不屬于人民法院受案范圍有哪些規定?
l、國防、外交等國家行為;
2、行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令;
3、行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定;
4、法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為;
5、公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為;
6、調解行為以及法律規定的仲裁行為;
7、不具有強制力的行政指導行為;
8、駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為;
9、對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為。
七、提起訴訟的法定條件有哪些?
l、公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的,可以作為原告;
2、有明確的被告(被告是行政機關或法律、法規授權的組織);
3、有具體的訴訟請求和事實根據;
4、屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。
八、法院如何受理當事人的起訴?
人民法院應當組成合議庭對原告的起訴進行審查。符合起訴條件的,應當在7日內立案;不符合起訴條件的,應當在7日內裁定不予受理。
7日內不能決定是否受理的,應當先予受理;受理后經審查不符合起訴條件的,裁定駁回起訴。
受訴人民法院在7日內既不立案,又不作出裁定的,起訴人可以向上一級人民法院申訴或者起訴。上一級人民法院認為符合受理條件的,應予受理;受理后可以移交或者指定下級人民法院審理,也可以自行審理。
前三款規定的期限,從受訴人民法院收到起訴狀之日起計算;因起訴狀內容欠缺而責令補正的,從人民法院收到補正材料之日起計算。
九、起訴期限有何規定?
1、直接向人民法院提起訴訟的,應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規定的除外;
2、申請人不服復議決定的,可以在收到復議書之日起十五日內向人民法院提起訴訟;
3、復議機關收到申請書,超過兩個月不作出決定的,申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提起訴訟,法律另有規定的除外;
4、行政機關作出具體行政行為時,未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的。起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算,但從知道或者應當知道該具體行政行為內容之日起最長不得超過兩年。
復議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權或者法定起訴期限的,適用前款規定。
5、公民、法人或者其他組織不知道行政機關作出的具體行政行為內容的,其起訴期限從知道或者應當知道該具體行政行為內容之日起計算。對涉及不動產的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提起訴訟的,人民法院不予受理。
十、哪一方當事人承擔舉證責任?
l、在行政訴訟中,被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。
被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內提交答辯狀,并提供作出具體行政行為時的證據、依據;被告不提供或者無正當理由逾期提供的,應當認定該具體行政行為沒有證據、依據。
2、原告對下列事項承擔舉證責任:
(1)證明起訴符合法定條件,但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外;
(2)在起訴被告不作為的案件中,證明其提出申請的事實;
(3)在一并提起的行政賠償訴訟中,證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實;
(4)其他應當由原告承擔舉證責任的事項。
十一、何種情況下法院可停止具體行政行為執行?
l、被告認為需要停止執行的;
2、原告申請停止執行,人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失,并且停止執行不損害社會公共利益,裁定停止執行;
3、法律、法規規定停止執行的。
十二、法院如何開庭審理案件?
l、人民法院審理行政案件,由審判員組成合議庭,或者審判員、陪審員組成合議庭;
2、審理行政案件不適用調解;
3、經過審理,根據不同情況,分別作出判決;
(1)具體行政行為證據確鑿,適用法律、法規正確,符合法定程序的,判決維持。
(2)具體行政行為有下列情形之一的,判決撤銷或部分撤銷,并可以判決被告重新作出具體行政行為:
A、主要證據不足的;
B、適用法律、法規錯誤的;
C、違反法定程序的;
D、超越職權的;
E、濫用職權的;
(3)被告不履行或者拖延履行法定職責的,判決其在一定期限內履行;
(4)行政處罰顯失公正的,可以判決變更。
4、有下列情形之一的,人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求:
(1)起訴被告不作為理由不能成立的;
(2)被訴具體行政行為合法,但存在合理性問題的;
(3)被訴具體行政行為合法,但因法律、政策變化需要變更或者廢止的;
(4)其他應當判決駁回訴訟請求的情形。
5、人民法院認為被訴具體行政行為合法,但不適宜判決維持或者駁回訴訟請求的,可以作出確認其合法或者有效的判決。
十三、提出上訴的期限為多少日?
當事人不服人民法院第一審判決的,有權在判決書送達之日起15日內向上一級人民法院提起上訴。
當事人不服人民法院第一審裁定的,有權在裁定書送達之日起10日內向上一級人民法院提起上訴。
十四、二審法院對上訴案件如何處理?
1、原判決認定事實清楚,適用法律、法規正確的,判決駁回上訴,維持原判;
2、原判決認定事實清楚,但適用法律、法規錯誤的,依法改判;
課程代碼:00262
請考生按規定用筆將所有試題的答案涂、寫在答題紙上。
選擇題部分
注意事項:
1.答題前,考生務必將自己的考試課程名稱、姓名、準考證號用黑色字跡的簽字筆或鋼筆填寫在答題紙規定的位置上。
2.每小題選出答案后,用2B鉛筆把答題紙上對應題目的答案標號涂黑。如需改動,用橡皮擦干凈后,再選涂其他答案標號。不能答在試題卷上。
一、單項選擇題(本大題共15小題,每小題2分,共30分)
在每小題列出的四個備選項中只有一個是符合題目要求的,請將其選出并將“答題紙”的相應代碼涂黑。錯涂、多涂或未涂均無分。
1.法律文書的語體風格屬于
A.記敘文語體B.說明文語體
C.公文語體D.議論文語體
2.第一審刑事判決書的判決結果,宣告無罪的應當表述為
A.宣告被告人XXX無罪B.被告人XXX無罪
C.判決被告人XXX無罪D.宣告XXX無罪釋放
3.人民檢察院制作的起訴書將單位犯罪的當事人稱為
A.被告人XXXX(單位名稱)B.嫌疑人XXXX(單位名稱)
C.犯罪嫌疑人XXXX(單位名稱)D.罪犯XXXX(單位名稱)
4.當事人在合同履行過程中產生爭議,依法向仲裁委員會申請仲裁的文書是
A.仲裁協議書B.仲裁申請書
C.仲裁答辯書D.仲裁調解書
5.北京市西城區人民法院2012年立案的第10號刑事案件,該案判決書的案號為
A.(2012)西刑初字第10號B.西刑字(2012)第10號
C.(2012)西初字第10號D.西初字(2012)第10號
6.第二審行政判決書的理由部分,首先應當寫明維持或者改判的
A.依據B.理由
C.證據D.事實
7.公訴意見書在論證部分結束后,應歸納概括闡明人民檢察院對本案被告人依法
A.提起公訴的依據B.處罰的理由
C.定罪量刑的意見D.判決的根據
8.公安機關需要逮捕犯罪嫌疑人時,應當制作
A.拘留證B.逮捕決定書
C.批準逮捕決定書D.提請批準逮捕書
9.在民事訴訟中,人民法院準予當事人撤訴時制作和使用的文書是
A.民事判決書B.民事裁定書
C.民事決定書D.民事調解書
10.當事人請求公證機構對一定的法律行為、法律事實或有法律意義的文書予以公證的文書是
A.提請公證書B.公證請求書
C.請求公證書D.公證申請書
11.在現場勘查筆錄的尾部,需要簽名或者蓋章的人員包括
A.勘查人、鑒定人和記錄人B.指揮人、見證人和記錄人
C.鑒定人、記錄人和指揮人D.勘查人、指揮人、見證人和記錄人
12.法律文書對語言的運用有很高的要求,必須做到
A.準確、樸實、莊重、形象B.精煉、生動、樸實
C.準確、精煉、樸實、莊重D.準確、樸實、簡要
13.人民法院通過調解的方式處理民商事案件,根據雙方當事人自愿、合法達成的協議所制作的具有法律效力的文書是
A.民事調解書B.民事決定書
C.民事裁定書D.民事判決書
14.通緝令的機關必須是
A.縣級以上公安機關B.縣級以上檢察機關
C.省級以上公安機關D.省級以上檢察機關
15.第二審行政判決書中,對駁回上訴,維持原判的案件,訴訟費用應由
A.被告承擔B.被上訴人承擔
C.原告承擔D.上訴人承擔
非選擇題部分
注意事項:
用黑色字跡的簽字筆或鋼筆將答案寫在答題紙上,不能答在試題卷上。
二、簡答題(本大題共5小題,每小題5分,共25分)
16.制作提請復核意見書的案件應具備哪些條件?
17.簡述再審刑事判決書中事實部分應當寫明的內容。
18.法律文書闡述理由有哪些具體要求?
19.現場勘查筆錄正文部分中勘查過程主要應寫明哪些內容?
20.什么是仲裁保全措施申請書?
三、寫作主題(本大題30分)
21.根據下列案情材料,按照《法律文書寫作》教材中的要求,擬寫一份民事上訴狀。
梁東與李蘭經人介紹相識,20XX年3月15日登記結婚,雙方結婚后未共同生育子女。婚后兩人經常為家庭瑣事發生爭吵,導致夫妻感情破裂。20XX年11月6日,梁東向XX省XX市XX區人民法院提起訴訟,訴訟請求如下:一、請求法院判決與李蘭離婚;二、依法平均分割夫妻共有財產;三、購車所欠的15萬元債務由原被告共同承擔。李蘭答辯稱:一、同意離婚;二、XX小區一套住房是20XX年以自己的名義購買,屬婚前財產,應當歸自己所有;三、同意平均分割夫妻共有財產;四、否認購車欠債一事。
XX區人民法院依法組成合議庭,公開審理了梁東訴李蘭離婚一案。開庭當日,被告李蘭經合法傳喚無正當理由未到庭參加訴訟,法院對案件缺席審判。經審理查明:原被告在夫妻關系存續期間共同購買了XX開發區的住房一套、別克轎車一輛、手提電腦一部、數碼相機一臺,以上財產屬夫妻共有,雙方無爭議。原告提出購車欠債15萬元,未提交證據證明,被告持有異議,法院不予支持。XX小區的住房雖然在20XX年由被告以個人名義購買,但法院通過依法調取原被告繳納房款的銀行賬單,以及售房單位出具的發票,證明購房款總計50萬元,其中40萬元系原、被告共同支付,被告繳納的房款僅為10萬元,因此認定該房屋為夫妻共有財產。為此,20XX年XX月XX日人民法院以(20XX)X民初字第XX號民事判決,判決如下:一、準予原告梁東與被告李蘭離婚;二、共同財產分割:XX開發區的住房、別克轎車一輛、手提電腦一部歸原告梁東所有;XX小區的住房、數碼相機一臺歸被告李蘭所有。
李蘭不服一審法院判決,提出自己未到庭參加訴訟,是因為對傳票的真實性有質疑,一審法院對離婚案件缺席審判不符合法律規定。購買XX小區住房的房款,其中40萬元是自己先將錢打入梁東的信用卡,委托梁東交房款,這套住房是自己的婚前財產,一審法院判決認定屬夫妻共有財產是錯誤的。為此,李蘭向XX省XX市中級人民法院提出上訴,上訴請求是:一、依法糾正一審法院缺席審判的錯誤;二、確定XX小區住房屬于婚前財產歸自己所有;三、依法平均分割其他共有財產。
梁東:男,35歲,XX省XX市人,漢族,XX省XX市機關管理處干部,住XX市XX開發區5棟3單元12室。
李蘭:女,31歲,XX省XX市人,漢族,無業,住XX市XX小區13棟1單元7室。
附:
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十四條規定:當事人不服地方人民法院第一審判決的,有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。
當事人不服地方人民法院第一審裁定的,有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。
四、寫作輔題(本大題15分)
22.根據下列案情材料,按照《法律文書寫作》教材中的要求,擬寫提請減刑建議書的正文部分。
王強是轉業軍人,26歲即擔任XX市汽車制造工業公司下屬分廠廠長。擔任廠長初期,王強工作努力,業績突出,使瀕臨倒閉的工廠起死回生。后來王強見自己培養出來的干部下海經商,每月收入幾萬元,而自己月收入僅千元,逐漸心理失衡,開始追求物質生活,認為別人有的,自己也要有。之后,王強伙同他人偷盜工廠生產的汽車配件進行銷售從中牟利。20XX年X月XX日被XX市公安機關逮捕歸案,后被判刑入監改造。
入監改造初期,王強情緒比較消沉,思想壓力較大。監獄干警對王強有針對性地進行思想教育,建議王強發揮自己的專長搞一些技術改造與發明。經過教育,王強逐漸轉變認識,在監獄干警的鼓勵支持下,王強刻苦鉆研,設計發明了“微型充氣浮筒”,即將廢棄“易拉罐”在封口處裝一塊特制的單向閥板,充填二氧化碳氣體,可替代水箱浮球或漂浮物使用,并獲得了專利。之后,王強又發明了便于追捕逃犯的“便攜式釘子路障”、火災發生時使用的“溫控滅火器”、防止被風刮倒的“風標式廣告牌”、“壓柄式節水龍頭”等。2008年北京奧運會召開前,王強還發明了“自動旋轉頒獎臺”。監獄認為,王強在服刑改造期間有多項發明創造,依法建議對王強予以減刑。為此,制作了編號為(20XX)X字第X號提請減刑建議書,并移送罪犯王強卷宗材料共X卷XX頁。
附:
1.《中華人民共和國刑法》第七十八條第一款規定:被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子,在執行期間,如果認真遵守監規,接受教育改造,確有悔改表現的,或者有立功表現的,可以減刑;有下列重大立功表現之一的,應當減刑:
(一)阻止他人重大犯罪活動的;
(二)檢舉監獄內外重大犯罪活動,經查證屬實的;
(三)有發明創造或者重大技術革新的;
(四)在日常生產、生活中舍己救人的;
(五)在抗御自然災害或者排除重大事故中,有突出表現的;
中圖分類號:DF523 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2012)35-0164-02
問題提出:王某與某漁場承包合同糾紛案件。一審法院2010年6月13日判決;漁場上訴;2010年9月1日二審法院判決;漁場仍不服,于2011年7月26日向所在省高院申請再審,同期向省檢察院申請抗訴。省高院2011年11月16日送達受理通知書。省檢察院2011年11月30日向省高院提出抗訴。2011年12月3日,漁場向省高院申請撤回再審申請;2011年12月8日,省高院裁定準許。2012年3月21日,省高院依省檢察院的抗訴書裁定再審,由省高院提審并中止原判決執行。
一、審判監督程序和檢察院民事案件抗訴的法律制度體系
審判監督程序是指已生效裁判和調解書出現法定再審事由時,由人民法院對案件再次進行審理所適用的程序[1]。抗訴是指檢察院對法院已生效民事裁判,發現具有法律規定的事實和理由,依照法定程序要求法院對案件進行再一次審理,從而啟動再審程序的制度[2]。目前我國涉及審判監督程序和抗訴程序的主要規范有:《民事訴訟法》,最高院關于適用《民事訴訟法》若干問題的意見(《民訴意見》)、關于適用《民事訴訟法》審判監督程序若干問題的解釋(《審監程序解釋》)、關于受理審查民事申請再審案件的若干意見(《受理申請再審意見》)、《最高院審監庭關于審理民事、行政抗訴案件幾個具體程序問題的意見》(《抗訴程序意見》),《最高檢察院民事行政檢察廳關于人民檢察院辦理民事行政案件撤回抗訴的若干意見》(《最高檢撤回抗訴意見》)、《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》(《檢察院抗訴規則》” ),合計167個條文。
二、當事人同時申請抗訴和申請再審的法律依據和現實基礎
當事人申請再審是引起審判監督程序發生的重要途徑之一和重要組成部分,可能但不能當然引起再審的發生[3]。其法律依據為《民事訴訟法》第178條、《民訴意見》第205條和《審監程序解釋》第1條,即對已生效裁判認為有錯誤,可向原審法院也可向上一級法院申請再審。
當事人申請抗訴是檢察院發現法院已生效裁判錯誤的重要途徑之一,檢察院應當受理并由有抗訴權或有提請抗訴權的檢察院立案進行是否提起抗訴的審查 [2]。其法律依據為《民事訴訟法》第187條、第188條和《檢察院抗訴規則》第4條,即最高檢察院對各級法院、上級檢察院對下級法院已生效裁判,發現有《民事訴訟法》第179條規定情形之一應當提出抗訴,接受抗訴法院應自收到抗訴書之日起30日內作出再審裁定”;檢察院受理的民事案件主要有以下來源:(一)當事人申訴的……”
當事人同時申請再審和抗訴的現實基礎主要是:第一,裁判對己方不利又不甘心接受該結果,所有可能性的補救程序“絕不放過”;第二,無論申請再審還是申請抗訴,較一、二審程序難度更大、程序更復雜、把握性更小,而審判機關和檢察機關對案件認識確實可能存在一定差異,力爭“廣種薄收”哪怕爭取到一個程序啟動即可獲得“起死回生”的機會;第三,申請再審可能直接被審查駁回而一旦檢察機關抗訴則必然可進入審判機關的再審程序,抗訴的“效益”明顯更大;第四,一定程度上擔心審判機關考慮系統關系而“袒護”下級法院的可能性,對申請抗訴寄予更大希望。第五,是否接受申訴決定抗訴的認定權在檢察院而是否接受申請裁定再審的認定權在法院成為當事人申請再審同時申請抗訴意圖引發再審程序的制度結構原因[3]。
三、當事人撤回再審申請或抗訴申請的法律依據和程序要求
當事人撤回再審申請或抗訴申請的法律依據為《民事訴訟法》第13條,即“有權在法定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”。
當事人撤回再審申請的程序要求為《受理申請再審意見》第23條、《審監程序解釋》第23條和第34條,即審查過程中申請撤回,是否準許由法院裁定;再審期間申請撤回,是否準許由法院裁定,裁定準許的應當終結再審程序。
當事人撤回抗訴申請的程序要求為《檢察院抗訴規則》第22條和《審監程序解釋》第34條,即申訴人撤回申訴且不損害國家和社會公共利益的,檢察院應終止審查;申請抗訴人在再審期間撤回再審申請且不損害國家、社會公共利益或第三人利益的,法院應裁定終結再審程序;檢察院撤回抗訴,應當準予”。
四、申請抗訴和申請再審并行情況處理的現行制度缺陷
《最高檢撤回抗訴意見》分五種情況分別就檢察院抗訴后而法院裁定再審前申訴人書面申請撤回申訴的撤回抗訴、提出抗訴且法院裁定再審后申訴人書面申請撤回申訴的不撤回抗訴而由法院依法處理等作出了明確規定。
《抗訴程序意見》分五種情況分別就法院裁定再審后申訴人書面申請撤回申訴等情況下裁定終結再審程序、收到抗訴書后正就同一案件是否啟動再審程序進行審查的終止審查并按抗訴案件處理等作出了明確規定。
《審監程序解釋》第26條對法院審查再審申請期間檢察院提出抗訴的應裁定再審,并申請人提出的具體再審請求應納入審理范圍作出了明確規定。
由此不難看出,目前立法對當事人同時申請抗訴和再審,在檢察院提出抗訴后而法院裁定再審前申請撤回再審申請的情況應如何處理未作規定。
對此事項則存在程序處理爭議:一種觀點認為應比照《最高檢撤回抗訴意見》由檢察機關撤回抗訴;第二種觀點認為應比照《抗訴程序意見》由法院終止再審審查并按抗訴案件處理;第三種觀點認為應比照《審監程序解釋》由法院裁定再審并申請人提出的具體再審請求應納入審理范圍。
五、檢察院抗訴后法院裁定再審前當事人申請撤回再審申請又不損害國家和社會公共利益的,法院應當裁定準許,并就此終結再審審查
(一)上述三種觀點均難以成立
檢察院不應撤回抗訴。首先,檢察院此際并未發現抗訴出現“不當”而無法主動撤回;其次,當事人并未書面申請撤回申訴而無法被動或酌情撤回;再次,當事人申請撤回再審申請是向法院提出,檢察院未必知情因而欠缺撤回基礎或難以具備撤回條件;最后,如此撤回抗訴有越俎代庖之嫌,容易造成檢察機關和審判機關的職權界分混沌、檢察監督權和審判權的權力體系混亂。
法院終止再審審查并按抗訴案件處理在邏輯上無法自圓其說。誠如前案,省檢察院于2011年11月30日提出抗訴,則按照《抗訴程序意見》,當日應已發生法院終止再審審查并按抗訴案件處理的效力,無論效力內容如何,再以“當事人申請撤回再審申請”這一性質、主體、內容、效力完全不同的全新事實“逆向重復”發生“按抗訴案件處理”的效力匪夷所思。
法院裁定再審并申請人提出的具體再審請求同時納入審理范圍同樣存在悖論。首先,法院裁定再審的基礎是再審審查期間檢察院提出抗訴這一積極、前進式的職權活動,而不是申請人申請撤回再審申請這一消極、倒退式的個體行為,否則審判權和訴權將地位顛倒;其次,申請人享有實體和程序權利的處分權,申請撤回至少意味著在向法院提出的再審申請權利范圍內已確定放棄,再“納入審理范圍”明顯剝奪了當事人處分權并有逾越“不告不理原則”之嫌;再次,即便再審程序已正式啟動(無論啟動原因),按照《審監程序解釋》第34條,當事人仍有撤回申請權,且法院有權裁定準許從而終結再審程序,則此時如果還要致當事人的申請于不顧“強行”裁定再審、嗣后再由當事人提出撤回申請后裁定準許從而終結再審程序,實屬徒然無益消耗本不充裕的審判資源。
(二)法院應當裁定準許撤回再審申請,并就此終結再審審查
第一,向法院申請再審和向檢察院申訴提起抗訴的法定事由基本一致,無非《民事訴訟法》第179條規定的種,兩種申請的目標追求與程序價值趨同一致、訴求大多相同,則其功能效果同類相當確屬正常。既然向檢察院申請撤回申訴申請足以達致終止抗訴審查,就沒有理由在申請撤回再審申請情況下厚此薄彼區別對待。
第二,兩種申請均源自當事人的積極主觀因素,并未涉及審判監督權和檢察監督權的職權適用,即仍屬當事人行使權利的范疇,則處分意愿理當得到尊重。而建立在當事人處分行為基礎上的程序處置于公平價值方面無可厚非。
第三,法院審理民事案件的“被動性”原理當然適用于審判監督程序。
第四,有利于節約司法資源,提高審判效率和裁判權威。再審審查的終止就個案而言無疑使審判機關和檢察機關同時獲得“解脫”,當事人也可以免去后續訴訟成本之累,而原生效裁判就此恢復執行力也有助于凝塑司法權威。
第五,符合于暢達邏輯的要求。誠如前案,省高院2011年11月16日進入審查,省檢察院11月30日抗訴,漁場12月3日向省高院申請撤回再審申請,省高院12月8日裁定準許。因為整個過程中的各行為均為程序意義的性質(抗訴引發的也無非是“進入再審”的程序后果而與再審的可能性裁判結果無關,即“法院接到抗訴書后無論其認為原裁判是否有錯誤都應當依法進行再審而不能以任何理由拒絕或拖延” [4],但再審后至少可能“對正確裁判和瑕疵裁判予以維持”) [5],至此,該案程序理當完結。
否則,省高院“應”于11月30日終止再審審查而按抗訴案件處理,作出再審裁定并將再審申請書的請求納入審理范圍,則12月8日裁定準許撤回將無可理喻;而如裁定準許是尊重當事人處分權的正確處理,則此后2012年3月21日依抗訴書裁定再審、提審并中止原判決執行使“死灰復燃”,在邏輯上確定陷入兩難死局。