導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民法碩士論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

摘要：當前，我國已經成為了全球第二大經濟國，有著較高的國際地位與影響力。在新的時期，要提高我國的經濟發展水平，就需要緊緊抓住體育產業這一經濟的重要增長點，通過政策，經濟相關的扶持，發揮體育在就業、帶動相關產業發展，提高整體經濟發展水平的重要作用。體育經濟不僅是國民經濟的重要組成部分，更是國民經濟發展的重要驅動力。

關鍵詞：體育經濟;國民經濟發展

很長一段時間以來，體育本身所蘊含的巨大經濟功能與價值都沒有被人們所接受與認同。但是隨著時代的變化發展，人們對體育的研究不斷深入，體育對于經濟發展的促進作用展現地更加鮮明。發展體育經濟不僅能夠增加就業，帶動相關產業發展，甚至對于國民經濟的結構調整都有十分重要的作用。特別是在改革開放后，大眾體育與職業體育的興起與發展，體育產業已經被譽為我國的朝陽產業。因此，體育經濟作為國民經濟中的重要構成部分，需要對其進行深入的分析與了解，只有這樣，才能最大程度的發揮體育經濟的效用，促進國家經濟的發展。

一、體育經濟在國民經濟發展的表現形式

體育經濟的表現形式一般被分為兩種。第一，直接提供體育產品與服務帶來的經濟效益被稱為有形形式。第二，通過體育鍛煉使得國民的身體素質，國民生活質量提高被稱為無形形式，這也是社會效益的表現形式。但是任何一種表現形式對于國家經濟的發展、擴大市場、拉動體育經濟或相關產業發展都有極為重要的作用與意義。就體育經濟效益來說，它與體育在國民經濟的表現形式極為類似，也被分為直接經濟效益與間接經濟效益兩種。直接經濟效益指的是通過舉辦奧運會，亞運會等體育賽事獲得門票收入、體育紀念品收入以及其他體育用品收入等較為直接從體育本身中獲得的經濟收益。而間接的經濟效益則指體育能促進不同國家間的不同文化交流，提高國家知名度與國家旅游酒店行業發展等一系列潛在的經濟效益。

二、體育經濟在國民經濟中所占比重

很大程度上來說，體育經濟與國民經濟發展是相輔相成的。一方面，體育經濟的發展離不開國民經濟的發展與進步;另一方面，體育經濟的發展也在一定程度上促進了國民經濟的發展。就我國的經濟發展看來，30多年的改革開放使我國的國民生產總值，社會經濟水平都有了很大地提升，這成為了我國申辦北京奧運的基礎。而在成功舉辦奧運會后我國的知名度，經濟發展水平等也獲得了顯著的提高。就我國目前的體育經濟發展看來，我國體育產業創造的經濟產值與一些發達國家還存在著較大的差距;就體育產業創造價值所占GDP來看，我國僅為0.6%，而美國卻高達5%。而我國體育產業創造經濟產值較低的原因需要從多個方面進行考察，首先，我國體育整體經濟發展水平還較低下，這是因為我國的體育經濟發展時間較短，還沒有形成一個完整的體系。其次，體育資源的綜合利用利用率較低，相關產業尚未有效配合，體育市場沒有獲得良好的發育。在新的時期，要使體育經濟在國民經濟中所占比重獲得提升，發揮體育在促進社會經濟發展，提高社會就業水平等方面的重要作用就需要從多個方面出發，如擴大政府部門在體育產業及其相關產業的投入，完善相關的政策法律法規，盡快建立形成一套較為完善的體育市場管理機制，使促使體育的資源利用效率達到最大化。

三、體育經濟在我國國民經濟中的地位與作用

很大程度上來說，體育經濟的發展與我國國民經濟的發展水平密切相關，30多年來的改革開放帶來的不僅是國民生產總值的大幅提升，還未我國體育經濟的發展奠定了良好的物質基礎和市場條件，因此，體育經濟在這一時期也取得了驚人的發展成就。體育經濟與市場經濟緊密結合不僅是體育經濟的重要特點之一，更是體育經濟的一種常態。在計劃經濟時期，體育的生存與發展往往取決于國家的統一部署安排，不管是從資金的來源和體育的總發展方向都由國家進行統一調控，體育經濟高度集中，這時期的體育經濟更多被認為是福利性事業。而改革開放后，我國實行社會主義市場經濟，市場經濟轉變了傳統體育產業的地位以及人們對體育的看法，體育不僅具有公益性同時也包含了一定的商業性。體育經濟的發展在市場經濟時期更加多元化，不僅能夠產生一定的經濟效益，還需要具備一定的社會效益。國家對體育在經濟與政策方面給予的扶持，一定程度上也推動了體育經濟的發展，如今，體育產業已經被認為是我國的朝陽產業。這是因為體育產業更具備持久發展的潛力，在經濟較為低迷的時期，通過舉辦奧運會等體育賽事能夠對國內的旅游業，酒店服務業，商業等多個相關產業起著良好的拉動作用，使得國家盡快的擺脫發展的頹勢。而作為第三產業的重要組成部分，體育對于吸納勞動力，提高全國就業水平也起著極為重要的作用。另一方面，體育業與很多其他產業聯系較為緊密，對其他相關產業的促進作用十分明顯。這些相關產業不僅包含了制造業、服裝業、信息業、交通運輸業，甚至包含了金融業、廣告業等多方面的內容，帶動這些產業的發展對于提高國家經濟發展水平，提高國民生產總值都有著極為重要的促進作用。總的來看，體育已經成為了我國國民經濟中的重要組成部分，隨著時間的發展，它還將展現更大的發展潛力，作為新的重要經濟增長點，我國應該提高對體育產業的關注與扶持。

四、發展體育經濟是推動國民經濟發展的重要動力之一

隨著社會分工的細化，體育已經能夠直接創造經濟價值并能夠有效地促進就業，擴大社會需求的同時，還能刺激消費，促進國民經濟發展。在這樣的大背景下，我國應該積極發展體育經濟并使其成為我國國民經濟發展的重要動力，推動我國經濟發展到達一個新高度。通過奧運會的舉辦我國就可以從中獲取一定的經驗，在1988年的漢城奧運會舉辦前，韓國的國際形象十分微弱，戰爭產生的負面影響還沒有完全消除，舉辦奧運會后，韓國的經濟不斷發展并被譽為亞洲四小龍之一。而2008年的北京奧運會對我國的經濟發展同樣影響深遠，政府在申辦前投入了大量的資金對北京的交通、能源基建、城市環境、體育館優化等多個方面進行了改造，促進了我國就業率的提升，且在向全世界的人民展現了我國的經濟發展與科技水平法同時，大量游客和參賽隊伍的涌入也使得北京的國際知名度，旅游業，酒店業等獲得了較大的發展與提升。通過這些案例可以看出，體育的發展壯大對于國民經濟的發展十分重要，在我國社會主義市場經濟的大背景下，要使我國體育經濟的發展符合社會主義市場經濟的潮流，就要調整利益關系，同時加強對公共體育事業的管理。

結束語:

當前，我國已經成為了全球第二大經濟國，有著較高的國際地位與影響力。在新的時期，要提高我國的經濟發展水平，就需要緊緊抓住體育產業這一經濟的重要增長點，通過政策，經濟相關的扶持，發揮體育在就業、帶動相關產業發展，提高整體經濟發展水平的重要作用。體育經濟不僅是國民經濟的重要組成部分，更是國民經濟發展的重要驅動力。

參考文獻

1、中國經濟失衡根源在于國民經濟初次分配制度的缺陷基于人的發展經濟學視角巫文強;改革與戰略2010-06-20

2、外資促進了國民收入增長嗎?基于空間經濟學的分析錢學鋒;中南財經政法大學學報2007-11-15

國民經濟學發展碩士論文范文二：體育產業與國民經濟發展論文

摘要：體育產業是一種朝陽產業，在我國仍處于起步發展階段，與歐美發達國家的體育產業發展相比，仍然存在著一些差距，在發展過程中也存在著一些問題亟待我們解決。

關鍵詞：體育產業;國民經濟發展

1我國體育產業發展現狀分析

1.1還未形成一個多元化的發展戰略

當前，我國的眾多產業都在進行一個多元化的發展戰略改革。這些產業實施多元化的發展戰略，主要是為了幫助該產業的發展達到一個多元化的平衡狀態，使其產業發展、使其盈利模式能夠呈多元化趨勢。但是，體育產業在我國還屬于新興產業的領域，雖然體育產業的外延很廣泛，包括了體育本體產業、體育派生產業、體育相關產業等多個方面，但是我國的體育產業卻仍未達到一個多元化的盈利模式。大部分體育產業能夠得到較快較好的發展，但是仍有一部分體育產業發展較為緩慢，二者之間沒能達到一個發展的平衡狀態。假如從一個長遠的角度綜合分析，應該努力吸收社會各方面的投資力量，擴大體育經濟投資規模，并且發展一個多元化的體育產業投資布局。多元化體育產業投資布局的形成，能夠有效激發社會各層次不同人士的投資熱情，從而增加投資力量。

1.2體育產業發展規模有待提高

由于我國體育產業發展的時間較短，當前其發展規模也較小，現如今還未能成為我國的一項支柱產業。但是歐美一些體育產業發展較早的國家，他們的體育產業在經過幾十年的發展之后，現如今已然成為了支柱產業，給這些國家帶來了極為可觀的經濟收入，對帶動本國的經濟發展具有重要作用。對我國體育產業發展規模較小這一現狀產生的原因進行分析發現，主要是由于我國在針對體育產業方面的管理制度還不夠完善，政府相關部門還沒有做到針對體育產業來制定出長期的發展規模，制定出科學的管理制度。

1.3沒有充分挖掘出體育產業潛能

當前，我國體育產業的發展，主要還是集中在體育本身，但是我國體育產業的潛能卻沒有得到充分的挖掘。通過分析發現，體育產業的附加值所創造的資產是十分可觀的，其價值還極有可能會超過體育本身。例如，在各類體育賽事舉辦的時候，其中各種各樣的輔助標識類、冠名權等所創造的價值便是附加價值，這些附加價值所創造出來的利潤甚至能夠超過體育本身。因此，在我國體育產業的發展中，應該充分挖掘體育產業的附加價值，使體育產業的價值能夠更好地實現。

1.4國家沒有制定出完善的政策

來支持體育產業的發展我國體育產業發展時間較短、起步較晚，當前，國家還沒有制定出完善的政策來支持體育產業的快速較好發展。在我國體育產業的發展過程當中，政府部門還沒有充分發揮出其應有的作用。除此之外，部分體育相關部門也未能將其工作的核心放在體育產業上。現如今，我國體育產業的發展主要依靠的還是社會力量，還未能夠形成一套完善的體育產業運行機制。許多體育職能部門仍然是將競技體育視為工作的重點，對社會體育的重視程度不夠，我國許多知名的生產體育產品的企業在世界上的知名度及競爭力也都較弱。從體育產業的經營與管理方面來看，我國的體育產業也缺乏一個長遠的發展戰略目標，從而使得在企業的規劃以及建設過程中存在著許多設置上不合理的現象。例如，許多體育相關企業，會因為缺乏科學的指導，盲目改變發展方向而出現投資偏差的現象。

2體育產業在我國國民經濟中的地位與作用分析

2.1體育產業較快較好地發展能夠更好地吸引企業投資

2.1.1直接投資所謂直接投資主要指的是企業以直接獲利為目的，將資金投入到體育產業當中去的一種投資方式。直接投資也是當前我國企業對體育產業最為主要的投資方式，其投資進程及投資規律的發展都較快。體育健身健美俱樂部就屬于一種體育產業的直接投資方式。盡管我國體育產業的直接投資發展較快，但是由于管理體制還不夠完善，只有少部分企業能夠有效運用現代化的管理方式來進行科學管理。

2.1.2間接投資對體育產業進行間接投資，主要指的是不直接將資金投入到體育產業當中，而是通過另一種間接的方式從體育產業當中獲取利潤。例如，企業能夠針對某一體育賽事進行投資贊助，進而獲得該場比賽的冠名權，以一種廣告效應來擴大自身知名度以搶占更多的市場份額，最終獲得更大利潤。間接投資的投資方式，盡管不是直接地從體育產業當中獲取利潤，但是這種投資方式所獲得的利潤卻是難以估量的。體育產業，它通過多種多樣的形式來引導企業的投資，也能夠有效提高我國體育產業的國民生產問題，從而也能夠拉動我國國民經濟的發展。

2.2體育產業能夠起到擴大內需，刺激國民經濟增長的作用

隨著社會、經濟、科學的不斷發展，人們可支配收入的增多，生活水平也得到了提高。當人們物質消費水平得到了滿足之后，就必然會追求一些精神文化方面的消費。并且隨著人們生活水平的提高，人們也開始追求一種健康的生活方式，開始進行體育健身鍛煉，以獲得較好的身體素質以更好地享受生活。我國居民關于體育相關產業以及體育相關活動的消費比例也呈現出逐年增長的趨勢，體育消費水平的提升也必然會進一步刺激體育產業的發展，這也就加速了體育產業的模式化發展水平。與此同時，我國體育產業的發展，也能夠刺激我國國民經濟的增長，從而能夠提升我國居民的體育相關消費水平。

2.3體育產業能夠促進就業

體育產業，它屬于第三產業的范疇，它是一種勞動密集型的服務產業。勞動密集型產業必然需要較多的勞動力，它能夠為人們提供大量的就業崗位。通過調查發現，在一些歐美體育產業發展較好的國家當中，其體育產業在其國家就業崗位當中占有較大比例，如在奧地利，其國家1/10的就業崗位就是體育產業所提供的。因此，針對我國人口眾多，勞動力過剩這一特點，就應該大力發展體育產業，為人們提供更多的就業崗位，緩解我國就業崗位供不應求的問題。

2.4體育產業能夠有效促進我國國民經濟的增長

早在21世紀初期，我國國家體育總局就已經明確指出，要努力將體育產業的發展來促進我國國民經濟的增長，使其能夠成為我國國民經濟的新增長點。我國體育事業剛開始發展的時候，大部分都是公益性的，是非盈利性的，大部分都沒有包括經濟行為。有相關統計資料顯示，在美國，早在20世紀90年代，體育產業就能夠為美國帶來3000億美元的經濟效益。而在我國，2010年體育產業總產值僅為300億人民幣，而到2014年卻達到了3500億元人民幣，在短短4年時間里，增長超過10倍，可見我國的體育產業經濟發展仍具有極大的發展空間有待進一步挖掘。

3結語

體育產業是一種朝陽產業，在我國仍處于起步發展階段，與歐美發達國家的體育產業發展相比，仍然存在著一些差距，在發展過程中也存在著一些問題亟待我們解決。但是首先必須明確認識到體育產業在國民經濟中的地位與作用，從而進一步推動體育產業的發展。

篇2

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篇3

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篇4

前 言

股東除名制度，最早出現于商業合伙、無限公司等以無限責任為特點的商業主體中，目的是解決股東個人行為能力或債務承擔能力減損，危及其他股東利益的問題；或者作為打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求盡量維持企業存續。其主要但非完全是一種企業內部沖突解決機制，也包含對無力承擔無限責任的股東的淘汰功能。其特點是針對股東的身份，而非財產權利發生作用，目的是將某一股東從企業投資團隊中剔除出去。同時，除名追求一種強制性，即在滿足條件的情況下，不考慮被除名股東的意見而剝奪其股東身份。

有限責任公司作為較晚出現的一種公司形態，是法學家為填補合伙與股份有限公司間的空白，同時發揮人合性在企業管理和有限責任在吸引投資方面的優勢而設計出的企業形態。相比于合伙，有限責任公司的股東不再以個人財產對公司債務承擔無限責任，所以法律對其個人行為能力與債務承擔能力的要求并不嚴格。但是相比于股份有限公司強調的“所有權”與經營權的分離，有限責任公司中卻普遍存在著股東兼任董事、監事，公司“所有者”親自參與公司管理的情況。而且有限責任公司的股權分布往往相對集中，大股東和幾個股東的聯合就可以在公司決策中形成多數票。這些特點都導致一個共同的結果，就是股東的個人行為就可能影響公司的運營，乃至將公司拖入無法維持的境地。因此，為平衡單一股東在有限責任公司的影響力，防止其利用股東權利或管理者身份侵害公司和其他股東利益，隨著公司法制的發展，許多國家都將源于無限責任企業的股東除名制度逐漸引入到有限責任公司中。同時，雖然受到公法的較多關注，有限責任公司仍是股東自愿投資設立的團體法人，無論從社團法還是合同法的角度觀察，公司章程都是公司運行、管理和內部沖突解決的重要依據。所以在一定程度上承認公司章程對股東身份，包括其除名的規定的效力，也是許多國家有限公司法的普遍做法。

反觀我國有限責任公司，同樣存在“所有者管理”，股權分布集中等特點，股東借管理者身份之便侵害公司利益、濫用股東權利、大股東壓制小股東等問題相比他國有過之而無不及。但有關公司法制卻相對薄弱。例如在濫用股東權利給公司和其他股東造成損失方面，僅規定了侵權法中的損害賠償責任，保護程度不及一般民事權利。另一方面，公司法允許異議股東通過股權回購方式退出公司，也允許股東在公司僵局情況下請求解散公司，卻唯獨不允許在一定情況下將對公司和其他股東利益造成嚴重損害的個別股東剔除出去。其結果是要么公司和多數股東的利益得不到完整的保護，受害的股東最多只能“用腳投票”，要么忍無可忍的股東提起解散公司之訴，讓公司、所有股東和雇員為個別股東的行為買單。而引入股東除名制度，不僅可以加強對股東不當行為的追究力度，例如允許公司將長期欠繳出資的股東除名，其威懾力將遠比現有的僅要求欠繳出資股東承擔違約責任大得多；而且也將在很多情況下成為解散公司的替代手段。可說股東除名制度是極大的緩和了現有有限責任公司內部沖突解決體系的落差。

迄今為止，國內已有多篇論述談及有限責任公司的股東除名問題。較早的有律師董紅海的《有限責任公司股東（自然人）能否被“除名”》，法官劉炳榮的《論有限責任公司股東除名》，教師成的《論有限責任公司股東的除名》等，在舊公司法的背景下討論了在我國建立有限責任公司股東除名制度的必要性和可行性。2007年，中國政法大學民商法碩士齊爽在其畢業論文《有限責任公司股東除名權制度研究》中比較完整和系統的論述了股東除名制度的內涵和理論基礎，并設計了除名制度的大體框架。2008年，葉林老師在其論文《公司股東出資義務研究》中從有效解決股東欠繳出資的立場出發，呼吁引入有限責任公司股東除名制度。同年，中國政法大學民商法學博士劉德學在其畢業論文《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》中深入、全面地介紹了歐洲德、法、意、比利時等國家包括人合公司（主要指商業合伙和無限、兩合公司）與資合公司（有限責任公司和股份有限公司）的股東除名制度，并對股東除名的事實前提、除名程序和法律后果作了專門的分析，應屬至今為止大陸學者在該領域最全面的比較法研究成果。[1]以上論述都不同程度的指出了我國公司法在股東行為規范上的不足，充分闡明了在我國建立有限責任公司股東除名制度的必要性。同時，在劉炳榮、齊爽和劉德學的論述中，還特別就有限責任公司股東除名的理論基礎進行了詳細分析。

有鑒于此，本文將主要站在過往學者研究的基礎上，對有限責任公司股東除名的價值判斷標準和事由、具體制度設計和運行中的問題及解決、需要考慮的特殊問題——如“除名決議異議股東的退出機制”等問題進行深入的討論。相反學者討論較為成熟，大多形成共識的如股東除名的理論基礎、引入制度的必要性等問題，本文將僅在有新意的角度——如從我國現有公司法體系內尋找有限責任公司股東除名的基礎及適用空間——提出自己的見解。

第1章 有限責任公司股東除名制度的基本概念

1.1 有限責任公司股東除名制度的內涵

學者對于股東除名的定義較為豐富，具體表述有“除名，是股東被迫地脫離公司，其基本理念乃在于藉由除名，以確保公司存在的價值及其他股東繼續經營公司的權益，所以，公司除名權，可說是股東集體性的防衛權”[2]；“股東除名是指股東在不履行股東義務，出現法律規定的情形下，公司依照法律規定的程序，將該股東從股東名冊中刪除，強制其退出公司，終止其與公司和其他股東的關系，絕對喪失其在公司的股東資格的法律制度”[3]；“有限責任公司股東的除名指基于法定事由，將有限責任公司某一股東開除出公司，它是被除名股東以外的公司股東作為一個整體作出的強制性決定”[4]；“除名意指將與本人的意思相反，強制剝奪其社員資格的其它社員的自治性意思決定。”[5]

本文認為，對于股東除名的多種定義和其差異，首先來自于“股東除名”這一名詞的理解。在各種學者的定義中，有些將股東除名作為一種行為進行解釋，強調除名股東的動態過程——如楊君仁、成所言；有些對整個股東除名制度進行解釋，說明其是一種怎樣的法律制度——如劉炳榮言；還有從除名決定的法律屬性的角度作出定義的——如韓國李哲松。此外在劉德學博士的著作中，直接以“除名權”為切入，通過分析其權利屬性和特征界定其范疇。[6]這些定義都較全面地體現了除名制度的內涵，總體而言也對股東除名的特點形成了共識，如除名的強制性，除名的結果是喪失股東身份等，但不同的出發點使各個定義在表述重點上存在分歧，使人無法準確把握“股東除名”到底是什么東西。或者說，在對股東除名進行定義以前，有必要明確所做定義的切入角度。

其次，股東除名作為從合伙法發展起來的制度，其存在形態是豐富多樣的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股東行為和股東自身情況的改變——如喪失行為能力等，在有限責任公司法上也區分法定和公司章程約定兩大類事由出處；就除名的決定者而言，也存在由公司決定和必須請求法院裁決等兩種方式。若考慮股東除名的類似制度，如德國有限公司法上的延遲繳付出資而強制喪失出資歸公司的制度和比利時法上少數股東強制購買被除名股東股份的請求之訴的制度，則除名問題就遠非上文所列的某一定義所能涵蓋的了。同時，有限責任公司有其自身特點，除名制度在其中的形態和所需發揮的功能也與合伙、無限或兩合公司中的不完全相同。因此明確有限責任公司股東除名制度的內涵，必須建立在針對該類企業的專門除名制度設計——這需要充分考慮有限責任公司人合性與資合性相結合的特點——的基礎之上。簡言之，學者需要做的不是提出某一股東除名制度的定義，再設計相應的制度，而是進行相反的過程。

有鑒于此，本文將以有限責任公司股東除名這一制度為對象，通過分析該制度的基本框架、主體、法律后果及作用，明確其內涵。

1.1.1 有限責任公司股東除名制度運行的基本框架

如前所述，股東除名制度的具體形態是較為豐富的，為便于理清脈絡，本文先簡單描述擬設計的我國有限責任公司股東除名制度的基本框架，有關具體的問題的分析和論述將在后文展開。

本文希望建立的有限責任公司的股東除名制度，其目的在于驅逐對公司造成嚴重損害的股東，保障公司的正常發展。當股東行為滿足法定或章程約定的除名事由，如長期欠繳出資，濫用股東權利，利用所處的管理崗位之便假公濟私時，其他股東可在例行股東會或專門召集的臨時股東會上依據專門的表決機制，通過公司對前述股東實施除名。除名作為公司的決定，自通知送達被除名股東之日起生效，即刻發生被除名股東的股東身份喪失的法律效果。隨后，公司和被除名股東將依據專門的定價程序，就強制回購或轉讓其股份達成協議。若處理被除名股份不導致公司減資，則除名程序自股份交易結束時終止。若導致減資，則觸發向相應的債權人保護程序。如果被除名股東對除名決定或股份定價有異議，可在專門訴訟時效內請求法院裁決撤銷公司決議或重新定價。

1.1.2 有限責任公司股東除名制度的主體

有限責任公司股東除名制度的主體是公司，而非被除名股東之外的其它股東。

必須承認，有限責任公司的人合性是催生其股東除名制度的主要原因，這種人合性不可避免的表現為“股東間有著相互信任的關系” [7]。但是，建立除名制度并不僅僅是為了維護這種信任關系，或者說僅僅是為了保證股東間的愉快合作。而是一方面，法律為了“沿襲人合性企業組織的一些特點而（對有限責任公司）做了某些特殊制度安排，如股東人數有上限規定、股東轉讓股份須經過一定的嚴格程序等，”[8]另一方面，有限責任公司在所有者與經營者分離、完整的董事、監事機構設置和信息披露等資合性公司原則方面有所緩和。其共同結果是股東很容易直接介入公司管理或者說現實中或多或少的，股東不僅通過行使股東權利的方式影響著公司利益。這就導致相比于股份公司，有限責任公司股東可能的“破壞力”要大得多，自然也需要更嚴格和全面的規范機制。

進一步，在充分承認有限責任公司人合性特點基礎上，不能忘記其本質仍是由有限責任決定的資合性企業。公司本身是由股東投資建立起的具有獨立人格的法人，法律在公司正常運營的情況下，除及時足額繳納出資外并未要求股東承擔其它特殊義務，尤其是不存在與其它股東“精誠合作”或“相互信任”的義務。[9]因此一方面，有限責任公司不同于沒有法人地位的合伙企業，其對外以自身資產承擔無限責任，對內以獨立人格與股東建立法律關系，具有除名股東的權利能力和行為能力。另一方面，每個股東都以其出資對公司承擔有限責任，形成對內僅存在于公司和股東之間的投資法律關系。新股東進入公司雖然要經過其它股東同意，但其是簽署公司章程，承諾向公司投資，而與其它股東沒有建立實質的契約關系。因此，股東間可以是陌路人，而除名股東的決定需要由公司，而非哪怕是其它股東全體做出。

當然，實際操作上公司意志應由股東會形成，但不同主體對應不同法律關系。例如在被除名股東對除名決定提出異議之訴時，被告就應是公司而非其它股東或其整體。另外主體的確定也影響除名事由正當性的判定，因為只有股東侵害公司利益的行為，才能被認為是正當的除名事由。而僅僅是股東間的矛盾，即使非常尖銳，如一名股東因私人恩怨殺害另一名股東，也很難成為正當的除名事由。此外有國家規定除名須經法院裁決。[10]但這里的強調的是權利行使須經司法程序，也就是所謂的形成訴權，提起除名之訴的主體仍應是公司。

1.1.3 股東除名的法律后果

股東除名的法律后果，簡單來說即被除名股東喪失股東身份，這也是除名制度的價值所在。正如學者所說，“股東除名解決的是股東的身份和資格問題，而不是股東的財產權問題，針對股東資格。并未針對出資額。”[11]這種先解決身份，后解決財產的處理方式，也正是股東除名和其他股東退出機制，如異議股東的股份回購請求權的重要差別。同時，“股東權利可簡稱為成員權。成員權是以社團成員之身份所享有的各種權利……股東的成員權可衍生出復雜的具體權利形式，但若脫離了對于成員權的依附，都無法持續地獨立存在。”[12]因此一旦通過除名剝奪了股東資格，股東在公司內基于其身份所享有的各項權利都將喪失。

值得注意的是，有限責任公司的股東往往擔任某些公司職務，這些職務不是股東權的一部分，是否也應在股東除名是一并免除。本文認為，理論上公司管理職務與股東權沒有必然聯系，其免除不是股東除名的必然結果。但是一方面股東被除名往往與其特定的管理身份相聯系，正是因為存在直接管理公司的機會，股東才由機會對公司造成必須將之除名的重大損害。另一方面，除名股東是一種嚴重的公司沖突解決機制，很難想象其他股東能夠容忍被除名股東繼續在公司擔任要職。而且，有限責任公司法并未要求公司管理者必須是股東，如果有必要，其他股東大可在除名后再將被除名股東招聘回來。因此，不妨直接在股東除名的過程中一并免除被除名股東的公司職務。

除喪失股東身份外，多數學者還承認在除名決議生效后，被除名股東獲得一種“股份收買請求權”，即被除名股東有權要求公司以合理價格收購其股份。[13]應當承認，“除名時股東喪失的僅僅是股東資格，財產權并沒有喪失。”[14]各國立法也普遍承認被除名股東的財產利益并注意保護這種利益不被侵害，只有極特別情況，如《德國有限責任公司法》第21至25條規定的滯納出資股東被除名時，其已付款項可以收歸公司所有。

最后，除名股東以股東對公司利益嚴重損害為前提，其出現往往伴隨著違約及侵權法律關系。如依據公司法第20條第二款產生的損害賠償責任和第28條第二款產生的違約責任。這些責任由被除名股東以個人身份承擔，雖無股東身份不可能產生，但在被剝奪股東身份后也不應免除。其原理就像政府官員瀆職犯罪，在被免除行政職務后仍需承擔民事和刑事責任一樣。但是以股東身份為基礎承擔的法定義務，如組織清算的義務和公司章程規定的例如競業禁止義務，自股東資格喪失時起當為免除。

綜上所述，本文可以就我國有限責任公司股東除名制度作如下定義：有限責任公司股東除名制度，就是允許公司在法定事由或章程約定的正當除名事由發生時，強制剝奪公司股東的股東資格和公司職務，使其退出公司的法律制度。

1.2 有限責任公司股東除名權

1.2.1 除名股東是法律賦予公司的一項權利

有限責任公司股東除名制度以法律的形式賦予公司這樣一種自由，即當股東的行為對公司利益產生嚴重損害時，公司可以將股東除名以保護自己的利益。稱其為自由，因為公司對股東行為的追究不同于公權力對犯罪行為的追究，其可以選擇這種方式保護自身利益，也可以以其他方式解決問題，或者單純的忍受。因此本文認為將股東除名對于公司而言，符合“權利就是服務于民事主體特定利益的實現或維持，由法律之力保證實現的自由”[15]的描述，是一種民事權利。

1.1.2 股東除名權主要是形成權

進一步，就本文所設計的股東除名制度而言，行使除名權直接導致股東與公司間的投資法律關系解除，應屬“當事人一方可以依自己的意思表示使法律關系發生變動”[16]的情況，即股東除名權是一種形成權。同時，“根據權利的行使是否需要通過訴訟程序，形成權可以區分為形成權與形成訴權，前者如合同解除權，后者如債權人的撤銷權。”[17]則本文所稱除名權應是狹義的形成權，而如德國商法典對無限公司的除名規定——“在某特定股東身上發生的某種事實嚴重影響到共同目的的實現，以至于其他股東無法容忍該股東繼續留在公司之內，多數股東可請求法院將股東除名”[18]，則屬于形成訴權。

當然，確認股東除名權為形成權不等于其行使不受約束或不承擔義務。相反，正因為形成權對法律關系直接產生影響，法律對其行使總是附加苛刻條件的。就股東除名權而言，公司往往在除名前需履行充分溝通和適當容忍、警告的義務，并以“無其他解決辦法”為前提。但形成權的本質是一旦權利有效行使即可改變法律關系，而對除名權行使的種種前置條件，嚴格說來不是行使權利的過程，而是獲得行使權利資格的過程。這就好像合同法第47、48條賦予相對人撤銷權但又要求其必須“善意”一樣，公司在除名股東前也必須擁有足夠的正當性。另一方面，股東在被除名后獲得“股權收買請求權”，這類似于過錯方在對方行使合同解除權后仍可能擁有的不當得利返還請求權，[19]也不對除名權是形成權的界定構成影響。

值得注意的是，在某種特殊的除名制度設計下，如葡萄牙商法典242條，除名權的形成權屬性會受到影響。“根據該法典第242條第3款的規定，在法院的除名判決確定后三十日期限內，公司應當將被除名股東在公司中的出資銷除，或者是由公司取得或使第三人取得該出資，否則有關的除名判決失效。因此，除名判決本身并不直接導致股東資格的喪失，而只是構成公司實現股東除名的必要執行名義。在法院判決生效后至有關的措施(出資的銷除或公司或他人取得出資)實行前，股東仍然保留其股東身份。”[20]這種情況下，雖然剝奪股東資格仍不考慮被除名股東的意思，也不需要其輔助，但公司在除名之訴結束后須履行相應的股份安置義務才能實現其目的，即義務成為除名權行使的一部分，則不符合典型形成權的要求了。

除名權作為一種形成權，具有單方性和強制性，即由公司一方作出決定即可改變投資法律關系，由此形成對股東行為的規制，達到公司自我保護的目的。但形成權不等于處罰權，不能簡單理解行為是單方強制作出的，就是對另外一方的處罰。除名權是否具有處罰性，要結合依據的除名事由進行具體分析。例如因股東長期欠繳出資而將其除名，在很大程度上可以從合同法根本性違約而導致“合同解除”的角度進行理解，此時公司除名股東，可認為是解除與股東的投資法律關系，則僅僅是合同解除權的行使很難認為具有處罰性。依據公司章程規定而進行的除名也具有這類特征。相反，對于因股東行為對公司利益造成重大損害，如濫用股東權利、負擔管理職責而進行競業行為等侵權類事由，則侵權的基本責任承擔方式是損害賠償，除名股東作用于身份關系的解除，對于公司既有損害的彌補并無意義——當然，侵權行為可能持續，公司除名股東可能是基于對未來不受進一步侵害的考慮，但是不能排除股東未來不再事實侵權行為的可能——則被除名股東承擔的是其侵權責任之外的，額外的身份關系責任，應當說是一種處罰。最后，在除名權的處罰性方面劉炳榮在其論述也有提及，但本文認為其第一點理由：“股東除名的處罰性表現在股東身份上”[21]，沒有區分具體的除名事由情況，太過籠統；第二點理由：“股東除名的處罰性還表現在股東被除名后還要承擔作為股東的義務和責任”[22]沒有對“義務和責任”作具體說明，而股東義務主要是出資義務，在除名后當然免除；其他如（欠繳出資）違約責任、（濫用股東權利）侵權責任，只是“具有股東身份才可能產生的責任”，是股東的個人責任，不能稱為“股東義務和責任”，因此不知所指為何。

注釋:

[1] 以上論文皆可通過“中國知網”（cnki.net）中的“中國期刊全文數據庫”，“中國博士學位論文全文數據庫”和“中國優秀碩士論文全文數據庫”搜索獲得。

[2] 楊君仁 著：《有限公司股東退股與除名》，神州圖書出版有限公司，2000年版，117頁。

[3] 劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，426頁。

[4] 成：《有限責任公司股東的除名》，載《西南民族大學學報 人文社科版》，2005年第9期，102頁。

[5] （韓）李哲松 著，吳日煥 譯：《韓國公司法》，中國政法大學出版社，2000年1月版，128頁。

[6] 參見 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，7頁。

[7] （德）卡爾 拉倫茨 著，王曉曄 邵建東 程建英 徐國建 謝懷栻 譯：《德國民法通論》（上），法律出版社，2003年1月版，190頁。轉引自 齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，6頁。

[8] 葉林　段威：《論有限責任公司的性質及立法趨向》，現代法學，2005年1月第27卷第一期，58頁。

[9] 有觀點認為有限公司股東須對公司和其它股東承擔忠實義務，參見 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，79頁。但本文認為這種所謂的忠實義務，無非是不侵害公司和其它股東利益，不濫用股東權利，在強度上未超出一般的誠實信用范疇，不足以成為股東的一項特殊義務，只不過是一般民事不作為義務在有限公司股東身上的別稱。

[10] 如葡萄牙商法典，參見 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，88頁。

[11] 楊君仁：《論有限責任公司之退股與除名及其法政策上之建議》，中原財經法學，2000年第5期。轉引自劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，426頁。

[12] 葉林：《公司法研究》，中國人民大學出版社，2008年版，86、88頁。

[13] 參見：齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，33頁；葛仲陽：《有限責任公司股份除名制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，33頁；劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，428頁。

[14] 張寶亮：《有限責任公司股東除名權法律制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，30頁。

[15] 王利明 主編：《民法》，中國人民大學出版社，2005年版，122頁。

[16] 同上引，131頁。

[17] 同上引，131頁。

[18] 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，83頁。

[19] 雖然除名股東與解除合同不是相同的法律行為，但學者多將合同解除視為股東除名的最重要理論基礎。參見 齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，23頁；劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，21頁；葉林：《公司股東出資義務研究》，河南社會科學，2008年7月第16卷第4期，122頁，關于公司法第28條第二款的解讀。本文認為，這種理解起碼對于因欠繳出資而除名股東和依據公司章程除名股東的情況具有較強說明力

篇5

一、中國區際刑法問題的產生

區際刑法的問題既可以產生于某一個聯邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產生于分裂的國家,如未統一前的德意志聯邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區際刑法的主要兩種模式。當然,這并不是說在香港、澳門兩地區未回歸祖國大陸之前,不存在兩個地區與大陸刑事法律的沖突與協調問題,而是說,這種沖突與協調問題并不是很突出和明顯。其實,由于眾所周知的原因,大陸與臺灣在刑事法律方面的沖突在某些時期表現得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀90年代中期發生多起大陸居民劫持航空器到臺灣的嚴重刑事案件,而臺灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個法域與大陸地區之間的法律沖突是客觀存在的。

隨著香港、澳門以及臺灣地區與中國大陸之間經濟文化交往的加深,特別是在香港、祖國大陸、建立特別行政區之后,在中國范圍內,一個國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個法域的格局顯得尤為明顯,解決四個法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內地與其他三個法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關注,因為刑事犯罪對當地的社會秩序有著嚴重乃至根本性的侵犯,當地司法部門通常都會給予充分的重視和嚴厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務和負擔,乃至會涉及政治上的責任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學者的積極關注與認真研究。這也是當前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權沖突等司法實務面臨的急切任務,中國區際刑法問題由此產生。

二、中國區際刑法研究狀況

大陸地區對區際刑法問題的研究最早可追溯至20世紀70年代末,而起點就是對海峽兩岸法律問題的研究。經濟與政治的起因就是從70年代末80年代初兩岸之間的經濟、文化交流從無到有,并發展至繁榮。最早研究中國區際法律問題的是韓德培、黃進兩位教授,其成果就是《中國區際法律沖突問題研究》(載《中國社會科學》1989年第1期)。就刑法學而言,最早對臺灣與大陸刑法沖突與協調問題作研究的是趙秉志教授。其在博士學位論文《犯罪主體論》中對臺灣居民在大陸地區犯罪、港澳居民在大陸地區犯罪的問題作了初步的探討。趙秉志教授還對臺灣地區刑法、兩岸刑法沖突的解決問題進行研究②;而其對香港、澳門刑法以及與大陸刑法沖突問題的研究則是從1993年才開始的③;其從跨國跨地區犯罪的角度進行的研究,開始于1997年。④

當時,從各個方面的法律門類對司法協助問題集中進行研究的著作是黃進、黃風兩位教授主編的《區際司法協助研究》(中國政法大學出版社1993年版)。而直接研究港澳臺與大陸地區跨境犯罪問題的著作主要是郭翔主編的《越境犯罪與控制對策》(中國社會科學出版社1995年版)。

總體上看,在中國范圍內,對區際刑法研究的活動與兩岸四地本身的政治經濟活動有著緊密的聯系,表現為如下三個方面:(1)在20世紀80年代末90年代初,兩岸之間發生多起大陸居民劫持飛機到臺灣的嚴重刑事犯罪案件⑤,盡管大陸地區要求嚴厲懲治此類犯罪,但臺灣當局對此處理的情形有很大差異。在此情況下,兩岸刑法學者非常積極地對兩岸刑事法律沖突問題進行深入研究。此方面,代表性的學者有大陸地區的高銘暄教授、趙秉志教授與臺灣地區的蔡墩銘教授。(2)隨著一國兩制方針的確定與逐步實施,建立香港和澳門兩個特別行政區的政治藍圖在1997年、1999年分別實現。大陸地區與香港、澳門的法律學者就區際刑事法律沖突問題作了較多的探討,就一國兩制下的刑事管轄權沖突、刑事司法協助問題進行了深入的研⑥究。當跨境犯罪出現后,對香港與內地在刑事管轄權沖突、刑事司法協助方面的爭論就更為激烈。最為突出的就是1998年發生張子強世紀大劫案后兩地學者所作的深入分析⑦。(3)從2000年張子強案件有了最終判決、全國關注目光逐漸旁移后,隨著香港、澳門與內地之間的經濟、文化、政治交流活動不斷平穩和加深,學者們對區際刑法問題的研究也就表現出持續、平穩的態勢。

就區際刑法方面的研究活動來看,主要的特點有:(1)重視和強調對港澳臺刑法制度的介述與比較。且不論趙秉志教授早在1985年就撰文介紹臺灣刑法典的相關規定,其在此方面所作的最大而最值得稱道的成果當推在海峽兩岸出版的《海峽兩岸刑法總論比較研究》、《海峽兩岸刑法各論比較研究》這兩部專著⑧。而在介述香港刑法方面,大陸地區的代表性著作主要有《香港刑法罪與案》(楊春洗、劉生榮、王新建編著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(趙秉志主編,北京大學出版社1996年版)、《香港刑法導論》(宣炳昭著,中國法制出版社1997年版)、《香港刑法學》(趙秉志主編,河南人民出版社1997年版)、《中國內地、香港法律制度研究與比較》(香港法律教育信托基金編,北京大學出版社2002年版);在介述澳門刑法方面,著作主要有《澳門刑法總論》(趙國強主編,澳門基金會1998年版)、《中國內地與澳門刑法分則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會1999年版)、《中國內地與澳門刑法總則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會2000年版)、《中國內地與澳門刑法比較研究》(趙秉志主編,中國方正出版社2000年版)。對兩岸四地刑法進行比較研究的是謝望原主編的《臺港澳刑法與內地刑法比較研究》(中國人民公安大學出版社1998年版)。(2)一貫重視對兩岸四地刑事管轄權沖突與協調的理論研究,對司法實踐有著重大的推動作用。最早研究該問題的是柳朝智先生,其著述為《試論臺灣的刑法效力及兩岸互涉案件的若干問題》(載《臺灣法研究》1989年第1期)。前述趙秉志主編的《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考》(中國方正出版社2000年版)對此問題最先開始進行集中分析,而王新清教授的《刑事管轄權研究》對該問題作了一定的專門分析,時延安副教授的《中國區際刑事管轄權沖突及其解決研究》(中國人民公安大學出版社2005年版)則作了更為深入的研究,成為此方面有一定代表性的論著。(3)一貫重視對兩岸四地刑事司法協助問題的研究,受到國家有關機關的重視和肯定。前述黃進、黃風兩位教授主編的《區際司法協助研究》(中國政法大學出版社1993年版)對區際刑事司法協助有所涉及。而集中研究澳門與內地刑事司法協助問題的是《中國內地與澳門司法協助縱橫談》(單長宗主編,人民法院出版社1999年版)。對區際刑事司法協助進行整體性研究的著作主要是高銘暄、趙秉志主編的《中國區際刑法與刑事司法協助研究》(法律出版社、中國方正出版社2000年版)、趙秉志、何超明主編的《中國區際刑事司法協助探索》(中國人民公安大學出版社2002年版)、呂巖峰、李海瀅的專著《中國區際刑事司法協助初論》(吉林人民出版社2007年版)。

三、中國區際刑法的概念

1．關于中國區際刑法之概念的爭議

理論上對區際刑法存在不同的理解,主要如下幾種認識:(1)區際刑法,是指在一個多法域的國家內部,為協調不同法域刑事法制體系之間沖突而提出的法律原則及由此建立相應的法律融通機制的法律規范的總稱。區際刑法既包括實體性的法律規則,也包括程序性規范。區際刑法不一定要表現為成文法(有時可能是習慣法),而主要是一套解決一國之內不同法域之間刑事司法管轄權沖突以及相應的法律適用問題的規則⑨。(2)區際刑事法律指的是各法域共同制定和適用的刑事法律⑩。(3)區際刑法,即指在一個多法域的國家內部,為協調不同刑事法制體系之間的沖突而提出的法律原則及由此建立的法律溝通機制11。

從表面來看,上述概念的內涵似乎沒有太大的差別。第一種與第三種區別并不是很大,而第二種概念的范圍最為狹窄,沒有涉及法律原則等。孰優孰劣,哪一種更為可取,就是值得研究的問題。對此,應該結合區際刑法的意義與任務來分析。在中國的領域內,客觀存在的“一國、兩制、三法系、四法域”的現狀迫使我國的四個法域都要解決刑事法律沖突與某些方面的刑事司法協助問題。但是,每一個法域不可能拋開本地區的實際情況與利益,超脫地制定凌駕于本地區刑事法律之上的共同刑事法律規定,相反,都是在經過充分考慮本地區實情與利益后,才相互妥協地制定某些共同的規則。由于本地區的實情與利益最充分的體現就是該地區已經制定并處在實施過程中的刑事法律,在解決刑事法律沖突以及刑事司法協助有關規則方面,各個法域勢必會考慮自身的刑事法律規定。當然,各個法域基于何種原則或者哪些因素考慮融合各方利益的共同刑事法律規則,乃是其中非常重要的內容,需要各自結合不同地域的政治經濟政策與利益來綜合考量。然后,在確定共同法律原則的情況下,各個法域是共同制定和適用解決刑事法律沖突的規則還是根據共同法律原則來各自制定解決刑事法律沖突的規則,有著很大的區別。相對而言,各個法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原則的指導下在自己內部刑事法律中制定解決刑事法律沖突的相關規則。在這個問題上,第一種和第三種概念并沒有闡明是制定共同規則還是分別制定體現共同法律原則的規則,因而比第二種概念更為現實。

第一、三種概念的主要區別在于對區際刑法的定位不同。前者將其定位為法律規范;而后者的定位并不明確,僅指出包括了法律原則和法律溝通機制,即認為區際刑法還包括并非法律規范的部分。可以說,第一種概念有將所有解決沖突或協助事宜的方法、手段、機制予以刑事法律規范化的努力,而第三種概念則沒有體現出這層意思,當然,可能會顯得更為靈活。不過,相對而言,因第一種概念更具備刑事法治的色彩,筆者更傾向于接受這種概念。

根據上述分析,可以看出,區際刑法不管是要解決刑事管轄權沖突問題,還是要解決刑事司法協助有關事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解決刑事管轄權沖突的情況下,刑事犯罪具有很明顯的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活動具有跨境因素;在解決刑事司法協助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罰的執行也同樣具有跨境因素,如調查取證需要在其他法域進行,被判刑人需要在其他法域執行刑罰等。跨境因素的不同,影響乃至決定了如何解決刑事管轄權沖突以及進行刑事司法協助事宜。因而區際刑法的概念還有必要對跨境因素給予必要的闡述。但上述概念對此都沒有涉及。

2．確定中國區際刑法之概念的要素

綜上分析,筆者認為,在確定中國區際刑法的概念時,應注意如下問題:

(1)中國區際刑法的對象。中國區際刑法所針對的是發生在兩岸四地之中某兩地的跨境犯罪,即某個危害行為在某一個地區被視為犯罪,若具有跨境因素,就屬于中國區際刑法需要研究和處理的對象。因而中國區際刑法與各個地區內部的刑法相同的都是要處理刑事犯罪,但不同的是所評價的犯罪有無跨境的特點。在這樣的情況下,應該闡明中國區際刑法之對象(跨境犯罪)的跨境因素。

(2)中國區際刑法的基礎。中國區際刑法不是憑空產生的,而是,在各種因素之上綜合考慮了不同地域刑法典或者刑法條例的實際規定。因而盡管屬于刑事法律規范,但對刑法典或者刑法條例中涉及刑法空間效力、時間效力的規范進行更高層次的研究,形成了更高層次的選擇性規范。在這樣意義上講,各個地區自身的刑法規定是中國區際刑法的基礎,有必要分析和研究各個法域在刑事管轄、刑事司法協助方面的不同法律規定。

(3)中國區際刑法的核心。對于實際發生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是確定某個法域的實際管轄權,還是有效地展開區際刑事司法管轄,都是中國區際刑法的必要內容。正是為了完成這樣的任務,各法域需要在自身刑法規定的基礎上參考各種因素,來確定選擇刑事管轄與區際刑事司法協助的法律原則與具體規則。其中的邏輯關系表現為:在區際刑事管轄權歸屬規則確定的情況下,應該解決如何實現實際刑事管轄權的問題,即按照何種手續、程序、方式來落實某個法域司法機關的實際管轄權。這就涉及到犯罪嫌疑人的移交、證據材料的移交、協助調查取證、被判刑人的移管等刑事司法協助的各種問題。若不為上述任務而做出努力,中國區際刑法也就失去了意義。因而區際刑事管轄權沖突的解決是中國區際刑法的核心問題。

(4)確定中國區際刑法之概念的關鍵。解決刑事管轄權沖突以及開展刑事司法協助事宜,

都需要各個法域做出必要的妥協,積極承擔對其他法域追究跨境犯罪應進行的義務。因此,中國區際刑法應該遵循哪些法律原則,就是中國區際刑法中極為重要的問題。該問題充分體現出各個法域在政策、實情、利益方面的沖突、糾合、妥協、融合過程與結果。可能正是因為這個原因,很多刑法學者在分析研究刑事管轄權、刑事司法協助有關問題都不能繞開對法律原則的分析,甚至有學者首先分析政治原則,然后分析法律原則。

結合上述分析,筆者認為,中國區際刑法是指在當前中國存在“一國、兩制、三法系、四

法域”的情況下,為有效地懲治和預防跨境犯罪,各法域積極合作,在各自刑法規定的基礎上,確定解決區際刑事管轄權沖突以及開展區際刑事司法協助的法律原則與規則,而逐步形成的法律規范的總稱。

在此需要注意,應當明確地區分區際刑法與區域刑法。區域刑法是局部國際區域內不同國家之間調整有關事項的刑事法律12,因而其在實質上屬于國際刑法。而區際刑法主要是一個國家內部不同法域針對跨不同法域之犯罪而確定相關刑事法律規范。因此,區際刑法在根本上不同于區域刑法。

四、中國區際刑法的內容與范疇

1．中國區際刑法的基本范疇

按照前述不同的概念界定,中國區際刑法的范疇也有所不同。按照第一種概念,區際刑法在內容上包括:第一,合理劃分不同法域的刑事司法權限;第二,建立全面、高效的區際刑事司法互助制度;第三,建立機構穩定、富有效率的刑事司法合作工作機制;第四,繼續加深各法域相互之間對其他法域刑事法治的了解13。按照第二種概念,區際刑法僅包括各法域之間進行刑事司法協助的協議14。按照第三種概念,區際刑法包括的內容則有中國區際刑事管轄權沖突問題、中國區際刑事司法互助、中國區際統一刑事法15。

從近二十年來對中國區際刑法的研究來看,中國區際刑事管轄權沖突及其解決、中國區際刑事司法協助歷來就是中國區際刑法的重要內容,因而這兩者屬于中國區際刑法的范疇,應該不存在太多的疑問。除此之外,筆者認為還應該注意如下內容:

(1)中國區際刑法的調整對象。正如筆者前述分析,在中國范圍內的跨區域犯罪,或者那些帶有跨境因素的犯罪,屬于中國區際刑法的調整對象。所謂的區際刑事管轄權沖突其實是不同法域對同一犯罪或者同一個犯罪人依據其本地刑事法規定都有管轄權而產生沖突;區際刑事司法協助則表現為不同法域對跨越多個法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展開偵查、、審判、刑罰執行乃至刑罰消滅等方面的相互協助與合作。因此,跨境犯罪才是中國區際刑法得以存在的根本原因與發揮作用的對象。對中國區際刑法的研究不能忽視跨境犯罪問題,否則,中國區際刑法就成了無本之木、無源之水。

(2)中國區際刑法的基本原則。對中國區際刑事管轄權沖突及其解決的研究,以及對中國區際刑事司法協助的探討,都要對基本指導思想予以必要的闡述16,因而準確地界定相關的原則就成為確定中國區際刑事管轄權沖突解決規則、中國區際刑事司法協助程序的基本前提。關于具體區際刑事司法協助(如移交逃犯等)的研究同樣也無法繞開相關法律原則這一基本問題17。而關于基本原則的討論則往往需對一國兩制原則、雙重犯罪原則、公共秩序保留原則、與軍事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有關的原則進行深入的分析與相應的選擇。在這樣的情況下,對上述各種原則進行專門的分析與研究,同樣也是中國區際刑法所必須應對的問題。既然如此,在理論上就可將其作為專門的問題來對待,無法不將其視為中國區際刑法的基本內容。

(3)各法域刑事法與區際刑法的關系。在中國范圍內,不同法域本身所擁有的司法權,是各個法域之間出現刑事法沖突的根本原因。而不同法域刑事法對具體犯罪的明確規定以及在內容上的區別,則是不同法域刑事法沖突的重要原因。這就在很大程度上決定了解決刑事管轄權沖突的方式以及需要開展的區際刑事司法協助的具體形式。基于此,對各法域的刑事法與區際法律沖突直接相關的內容進行深入分析,顯然屬于中國區際刑法的重要方面。

所以,在筆者看來,中國區際刑法應該包括如下五個方面的內容:(1)各法域刑事法律與區際刑法的關系;(2)區際間的跨境犯罪或者刑事犯罪中的區際跨境因素問題;(3)區際刑法的基本原則;(4)區際刑事管轄權沖突及其解決規則;(5)區際刑事司法協助機制。

2．中國區際統一刑事法之否定

對于有論者上述關于建立中國區際統一刑事法,并將其作為中國區際刑法重要內容的觀點,筆者持否定意見,主要理由有:

(1)不易確定中國區際統一刑事法的法律地位。不管是現在的香港和澳門特別行政區,還是未來統一于祖國的臺灣地區,都會有自己的獨立的基本法,該基本法具備該法域憲法的地位和功能,對該法域和中國大陸地區都有約束力。國家不可能再去制定凌駕于我國憲法與基本法之上的法律。而區際統一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也勢必與基本法產生沖突關系,該如何處理此種關系就是更為復雜和疑難的問題。若作為基本法的一部分,則因內容繁多而被迫簡化,以至于難以解決本應該在立法上澄清的問題;若不作為基本法的一部分,作為獨立的法律,則勢必因如何確定其法律地位而導致大量爭執,反而導致其不容易問世。

(2)中國區際統一刑事法的制定頒布不易。刑事犯罪往往嚴重侵犯某各或多個法域的基本社會秩序和法益,因而各個法域對發生在本地的刑事犯罪往往會嚴厲打擊。但對各個法域來說,因在此方面涉及很復雜的政治、經濟以及文化問題,且意味著相互之間的法律義務,就需要充分地考慮統一立法對自身方方面面的影響。立法過于抽象則無意義,過于具體則為約束自己的司法權和實際利益留下不利因素。因而各法域勢必在此方面瞻前顧后,千思百慮,使得中國區際統一刑事法的頒布制定面臨諸多變數,舉步維艱。其實,從根本上講,我國的統一只是在“一個中國”層面上的民族統一,在“一個中國”的政治意義之下各個法域在一定時期內并存,不是某各法域將其他法域統一到自己內部中,各個法域在政治制度、法律機制、社會文化生活方面都有相對的獨立性,因而這種統一其實是一種特殊形式的統一,無論是自覺協調單獨立法,還是平等協商制定區際協議,或者借助國際條約推動區際法律沖突的緩和,都要注重法律內容的實質融合,盡量避免中央統一立法。18

(3)各法域難以切實地適用中國區際統一刑事法。區際刑法的精神要旨本身就是為了靈活、機動地處理各法域之間的刑事管轄權沖突和刑事司法協助事宜。在已經制定了區際統一刑事法的情況下,如果內容過于抽象,那么,在實踐中出現區際刑法沒有涉及到的問題時,各法域還要進行必要的協商,區際統一刑事法其實并無實際作用;如果內容過于具體,那么,如前所述,各法域可能會認為約束了自己的司法權和相關利益要求,甚至認為區際刑法約束和限制了其利益訴求,因而并不認真地施行,反而繼續在具體問題上根據自己利益要求進行協商。這同樣造成該部法律的虛置。總之,在中國區際統一刑事法很難制定的情況下,如果勉為其難制定頒布,都有可能造成已經制定出來的中國區際統一刑事法被虛置的情形。

因此,筆者認為,中國區際統一刑事法成為中國區際刑法之組成部分的看法,理論意義大于實踐價值,并不切合實際。既然如此,沒有必要將其視為中國區際刑法的基本內容。

五、余論:關于中國區際刑法學的學科性質

基于上述分析,可以認為中國區際刑法具有自己獨立的范疇。但能否將中國區際刑法(學)作為一個獨立的學科,則還需要給予必要的分析。科學與學科是兩個完全不同的范疇。其內涵而言,科學是指由認識主體、認識活動和認識結果有機組成的統一體。因此,通常所說的一門科學,主要是指對事物規律性認識的科學研究結果的真理性知識體系;所說的科學研究,主要是指科學的認識過程或探究活動;所說的科學領域,則主要是從社會分工的角度將科學看作是一項社會事業和組織建制。而學科概念有四個要義:其一,一定科學領域或一門科學的分支;其二,按照學問的性質而劃分的門類;其三,學校考試或教學的科目;其四,相對獨立的知識體系①。可見,科學與學科是既有區別,又有聯系的兩個概念,在不同的語境中有著不同的關系。只有比較確定地弄清楚兩者所處的語境,才能準確地理解兩者的關系。

法學具有科學的特征,但在社會科學的范疇中又可指的是學科。但對于區際刑法來說,其中是否包含規律性認識,是值得思考的。就其基礎來說,各個法域關于刑法效力的規定、關于司法協助的規定,與其說是規律性認識,倒不如說是基于本地區特殊利益而做出的特殊安排;而關于解決刑事管轄權沖突、進行刑事司法協助活動的規則,是基于特定法律原則而確定的,作為基礎的法律原則同樣是各個法域在考慮自身利益與共同利益的情況下經過妥協、讓步而確定的,因而其中涉及的同樣是復雜的各種政治、經濟利益。在這樣的情況下,很難確定中國區際刑法本身屬于一門科學。

但是,這并不能妨礙區際刑法成為一門學科。理由有三:第一,中國區際刑法具有獨特的研究對象,即主要解決中國區際之間的刑事法律沖突問題,為合理地解決刑事管轄權沖突以及順利開展區際刑事司法協助活動提供必要的理論依據。第二,中國區際刑法具有獨立的研究方法。不同于對中國刑法、外國刑法的研究,中國區際刑法研究活動并不具有較強的規范分析特征,相反,其主要是結合實際情況就區際刑事法律沖突進行原則和溝通機制的分析。第三,中國區際刑法具有獨立的研究內容。根據前述關于中國區際刑法基本范疇的分析,中國區際刑法主要以區際刑事法律沖突的解決為主要內容,因而在根本上不同于中國刑法、外國刑法。盡管其在某些內容上要借鑒國際刑法的相關原理,但因“一國兩制三法系四法域”的客觀情況而區別于國際刑法。因此,筆者認為,中國區際刑法具有獨立的研究對象,研究的方法和基礎也較為獨特,能夠形成相對獨立的知識體系.

注釋：

①不過,并非分裂的同一個民族國家都會產生區際刑法,如韓國與朝鮮、印度與巴基斯坦等。

②趙秉志教授最早發表的關于區際刑法的論文是《論現階段港澳臺人犯罪的刑事責任問題》(載《法學評論》1989年第2期)。

③趙秉志教授最早發表的關于香港與內地刑法沖突問題的論文是《香港特別行政區與內地互涉刑事法律問題研究》(載《中國法學》1993年第2期)。

④此方面的論著是趙秉志的《跨國跨地區有組織犯罪及其懲治與防范》(載《政法論壇》1997年第4期)。

⑤在兩岸特殊的情勢下,臺灣當局出于政治上的需要,拒不遣返劫機者,甚至對一些劫機來臺人士給予變相獎勵、支持,同時不惜以犧牲兩岸同胞的基本權益為代價,利用這個問題來強調其所謂的“司法管轄權”,在事實上形成了對欲鋌而走險劫持民航飛機者的縱容和鼓勵,以至于臺灣成為劫機者不約而同的首選地。從1993到1994年短短兩年時間內,海峽上空出現了令整個世界都為之瞠目的劫機潮,僅1993年就發生了10起成功劫機飛往臺灣事件。一時間,臺灣被外界稱為“劫機者天堂”。后來,臺灣當局才改變了政策,對劫機去臺灣的犯罪分子進行刑事處罰,但客觀而言,處罰并不是很重。

⑥此方面最早的論著是張曉明先生的碩士論文《香港特別行政區與內地間的刑事法律關系展望》(載趙秉志等編:《全國刑法碩士論文薈萃》,中國人民公安大學出版社1989年版,第64頁),而公開發表的論文則是邵沙萍教授的《一國兩制下的區際刑事司法協助初探》(載《法學評論》1990年第5期)。

⑦集中見于趙秉志主編《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考———中國內地與香港刑事管轄權沖突問題》(中國方正出版社2000年版)。

⑧趙秉志主編:《海峽兩岸刑法總論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社1999年版;趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社2001年版。

⑨參見趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,“前言”第1頁。

⑩參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區域刑事法律及刑事司法協助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第75頁。該論者還分析了區域刑事法。他指出,在刑事法制領域中,作為國內法意義上的區域刑事法律,指的是一個國家內部彼此獨立的法域(即具有獨立法律制度、法律適用范圍和司法管轄權的地區)間地位和效力對等的刑事法律的總稱。

11參見時延安《中國區際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。

12參見趙永琛《區域刑法論———國際刑法地區化的系統研究》,法律出版社2002年版,第2頁。

13參見趙秉志、時延安《正確解決中國區際刑事管轄權沖突之制度構想》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第1—2頁。

14參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區域刑事法律及刑事司法協助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第76頁。

15參見時延安《中國區際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。

篇6

關鍵詞：涉眾型經濟案件；定性；犯罪預防

中圖分類號：DF7926文獻標識碼：A文章編號：16744853（2012）06004906

On Determining the Nature of the Mass Related Economic Cases and Its Prevention

——Taking the“Fuding Biding Case”and“Wanjia Shopping Network”Case for Examples

LIN Zhikun，ZHENG Hui

（Public Security Bureau of Ningde City，Ningde 352100，China）

Abstract：The determination of crime or noncrime of the mass related economic cases is one of the main difficulties to deal with such cases.Investigating the Fuding biding case and“wanjia shopping”network case，we know that the entity identification of the mass related economic case，which we need dissect the operation mode of the economic behavior and the nature of profit source and analyze its legitimacy，and then determine the nature of crime or noncrime correctly.Meanwhile，we should regulate economic behavior；strengthen its guidance，management，supervision and prevention against economic crime；give more publicity and raise public awareness to prevent mass related economic crimes.

Key words：mass related economic case；determination；prevention of crime

涉眾型經濟案件是對一類案件的統稱，盡管法學界研究者常使用這一稱謂，但是并未對其作出準確的概念界定。目前，對涉眾型經濟案件的研究主要集中在刑法學界，刑法學者的研究更多關注于涉眾型經濟犯罪。涉眾型經濟犯罪是指涉及眾多受害人，特別是眾多不特定受害群眾的經濟犯罪。[1]根據公安部的涉眾型經濟犯罪的9個典型案例和16種形態，涉眾型經濟犯罪主要集中在集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、組織領導傳銷活動罪、非法經營罪，以及金融詐騙犯罪，同時還包括合同詐騙犯罪、假幣犯罪、證券犯罪以及農村經濟犯罪和非法銷售未上市公司股票等涉眾因素的經濟犯罪。由此可見，涉眾型經濟犯罪是指某行為危及了多數、不特定社會公眾的財產利益，觸犯刑法分則的具體規定，構成犯罪的行為。而涉眾型經濟案件根據所涉及的法律關系的不同，包含涉眾型經濟糾紛和涉眾型經濟犯罪兩類。在司法實踐中，涉眾型經濟案件罪與非罪的定性問題是該類案件的難點之一。筆者從具體案件出發，歸納涉眾型經濟案件定性爭議的難點所在，再結合案例，分析涉眾型經濟案件罪與非罪的認定方法和認定標準，并進一步探尋減少和預防涉眾型經濟犯罪的具體舉措。

一、問題的提出

（一）“福鼎會案”與“萬家購物網”案引發的思考

“福鼎會案”，即福鼎點頭鎮民間標會倒會事件（以下簡稱“福鼎會案”）。民間標會又稱“互助會”，是群眾在親友之間通過互助方式積少成多籌措資金的一種方式。一個標單通常由一個會首和數十名會腳組成。籌集的資金既不直接投入生產，也不直接投入資本流通市場，而是依托參與者之間的裙帶關系或者相互信任，由會腳競標。所出利息高的會腳可以獲取標會所籌資金的支配權。獲得資金支配權的會腳可以在規定期限內自由支配籌集的資金，并按照競標條件支付給其他會腳承諾的利息。2011年以來，隨著房地產等上游產業的衰退，所集資投入上游產業的會錢難以還本付息，加上少數參會人員惡意透標，將標會的錢用于購房、購車等揮霍，甚至參加賭博，因而出現倒會事件。福鼎標會的倒會事件波及該市5萬多人，會套會總共牽扯資金60多億，實際涉案金額15億元左右。本案系2011年11月寧德市公安局經偵支隊組織偵辦的“福鼎會案”。

“萬家購物網”組織、領導傳銷活動案。“萬家購物網”是浙江省金華市億家電子商務有限公司旗下設立的網站。“萬家購物網”并不直接提供商品服務，而是宣傳其百業聯盟運營模式，邀請商家加盟，讓公眾到萬家購物加盟店消費。“萬家購物網”在每個縣域設一名區域商，由其推廣介紹商家加盟。任何人只要填寫一名“萬家購物網”介紹人后均可以上網注冊成為“萬家購物網”開戶會員，然后到加盟商處消費。網站要求加盟商上交會員所消費商品價格的16%，并宣稱會拿出前一天上繳營業額16%中的10%均分給當天消費者，以消費滿500元為一個積分返還點進行返還，直到會員原先所消費金額還完為止。另，該網站為了快速圈錢又提出“1元促銷計劃”的廣告，即明確告訴會員每消費500元每天返還1元，500天內返還完畢。根據發展商家和發展消費者情況，“萬家購物網”將商家和消費者分為四個層級：網站總部—各區域商—加盟商（含金牌商、金牌與普通加盟商）—開戶會員，各區域商享受區域交易額15%返利，加盟商中金牌商享受其直薦會員消費額04%返點獎勵，金牌則享受其直薦會員消費額02%返點獎勵、普通加盟商需要努力發展會員成為金牌商和金牌后才能享受返點獎勵。該網站極具欺騙性，要求商家上繳商品價格16%，其實很多商品利潤空間根本達不到16%，商家就“羊毛出在羊身上”把這部分價格轉嫁到消費會員身上，因此會員通過“萬家購物網”所購買商品價格遠比正常商品價格高。網站發展到后期存在著消費會員只要上繳16%商品價格的錢做假單進行“虛擬交易”，就可得到網站100%商品價格金額返還，沒有店鋪的只要拍個店鋪照片隨便提供個工商執照復印件就可申請成為加盟商。該網站的最終結果就是資金鏈斷裂，致使大量被卷入會員血本無歸。本案系2012年5月寧德市公安局經偵支隊組織偵辦的“萬家購物網”組織、領導傳銷活動案。

倒會事件并非新聞。當前標會融資往往還裹夾著“公司”、“投資”和“擔保”等外衣，一旦標會得來資金在外所從事上游行業資金鏈斷裂，就可能導致整個產業的倒閉。倒會潮不僅易引發標會所在地民間借貸的危機，也會沖擊所在地區的經濟秩序，引發社會不穩定因素，甚至引發當地銀行業的危機。“萬家購物網”打著新型消費模式的經營方式，如果按照其面上的宣傳讓利，作為會員的消費者將獲益。但該網站目的是為了“圈錢”，里面大量“虛擬交易”和網站不及時返利的事實導致消費者的權利無法得到保障，大量會員利益遭到損害，不僅導致消費者大量無休止的投訴，甚至嚴重影響所在地區的社會經濟穩定。“福鼎倒會”案和“萬家購物網”案雖然涉及不同領域：一個涉及備受關注的民間借貸，一個涉及商業領域的新興消費模式，但是兩案均有一定共同之處：其一，“福鼎倒會”案和“萬家購物網”案均發生在經濟活動領域，且影響人數多、范圍廣、金額大，同屬公安部規定的涉眾型經濟案件的范疇；其二，案件定性存在爭議。“福鼎會案”存在著是合法的民間借貸行為還是已經涉及金融安全的非法吸收公眾存款行為的爭議；而“萬家購物網”的運營模式僅僅是一種新型的銷售模式，還是已構成一種傳銷行為，抑或是一種集資詐騙行為，也難有定論。換言之，類似案件都存在屬于民事糾紛還是刑事犯罪行為界定不清的問題。

（二）涉眾型經濟案件定性難點之所在

“福鼎會案”和“萬家購物網”案屬于典型的涉眾型經濟案件，處理該類案件的難點在于行為的定性。“福鼎會案”是民間借貸融資行為，民間借貸在我國一直有存在的空間。但是在利息越來越高，部分參會人員將資金用于高利貸或者非法活動，因而出現跑會等行為時，這種互助行為是否仍然是合法的民間借貸行為，抑或已經發展成了涉及金融安全的非法吸收公眾存款的行為？“萬家購物網”的運營模式僅僅是一種新型的銷售模式，其發展會員必須填寫介紹人并將會員進行等級劃分并根據所屬級別進行層級返利的行為是否已構成一種傳銷行為？由于其返利的無法實現，是否又衍化成一種集資詐騙行為？其推出的500元500天內返還的“一元促銷計劃”承諾也極具非法吸收公眾存款特征。類似案件都存在難以界定屬于民事糾紛還是刑事犯罪行為的問題。

理論界將同一法律事實所涉及的法律關系是刑事法律關系還是民事法律關系存在爭議的案件納入刑民交叉案件的一種[1]31，[2]1112，將其稱為疑難型刑民交叉案件。[4]涉眾型經濟行為是合法的民事行為，還是一般的違法行為，抑或為經濟犯罪，這是處理涉眾型經濟案件的重要難點之一。涉眾型經濟案件定性之難點所在，即為涉眾型經濟行為罪與非罪的認定問題。該類案件之所以定性困難，主要是因為其多發生在市場經濟領域中，其行為往往具有合法經濟行為的表現形式，其涉案人數多，涉案金額大。如果過于嚴格，會對市場經濟行為造成干擾，阻礙市場經濟的自由發展；但倘若對具有潛在危害的涉眾型經濟行為不加規范，一旦危害結果發生，就會涉及眾多社會公民的利益，如果處理不當，還極易發展成為影響社會穩定的。當前隨著社會經濟活動日益朝多元化方面發展，涉眾型經濟行為層出不窮，這些涉眾型經濟行為不同于傳統經濟行為，其違法性判斷更加困難。

區分犯罪行為與民事違法行為大致可分為以下兩個步驟：第一，判斷行為方式是否具有違法性。如果其行為僅屬于民法規制的范圍，刑法對其未作規定的，那么該行為僅屬于民事違法行為；如果該行為方式同時應受到刑法和民法的制裁，則需要進行第二步判斷。第二步是程度的判斷。對于違法程度，刑法分則往往通過“數量和金額”、“手段方式”、“社會影響”、“對象”、“結果”、“時間”、“地點”、“主觀目的”、“動機”等方面體現違法性的嚴重性。[5]，[6]77有的程度方面的規定刑法在罪狀中已有明確體現，即使罪狀未作明確規定的，最高司法機關根據經濟發展需要和司法經驗也往往有所規定。相比而言，界定行為的違法性是認定涉眾型經濟案件的難點所在。而在經濟形式不斷變化、經濟行為日新月異的市場經濟中，界定具體經營行為方式的類型成為涉眾型經濟案件定性的難點所在，也是該類案件區分罪與非罪的共同問題。

二、涉眾型經濟案件定性爭議的解決思路

罪與非罪的認定是刑法學研究的任務。在討論犯罪認定時，有必要探討犯罪行為與民事違法性的關系。刑法僅保護“社會公共利益以及重大的生命財產利益”[7]，因此，只有具有嚴重社會危害性的行為才構成犯罪。如果聯系到犯罪行為與民事行為的關系，在社會發展需要和刑事政策的指導下，刑法立法者對包括民事違法行為在內的違法行為進行比較篩選，將社會危害性大、違法性嚴重的行為規定在刑法規范中，并制定與其危害性相匹配的刑罰。由此可見，犯罪行為與民事違法行為之間只有量的差異，沒有質的區別。

盡管明確了區分犯罪行為與民事違法性質之關鍵所在，但在具體案件中，犯罪行為與民事違法行為之間的程度差異并不是不言自明的，準確定屬于刑事犯罪還是民事違法并非易事。由于涉眾型經濟案件與經濟糾紛緊密關聯，使得其在實體的刑民交叉問題上表現得尤為突出，下文以“福鼎會案”和“萬家購物網”案件定性為例展開具體剖析。

（一）“福鼎會案”：合法民間借貸還是非法吸收公眾存款

在“福鼎會案”中，標會成員均是民事自然人主體，參與者都是自愿的，且對收益和風險事先均有認識，所有參與者都有均等參與競標的機會，可以說標會參與者的行為符合民事行為的形式條件。但是標會參與者進行資金籌集，然后由參與者支配資金，并給其他參與者支付利息的借貸行為是合法的民間借貸行為還是非法吸收公眾存款行為，抑或為非法集資行為，則需要對其行為方式作進一步界定。

區分公民之間的民間借貸和非法吸收公眾存款行為主要從以下四個方面界定：第一，合同當事人。民間借貸行為的雙方當事人都是特定的，貸款人與借款人之間多具有比較穩定且密切的社會關系，彼此之間的認識程度和信任度較高。非法吸收公眾存款行為表現為借款一方是特定的，而出資方是不特定的，任何人都可能成為出資人，且一般涉及多人。第二，合同的形成。民間借貸行為中合同的形式由雙方當事人親自協商，并根據自由意思表示簽訂書面合同，或者形成口頭合同。非法吸收公眾存款行為合同的成立一般由籌集方單方制定書面合同，并以此向所有社會公眾發出要約，出資方對于合同的形式沒有意思表示的權利，通過存款簽字達成合同。第三，合同利率等內容。民間借貸合同內容由雙方當事人協商決定，借款金額、借款利率和借款期限均由雙方當事人協商。非法吸收公眾存款合同內容中的權利義務完全由籌集方一方決定，這屬于民法上的格式合同。第四，資金的用途和去向。民間借貸行為中借款人往往將資金用于滿足其生活需要或者企業生產經營的需要。非法吸收公眾存款籌集的資金一般按照更高利率借貸給他人，或者用于其他資本投資等資產升值活動，甚至可能用于其他非法犯罪活動。

福鼎標會由一個會首發動，數名會腳參加而組成。會首一旦發動標會，只要具備資金，任何人都可以參加成為會腳，“福鼎會案”中就出現城關很多人員跑到點頭鎮去加會，甚至周邊溫州地區很多人也跑過來加會。參加標會的會腳需要提交會首發動時規定的資金。就這一點而言，可以說會首是籌款者，會腳是存款人。由于競標有一定周期（或者月，或者日，甚至半日），但是使用標會資金的期限是固定不變的，因此，可以說借款的期限是由會首按照其印制會單明確規定的。另外，盡管標會籌集的資金由會腳競爭輪流使用，但是在筆者看來，標會資金的使用者及其去向并不影響會首組織標會并籌集資金的行為，由會腳支配資金的行為不過是標會借貸給會腳使用的行為。盡管資金的來源和使用對象可能有重復，但是標會支付利息的返本付息行為以及借貸給他人并收取費用的行為已經和銀行的存貸行為無異，因此其籌款行為是一種變相的吸收公眾存款的行為。由于民間個體并無吸收公眾存款的資質，因此是非法吸收公眾存款的行為。根據“福鼎標會”的金額，其已經構成非法吸收公眾存款罪。

如果以正常的標會形式收集資金的，屬于變相的非法吸收公共存款的行為。當然在標會活動中，不乏部分人員利用投資者盲目追求利差或高額回報的心理弱點，實施各種詐騙方法，非法騙取、占有受害群眾的投資款。這樣的行為屬于集資詐騙行為，如果達到集資詐騙罪的金額要求的，則構成集資詐騙罪。

（二）“萬家購物網”：新型銷售模式還是傳銷行為

“萬家購物網”的運營模式是一種新型的銷售模式，其發展會員必須填寫介紹人并將會員進行等級劃分和根據所屬級別進行層級返利的行為是否已構成一種傳銷行為？由于其返利的無法實現，是否又衍化成一種集資詐騙行為？其推出的500元500天內返還的“一元促銷計劃”承諾也極具非法吸收公眾存款特征。換言之，類似案件都存在是民事糾紛還是刑事犯罪行為界定不清的問題。對于難以界定是經濟糾紛還是經濟犯罪行為的涉眾型經濟案件，不能完全依據其行為方式定性，也不能完全依據其影響定性，需要剖析經濟行為的運行模式和獲利來源的實質，分析其正當性和合法性，揭開其打著民商事行為或者經濟活動的幌子而進行經濟犯罪活動的“面紗”，對其準確定性。

在銷售活動中，通過抽獎、打折和返利等形式的促銷手段并不少見。但是要申請成為“萬家購物網”會員需要上線介紹人，加盟商根據銷售金額及吸納會員人數進行分級，并以此為根據支付加盟商不同比例的獎勵金額，這與傳統傳銷行為在形式上極為相似。如果認同“萬家購物網”的行為是正常的促銷形式，那么其屬于民事行為，其促銷手段雖有違市場經濟等法律法規的規定，但仍不構經濟犯罪。如果“萬家購物網”的行為屬于傳銷行為，根據其網站的覆蓋范圍、涉案金額及其影響，部分行為人應當成立組織、領導傳銷活動罪。判斷萬家購物網站的行為是正常的促銷行為還是傳銷行為，需要對其營銷模式進行分析。

第一，運行模式。根據“萬家購物”聯盟返利模式，網站返還給加盟商和會員的資金來源于會員的消費，而加盟商為提高銷售量和營業額，將上交費用轉嫁在消費者（會員）頭上。如果此模式能夠一直運行，那么消費者能夠真正享受促銷優惠，如果網站不兌現或者不能兌現，則消費者的權利無法實現。“萬家購物網”不僅未能實現對消費者的預期返利承諾，反而損害消費者的利益，不符合讓消費者受惠的促銷行為。

第二，經營的真實性。“萬家購物網”推出“1元促銷計劃”，明確消費500元500天內返還完畢，但又宣稱具體返利多少是根據前一天的交易額定，并且對每天的積分多少不予保證，且送完為止。在這一點上，公司的宣傳前后不一致，誤導了消費者。在具體的經營行為中，“萬家購物網”按照后一種方式給消費者返利，而根據后一種返利方式，消費者受惠的可能性和受惠金額都是不確定的，且該網站有時宣稱網站維護甚至停止返利，也即萬家購物的經營行為不具有真實性。

第三，返利的可行性。購物返利的額度取決于上一日的交易額和有效積分權總數，如果交易額的增幅跟不上有效積分權數的增幅，就會導致返利額度越來越少，但事實交易額變化不大，而有效積分權數呈幾何級數增長。網站用于返利的資金來源于加盟商向其交納銷售和服務金額的提成。要實現返利的持續跟進，需要后來更多的消費人數和消費金額作為補充，如果后期數量跟進不足，必將導致資金鏈的斷裂而使活動難以為繼。現有返利需要后期經營活動的跟進和補充的返利模式使得返利的可行性大打折扣。

經過上述分析可知，“萬家購物網”的行為已經完全超出了促銷模式的內容，與促銷的目的和具體運作相左。“萬家購物網”對以消費金額作為會員申請的條件，以發展會員作為加盟商的條件，并以發展的邀請人作為申請注冊的必備條件等行為，已經是一種變相的傳銷行為。由于該案件涉案金額巨大、范圍廣，應當追究相關領導者和組織者的刑事責任。

三、涉眾型經濟犯罪的預防

涉眾型經濟案件的準確定性是處理該類案件關鍵所在，但是，以上兩個典型案件，也同樣促使我們認真反思另一具有現實緊迫性的問題，即涉眾型經濟犯罪的預防。市場經濟的不健全是涉眾型經濟犯罪產生的直接原因，要預防和打擊涉眾型經濟犯罪，必須從市場經濟角度入手，發現市場經濟活動中的問題，減少涉眾型經濟犯罪案件發生的土壤。此外，刑法和其他部門法的關系，決定了作為其他部門法后盾和保障的刑法具有謙抑性，謙抑性要求刑法僅有在其他法律（主要包括民法和行政法）無法調整的時候才啟動。因此應當盡可能地運用刑罰外手段對涉眾型經濟犯罪進行預防。要減少和預防涉眾型經濟犯罪案件，應當健全經濟監管機制，規范市場經濟活動。規范市場經濟活動應從以下三方面入手：

（一）規范經濟行為，加強對經濟行為的引導和管理

經濟活動活躍是市場經濟的要求，但是為防止經濟活動中的違法犯罪行為，需要對經濟活動進行正確引導。具體要求是盡可能少地干預經濟活動，但是又需要對經濟活動的正當性和合法性確立標準，以防止違法經濟活動成為經濟發展和社會穩定的障礙。尤其對于新型經營模式的經濟活動，一方面應當對其加以鼓勵和支持，以實現活躍市場，滿足促進經濟發展的需要；另一方面，要對新型經濟模式的可行性和規范性進行及時審查，一旦出現與法律抵觸或者違反市場經濟秩序的行為，應當及時加以引導糾正，必要的時候應當謹慎對待，加強監管。

規范經濟行為的渠道主要有兩方面：其一，市場監管主體應當及時了解市場經濟活動變化，通過經濟政策和制度對經濟活動進行引導。市場準入部門應當嚴格市場準入制度，嚴格審查市場主體的準入資質。具體而言，工商登記部門應當嚴格審查市場主體注冊資本的真實性以及資金的來源，且嚴格監測市場主體的經濟活動是否在注冊經營范圍內；稅收部門應嚴格審查市場主體的稅收情況，質檢部門要嚴格產品質量的檢測。對于目前涉眾型經濟犯罪高發的金融領域，在加強金融公司準入資質嚴格審查的情況下，經貿委和銀監局應當對擔保公司和小額貸款公司的資本來源和投資用途的流動進行嚴格監管，避免大面積的銀行貸款和民間資本的卷入。另一方面，完善市場經濟的相關法律法規，實現市場主體的經濟行為和監管有章可循。對于尚無法律法規加以規制的領域，例如民間借貸，應當盡快立法，規范民間借貸行為，實現對其監管，正確引導民間資金規范流轉。對定性有沖突的法律法規盡可能協調一致；對規定模糊的法律規定應當盡可能具體詳盡，明確適用標準和權利義務。

（二）加強對經濟行為的監督和防范，遏制經濟犯罪苗頭

在引導經濟行為的同時，監管機構還應當對經濟行為的合法性和真實性進行監督，防范合法的經濟行為演變為非法的經濟犯罪，遏制經濟犯罪的苗頭。對經濟行為的監督和防范主要由經濟主管和監管部門進行。監管部門通過市場主體的稅收狀況、經營內容和盈利情況等對其經濟活動進行監管。對于新型的經濟活動，對其營利模式的正當性和合理性進行分析，分析其是否符合市場經濟發展要求，是否有損其他市場經濟主體的利益，是否會破壞市場經濟的自由競爭秩序，是否會危機金融體系和經濟安全。對于經營活動存在異常情況的，監管機構應當加強監測，并主動排查風險，及時發現問題，做到早發現、早預警，防患于未然。

在發現可疑問題后，監管機構應當及時備案，且立即對經濟行為進行調查核實，對經濟行為進行及時甄別定性。對于定性結果應當及時向社會披露。如果經營活動定性為合法，應當及時撤銷相關檢測，減少對市場主體經濟活動的妨礙；如果經營活動被定性為非法，應當果斷處置。對于曾經因為非法經營活動受過處罰或者備案過的市場參與主體，應當加重監管。

當發現有違法或者不規范的經營行為時，相關監管機構應當果斷處置，防止經濟行為的損害結果進一步擴大或惡化。具體而言，監管機構應當及時備案，偵查機關應當及時介入。應當及時制止相應市場主體的經濟行為，糾正其不實宣傳，維護市場秩序。在必要的情況下，可以采取取締資格、凍結財產等方式控制涉案人員和資產，保護證據，防止事態擴大或失控。在具體問題的解決過程中，各監管部門和主管部門應當加強協作，保證處置工作的順利進行。

（三）加大宣傳力度，提高社會公眾的防范意識

有關機構和組織在社會大眾中進行與經濟行為有關的經濟知識和法律知識的宣傳，積極引導廣大消費者科學、理性參與經濟活動，防止其因為盲目輕信或者被利益所誘惑，導致自身權益受到損害。宣傳內容既包括合法經濟行為的形式、違法經濟活動的形式，也包括相關權利義務內容及其救濟途徑。尤其對于新型的涉眾型經濟行為，相關機關應當及時發現和研究違法涉眾型經濟行為的新形式、新特點，幫助社會公眾認清非法經濟行為的本質和危害，提高社會公眾的風險意識和識別能力。對于社會公眾受到損害的權益應當及時予以救濟，且做好群眾情緒疏導工作。

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