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篇1

論文摘要 高科技的快速發展是時代進步的綜合體現，計算機、互聯網等各種高科技為人們的日常生活提供了極大的便利，使整個社會快速進入信息時代，而當人們在分享著高科技帶來的種種便利的同時，一個問題引起了社會的廣泛關注——高科技犯罪。高科技在給社會發展帶來便捷的同時也為民法帶來巨大的法律挑戰，為強化對高科技時代的犯罪管理，民法要找準創新點，從而促使民法本身的進一步完善與民事權利體系的科學構建。

論文關鍵詞 高科技 犯罪 民法

一、前言

高科技時代下人們的交流方式、信息的傳輸渠道、理念及技術等的更新換代都在不斷發生變化，尤其是互聯網技術的應用使我國快速進入網絡時代，當人們利用計算機、手機等高科技成果在網絡上進行交流與溝通時，網絡犯罪便逐漸興起，而隨著各種高科技的深入發展，高科技犯罪已經成為人們關注的焦點，因而國家立法部門必須在充分認識高科技對民法的沖擊的基礎上探究民法的創新點，促使民法的進一步完善與民事權利體系的科學構建?！吨腥A人民共和國民法通則》是我國調整民事關系方面的基本法律，其主要涉及到有基本原則、民事法律行為和、民事權利、涉外民事關系等方面的內容，高科技時代下的犯罪問題多從這些方面具體的體系出來，因而要以這些具體內容為突破口探究民法的創新點。

二、民法基本原則上的創新

無論是民法、商法還是刑法都要在明確的原則規范的制約下才能得以實行，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）在實行過程中也要遵循明確的原則，而隨著高科技民事案件的不斷發生，有必要在民法基本原則方面實現相應的創新。

（一）強化平等自治原則

《民法通則》基本原則明確提出自愿、平等、誠實信用等原則，這表明人是從事各種活動的主體，公民的正當權益得到法律的保護，而不正當的行為便要得到相應的懲處，所以說民法效力是在充分尊重人的主觀能動性的基礎上實現的，高科技時代下民法對公民通過正當的途徑而實現的行為予以保護，尤其是對網絡資源的利用上要保持平等的原則。

另外，隨著電子商務等網絡交易的快速發展，民法的實施中要全面貫徹自治的原則，在網絡交易的過程中雙方要在自愿的基礎上進行平等的協商，雙方認可的情況下就相關合作條款進行合理的更改。平等與自治是高科技時代背景下確保民法有效實行的重要原則，其在鼓勵人們從事民事活動、抵制霸王條款方面可以發揮較大作用。

（二）強化公序良俗原則

《民法通則》中明確提出民事主體的行為要在遵守公共秩序、符合善良民俗的前提下進行，不得做出有悖于國家公共秩序及社會道德的事情，而隨著高科技的發展不難發現，民法中的公序良俗正遭受著較大的沖擊。例如，試管嬰兒技術是高科技發展的產物，這對社會上不孕或者是不育的家庭是一種福音，但隨著技術的日臻成熟，很多人便以此為契機探尋出通過試管嬰兒技術“代孕”的技術，“代孕”是一種違法行為，其對社會秩序的穩定發展、對社會的風俗文化均帶來了較為嚴重的沖擊。

高科技時代下民法發揮效力必須全面的考慮到每種高科技技術與手段的發展對社會的公共秩序、風俗文化等的沖擊，這樣有必要結合具體的問題對《民法通則》中的相關條款進行補充、完善，為高科技的研發與利用確定方向，而對利用科技手段做出有悖公序良俗行為的民事主體則要進行相應的懲處，從而為高科技的發展創造更加和諧的社會環境。高科技的發展是一把雙刃劍，有利也有弊，因而民法實行過程中有必要以高科技對公序良俗的沖擊為創新點，完善相應的制度規范，從而促使高科技沿著科學的軌跡發展以為我國社會的穩定發展服務。

（三）強化誠實信用原則

誠實信用是推進人際交往、社會發展的道德觀念，也是民法發揮效力時最重要的基本原則，其在民事活動中具有確保安全交易、保證當事人利益等功能。隨著互聯網等高科技的發展，虛擬的交易方式對實體交易帶來了較大的沖擊，網購、電子支付等形式是電子商務發展的主要表現形式，而隨著電子商務的快速發展，信用詐騙、虛假宣傳、黑客竊取商業機密、惡意串通等網絡安全事件層出不求，對社會的穩定發展造成了極大的不利影響。

從網絡誠信安全的角度分析，《民法通則》必須強化誠實信用這一基本原則的實行，強制性的規定參與各項交易的民事主體必須恪守信用，在秉承誠實信用的基本原則的基礎上進行各項交易。在利用網絡進行交易的時候當事人必須將自己的真實信息告知給交易方，杜絕提供虛假信息、欺詐等有悖誠實信用原則交易行為的發生，當然其也要提高自己的警覺，避免上當受騙。

（四）強化效率原則

高科技的發展極大的加快了生活節奏，這種變化為在民事活動中追求效率的民事主體帶來了更大的利潤空間，尤其是利用互聯網技術，使得交易的方式簡單化，提高了民事主體的經濟效益。

為了更快適應高科技時代的發展，現代民法發展中必須強化其效率，將民法效率原則擺在突出的位置上，在尊重民事主體主觀意志的基礎上盡量簡化交易環節、嚴格控制交易程序、縮短交易時間，為主體提供更大的便利。

三、民法制度上的創新

民法制度是為民事活動的主體提供行為依據與約束力的規范，其是在充分研究民事主體的具體活動的基礎上制定出來的，從實質上講其更多體現為一種約束力，約束民事主體在其規定的范圍內進行民事活動，高科技時代下民事制度的發展要從以下幾個方面探尋創新點。

（一）加強民事權利體系方面的創新

我國民事權利體系主要涵蓋的是物權、債權、繼承權、知識產權、人格權以及親屬權等權利，其中物權和債權是市場經濟社會發展過程中的兩項基本的財產權利，而民法則強調的是對民事活動中的與上述相關的事件的有效處理。

隨著信息技術、能源技術以及生物工程技術等各項高科技的快速發展，民事權利體系隨之而擴張，這種擴張更多體現在知識產權與人身權等兩個方面。《民法通則》第九十七條規定“公民對自己的發現享有發現權。發現人有權申請領取發現證書、獎金或其他獎勵?！痹摋l法律明確指出公民對自己的發明或其他科技成果有知識產權，常規的知識產權主要包括作品、發明、設計、商標等幾方面，隨著科技的發展，發明與科技成果的種類更為多樣化，其中很多科技成果已經超出了《民法通則》實際涉及領域，從而使得民事權利體系中的知識產權體系不斷擴大；《民法通則》第九十九條強調“公民享有姓名權、有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、濫用、假冒。法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權。企業法人、個體工商戶、個體合伙有權使用、依法轉讓自己的名稱?！痹摋l法律表明民事主體的人身權利受法律保護，而隨著高科技的發展，人身權所涉及的范圍也在不斷擴張。例如，隱私權是民事主體人身權方面的重要一種，其主要包括了民事主體的個人詳細信息，在信息技術快速發展的時代下互聯網便成為了個人信息傳播的主要途徑，也成為泄漏個人隱私的主要平臺，近年來社會上已經出現了多起通過互聯網而泄漏其他人個人隱私的民事案件，所以可以說高科技的影響下人身權方面所受到的沖擊越來越明顯，民事權利體系中關于人身權的法律規范也應隨之擴充。通過知識產權與人身權，就高科技對民法民事權利關系的沖擊問題進行了分析，未來民法發展過程中有必要以民事權利體系的擴張情況為切入點推進法律規范的創新。

（二）強化民事主體制度的創新

《民法通則》中明確規定民事主體指民事法律關系的主體，即在民事活動中享受各項權利、承擔各項義務的參與者，而民事主體制度則主要從民事權利、民事行為等多個角度對民事主體進行保護與約束。隨著時代的發展，民事主體的范圍會隨著社會的進步而不斷擴大，這也表明民事主體制度也具有不斷變化、不斷完善的特點，因而在高科技時代下民事主體制度的范圍也處于不斷擴大的趨勢。以克隆人為例，其是生物科技、克隆技術發展的產物，從常規的角度講其是人類在自然繁殖規律以外而研制出的科技產物，不應該歸屬到自然人的范疇，但從克隆人的生活方面分析，其除了在產生方式上與自然人存在差異外，其余均與自然人無異，因而從這一方面講應將其歸屬到民事主體行列。

從克隆人的民事歸屬上分析可知，民事主體制度在某種程度上存在一定的滯后性，因而未來民法發展過程中有必要將民事主體方面的制度規范作為創新的切入點，通過科學、嚴謹的調研與分析，對民事主體的構成進行重新的確定，以為民法在高科技時代下的創新完善與發揮效力提供幫助。

（三）強化民事制度的創新

篇2

民法是和諧社會最基本的法律制度。我們所要建設的社會主義和諧社會，應該是民主法治、公平畫正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。民法的性質和基本原則與和諧社會這些基本特征和要素有著緊密的聯系，實施民法，祟尚民法的性質，堅持民法的基本原則，對于社會主義和諧社會的構建有著極其重要的作用。

一、民法的性質對構建社會主義和諧社會的作用

1.民法是人法

人是社會關系的主體，任何部門法的出發點和最終的著眼點應該是人。民法是民事主體之間利益關系法制化的法律，以對生存的人確立以人為根本出發點，并以人的徹底解放為終極關懷。所以，民法是人法。充分認識民法的人法性質至關重要。首先，民法在整體上是一個關于在市場經濟條件下的典型的人，民法是為人立了一個法。民法中民事主體制度是人在民法上的縮影，民法關于民事權利能力的規定即關于人的民事主體資格的規定，民事權利能力的內容又是人能夠享有民事權利的范圍。民法規定了自然人的生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權及自由權等人格方面的權利，是人成為社會及法律關系的主體的基礎和前提。民法同時又規定自然人的親權、配偶權、親屬權等身份權，以確立人在家庭和社會中的地位和作用。民法還規定人生存所必需的物質方面的權利即物權和債權等，以謀求人的發展和進步。

民法規定這么多的民事權利的目的在于鼓勵現實中的人在機會平等的前提下最大限度地獲得法律規定的全部權利，希望人們都能夠追求幸福，達到幸福的境界。從終極的意義上講，人人皆可以達到民法人的境界，民法為民事主體展示了一種自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一個理性的社會普通成員，他們在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原則，追求人格獨立，人格完善，充分開發其智慧，大力進行創造性活動，爭取全面發展和徹底解放，謀求自身以及人類的福扯。最后，民法上的人是市場經濟基礎上誕生的人，市場經濟是民事主體的舞臺，市場經濟關系主要采取民事法律關系的形式。在此基礎上民事權利才能正確界定，市場行為才能正確規范，民事責任才能真正落實，社會秩序才能合理建立。從而，社會資源得到優化配置，社會經濟得到極大發展，人的覺悟得到極大提高，這些方面都促進了人的發展和解放，使民法的最高價值即正義得到實現。崇尚民法這一性質，有利于我們樹立“以人為本”的理念，保障人的自由發展，為構建和諧社會打下堅實的基礎。

2.民法是市民法和私法

民法是市民法。民法是調整市民之間的財產關系和人身關系的法律，是市民社會的法。馬克思認為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大對立的體系后，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領域。市民社會屬于特殊的私人利益關系的總和。而政治國家則屬于普遍的社會公共利益關系的總和，社會中每一個獨立的人既是市民社會的成員，又是政治國家的成員。在市民社會里，人作為私人進行活動，市民就是私人在政治國家里，人在以公共利益為目的所確定的范圍內，為自己的利益進行各種活動，國家政權不去干預。可見，在現代社會，民法作為市民社會的法，是相對政治國家而言的，民法是調整私人利益的法，純屬“私”的范疇，屬于私人的事務，國家的權力不得直接干預，只有在維護社會公共利益需要時，國家權力方能進行適當的干預。充分認識和提倡民法的市民法性質，就應該禁止和遏制國家行政權對市民社會的侵害，市民社會的正常社會秩序，保障市民社會在遵循立法者意志安排的規則下安詳和諧地發展。

民法是私法。公法與私法的劃分是法律最基本的分類。其中，公法是規定國家公共利益，調整國家生活關系的法，是調整以命令服從為主要特征的國家社會關系，而私法則是規定私人利益，調整市民社會生活關系的法，這一理論將人類社會區分為政治國家與市民社會兩個領域。人在兩個不同的領域中處于不同的法律地位。人作為國民，在國家生活中必須服從國家的統治，而人作為市民，在市民社會生活關系中則是彼此平等、自由的。依此，公法是調整國家生活關系的法，私法則是調整市民生活關系的法。民法是市民社會的法，自然應當歸于私法范疇，認識民法的私法性質，一方面是我國市場經濟發展的要求，市場經濟必須打破政府指令及其他有礙市場運行的行政命令對經濟主體的束縛;另一方面，有利于在市民社會關系中，確立私權神圣，意思自治等基本原則由民事法律規范來調整，把政治國家對市民社會生活關系的干預限制在維護市民社會的秩序、安全、公正之必要范圍內，防止國家權力對市民社會生活的侵擾及不正當的干預，維護市場經濟和市民社會的活力，激發人們謀求幸福的積極主動性，促進市場經濟的發展和市民社會的繁榮。

崇尚民法這一性質有利于市民社會秩序的建立，有利于政府職能的轉變，尊重權利，保護權利，限制政府權力的濫用，構建官民和諧。

3.民法是權利法

民法是權利法，是由民法的私法性質所決定的。民法作為私法，它調整以平等自愿、協商一致為特征的市民社會生活關系，其立法目的在于通過對私權的維護，調動市民社會成員進行民事活動的積極性，促進市場經濟的發展和市民社會生活的繁榮。由此也就決定了民法的權利法性質，民法以權利為中心構建其規范體系，在規范形式上多采用授權性規范和任意性規范。民法是權利法，必須確立私權神圣原則。私權神圣是指民事主體的民事權利受法律的充分保護，不受任何人以及任何權力的侵犯，不依正當的法律程序不受限制或剝奪。在市民社會里“私權’，是每個社會成員或組織的基本權利。這里的神圣是指私權受法律的特別尊重和充分保護，任何組織或個人不得侵犯，民法以保護私權為己任。加強對私權的保護，防止國家權力對市民社會的不當干預。有利于人權的保障和實現，有利于人權保護水平的提高，使社會的每一個成員能夠在法律的范圍內自我發展，自我實現，營造一個“人人為我，我為人人”的和諧的市民社會秩序。

崇尚民法這一性質，有利于協調市民社會與政治國家之間的關系，有利于私權的保護和實現，為和諧社會的創建創造良好的權利空間。

二、民法基本原則對構建社會主義和諧社會的作用

1.平等原則

平等作為民法的基本原則，是由民法調整的社會關系的性質決定的。民法調整的社會關系是平等主體之間的財產關系和人身關系，這就必然要求法律賦予民事主體平等的地位。平等原則的含義是，任何民事主體在民法上都具有獨立的法律人格，彼此互不隸屬或依從，任何民事主體在民事活動中都享有平等的法律地位，沒有大小之分、高低之分和貴賤之分，任何民事主體依法取得的民事權益都同等地受法律保護。任何民事主體非法侵害他人的民事權益都應當承擔民事責任，這一原則賦予民事主體平等的民事權利，反映了民法的人法的根本屬性。市場經濟是最基本、最普遍、最大量的民事關系，市場經濟關系即商品交換關系，商品交換關系的參與者各自具有自己的利益。商品經濟是天生的平等派。所以，只有社會成員在平等基礎上進行交易，才能實現不同主體之間利益的平衡，講平等就必須反對特權和身份，使社會的所有成員同受普遍性法律的約束。遵守平等原則，有利于和諧社會民事活動秩序的建立和維護，對和諧社會的建立有著基礎性的作用

2.自愿原則

西方國家的意思自治原則，即我們所說的自愿原則，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民社會生活，管理自己的私人事務，在不違反國家強行法的情況下依自己的意志安排私法關系，不受國家權力或者其他民事主體的非法干預。意思自治原則是民事主體意志獨立、利益獨立的必然要求，也是平等原則的表現和延伸，民事主體只有以自己的真實意志自愿地設定權利義務，才能充分發揮其主動性和積極性，從而取得最佳的經濟效益。自愿意味著自由，是以平等為前提的，當事人只有地位平等，各方才能有獨立的意志，才能有意志自由，才能自愿地決定自己的行為。在民事活動中，當事人可以自主決定各種事項獷只要其約定不違反法律的強制性規定就具有法律效力。但在現實生活中，違背意思自治原則的行為和實例到處可見，特別是一些具有壟斷地位的行業如電訊行業，交易中違背消費者意志，強行交易，影響社會生活正常秩序和社會的穩定。所以，貫徹和遵守自愿原則，有利于為市場經濟的發展創造良好的交易環境，為社會主義和諧社會的構建創造市場條件。

3.誠實信用原則

誠實信用原則是一個內涵非常豐富的原則，它不僅具有“語義”上說的含義即民事主體在民事活動中要誠實，不弄虛作假、不欺詐、要講究信用、格守諾言、進行正當的競爭，而且它還具有“一般條款”說的含義即基于民法的正義公平或分配合理的立法精神，民事主體在民事活動中應當維持雙方利益的平衡以及當事人的利益與社會利益平衡的社會生活規則。在這方面，它要求民事主體應當善意地行使權力，以不損害他人和社會利益的方式來獲取私利，不得損人利己，以實現社會的公平正義。誠實信用原則的含義包含了公平的含義，它具有超乎法律條文規范的抽象性，貫徹正義，公平和分配合理的精神?？梢姡\實信用原則的立法目的在于反對一切非道德的、不正當的行為，維護商品經濟和市民社會生活的正常秩序與安全。

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人是社會關系的主體，任何部門法的出發點和最終的著眼點應該是人。民法是民事主體之間利益關系法制化的法律，以對生存的人確立以人為根本出發點，并以人的徹底解放為終極關懷。所以，民法是人法。充分認識民法的人法性質至關重要。首先，民法在整體上是一個關于在市場經濟條件下的典型的人，民法是為人立了一個法。民法中民事主體制度是人在民法上的縮影，民法關于民事權利能力的規定即關于人的民事主體資格的規定，民事權利能力的內容又是人能夠享有民事權利的范圍。民法規定了自然人的生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權及自由權等人格方面的權利，是人成為社會及法律關系的主體的基礎和前提。民法同時又規定自然人的親權、配偶權、親屬權等身份權，以確立人在家庭和社會中的地位和作用。民法還規定人生存所必需的物質方面的權利即物權和債權等，以謀求人的發展和進步。

民法規定這么多的民事權利的目的在于鼓勵現實中的人在機會平等的前提下最大限度地獲得法律規定的全部權利，希望人們都能夠追求幸福，達到幸福的境界。從終極的意義上講，人人皆可以達到民法人的境界，民法為民事主體展示了一種自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一個理性的社會普通成員，他們在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原則，追求人格獨立，人格完善，充分開發其智慧，大力進行創造性活動，爭取全面發展和徹底解放，謀求自身以及人類的福扯。最后，民法上的人是市場經濟基礎上誕生的人，市場經濟是民事主體的舞臺，市場經濟關系主要采取民事法律關系的形式。在此基礎上民事權利才能正確界定，市場行為才能正確規范，民事責任才能真正落實，社會秩序才能合理建立。從而，社會資源得到優化配置，社會經濟得到極大發展，人的覺悟得到極大提高，這些方面都促進了人的發展和解放，使民法的最高價值即正義得到實現。崇尚民法這一性質，有利于我們樹立“以人為本”的理念，保障人的自由發展，為構建和諧社會打下堅實的基礎。

2.民法是市民法和私法

民法是市民法。民法是調整市民之間的財產關系和人身關系的法律，是市民社會的法。馬克思認為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大對立的體系后，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領域。市民社會屬于特殊的私人利益關系的總和。而政治國家則屬于普遍的社會公共利益關系的總和，社會中每一個獨立的人既是市民社會的成員，又是政治國家的成員。在市民社會里，人作為私人進行活動，市民就是私人在政治國家里，人在以公共利益為目的所確定的范圍內，為自己的利益進行各種活動，國家政權不去干預?？梢姡诂F代社會，民法作為市民社會的法，是相對政治國家而言的，民法是調整私人利益的法，純屬“私”的范疇，屬于私人的事務，國家的權力不得直接干預，只有在維護社會公共利益需要時，國家權力方能進行適當的干預。充分認識和提倡民法的市民法性質，就應該禁止和遏制國家行政權對市民社會的侵害，市民社會的正常社會秩序，保障市民社會在遵循立法者意志安排的規則下安詳和諧地發展。

民法是私法。公法與私法的劃分是法律最基本的分類。其中，公法是規定國家公共利益，調整國家生活關系的法，是調整以命令服從為主要特征的國家社會關系，而私法則是規定私人利益，調整市民社會生活關系的法，這一理論將人類社會區分為政治國家與市民社會兩個領域。人在兩個不同的領域中處于不同的法律地位。人作為國民，在國家生活中必須服從國家的統治，而人作為市民，在市民社會生活關系中則是彼此平等、自由的。依此，公法是調整國家生活關系的法，私法則是調整市民生活關系的法。民法是市民社會的法，自然應當歸于私法范疇，認識民法的私法性質，一方面是我國市場經濟發展的要求，市場經濟必須打破政府指令及其他有礙市場運行的行政命令對經濟主體的束縛;另一方面，有利于在市民社會關系中，確立私權神圣，意思自治等基本原則由民事法律規范來調整，把政治國家對市民社會生活關系的干預限制在維護市民社會的秩序、安全、公正之必要范圍內，防止國家權力對市民社會生活的侵擾及不正當的干預，維護市場經濟和市民社會的活力，激發人們謀求幸福的積極主動性，促進市場經濟的發展和市民社會的繁榮。

崇尚民法這一性質有利于市民社會秩序的建立，有利于政府職能的轉變，尊重權利，保護權利，限制政府權力的濫用，構建官民和諧。

3.民法是權利法

民法是權利法，是由民法的私法性質所決定的。民法作為私法，它調整以平等自愿、協商一致為特征的市民社會生活關系，其立法目的在于通過對私權的維護，調動市民社會成員進行民事活動的積極性，促進市場經濟的發展和市民社會生活的繁榮。由此也就決定了民法的權利法性質，民法以權利為中心構建其規范體系，在規范形式上多采用授權性規范和任意性規范。民法是權利法，必須確立私權神圣原則。私權神圣是指民事主體的民事權利受法律的充分保護，不受任何人以及任何權力的侵犯，不依正當的法律程序不受限制或剝奪。在市民社會里“私權’，是每個社會成員或組織的基本權利。這里的神圣是指私權受法律的特別尊重和充分保護，任何組織或個人不得侵犯，民法以保護私權為己任。加強對私權的保護，防止國家權力對市民社會的不當干預。有利于人權的保障和實現，有利于人權保護水平的提高，使社會的每一個成員能夠在法律的范圍內自我發展，自我實現，營造一個“人人為我，我為人人”的和諧的市民社會秩序。

崇尚民法這一性質，有利于協調市民社會與政治國家之間的關系，有利于私權的保護和實現，為和諧社會的創建創造良好的權利空間。

二、民法基本原則對構建社會主義和諧社會的作用

1.平等原則

平等作為民法的基本原則，是由民法調整的社會關系的性質決定的。民法調整的社會關系是平等主體之間的財產關系和人身關系，這就必然要求法律賦予民事主體平等的地位。平等原則的含義是，任何民事主體在民法上都具有獨立的法律人格，彼此互不隸屬或依從，任何民事主體在民事活動中都享有平等的法律地位，沒有大小之分、高低之分和貴賤之分，任何民事主體依法取得的民事權益都同等地受法律保護。任何民事主體非法侵害他人的民事權益都應當承擔民事責任，這一原則賦予民事主體平等的民事權利，反映了民法的人法的根本屬性。市場經濟是最基本、最普遍、最大量的民事關系，市場經濟關系即商品交換關系，商品交換關系的參與者各自具有自己的利益。商品經濟是天生的平等派。所以，只有社會成員在平等基礎上進行交易，才能實現不同主體之間利益的平衡，講平等就必須反對特權和身份，使社會的所有成員同受普遍性法律的約束。遵守平等原則，有利于和諧社會民事活動秩序的建立和維護，對和諧社會的建立有著基礎性的作用

2.自愿原則

西方國家的意思自治原則，即我們所說的自愿原則，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民社會生活，管理自己的私人事務，在不違反國家強行法的情況下依自己的意志安排私法關系，不受國家權力或者其他民事主體的非法干預。意思自治原則是民事主體意志獨立、利益獨立的必然要求，也是平等原則的表現和延伸，民事主體只有以自己的真實意志自愿地設定權利義務，才能充分發揮其主動性和積極性，從而取得最佳的經濟效益。自愿意味著自由，是以平等為前提的，當事人只有地位平等，各方才能有獨立的意志，才能有意志自由，才能自愿地決定自己的行為。在民事活動中，當事人可以自主決定各種事項獷只要其約定不違反法律的強制性規定就具有法律效力。但在現實生活中，違背意思自治原則的行為和實例到處可見，特別是一些具有壟斷地位的行業如電訊行業，交易中違背消費者意志，強行交易，影響社會生活正常秩序和社會的穩定。所以，貫徹和遵守自愿原則，有利于為市場經濟的發展創造良好的交易環境，為社會主義和諧社會的構建創造市場條件。

3.誠實信用原則

誠實信用原則是一個內涵非常豐富的原則，它不僅具有“語義”上說的含義即民事主體在民事活動中要誠實，不弄虛作假、不欺詐、要講究信用、格守諾言、進行正當的競爭，而且它還具有“一般條款”說的含義即基于民法的正義公平或分配合理的立法精神，民事主體在民事活動中應當維持雙方利益的平衡以及當事人的利益與社會利益平衡的社會生活規則。在這方面，它要求民事主體應當善意地行使權力，以不損害他人和社會利益的方式來獲取私利，不得損人利己，以實現社會的公平正義。誠實信用原則的含義包含了公平的含義，它具有超乎法律條文規范的抽象性，貫徹正義，公平和分配合理的精神?？梢姡\實信用原則的立法目的在于反對一切非道德的、不正當的行為，維護商品經濟和市民社會生活的正常秩序與安全。

在市場經濟體制發育還不甚成熟的今天，市場交換領域存在著大量缺乏誠信的現象，形成市場缺乏誠信的社會弊端，造成社會經濟秩序在一定方面的混亂，這不利于社會的安定和經濟的發展。在商品房的買賣中存在著大量的虛假成分，在廣告的宣傳上，商家和廠家對產品廣告隨意擴大宣傳，欺騙消費者，更為嚴重的是假冒偽劣和盜版行為的猖撅已經成為一種社會公害，成了不治之社會頑疾，難以根絕。所以，要構建社會主義和諧社會使社會生活在各方面都能井然有序，使我們的社會在各方面都能和i皆地得到發展，就必須在全社會領域崇尚誠實信用原則，要求一切進人市場的民事主體都能切實遵守誠實信用原則，講究信用，洛守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，共同創建一個良好的市場交易秩序，為社會主義和諧社會的創建打下良好的思想道德基礎。

總之，我們認識和崇尚民法的人法性質、私法性質和權利法性質，堅持民法的平等原則、意思自治原則、公平和誠實信用原則，對于我們創建和諧社會，實現民主法治，公平公正，誠信友愛，充滿活力，安定有序，人與自然和諧相處的社會具有十分重要的意義和重大作用。

篇4

一、商法價值的發展

（一）傳統商法價值

商法的產生源于商事習慣的產生，法國是最早進行商法成文化嘗試的國家，在西歐早期，商人們為了掙脫宗教勢力的影響以及封建制度的支配，為了更好地自由從事商行為，保護其階層的利益，逐漸地聯合起來組成了商事自治性團體。這種團體內部沒有強制機關，它們通過自治的商事規約解決商事糾紛，漸漸就形成了早期的商事習慣法。從它的歷史發展中我們可以發現，商法的產生是為了擺脫外來勢力的影響，能夠自由交易。但是，卻不能說他們追求的是效益，他們追求更多的是自由。

另外，從傳統商法的特點我們也可發現：第一，它具有國際性。當歐洲商法進入資本主義時，商法實現了第一次大的轉折，各國的國內商法取代了通行于歐洲的商法，但是古代商法的國際性烙印依然存在。第二，它具有實用性。這是商法區別于其他法律的主要特點。商法的產生主要是為了商事交換，對交換的內同在合同法中已經體現，則商法的規范就體現在交換的環節上。第三，它具有更嚴格的身份性。商人作為特殊的階層，通過自治的規范約束自己，同時保護自己。適用商法，要求主體具有商主體的身份和特征。傳統商法的特征顯示商主體追求的是正義、秩序等，通過一系列的商事法律規范形成墨成的行為。

商法的價值發展在不斷擴大，在不同階段不同的價值側重保護的對象不同，價值位階也不同，傳統的法律價值以秩序、正義和自由不斷升高。但是，從傳統商法到現代商法，商主體的地位不斷增加，追求的商法價值也不斷發生變化。

（二）現代商法價值

對現代商法和傳統商法的分界，不同學者有不同的觀點：有學者認為當西方市場經濟由自由競爭階段過渡到壟斷階段時，傳統的商法或叫經典商法結束，現代商法時代產生。隨著現代社會商的不斷擴張，交易方式的多元化，商法的價值也在發生變化：1.商法的交易效率至上。效率是每位商主體追求的價值，無論是個人效率還是社會效率，商事交易是以營利為目的。從最初的為了滿足自我的生活需要到現在的生活滿足，營利成為了商人共同的目的；2.交易安全同樣重要。防止和分散風險也十分重要，交易安全和交易效率實際上就是商法追求的最高位價的價值，它們是一個事物的兩個方面，兩者達到最佳的平衡點是現代商法的價值目標。3.包含效率與公平。效率和安全體現了商法的營利屬性，而公平正義則更多地反映了商事交易的社會屬性，效率和公平是商法價值中關于位階較為爭議的兩大價值，但也是商法中不可缺少的價值，基于商人這一特殊的階層，效率是他們追求的外在形式，效率之后考慮安全和公共利益。

現代商法價值在傳統商法的基礎上，無論從縱向還是橫向，它的內涵都發生了變化，從一般的法律價值到特殊法律價值的變化，效率與公平的交替變化，這表明商人地位的上升和商法意識的覺醒，這對我們社會的經濟轉型具有很大作用。

二、商法價值的內涵

商法的價值包括效益、公平自由和秩序。

（一）效益價值

效益是商法價值的核心，商法對效益的追求表現出就是鼓勵商事主體入獲得最大的經濟利益，培養商事主體商事活動中的積極性和創造性，從而促進社會主義市場經濟的發展。商事法律制度要求商事交易迅捷并追求法律效益，要求第一交易上的定型，包括交易種類的定型和交易客體的定型，這樣加速了商事交易的迅速便捷，節約了交易時間，減少了交易費用。在國際商事交易中，票據、提單和海運單等均采用統一的格式，這樣在交易中減少了交易糾紛；第二，采取短期實效主義，商法不同于民法，為了更好的交易，采取了短期實效主義。如票據法上的票據請求權，海商法上對于船舶債權人的先取得權，以及保險法上被保險人或者受益人，對保險人請求賠償或者給付保險金的權利等。效益價值是商法的最高價值。

（二）公平和自由價值

基于效益價值，商事行為具有很強的競爭性，為了防止惡性競爭，公平就存在關鍵作用。合理分配社會利益是商法中的公平價值。正如博登海默所說的“一個法律制度若不能滿足正義的要求，那么從長遠的角度來看，它就無力為政治實體提供秩序與和平?！币虼耍絻r值還表現在商主體之間可有公平的法律救濟。

商法中的自由價值可以參照《合同法》中的自由價值，表現在：商主體可以自由的選擇交易對象；在不違反法律的基礎上，選擇自由的交易方式，確定交易內容；可以自由地選擇解決交易糾紛的方式：調節、仲裁和訴訟等。

（三）秩序價值

秩序價值是現代商法中的一個創新，也是市場經濟條件下不可缺少的部分。商事交易與人們生活息息相關，其本身存在著風險性和不確定性，要減少這種不確定性和風險，就必須要合理地預見和有效地規避這種風險。為了維護商事主體的利益及其交易安全，國家通過公權力對商行為進行強制干預。國家對于商事交易的干預主要表現在：登記制度、外觀制度、信息披露制度等。

三、把握商法的價值尺度

法的價值在于能夠滿足人意欲通過法而實現的目的和追求，并因價值主體——人的存在而產生意義。美國著名法學家龐德曾說過：“人人都使各種價值準則適應當時的法學任務，并使它符合一定時間和地點的社會理想?！?/p>

（一）立足于經濟體制

經濟基礎決定上層建筑，商主體在國家的經濟發展中扮演著重要的角色，所以國家的經濟體制對商法的價值具有指導作用。

市場經濟（又稱為自由市場經濟）是一種經濟體系，在這種體系下的生產及銷售完全由自由市場的自由價格機制所引導，而不是像計劃經濟一般由國家所引導。社會主義下的市場經濟是自由發展的經濟，建立在平等的基礎上。這種自由平等競爭的經濟體制要求商法的價值建立在其中?，F代商法的價值包括效率、自由、平等等，為了促進社會的發展，商法價值的建構須在保障社會主義市場經濟正常運行的基礎上，保障商人的人權自由。

效益是商法追求的價值，也是現代人普遍認為的觀點。拉丁語中有一句格言：“哪里有貿易，哪里就有法律。”以營利為目的是商人的追求，也是市場經濟的追求。效益在平衡其他價值中起著重要的作用，理性的主體不是為了自由而自由行為，追求效益最大化才是其根本目標；同樣，商事主體認同接受外在秩序的約束，也是實現效益最大化的過程中的理性選擇。當然，商法的價值同樣需要正義、秩序和公平，市場經濟的發展史無約束的發展，學者張國鍵認為：“商事交易，固貴敏捷，尤須注意安全，如果只圖敏捷，而不求安全，則今日所為之交易，明日即可能發生問題，甚至于遭受意外之損害。”所以說，商法的價值需要立足于當時的市場經濟的特征，把握根本的價值內涵，確立商法的價值。

（二）商法調整對象的判斷

商法調整的是商主體的商行為，其實不管是商行為還是商主體，實質都是交易。通過商法調整對象的判斷，能更準確地判斷商法的位階。調整商主體，更多的把握的是公平正義；調整商行為即營利行為，則偏向效益價值。我國沒有統一的商法典，但我們從《公司法》、《破產法》等法律規范中發現，法律調整的是不同主體之間的交易行為，所以說商法不但以效益為價值，而且為了實現效益價值，在些場合某種程度上要犧牲其他價值為代價。

對商行為的定義，最主要的是商行為的營利性。與其他任何法律領域比較，商法更能表現出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響，商法的效益價值尊重商人之間的意思自治，交易中最為簡便的方法就是依據意思自治確立商主體交易過程中的內容和方式。因為當事人在意志自由的情況下，才能更好地發揮主觀能動性，去謀求利潤最大化。商法對某些商事交易事項做出這樣的規定，如公司法中公司章程的任意記載事項、票據法中票據的任意記載事項、保險法中保險標的價值的約定其宗旨即在于促使商事交易的簡便迅捷。

商法的其他價值在調整商法對象中也有很大的作用。對效率的不斷追求過程中，會出現不安定的因素，此時這些價值的作用便體現出來，且不違背法之本來目的。商法發展的過程，歷經了由商人法到商行為法的過程，在此過程之中，商法不僅規范了商事主體的行為，保障商事交易的安全，而且規范商業活動中的交易秩序。所以，商法中的價值存在著主次關系，效益價值統領著其他價值。

（三）區別民法的價值

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經濟社會快速發展帶動居民生活水平提高的同時也帶來了一系列信用缺失的問題，以染色饅頭、三鹿奶粉等假冒偽劣產品為代表的失信現象降低了民眾對企業等主體的信任度，反應出我國社會信用體系尚未完整的弊端。無論是市場經濟還是民商法，都必須通過信用來獲得可持續發展的動力，構建民商法的信用體系也成為趨勢所向，對引導我國經濟社會發展有重要影響。不斷完善社會信用體系機制可以提高市場交易的有效性和公正性，使得商業環境更加健康、科學，倡導民商法信用體系的構建是保護交易安全和促進經濟快速發展的必要手段，真正意義上實現社會城市守信的原則。

一、信用的法律概念和特征

（一）信用的民商法界定

民商法中對于信用界定主要是通過當事人對義務的履行程度來判斷。首先是針對有效的承諾和合同問題，這就要求法律上定義的民事主體要履行承諾和合同，與此同時還要擔負某些情況下的法律賠償。在諸多交易過程中，民事主體應該通過獲取交易一方的信息和情況來判斷其信用程度，這是防止交易欺騙和提高交易成功率的重要手段，民事主體履行義務和承擔責任的能力再次展現。使得民商法將信用的界定規范在任何民事主體的義務履行能力以及法律意義上對債務的負責任程度，社會體系會對民事主體的信用做出一定的判斷。

（二）信用的民商法特征

民事主體在意識上是往履行合同或承諾上傾向且實際上有承擔義務的能力可以視為民商法的首要特征。剖析信用的真正內涵，它代表著人們之間的社會經濟關系，所以擁有權力和履行義務以及負有債權和債務都是處于這種經濟關系范圍內。信用在民商法中的特征還表現在通過未來和預期來實現狀況分析，經濟利益的變化使得民事主體對其有一定的期望。信用在一定程度上等同于預期，商品等同于一定量的貨幣。在民商法上信用還具有一定的利益性，價值是判斷其高低的標準之一。

二、民商法信用的主體與客體

信用體系所涉及的內容和對象諸多，使得對信用內容的劃分更加明確，民事主體參與信用的評價，所以要充分站在信用主體為位置來考量這個問題，將信用置于民商法中以及引導后期信用主體所承擔的義務和擁有的權利都是很關鍵的一部分，所以通過企業、個人、政府三個信用主體來劃分主體和客體很重要。

（一）企業信用

企業所產生的社會效益為其奠定了在社會經濟基礎中的位置，身為民商事主體的法人還應該享受相應的信用權利以及承擔對等的義務。在符合相關法律條件下成立的企業主要是參與民商事經營活動，這就意味著它在行使權利和行為時也能有獨自負責債權和債務的能力，前提是擁有法人資格從事相關交易活動，對于企業而言是擁有信用的權利，同時在經營過程中也要維護合作者等其他人的權利，經過這一系列環節就會獲得信用主體的位置。企業擁有法人資格后便可享受相關制度權利，承認公司具有獨立的人格且將股東和公司的財產劃分清楚，保證執行股東有限責任制，這是企業為產權增值的有效途徑之一，而企業所生產的產品最終會轉換成貨幣。企業在從事經營活動時要維持公司人格的高尚性，使得資信更加可靠。如果企業做出抽逃資本等違背法人信用的事情則會根據相關制度取消公司的法人資格，那么信用主體的位置也會被取消，企業還要按照事情的嚴重性承擔相應的民事責任。

（二）個人信用

目前針對消費者所設置的信用系統是商家和金融機構在從事經營活動中為個人提供的一系列服務，以財物的形式來約定規定期限的償還形式，是商機、金融機構和消費者之間的信用關系。最早提出和實施個人信用體系的是歐美國家，使得國民經濟出現較大幅度的增長趨勢。個人信用的誕生可以很好的解決消費者供求的問題，同時能增強消費者的平均購買力我國對于個人信用體系的建設起步不久，但是發展迅速，在社會經濟生活中所涉及的個人信用問題較為復雜，單是靠參與者來維護來遠遠不夠，針對個人消費信用體系進行相關的法制建設是必然之路。

（三）政府信用

國家信用的高低在很大程度上都是由政府的行為來決定的，所以構建有效的社會信用體系就必須要有政府的參與。對于政府信用的定義更多的是指以中央或地方政府為代表的機構對社會所承諾支付的信用情況，以公債為代表，政府可以通過向社會籌集財務和貨幣，在限定日期內完成這種債務的償還工作。政府信用在很大程度上會決定著民眾對于政府部門的形象定位高低，這也使得社會導向更加明確。將政府信用建設作為整個信用體系建設中最重要的一步是完成企業和個人規范的前提。

三、民商法信用體系的構建

社會經濟轉型在帶動國家和社會發展的同時也帶來了一系列信用問題。市場經濟發展必須依賴于有效的社會經濟制度和信用制度。商事法律體系建設的過程中要通過不斷完善信用機制來完成市場經濟機制的建設，使得經濟和信用之間相互促進和影響。

（一）強化誠實信用原則的法律地位

《民法通則》將誠實信用作為從事民事活動的基本原則之一，然而其效力的發揮還需要在加強對債權法律等制度的建設和實施。在單行法中要不斷加強對城市信用基本原則的細化工作，提高有效性和可操作性很關鍵。強化誠實信用原則的法律地位可以獲得三方面的幫助，首先是能有效的區分民事活動雙方所享有的權利和義務，法律會清晰的界定出責任所在；第二是對于地方保護主義的處理，要避免政府干預經濟現象的出現，對于企業的長期發展也是不利的，不斷降低短期經濟行為發生的概率，對于政府而言也是規范自我和引導社會的一大舉措。最后是針對司法救濟制度的建設工作，要讓民眾接觸到一個透明的裁量過程，對于法律制度本身來說也是一個規范化、合理化的過程。

（二）建立信用體系的民商法律制度

1.信用權的構建

對于信用權的構建要建立在相關法律制度的基礎上；信用權要作為人格權的一類，使得法律對其的定義更加清晰明確。無論是自然人還是法人，都應該獲得信用權，并以此作為自身參與經濟活動的一個條件，同時能在法律保護的范圍內進行信用權的使用和維護，引導整個社會建立誠實守信的秩序，對于市場經濟的發展而言也是有益的。信用利益要依賴信用權來實現，民商法采取信用權保護措施的目的也在于此。目前對于信用權和構建信用體系問題也在民法草案中提出來了，信用權的構建必須通過硬性的法律制度來監督和完成，這是符合時展要求和經濟活動的一項舉措。

2.加強市場主體——公司的信用建設

市場主體要在不違反法律制度的基礎上行使權利和承擔義務，這是信用建設的根本，對于欺騙違約的事情只能通過法律制裁來解決。信用缺失的問題已經成為約束社會經濟發展的重要因素，而公司信用是組成社會信用體系的關鍵部分，法律建設要著重這方面的規范和引導。無論是債權人還是利益相關人，都會受到公司信用的影響，從社會交流和經濟發展的角度來說這是一個相互促進和影響的過程。對于自身義務的履行程度以及實際承擔債務的水平都是評判公司信用的重要標準，而“人”和“資”又間接影響著這兩個標準。在法律的參與下會對公司擬制一項人格，公司內部人員會決定人格的高低。動態的資產和靜態的資本組成了“資”的全部，使得公司信用需要“資”來進行鞏固。

3.建立和健全個人信用體系

經濟社會發展在很大程度上依賴于個人信用體系的完整程度。所以針對個人信用法律，首先要考慮到社會個體的權利問題，憲法要對個人權利以及信息收集渠道做出明確的規定。針對個人隱私保護方面的法律制度在我國還未真正意義上推出，只是概括在名譽權的范圍內，給信用信息體系建設設置了障礙?？紤]到個人信用資料的獲取以及使用都會關系到個人的隱私問題，包括個人的家庭情況和收入消費狀況等信息。要建立和健全個人信用體系應該通過解決隱私侵害和主動支配權的問題來完成，要保證個人信息置于法律保護的空間下，對于侵害情況作出相應的制裁。當事人對個人信息的溝通時間和方式都要絕對的選擇權。關于個人信息享受權利的問題勢必要通過法律的途徑來實施保護和處理，資料收集人針對個人信息收集的方式和目的，以及其安全性都是法律應該考核的項目；個人可以對自身資料進行查詢和修改，防止個人信息被非法使用和侵害，對于此類情況當事人具有有效的賠償請求權；要將救濟途徑納入個人信用體系中，使得權利侵害獲得相應的補償，對于資料收集人對個人信息的不法利用制定懲處的法律法規。

4.強化政府信用的導向作用

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一、民事環境公益訴訟原告資格的概念和特點

民事環境公益訴訟，是一定的機關、組織或個人為維護環境公共利益不受損害，針對民事主體致使環境遭到或可能遭到破壞的相關違法行為，依法向人民法院提起的訴訟。民事環境公益訴訟的原告資格，是指面對環境公共利益受到侵害或將受到侵害害危險時，主體有權利通過民事環境公益司法程序實現對環境公共利益的救濟。

民事環境公益訴訟的宗旨在于維護公共環境權益，而不是個別民事主體的私人權利，盡管其訴訟結果存在間接維護個體利益的效能，但仍區別于保護個體本身利益的訴訟。因此它與傳統民事訴訟中原告的區別有兩點：第一，它的原告資格范圍廣于一般的民事訴訟原告資格；第二，不僅民事訴訟法，其他的法律法規也明確規定民事環境公益訴訟的原告主體資格。

二、環境民事公益訴訟原告主體的域外規定

（一）英美法系

1.美國：

美國的環境公益訴訟制度主要由公民訴訟構成。該制度最早在1970年的《清潔空氣法案》中第304條中得以確定，即任何人（不論是受到直接損害還是間接損害）有權自己對任何人提訟。這一訴訟法案并未限制原告資格與該案的利益關系。它的確立體現在1972年的聯邦《清潔水法》中。該法采用了塞拉俱樂部訴莫頓案中“環境保護團體”的概念，首次以“環境保護團體”作為原告主體。同時，在2000年“地球之友訴雷德勞環境服務公司”一案中，法院對“該行為具體侵害社團成員”的條件適度寬限，原告只要證明特定涉嫌違反聯邦環境法律規定的行為對其所關注的利益造成了一定的損害，法院也可承認該啟動要件。

美國的公民訴訟模式賦予了個人或社會團體提起公益訴訟的權利，從而監督相關環境法律得以有效實施，有效地維護了公民的環境權。

2.英國：

英國以集團訴訟制度為主，即對于個人受到的侵害較少，使受害當事人難以出庭，可通過此方式將受害者們成立為一個訴訟團體，并記錄每個人的受侵害次數。20世紀60年代時集團訴訟制度也被廣泛運用到環境公益訴訟中。一般來說，公民起初不具備提起環境公益訴訟的原告資格，只能通過檢察長的名義就違法行為向檢察長請求并提訟，此制度又叫作“檢舉人訴訟”。此外，經檢查長同意，某些社會團體、國家機關等也具有了提起環境公益訴訟的原告資格。

（二）大陸法系

1.法國：

法國1860年的《民事訴訟法典》賦予了檢察機關對民事領域進行干預的權利，突出表現在涉及國家安全或是公共用地等案件中。除此之外，經政府認可具有訴權的社會團體也能參與到民事訴訟程序中。

2.德國：

德國的環境民事公益訴訟一般是團體訴訟制度，就是使得某一些行業團體有權實施訴訟。為防止訴訟泛濫，立法機構嚴格限制了團體訴訟的原告資格：其一，社會團體必須是合法性組織，并且事先成立；其二，團體應有一定規模；其三，團體須有以維護某種公共利益為目的固定章程。

三、我國環境民事公益訴訟原告主體資格的各種觀點

根據《民事訴訟法》、《環境保護法》及部分省市的暫行辦法的相關規定以及各派學者觀點，我國在司法領域中提起環境民事公益訴訟的原告主體主要包括檢察機關、環保行政部門、環保組織以及公民個人。這四類原告主體都具有各自的利弊。

（一）檢察機關

作為國家法律監督機關的檢察機關，在物質條件和法律能力上都具備先天性的優勢，但國內學者也對其提起環境民事公益訴訟提出了疑問。其一，我國尚無明確法律規定其可作為環境民事公益訴訟的原告提訟。其二，檢察機關作為法律監督者，以監督法律在民事領域的實施為目的，若其一旦作為原告提起環境民事公益訴訟則在身份上成了實施法律者，具有矛盾性，這將會破壞傳統的訴訟結構。其三，檢察機關在提起環境民事公益訴訟時不一定具有具備相關知識的人員。因此，有學者認為檢察機關只能通過行使上訴權、申請再審等權利尋求法院的裁決。

此外，有的學者提認為檢察機關可以作為環境公益訴訟的適格原告，但須受一定條件的制約。然而這種觀點仍被認為其不能提起環境民事公益訴訟。

（二）環保行政部門

環保行政部門作為環境監管機關，在環境污染類事件中是最具專業化的，但一些學者認為，其一旦擁有環境民事公益訴訟的訴訟資格則與其本身的職能相矛盾。環保部門本應處于社會公務事務管理者的地位積極行使其法定的公權力，對環境污染事件進行干預，發生環境侵權事件后依法處罰環境違法行為，但當其作為原告具有訴訟權利時，就會有利用司法掩蓋其應盡行政職責的嫌疑，這不利于社會對行政執法權力效力的影響，也會造成環保部門工作的懈怠。當然也有學者認為環保部門提起環境民事公益訴訟很可能是自身的確無法行使，并非怠于行使行政職權。

（三）環保組織

環保組織作為致力于環境保護的人們自發組成的組織，在訴訟的積極性上比公民個人有一定的優勢，但由于我國過多數量的社會團體以及訴訟的泛濫，環保組織的主體資格應當被制約。除了需具有固定的章程和一定的經費資助外，應當限制其成立年限，且應有完備的高職業化的法律人員。

（四）公民個人

按傳統訴權理論的觀點，公民個人是環境污染事件中直接的受害者，理應具有合理的訴權。然而現階段學者卻多數反對。其一，從新《民事訴訟法》第55條關于民事環境公益訴訟主體的規定能夠看出我國對公民作為適格原告的立法態度是反對的，2014年的《環境保護法》也沒有將公民個人納入到環境公益訴訟的原告資格范疇內，這可能是基于三個方面的考慮：一是公民個人欠缺訴訟能力；二是過高的個人訴訟成本及成本與收益失調；三是可能會導致訴權泛濫。綜上，基于目前我國的整體司法環境，該制度的缺乏一定操作性。

四、對我國環境民事公益訴訟原告資格制度完善的提議

（一）對新民事訴訟法進行司法解釋

新《民事訴訟法》第55條有關原告主體的規定太抽象，有必要進行探討并在法律條文中羅列出來?！胺梢幎ǖ臋C關”應當包括檢察機關和專門行政機關，后者如環境行政主管機關和環境資源保護部門；“有關組織”應當是環保組織等專門社會團體。

（二）建立有層次性的民事公益訴訟主體制度

參考國內外民事公益訴訟主體制度與我國現階段的法律環境，筆者認為，民事公益訴訟主體制度涉及到了原告類型之間的順位問題，應當以社會組織為第一序列的原告主體，行政機關緊隨其后，將檢察機關作為最后的門檻，摒棄公民個人的原告主體資格。

1.社會組織：

將社會組織作為民事公益訴訟第一序列適格原體現了民事訴訟中的私法自治。相比作為國家公權力的檢察機關和行政機關，社會組織在私法領域出現與私法自治所倡導的更為契合。民事環境公益訴訟領域的社會組織以環保組織為主要，因其自身的法定職能與專業性，環保組織在解決民事環境公益訴訟問題上有著不可比擬的優越性。然而現階段環保組織的資格應當受到制約否則后果就是社會組織越來越多，訴訟成災。

2.行政機關：

民事環境公益訴訟領域的行政機關主要指環保機關。雖環保機關具有行政權，可以處罰侵害環境的行為，但此行為有時并不利于環境公共利益，因此應當賦予其提起民事環境公益訴訟的權利去解決行政處罰亟待解決的問題。當侵害環境行為出現時，若其行政處罰對于環境利益并無益處時，便可將環保組織列為共同原告進行，需要注意的是，環保機關可以自己提訟的唯一情況就是，環保組織遲遲未。

3.檢察機關：

檢察機關作為民事環境公益訴訟適格原告在我國并無太多爭議。然而檢察機關的原告訴訟資格同樣需被制約。我國的檢察機關是監督法律的實施情況的機關，一旦有了侵害環境的行為，檢察機關的職責是督促環保組織與相關環保行政機關及時提起公益訴訟，只有在二者都不提訟時，檢察機關才作為原告適格主體進行訴訟。

4.公民個人：

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學者一致公認胎兒利益應受民法保護，但民法保護胎兒的依據是什么卻眾說紛紜。探討該問題對解決我國目前在胎兒保護問題上的立法空白將大有裨益：既能解開胎兒利益為何應受民法保護的困擾，又能合理確定我國未來民法典保護胎兒利益的立法模式，

一、民法學界的理論觀點

法學界關于胎兒保護的理論基礎中比較有影響力的學說有權利能力說、法益說和權利說。

（一）權利能力說

“民事權利能力”是大陸法系民法的基石，用以確定民事主體資格，有權利能力者有民事主體資格，享有民事權利，承擔民事義務。該說沿襲大陸法系民法傳統，認為決定胎兒利益能否得到民法保護的關鍵在于是否承認胎兒具有民事權利能力及承認胎兒有多大范圍的權利能力：承認胎兒有完全權利能力，則胎兒能獲得全面的民法保護；承認胎兒有部分權利能力，則胎兒僅在特定情形下方能得到民法保護；否認胎兒有權利能力，則胎兒不能獲得民法保護。該學說在部分大陸法系國家民法典中得到印證，并因此形成三種關于胎兒利益保護的立法體例：

1．總括保護主義。認為只要胎兒活著出生，即具有和自然人一樣的民事權利能力。如《瑞士民法典》第31條：“子女，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力。”

2．個別保護主義。即并不概括承認胎兒的權利能力，僅在特定情形下，如損害賠償、繼承等承認胎兒具有和已出生的自然人一樣的權利能力，便于胎兒行使權利。如《日本民法典》第721條：“胎兒，就損害賠償請求權，視為已出生。”《德國民法典》第1923條：“在繼承開始時尚未出生但是已經受孕者，視為在繼承開始之前已出生?！?/p>

3．絕對主義。即否認胎兒具有任何權利能力，堅持自然人民事權利能力始于出生的理論。如我國《民法通則》第9條：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務?！?/p>

（二）法益說

有學者認為權利與其他法益有劃分之必要，權利僅限于名義上被稱作權利者，屬于廣義法益的核心部分，其余民事上的利益均稱其他法益。 究竟何謂“法益”，學者至今未能達成一致，但“法益說”卻在眾多理論中脫穎而出，受到諸多學者的追捧。

德國民法理論中將法益說稱之為“生命法益保護說”，并在司法實踐中用作保護胎兒利益的判決理由。如“醫院輸血案” ，該案中，被告上訴稱本案不能適用《德國民法典》第823條第一款 的規定，因為“不法侵害他人”應以侵害前有一個未受侵害狀態的存在為前提，而本案侵權行為發生之時，原告尚未受胎或出生，并沒有一個得受侵害之未受損害狀態的存在。生命法益保護說則認為該規定中所稱的“生命、身體、健康、自由”屬于生命法益，與“所有權或者其他權利”不同，生命法益本身并非權利，對所有權等權利而言，法律設有明確的界限，對權利的損害須以權利在此之前已然存在為前提，而生命法益是先于法律而存在的，任何對人類自然成長的妨礙或剝奪，都構成對生命法益的侵害。 胎兒利益屬于生命法益，任何人對生命法益均享有不受任何妨害或阻礙的權利。

我國目前受學者歡迎的是以楊立新教授為主要代表提出的人身權延伸保護說，認為當民事主體享有民事權利能力時，其人格利益和身份利益通過人身權而享有、維護、支配；當民事主體還未出生前以及消滅以后，作為權利主體是不存在的，但圍繞人身權而存在的先期人身利益和延續人身利益是客觀地存在于世的，這些法益與人身權利相互銜接，構成自然人完整的人身利益。立法者不承認其為權利，但承認其為合法利益，并予以法律保護，因而成為法律保護的客體。 其核心思想仍是法益說。

（三）權利說

該說從民法保護胎兒的目的出發，既然法律保護胎兒是為了保護未來民事主體的合法權益，結合胎兒與自然人之間的關聯性，考慮到司法實踐中關于胎兒利益保護的案件多數是自然人就其胎兒期的損害提起的，因此，不規定胎兒的權利能力，法律可直接規定胎兒的民事權利，同樣可達異曲同工之效果。 前提是胎兒須在活著出生后方可行使其在胎兒期的權利。該學說在部分國家民法典中得到印證，如《德國民法典》第1條規定：“人的權利能力，始于出生的完成?！眻猿秩说臋嗬芰κ加诔錾?，第884條卻規定：“撫養人被殺時，其應受撫養之第三人，雖于其時尚為胎兒，對于加害人亦有賠償請求權。”承認了胎兒的損害賠償請求權。

德國著名法學家Larenz認為：“一個生物有機體于出生前所受之侵害，對此發展中生物體之形成及功能所生不利之影響，于其出生后，仍會繼續。于此情形實可認為一個人因受出生前不利影響之作用，致其健康遭受侵害。民法第一條僅規定，人之權利能力始于出生，并未規定其作為生物體之存在，亦始于出生。關于此種對人之生命于出生前階段所為自然侵害而生之損害賠償請求權，須有一個因出生而取得權利能力、權利主體之存在，固不待言。” 當侵權行為發生時，案件所涉及的問題不是胎兒所受損害的賠償，而是一個生而患有疾病、殘障的人所受損害的賠償。因此，法律可根據胎兒懷于母體期間所可能遭受損害之情形，確定胎兒相關人身權利和財產權利，當胎兒活著出生后，即可以其名義就胎兒期所遭受的侵害請求損害賠償。

二、對民法學界學術觀點的評析

（一）權利能力說評析

以權利能力作為民法胎兒利益保護的理論基礎，符合大陸法系民法傳統，堅持了民事權利能力制度根基，有利于維持法律體系的完整，易于為大陸法系學者所接受，而且該說無需確定胎兒利益的具體范圍，解決問題方式相對簡單，能更為全面保護胎兒利益。因此該學說在相當長的一段時間里成為學界主流觀點，現在仍有較多學者贊成該學說。但胎兒畢竟是尚未出生的“人”，賦予胎兒權利能力，在現今權利能力制度下會產生許多問題：

1、我國《民法通則》第9條明確規定自然人民事權利能力始于出生，以“出生”的法律事實作為自然人享有民事主體資格的條件，尚未出生的胎兒屬于母體的一部分，當然不具有民事權利能力，若承認胎兒具有民事權利能力顯然與現行法律規定相矛盾；

2、民事權利能力又稱為民事權利義務能力，包括民事權利能力和民事義務能力，承認胎兒有民事權利能力，根據權利義務一致性原則，確定胎兒享有民事權利的同時，為胎兒設定義務成為可能，而使胎兒承擔法律義務與法律保護胎兒利益的初衷不符；

3、確認胎兒權利能力，全面保護胎兒利益可能動搖我國計劃生育國策：胎兒具有權利能力，其生命利益當然受法律保護，其結果將意味著胎兒中途夭折時（流產）會將引起侵害生命權（甚至殺人罪）的法律運用，這顯然與我國計劃生育國策和優生優育的政策導向不相容。

基于對胎兒權利能力引發的種種問題的擔憂，有學者反對將民法保護胎兒的基礎建立在權利能力之上，認為“如果在胎兒利益的保護上仍固守權利能力制度，不僅難以周到地保護胎兒的利益，而且會因固守權利能力制度而限制法律的進步與發展?！?有學者甚至因而對權利能力存在的合理性提出懷疑，如曾世雄先生認為，權利能力的設置并非為民法上不可或缺的制度。

（二）法益說評析

法益說理論來自于司法實踐，具有實效性優勢，且該理論有較強的“理性主義”傾向，具有自然法的特點，適用范圍靈活，英美法系國家和部分大陸法系國家運用該理論在個案中成功解決了胎兒損害賠償問題，我國司法實踐中也曾以此為基礎，較為成功地解決了死者利益保護問題。但筆者以為，該學說也存在許多問題：

1．法益說理論過于抽象，與法律規范所要求的嚴謹性不符。學者目前在“法益”的界定及其與“權益”、“權利”、“利益”之間的關系上還存在很大分歧，尚未形成共識?！胺ㄒ妗币辉~本身抽象性強，難以準確界定其適用范圍，將其作為法律術語用于保護胎兒利益，與法條本身的嚴謹性要求不符。

2．法益說可操作性差，給司法實踐帶來難題。該說來自于司法實踐，為解決現實問題而形成的理論，缺乏理論根基。其以胎兒為生物學上的生命及胎兒與人的關系作為論證基礎，過于理論化，與倫理道德的聯系過于緊密，難以在訴訟中得到正確運用。而且該說適用范圍的廣泛性使得法官自由裁量權缺乏有效規制，在我國目前法官專業素質普遍不高的情況下，很難在司法實踐中正確運用該理論解決實際問題。

3．法益說理論所解決的重點問題是法律為何要保護胎兒利益，強調因胎兒享有法定利益而當然受法律保護，而就如何保護問題卻始終未能明確說明。民法如何確認胎兒該項法益，胎兒該項法益存身何處，在大陸法系國家立法傳統下，法益說難以給出確定答案，其理論也難以融于大陸法系民法體系之中，使得其所謂胎兒“法定利益”師出無名。

（三）權利說評析

“權利說”得到部分學者贊同，也在部分國家的立法中得到肯定，原因在于此觀點繞開了權利能力制度因“出生”的限制在胎兒保護問題上所表現出的無能乏力的窘境，通過比較分析各國司法判例和實踐經驗，根據胎兒利益保護的實際需要，明確、具體地解決了胎兒哪些利益應受法律保護的問題，個案上彰顯了公平與正義的法律理念。但此觀點也并非無懈可擊：

1．權利說理論以英美法系國家判例法為基礎，有針對性地解決胎兒的權利范圍問題，對于以成文法為傳統，在人格、權利能力體系下構建人法制度的大陸法系國家而言，權利說并未從根本上說明胎兒何以能夠享有該權利，缺乏理論基礎，其是否能真正解決胎兒利益保護問題，在大陸法系國家充分發揮實際作用還值得懷疑。

2．權利說難以全面保護胎兒利益。該說大致確定了胎兒的權利范圍，在法律適用上簡單明了，但畢竟立法者受立法水平及社會發展狀況的限制，難以窮盡對胎兒權益的羅列。各國法律條文的多寡，內涵的大小體現出各國胎兒利益受保護的范圍的不同：《德國民法典》規定了2項（繼承權、損害賠償請求權）、《日本民法典》規定了3項（損害賠償請求權、繼承權、受遺贈權）。實踐中德、法等國家司法不斷突破原有法律規定的權利范圍，人們圍繞胎兒到底應該享有哪些權利而爭論不休，由此可見該說具有明顯的適用局限性。

3．權利說中提及的權利主要為請求權，如胎兒損害賠償請求權，是以侵權責任法為切入點，以侵權責任的構成要件為標準來判斷是否構成對胎兒利益的侵害，胎兒是否具有權利能力問題似乎并不在討論范圍內，但實際上仍存在一個類似問題，即侵權責任的成立，是否以侵害行為發生時存在一個具有權利能力的被侵權人為要件。享有民事權利應以取得民事權利能力為前提，自然人何以享有胎兒期的民事權利是法律確認胎兒權利時必須明確的。

三、我國民法保護胎兒應采用的理論基礎

法益說和權利說都具有一定的合理性，但都未能以法律主體為核心構建解決機制，與近現代民法所極力捍衛的主體人格獨立、權利本位的理念相悖。相比之下，筆者認為權利能力說更能從根本上解決問題，我國未來民法典可采權利能力說解決胎兒保護問題，但需就權利能力作技術處理，即堅持“活著出生規則”，胎兒只有在活著出生后，方可取得其在胎兒期間的權利能力。理由如下：

1．肯定胎兒的權利能力，確認其民事主體地位，是現代民法民事主體制度發展的必然趨勢。權利能力的演變過程就是人類解放的過程，即人從完全不具有權利能力（奴隸），到具有部分權利能力（“半人”），到具有完全權利能力（民法自然人）。 從民法確認民事主體的進程來看，民法并非自始就將現實世界的一切實體都確立為法律關系主體，都賦予其權利能力的，而是在立法政策的作用下，依其特殊認識選擇一定的實體。 民法確認胎兒的民事主體地位，是因為胎兒雖在母體之中，但他終究要脫離母體而獨立，成為民法上的獨立“人”，對胎兒利益予以保護實際上就是對法律“人”的保護。隨著現代人權理論的發展，部分國家或地區已經在立法上確立了胎兒的主體地位。

2．部分學者基于權利能力的束縛所主張的權利能力無用論，筆者不能茍同?！皺嗬芰Α备拍钍紕撚诘聡?，是對古羅馬法中“人格”這一更偏重于哲學意味的概念的替代，“任何人……既有權要求別人尊重他的人格，也有義務尊重別人。” 只是權利能力相對于人格而言，含有更多技術上的考慮，權利能力的本質內涵是體現法律對人性的尊重與肯定，而非簡單的哪些主體適用民法，哪些主體不適用民法的問題。胎兒盡管還不是法律意義上的“人”，但從受孕時起，他就是一個獨立的，區別于母親的生物體，其與母親的相對獨立性決定了法律不能否認其具有部分人格，不能否認對其利益進行保護。

3．以“活著出生規則”限定胎兒的權利能力符合理論及實踐需要。探討胎兒的權利能力問題并非純粹為了保護胎兒，而是保護未來民事主體的民事權益。法律作為沖突的處理規則，若其不能有效地保護公認的需要保護的利益，就應質疑其設計的合理性，并予以完善。在胎兒利益保護問題上，我們無需狹隘地理解權利能力始于出生規則，也無需為保護胎兒而對權利能力制度肆意地摧毀，僅需在胎兒權利能力問題上附加“活著出生規則”即可使因賦予胎兒權利能力所帶來的諸多問題引刃而解。

（1）有學者認為賦予胎兒民事權利能力有悖權利能力始于出生的法律邏輯。事實上，在胎兒權利能力問題上，堅持“活著出生規則”，使其與自然人民事權利能力始于出生的傳統說法相吻合，既保護了胎兒利益，也維護了大陸法系民法概念的嚴謹性和民法理論體系的完整性。分析大陸法系國家民事立法就會發現，只要涉及胎兒利益保護，都無一例外地附加規定“出生”或“非死產”條件。

篇8

攤販是指于戶外的一定范圍一定時間內依法經營的個體經營者。2009國務院《個體工商戶條例（征求意見稿）》明確規定流動攤販可以登記成為個體工商戶。但是在2011年11月1日實行的新《個體工商戶條例》中并沒有采納這一條。只是第29條規定：“無固定經營場所攤販的管理辦法，由省、自治區、直轄市人民政府根據當地實際情況規定。”可見現如今攤販的法律地位十分微妙。一方面他們要作為行政相對人防御來自公權力的不法侵害。另一方面他們又處于沒有主體經營資格的地位。正是在這樣的法制背景下筆者試圖為攤販存在的正當性證成，以期為立法奠定理論基礎。

一、基于外部性理論分析

（一）“外部性”定義

經濟學上的“外部性”問題是一個難以用概念界定的范疇，所以很多時候甚至避而不談。

但對于該定義可從兩方面界定，一方面是從外部性的產生主體角度來定義；另一方面是從外部性的接受主體來定義。前者如薩繆爾森和諾德豪斯的定義：“外部性是指那些生產或消費對其他團體強征了不可補償的成本或給予了無需補償的收益的情形?！焙笳呷缣m德爾的定義：外部性是用來表示“當一個行動的某些效益或成本不在決策者的考慮范圍內的時候所產生的一些低效率現象；也就是某些效益被給予，或某些成本被強加給沒有參加這一決策的人”。所以對于一方主體恒定的外部性問題存在正外部性和負外部性，前者有利于該主體使得其生產成本被無形轉嫁給他人，后者則是沒有任何回報的承受他人的成本。上述兩種不同的定義，本質上是一致的。即外部性是某個經濟主體對另一個經濟主體產生一種外部影響，而這種外部影響又不能通過市場價格進行買賣。前述兩類定義的差別在于考察的角度不同。大多數經濟學文獻是按照薩繆爾森的定義來理解的。

（二）攤販是外部性的受體

城市化高速發展的中國伴隨國家產業政策向工業的傾斜，使得長時間里國家財政支出大量流向高新技術，各種社會保險和福利待遇上農村人口都無法和城市人口相提并論。另一方面伴隨大規模的集體所有土地國有化，農村土地被廉價的、無返還性的剝奪，這使得大量農村人口“被城市化”了。他們沒有專業知識無法進入工業領域，所以從事小買賣是一個不錯的選擇。所以從自由和公平角度講正是國家的宏觀調控使得資源的分配違背市場規律，社會不同行業收入分配不合理，衍生出從事攤販行業的這些社會弱勢群體。攤販正是國家宏觀調控的外部性受體。

（三）攤販是外部性的主體

給予攤販營業的權利的同時也要看到攤販經營帶來的外部性問題，這是從攤販作為外部性的產生主體角度講。攤販經營擾亂正常的公共秩序，影響公共交通，存在欺騙消費者，污染環境的問題，而且由于其很多沒有固定的營業場所以索賠幾乎不可能，對于環境污染更是將經營成本直接轉嫁給政府和他人。

攤販存在的正當性也就在于其是市場發展產生的結果，其產生了負外部性的同時，也是外部性經濟發展的承受主體，所以攤販的存在是市場主體自由發展尋找出路的結果，如果人為的過分行政干預，試圖抹殺這一主體存在的必要性，必將違背市場規律，構成對公民自由財產權的侵害。

二、基于公共選擇理論分析

在經濟活動中，經濟學家認為我們思考問題必須基于“經濟人”假設，將每個市場主體都想象為趨利避害，只追求利益最大化的人。而公共選擇理論認為在政治過程中，政府同樣要被視為一個理性的經濟人。政府管理者負有提供不同種類公共產品的義務，管理者為了維護自身統治秩序需要獲得最廣泛的公眾支持，但是政府資源有限，于是需要在不同公共產品之間做出權衡。以期獲得最廣泛支持，即實現帕累托最優。

一方面政府負有維護社會公平正義，保護弱勢群體利益的義務，所以為攤販提供生存發展的空間是其當然的職責。從事攤販的主體主要是處在貧困線邊緣，缺乏穩定收入和社會保障的人，政府對這些人給予政策上的保護是憲法上平等權的體現。攤販的存在在某種程度上緩解了城市失業人員的就業壓力，解決了部分低收入人群的生活問題，給市民日常生活帶來很大的便利；這些人與攤販構成一個穩固的利益集團和供給鏈條，使得攤販獲得生存空間。

另一方面攤販現象也帶來了如占道經營、影響交通秩序、污染環境、影響市容、經營商品質量得不到有力保證等諸多問題。所以政府又負有維護交通秩序，城市衛生，維護消費者權利等多方面的職責。這些職責也構成一種公共產品，其需求者與攤販存在利益沖突，政府需要從中衡平。

這些不同社會主體之間形成了不同的利益集團，在他們之間，對于公共產品的需求存在沖突或優先順序考慮。那么如何在這種沖突中實現利益最大化，以獲得最廣泛民眾支持就是政府管理者要考慮的問題。為了獲得最廣泛的群眾支持，執政者會選擇對待攤販的態度，并采取不用的執法措施。這種態度和措施作為一種變量必將影響社會公眾對于管理者的支持度。而在支持攤販與取締攤販兩個極限取值之間必然存在一個帕累托最優解，那將決定攤販在多大程度上存在。而作為支持和取締這兩個極限取值都不會成為這個帕累托最優，這是經濟學上的常識，正如上文所述因為此兩者所耗費的資源同樣趨向于極限，從成本效益分析將也不會成為管理者的選擇結果。而且這兩種選擇必將失去一部分公眾的的支持。所以從公共選擇理論角度講攤販的存在是一個理性管理者的不二選擇，他的存在只存在一個自由度多大的問題。

三、基于營業權分析

“營業權是指民事主體基于平等的營業機會和獨立的投資主體、營業主體資格，可以自主地選擇特定產業領域或特定商事事項作為其主營事項進行經營、從事以營利為目的的營業活動而不受國家法律不合理限制和其他主體干預的權利。營業權的基本內涵包括營業機會的平等享有、營業資格的自由取得、營業領域的自由選擇、營業事項的自主決定，營業方式的自我決定、經營管理的獨立決策以及營業侵權的救濟等。營業權作為一種民事權利具有典型的私權性質，是民事主體財產自由權在營業領域的展開和擴張，是一種與就業權具有等值意義的個體經濟發展權。” 國際公約《經濟、社會、文化權利公約》中規定“人人應有機會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權利?！?/p>

從維護公民的財產權的行使上講，公民有權決定自己的財產如何處分和增值。國家不僅具有保護公民私有財產不受侵犯的職責，同樣負有消極不作為，維護公民合法處置其資產的義務。物權包括占有、使用、收益，處分的權利，對收益權的侵害同樣是一種違法。但是營業權更加側重于從動態角度分析民事主體獲得財產，處置財產的權利，而物權則側重從靜態角度反應主體對財產的支配權屬性。

我國承襲歐洲大陸法系以物權法為首，構建保護公民私有財產權的法律體系，然而這種靜態法律秩序的維護，其實是對社會秩序這一法律最低位階價值的維護。從法律價值角度講實際上秩序并不能作為一種獨立的價值而存在，一個社會追求的秩序必然是一種自由的或是平等的，或是有效率的秩序。所以可以說歐洲大陸法系維護的秩序尚缺乏一種價值追求，它處在一種價值中立的角度。也正因此在私有財產權保護上無法在動態上給出一個直觀的態度。因為動態的財產權行使總是涉及社會公共利益或是第三方利益。正如攤販問題涉及的外部性問題一樣。國家在法律制度上沒有一個價值取向，使得攤販問題類似一個自然法問題在實然與應熱之間產生沖突，不同人卻又都能得出不同的但又合理的解決方法，這也正是攤販這一主體現在存在的尷尬所在。上述外部性和公共選擇理論都試圖說明這一問題。

可以說正是這種法律體系使得我們對于攤販的營業權長期無法給出一個正確的認識，各個地方對于流動攤販的態度也是千差萬別。無法認識攤販營業行為是其財產權行使的結果，從而掩蓋國家干預的不法性。

四、基于法律主體的層次發展理論分析

所謂商主體的層次發展理論是指伴隨商事主體的經營規模的擴大和信用度的需求，法律設置不同的商事主體制度以適應其業務發展需要和資金需求。李建偉教授在《對我國商個人立法的分析與反思》一文中認為從小商人和農村承包個體戶到個體工商戶再到個人獨資企業是商個人層次發展的路徑。從小商人到個人獨資企業，商人發展經歷自由登記到強制登記，從無名商個人到有名商個人，從非組織商個人到組織商個人。所謂無名商主體是指在法定的商主體形態之外，擁有營業權從事營業活動的民事主體。攤販就是無名商主體的典型代表。攤販營業簡單，成本低廉，對于沒有資金的自然人從攤販做起開展商事活動是個不錯的選擇。從法律主體的層次發展理論講攤販制度的存在是一國商事制度的基石，在其中蘊含了大量的潛在商主體，他們對市場經濟起到激活和鼓勵的作用，有利于市場主體的優勝劣汰。

但是現今我國《民法通則》中卻規定自然人開展營業活動必須取得核準登記，實則沒有區別商事主體登記和商事營業登記。自然人是必然的商事活動主體其主體資格不證自明，這與法人這一擬制主體不同。法人從事營業活動必須進行主體登記，然后才能取得營業登記的主體資格?！暗珜τ谏虃€人而言，由于自然人的法律身份乃是天賦的，無須登記，所以不存在主體登記程序。又由于自然人的營業權乃是憲法、法律賦予的基本民事（商事）權利，所以商事登記的意義在于確認商個人的營業資格，排除由于公務人員身份等原因不得從事營業的人，向公示其經營信息，為社會公眾提供最低限度的保護?！?所以從商自然人到商法人、從無限公司到有限公司、從人合到資合，是商事主體發展的層次需要。

筆者認為李建偉教授的觀點值得借鑒，實際上對于攤販來說發展到一定的程度試圖通過商事登記來彰顯自己的商業信譽、取得商號是很有必要的，而對于營業額達到一定程度的強制其進行商事賬簿記載并開征適當的營業稅也是合適的。所以從維護商人自身利益以及維護市場安全角度對于達到一定規模的有固定的經營場所的小商人允許其自由登記為商人并受商法調整符合實質正義。

實際上在我國商事法律制度中對于層次發展理論缺乏應有的認識。在商個人上如此在公司法人上同樣如此。依照我國公司法的規定對于有限責任公司和股份有限公司之間的轉化缺乏法律調整規范，而在一人有限公司與有限責任公司之間更是規定一人有限公司的注冊資本為實繳資本且高于有限責任公司。這樣的制度安排缺乏靈活性，使得法律的調整和商主體的層次發展存在沖突。這樣的制度設計與法律主體層次發展理論完全相違背。

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一、我國商事法律制度構建的現狀

1.我國商事組織法律制度。我國商事組織法律制度主要包括：公司法律制度、合伙企業法律制度、個人獨資企業法律制度和其他企業法律制度。表現為具體的單行法規為：《公司法》、《公司登記管理條例》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》、《全民所有制工業企業法》、《企業法人登記管理條例》、《商業銀行法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》。

2.我國商事行為法律制度。我國商事行為法律制度包含以下方面：證券法律制度、票據法律制度、保險法律制度、海商法律制度、破產法律制度和其他商事行為法律制度。與之相對應的商事單行法規有：《證券法》、《票據法》、《保險法》、《海商法》、《破產法》、《信托法》、《擔保法》和《合同法》。

商事法律制度是一項古老的法律制度，但在我國還是一項年輕的法律制度。在高度集中的計劃經濟體制下，沒有也不可能有商事法律制度。在我國，商事法律制度的建立得益于改革開放，特別是得益于實行社會主義市場經濟體制。黨的十八屆三中全會強調市場在資源配置中起決定性作用，無疑也是對我國商事法律法律制度進一步完善的需求。然，我國現行的商事法律制度仍然存在許多不足之處。

二、我國商事法律制度的缺陷

1.立法分散，缺乏“形式商法”。首先，雖然我國現行的商事單行法可以分為商事組織法與商事行為法，但各單行法之間處于分散的狀態，缺乏協調性。

其次，每個單行法調整的是商法中某個具體領域的商事關系，至于商主體、商行為如何界定？以及商主體與商行為所具有的一般性特點都沒有相關法律予以規定。

自清末變律以來，我國只是頒布了一個未及實施的《大清商律草案》，從未制定過一部商法典或類似的立法文件。這并不意味著符合我國社會主義市場經濟發展的需要。商法相較民法而言是特殊法，然，相較具體的商事單行法而言為一般法。商事關系不同于民事關系，商事行為不同于民事行為，商法的價值目標也有異于民法的價值目標。商法應該效仿《民法通則》，制定一部總則性的商事規定，對現存的商事單行法規起統率作用，也對商法的一般性問題予以規定。

2.有關商事登記的規定混亂。商事組織法是商法的重要組成部分，也是我國現行民法規定與商法規定的重要區別之一。商事登記法在商事組織法中占有極為重要的地位。目前，我國并沒有制定一部系統的《商事登記法》，有關商事登記的規定散見于各類規范性文件之中。主要有：《個人獨資企業登記管理辦法》、《合伙企業登記管理條例》、《公司登記管理條例》、《企業法人登記管理條例》及其實施細則等行政法規與規章。其中既有關于個體工商戶的登記立法，也有關于企業法人的登記立法；既對登記中出現的專項問題予以規定，又根據不同企業形式予以特別規定。這些規定相互之間并沒有協調性，整體處于混亂的狀態，且相互之間存在重復與沖突的現象。

三、我國商事法律制度的完善

1.制定一部《商事通則》。我國學者對商法的立法模式早就進行了探討，但并未形成統一的定論，而是以多種學說告終。這些學說分為：一，主張制定商法典，實行民商分離，以徐學鹿教授為代表；二，以梁慧星教授為代表的絕大多數民法學者或部分商事部門法學者主張民商合一；三，超越民商分離與民商合一，主張制定《商事通則》，以江平、王保樹教授為代表。主張民商分離，在民法典之外單獨制定一部商法典的觀點，受到許多學者的反對。因為我國已經有了多部商事單行法規，如果另外單獨制定一部商事法典含括所有的商事法律制度，從我國的立法現狀及法典編纂的可行性角度來說，可能性不大，而且也沒有那個必要。主張民商合一的觀點抹煞了商法與民法調整對象的區別，由于商事關系的特殊性致使再宏大的民法典都不可能對商事法包容無遺。

基于我國商事立法分散的現狀，制定一部《商事通則》，是最明智的選擇。它既尊重我國現有的商事單行法規的規定，對它們之間的關系進行梳理，又針對商事主體與商事行為所具有的營利性特征予以規定；在彌補商事法律制度空白的同時，對現有的商事單行法規起到統率作用。

2.制定一部《商事登記法》。我國的商事登記制度在價值取向和制度設計上，帶有濃厚的計劃經濟色彩；前置審批程序因缺乏有效的法律約束而泛濫；對商事登記的具體規定立法層次不高，多為行政法規與規章，且相互之間存在重復、沖突的現象，并沒有形成一個協調的體系。

在市場經濟目標已經厘定，市場經濟體制已基本確立的今天，現存商事登記制度與我國經濟發展狀況、市場化改革方向之間的沖突愈發明顯，并已淪為經濟發展的桎梏。對商事登記進行統一立法，規范商事主體的登記制度已經是完善商事法律制度的必然要求。

針對我國商事登記制度中存在的問題，我國應以法律的形式制定一部《商事登記法》。同時，我國制定的該部《商事登記法》應采用系統化的立法體例，摒棄過去單純以所有制的性質、投資主體的國籍、企業規模、地域等為標準，對商事登記的要求、內容、程序作出分門別類規定的作法，改用統一的標準規定商事登記制度所調整的范圍。

參考文獻：

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[3]折喜芳.商事登記制度的立法完善.河北法學，2005年，第2期.

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論文摘要 伴隨著國家市場經濟體系的深入推進，市場誠實信用逐漸成為了社會關注的重點話題，加之頻頻發生信用問題，使得市場經濟中誠實信用矛盾和問題紛紛暴露出來，要保證市場經濟的穩定持續發展，使社會信用體系構建起來，為此，加強民商法中誠實信用原則的完善成為關鍵，本文基于市場經濟體系下，對誠實信用原則內涵進行了再認識，同時對完善路徑進行了探索。

論文關鍵詞 民商法 誠實信用原則 完善路徑

民商法是市場經濟體系中一個非常重要且基本的市場經濟法律制度，其充分展現了市場經濟的本質要求和內在規律，自愿、平等、誠實信用以及公平等是民商法的基本原則，其中誠實信用被稱之為民事法律關系帝王條款，并受到司法實踐和民法理論的高度關注，自從誠實信用原則被納入我國民商法中以來，不少專家學者就誠實信用原則內涵進行了探索，對其內涵的爭議也始終未停止過，盡管各方所持觀點不同，但卻具有不同的理論價值，并將誠實信用原則的內涵從各個不同的方向被揭示出來，但這也從各個角度將誠實信用原則的各種問題反映出來。

一、誠實信用原則的內涵

城市信用原則早期被成為“善意原則”，是一種來自羅馬法的原則，伴隨著中國經濟體制的改革，社會發展的轉型，誠實信用原則也逐漸成為市場經濟體系中非常重要的原則，同時也是我國最根本的道德原則，且因其重要性被納入到民商法中。誠實信用主要是指當事人在市場經濟體系下根據市場經濟制度互惠性實施經濟來往，同時在締約合同時，彼此也要非常誠實，并嚴格按照彼此的合同約定執行合同內容。在對民商法誠實信用原則的探索中，語義說、雙重功能說和一般條款說等學說觀點各不相同，但不同學說都有著不同的優缺點，但均紛紛表明了誠實信用原則對當事人在民事活動中的行為進行規范的特點，當事人行使權利的過程中，必須懷著城市善意的態度，嚴格履行自身的義務信守承諾，只有當事人之間的來往互活動遵從經濟交易道德，才能夠使利益矛盾得到平衡?。此外，誠實信用原則在填補法律漏洞上同樣具有重要作用，在進行司法審判的過程中，若出現立法以來未出現的新問題和新狀況時，可結合誠實信用原則，給予公平的裁決，對當事人之間的義務權利關系進行調整，使判決更加公平。為此，我們可將誠實信用原則定義為，在進行民事活動的過程中，民事主體應當遵守誠實守信，在行使權利時，不得對他人利益造成侵害，同時在履行自身義務時，應當以誠實善意的態度，其不僅具有道德規范作用，同時還具有一定的法律約束的雙重作用。