導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇網(wǎng)絡(luò)法律論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

筆者認為，在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，電子商務(wù)應(yīng)更名為網(wǎng)絡(luò)商務(wù)。網(wǎng)絡(luò)商務(wù)要比電子商務(wù)具有更豐富的內(nèi)涵：網(wǎng)絡(luò)商務(wù)可以更加準確地表述我們商業(yè)的生存基礎(chǔ)。電子商務(wù)強調(diào)的是商務(wù)手段電子化(在我國也稱為信息化)，而網(wǎng)絡(luò)商務(wù)更宜表達電子商務(wù)所不能反映出來的內(nèi)涵，它可全面描述現(xiàn)代商務(wù)生存和運營狀態(tài)，具有電子商務(wù)不能涵蓋的內(nèi)容和意義，可以視為電子商務(wù)高級形式。

與電子商務(wù)相對應(yīng)的電子商務(wù)法核心，是解決電子形式的商務(wù)記錄具有書面形式效力、電子數(shù)據(jù)如何作為有效證據(jù)問題；與網(wǎng)絡(luò)商務(wù)對應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)商務(wù)法，可以實現(xiàn)對各種新形態(tài)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營行為的規(guī)制、對網(wǎng)絡(luò)交易行為的規(guī)范。

聯(lián)合國定義電子商務(wù)示范法

電子商務(wù)的定義是由聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(簡稱貿(mào)法會)在制定《電子商務(wù)示范法》過程中創(chuàng)立的，被世界各國沿用。貿(mào)法會認為，凡是使用數(shù)據(jù)電文的(data message)即為電子商務(wù)。數(shù)據(jù)電文是指由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子商務(wù)交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳或傳真。

貿(mào)法會旨在解決計算機通信帶來的法律不確定性，但用了涵蓋各種電子通信手段的電子商務(wù)概念。之所以這樣，是因為要“借力”，既然傳統(tǒng)電子通信手段的法律效力已經(jīng)得到解決，那么計算機通信手段法律效力亦應(yīng)當援用相同的方式解決。只是聯(lián)合國并沒有采用擴張書面合同解決的方法，而是采用獨立類型立法方式來解決其效力的。在這方面，貿(mào)法會在技術(shù)中立原則指引下，發(fā)明了“功能等同法”，認為只要電子數(shù)據(jù)滿足傳統(tǒng)書面的功能時，即可在法律上受同等待遇，具備相同法律效力。基于此，貿(mào)法會早在1996年就推出了《聯(lián)合國電子商務(wù)示范法》，以解決國際貿(mào)易中電子通信手段應(yīng)用的法律不確定性問題。貿(mào)法會的“電子商務(wù)”和“電子商務(wù)法”一經(jīng)創(chuàng)立，迅速為各主要國家接受。雖然主要國家的立法模式不同，但其立法宗旨、內(nèi)容則大同小異，均移植聯(lián)合國示范法，解決電子通信技術(shù)應(yīng)用的法律效力問題，或者電子記錄等同于書面形式問題。因此，也有學者將電子商務(wù)法稱為形式立法。

網(wǎng)絡(luò)商務(wù)亟待法律規(guī)范

隨著2004年電子簽名法的實施，由聯(lián)合國貿(mào)法會開創(chuàng)的電子商務(wù)立法任務(wù)在我國已經(jīng)初步實現(xiàn)。“合同法+電子簽名法”立法模式，基本上解決了我國電子通信手段應(yīng)用于商務(wù)領(lǐng)域所引發(fā)的法律不確定性。

雖然電子商務(wù)應(yīng)用中，電子形式如何等同于書面形式，如何認定電子數(shù)據(jù)的證明力等電子化引發(fā)的法律問題，在實踐中還沒有完全解決，但它是法律實施層面的問題，而不是需要再立新法的問題。在這個意義上，電子商務(wù)已經(jīng)不需要立法了。但是，電子商務(wù)的高級形態(tài)──網(wǎng)絡(luò)商務(wù)卻面臨巨大的法律不確定性。

舉例說明。首先，網(wǎng)絡(luò)商務(wù)的準入問題。在營業(yè)自由是基本權(quán)利和自由的國家，利用網(wǎng)絡(luò)從事商務(wù)本身根本不是一個問題。如果商務(wù)活動不落入增值電信服務(wù)，根本不需要政府許可(獲得ICP許可證)；如果按照現(xiàn)行法需要政府許可的營業(yè)，已經(jīng)獲得許可證的主體當然地可以利用網(wǎng)絡(luò)從事經(jīng)營活動，不需要再另行審批或許可。但在我國，許多政府部門將傳統(tǒng)準入式的事前監(jiān)管延伸到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，似乎利用網(wǎng)絡(luò)從事商務(wù)需要準入。因此，需要法律明確網(wǎng)絡(luò)營業(yè)自由原則，以鼓勵人們利用互聯(lián)網(wǎng)，創(chuàng)新商業(yè)模式。

其次，網(wǎng)絡(luò)交易法律關(guān)系界定問題。互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用，打破了地域和行業(yè)界線，創(chuàng)造產(chǎn)業(yè)融合、整合，產(chǎn)生新業(yè)態(tài)和新商業(yè)模式，如何界定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不同商業(yè)模式的法律關(guān)系，就需要立法明確或者確立判斷規(guī)則，以指引人們從事交易行為，對行為后果事先預(yù)期。

再次，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營行為的法律規(guī)制問題。從法理上說，網(wǎng)絡(luò)上所有經(jīng)營行為必須遵守現(xiàn)行法，凡是現(xiàn)行法規(guī)定屬于違法行為，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下亦屬違法，應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。但是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下有許多新類型的有違公平競爭的行為，就需要法律給予特別明確，有些侵害消費者的行為，甚至欺詐交易就需要規(guī)范和打擊。

還有，在網(wǎng)絡(luò)商務(wù)中，存在著大量的非正式規(guī)范，比如用戶協(xié)議、政策和規(guī)則等，目前沒有法律對網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò)交易平臺上的網(wǎng)絡(luò)用戶協(xié)議、網(wǎng)絡(luò)交易規(guī)則、網(wǎng)站政策等法律效力明確規(guī)范，其貫徹執(zhí)行面臨法律不確定性。需要法律明確這些協(xié)議、政策或規(guī)則在法院的可執(zhí)行力。我國是一個高度依賴制定法的國家，網(wǎng)絡(luò)商務(wù)發(fā)展和運營中存在法律上的不確定性，成為亟待需要解決的問題。問題的解決，正是本次電子商務(wù)法要解決的重要問題。

法律不僅要解決現(xiàn)實面臨的問題，而且還有重要的引領(lǐng)產(chǎn)業(yè)或經(jīng)濟發(fā)展的功能。尤其是，“互聯(lián)網(wǎng)+”已經(jīng)成為我國產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的基本戰(zhàn)略，迫切需要一部網(wǎng)絡(luò)商法勾勒未來的商業(yè)秩序，引領(lǐng)我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和商業(yè)升級發(fā)展。雖然移動互聯(lián)網(wǎng)、云計算、大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)在商業(yè)中的應(yīng)用才剛剛開始，但是，未來的商業(yè)生存模式和環(huán)境已經(jīng)初步展現(xiàn)。如何在網(wǎng)絡(luò)商務(wù)初露端倪的時期，創(chuàng)制一些引導(dǎo)性規(guī)則，促進我國網(wǎng)絡(luò)商務(wù)大發(fā)展，也應(yīng)當成為本次立法的重要目的。

網(wǎng)絡(luò)商法是商法的特別法

篇2

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用著作權(quán)受到?jīng)_擊

在當今網(wǎng)絡(luò)時代，作品的載體出現(xiàn)了變化，各種資料都可以轉(zhuǎn)化為數(shù)字文件，可以在互聯(lián)網(wǎng)上修改和傳播，任何一份資料上傳到互聯(lián)網(wǎng)上，全世界通過互聯(lián)網(wǎng)都可以看到，對合理利用網(wǎng)絡(luò)信息資源造成了巨大的干擾。網(wǎng)絡(luò)下著作權(quán)侵權(quán)行為的出現(xiàn)和發(fā)展的原動力就在于其中蘊涵著的巨大經(jīng)濟利益。如今整日呆在電腦面前的我們休閑時打開網(wǎng)頁，可以隨時看到各大網(wǎng)頁上的音頻和視頻資料，并且大多數(shù)可以隨時觀看收聽和下載，在我們輕輕按按鍵下載資料時，我們可能都沒有意識到會侵權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳統(tǒng)的合理使用著作權(quán)嚴重挫傷作者的積極性。傳統(tǒng)的合理使用下，任何人都可以很便捷的從網(wǎng)上下載以及復(fù)制作品，讓任何人無償?shù)氖褂脛e人辛勤勞動成果，作品的作者的勞動得不到應(yīng)得的收獲，其積極性受到嚴重創(chuàng)傷，如果我們嚴格保護作者的著作權(quán)，禁止作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播和下載，那最好的辦法是不要讓作品上傳到網(wǎng)絡(luò)上，作者的作品得不到很好的傳播效應(yīng)，這樣反而會抑制作者創(chuàng)作新作品的積極性。所以傳統(tǒng)的合理利用網(wǎng)絡(luò)資源，讓作者的權(quán)利人利益受到危害。

我們需要一個更加規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品歸責體系來合理利用現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)信息。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)歸責原則

著作權(quán)上的侵權(quán)歸責原則，是指侵害著作權(quán)的損害事實或者法律規(guī)定涉及侵害著作權(quán)其他事實已經(jīng)發(fā)生，確定行為人對自己的行為應(yīng)當依何種證據(jù)承擔侵權(quán)責任的原則。該用什么樣的歸責體系來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)，著作權(quán)法第四十二條第二款規(guī)定：“被許可人復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音、錄像制品，還應(yīng)取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報酬。”著作權(quán)法對侵權(quán)行為及賠償僅僅簡單的作了論述，而對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)歸責原則并沒有詳細的規(guī)定。由于在網(wǎng)絡(luò)中的著作權(quán)具有網(wǎng)絡(luò)性、無形性等特點，所以網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)被侵權(quán)的行為的機會比在現(xiàn)實社會中大得多。

(一)各國及國際對著作權(quán)侵權(quán)的歸責原則的規(guī)定

美國知識產(chǎn)權(quán)法中，過錯責任原則仍然起著主導(dǎo)作用。日本在認定專利侵權(quán)行為時適用的是過錯責任原則中的特殊形式，即過錯推定責任原則。德國法，權(quán)利人采取申請下達禁令的救濟措施是不問侵權(quán)人的主觀狀態(tài)的，但要獲得損害賠償救濟則必須以加害人有過錯為前提。國際公約對侵害知識產(chǎn)權(quán)責任的構(gòu)成要件做出明確規(guī)定的，當屬TRIPS協(xié)定。TRIPS協(xié)定第45條第1款規(guī)定：“對已知或有充分理由應(yīng)知其從事之活動系侵權(quán)的侵權(quán)人，司法當局應(yīng)有權(quán)責令其向權(quán)利人支付足以彌補因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利持有人造成之損失的損害賠償費。”“已知或有充分理由應(yīng)知”所表達的顯然是過錯責任，而且，按照通常的理解，這里所指的是故意和重大過失。

(二)我國著作權(quán)侵權(quán)法上的歸責原則

我國民法立法和理論上都把過錯責任原則確定為侵權(quán)行為法最基本的原則，其根本目的在于保護民事主體的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利不受侵犯，保護民事主體的權(quán)利能夠平等，自由的行使。其次，嚴格責任適用于法定的特殊侵權(quán)行為。法律設(shè)定嚴格責任的目的在于加強對受害人的保護，以彌補由于過錯責任的僵化而對受害人保護不足的缺陷。嚴格責任又被稱為無過錯責任，危險責任或者風險責任，適用嚴格責任原則的意義，在于加重行為的責任，使受害者的損害賠償請求權(quán)更容易實現(xiàn)，受到損害的權(quán)利及時得到救濟。但是對于嚴格責任原則的使用也是有一定條件和限制的。按照《民法通則》第106條第3款的規(guī)定，只有在法律有特別規(guī)定的時候，才能適用無過錯責任原則歸責。《著作權(quán)法》第46條和第47條所規(guī)定的侵害著作權(quán)的行為都是過錯行為，而且，其中大多數(shù)行為只能是故意的。《著作權(quán)法》第46條第11項規(guī)定的“其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為”。這是一個開放性的規(guī)定，它除了可以隨科技發(fā)展和作品利用形式的增多而解決新出現(xiàn)的問題外，另一個作用就是可以被解釋適用于間接侵權(quán)的情況，如在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下轉(zhuǎn)載、復(fù)制作品等情況。如前所述，我認為對這類行為應(yīng)適用過錯責任原則。

著作權(quán)本質(zhì)上為私權(quán)，與物權(quán)、債權(quán)并列而為財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容之一。此點在理論上不存爭議。那么知識產(chǎn)權(quán)本應(yīng)當適用與物權(quán)等其他財產(chǎn)權(quán)相同的保護制度。既然法律沒有區(qū)分物權(quán)、債權(quán)而采取不同的保護制度，而統(tǒng)一的適用民事侵權(quán)制度。那么，在著作權(quán)侵權(quán)的歸責原則體系上，似乎也沒有必要另行構(gòu)建一個歸責體系的必要。然而，著作權(quán)是一種如此特殊的權(quán)利類型，一般民事侵權(quán)制度的適用是否能為著作權(quán)帶來充分的保護？對此，已故鄭成思先生指出：“在保護知識產(chǎn)權(quán)的實體及程序上，完全套用或適用一般民事權(quán)利的法律或程序，同樣會產(chǎn)生不當。”【1】鄭成思先生認為，直接侵權(quán)人的賠償責任，如作品的出版者、專利的實施者，應(yīng)當采用無過錯責任原則。而為侵權(quán)產(chǎn)品或侵權(quán)活動提供倉儲、運輸、場地的間接侵權(quán)者，只有在存有過錯的情形下——明知為侵權(quán)產(chǎn)品，才承擔賠償責任。【2】

民法是一般法，著作權(quán)權(quán)法是特別法，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責原則依照的是《民法通則》，只有當著作權(quán)法有特別規(guī)定時才依照其特別規(guī)定。盡管法律可以在知識產(chǎn)權(quán)特別法中規(guī)定無過錯責任的一般適用。然而，在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域適用無過錯責任與傳統(tǒng)民法中的無過錯責任原則的法律制度本意是相違背的。首先，由于無過錯責任不考慮當事人有無過錯的舉證，因而“缺乏彈性和適應(yīng)性”，也并不堅守民法的指引和教育功能。因此無過錯責任原則不宜擴大適用。其次，無過錯責任只具有恢復(fù)權(quán)利的性質(zhì)，而并非對侵權(quán)人行為的非難，不具有對不法行為進行制裁和預(yù)防的作用。作為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的違法行為，其違法行為的應(yīng)受非難性是顯而易見的，無過錯責任原則僅具備的權(quán)利恢復(fù)性質(zhì)并不具備對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為予以非難的效果。

(三)應(yīng)當給予網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)怎樣的保護

對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)侵權(quán)中無過錯責任的適用問題的爭議局限于侵權(quán)理論的闡述而顯得狹隘而缺乏說服力，也無助于爭議的解決。如“侵害行為”是否應(yīng)當列入侵權(quán)行為的范疇，盡管爭議頗多，但其實毫無意義。既然學者們一致認同請求行為人停止侵害、排除妨礙無須要求行為人具有過失，那么，無論將此類型行為視為侵權(quán)行為與否，都不影響對此類行為在實踐中的處理。再者，既然學者已經(jīng)過制度的歷史考察而得出：無過錯責任原則適用于社會必要經(jīng)濟活動之損害。那么，網(wǎng)絡(luò)中使用突他人作品著作權(quán)的行為為何就不能是此處的“社會必要經(jīng)濟活動”，從而要求實施者為遭受損害的著作權(quán)人、承擔起無過錯的損害賠償責任呢？

事實上，在無過錯責任在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)中的適用問題的爭議，其實質(zhì)問題在于法律應(yīng)當給予網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)一個怎樣的保護。而一個問題顯然不是法律技術(shù)層面的問題。權(quán)利的保護既要從權(quán)利的特性出發(fā)以確保保護制度的有效性，同時權(quán)利的保護還涉及權(quán)利與權(quán)利的平衡與協(xié)調(diào)。因此在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)行為的認定中采取何種歸責原則，事實上是立法者對不同行為的價值判斷，也是立法者以法律形式確定的強制性的利益分配方案。

盡管學者一再強調(diào)著作權(quán)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性，并強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)之區(qū)別非為本質(zhì)之區(qū)別，并認為物權(quán)法的具體規(guī)范的準用于知識產(chǎn)權(quán)等無形產(chǎn)權(quán)。然而，我們不能因此而放棄知識產(chǎn)權(quán)特性的發(fā)掘及其制度的獨立性構(gòu)建，更不能將知識產(chǎn)權(quán)的保護完全寄托于物權(quán)法的保護。因此，研究知識產(chǎn)權(quán)特性及其特性所引發(fā)的各法律價值的沖突是構(gòu)建合理的知識產(chǎn)權(quán)保護制度的前提。而所謂知識產(chǎn)權(quán)的特性，顯然主要是針對與物權(quán)的區(qū)別而言。而這些特性又引發(fā)了怎樣的價值沖突，其具體總結(jié)如下。

1、權(quán)利標的形態(tài)的特殊性引發(fā)的價值沖突

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)的標的為一種無形之財產(chǎn)，因而不能如有形物一樣得以實際的“占有”；而又由于其表現(xiàn)為一定的信息，具有可復(fù)制性，因而實際上無法被“單獨占有”。以上兩個特性的存在，使得知識產(chǎn)權(quán)在獨占性、專有性和排他性效力方面顯然弱于物權(quán)。【3】由此也決定了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)較于物權(quán)更易為社會其他成員所侵犯。從這一特定出發(fā)，為求得權(quán)利的有效保護，法律似乎應(yīng)當降低侵權(quán)認定之標準，同時提高作為著作權(quán)義務(wù)主體的不特定的社會成員行為時的注意標準。然而，也正因為著作權(quán)權(quán)利標的的無形性與可復(fù)制性，社會成員侵入知識產(chǎn)權(quán)專有領(lǐng)域的可能性大為增加，降低侵權(quán)認定之標準必要導(dǎo)致社會成員“動輒得咎”，極大的增加其行為成本，從而禁錮社會活動之開展。此即私權(quán)保護與行為自由的沖突。

2、著作權(quán)法定性授予性

【4】引發(fā)的價值沖突考察著作權(quán)之起源，其既非起源于任何一種民事權(quán)利，亦非起源于任何一項財產(chǎn)，而起源于“封建特權(quán)”，因君主、封建國家或代表君主之地方官員的授予而產(chǎn)生。【5】盡管在現(xiàn)代社會，知識產(chǎn)權(quán)的私人財產(chǎn)性已廣為承認，然而現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度并未改變著作權(quán)的授予性。由于智力成果的無形性，其無法實踐占有，為避免他人的隨意擅用，則需要法律對權(quán)利人及其權(quán)利進行公示。【6】而既然著作權(quán)的權(quán)利人及其權(quán)利已為法律確認并公示，社會成員得以免除對權(quán)利存在狀態(tài)的考察，那么實施無過錯侵權(quán)責任制度就不存在增加社會成員行為成本的虞慮——至少在專利與商標侵權(quán)的場合應(yīng)當如此。然而，此處仍存在一個問題：專利的不同領(lǐng)域過廣，每年的專利文獻如此之高，不可能要求行為人對此一一查詢。在此處，依然存在者權(quán)利保護與行為自由的沖突。

3、著作權(quán)權(quán)利標的雙重屬性引發(fā)的價值沖突

作為著作權(quán)權(quán)利標的智力成果由智力勞動而獲得，依據(jù)洛克的勞動理論，應(yīng)成為勞動者所擁有的個人財產(chǎn)而現(xiàn)有獨占之權(quán)利。而洛克的勞動理論恰恰是著作權(quán)正當性之基礎(chǔ)。【7】然而，隨著研究的深入，人們開始認識到智力成果的取得并非完全來源于個人的勞動取得，智力成果的取得乃創(chuàng)造者運用自己的智慧對公共資源或者處于管控之下的資源加以利用再行創(chuàng)造而獲得。【8】從此點考慮，智力成果應(yīng)當具有公共屬性。基于智力成果的私人財產(chǎn)性，法律應(yīng)當強化權(quán)利人的獨占與專有之利益；而智力成果又兼具由公共產(chǎn)品之屬性，因而知識產(chǎn)權(quán)的保護制度的構(gòu)建上，又不得不考慮公眾對智力成果的合理利用，以使社會成員得以分享新創(chuàng)的智力成果的部分利益。在此，則存在個人利益與公共利益之沖突。

既然著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性不容置疑，且本質(zhì)上與物權(quán)無異，只是基于歷史和現(xiàn)實的原因而無法將之納入物權(quán)法之體系【9】，那么知識產(chǎn)權(quán)為民法之特別法也應(yīng)當不容質(zhì)疑。脫離民法這一母法之外，孤立的以知識產(chǎn)權(quán)的獨特性設(shè)計其制度將導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)與其他私權(quán)間的不協(xié)調(diào)。同時，民法觀念的缺失也使得著作權(quán)立法和理論研究成了無源之水、無本之木，立法和研究都顯得孤立、零碎。以網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)的保護為例，倘若只著眼于著作權(quán)的易受侵害性而降低侵權(quán)的判定準則，則可能使其他私權(quán)失去合理的保護。而著作權(quán)的利益平衡理論雖強調(diào)利益之平衡，所解決的也僅僅是個人利益與公共利益的平衡。因而學者提出，著作權(quán)的立法與理論研究應(yīng)當在民法的統(tǒng)一指導(dǎo)下形成一個完整而協(xié)調(diào)的體系，重塑一個以民法為核心的著作權(quán)制度。【10】

回歸民法的統(tǒng)一框架不僅僅是確定研究方法與方向的需要，還是為知識產(chǎn)權(quán)提供更完善的保護的需求。首先，在民法的統(tǒng)一框架之內(nèi)，各民事制度均可以在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用。當著作權(quán)權(quán)利人因其權(quán)利受侵害而有所損失時，不僅可以獲得侵權(quán)制度之保護，還得以依據(jù)不當?shù)美贫榷螳@得利益的侵害人返還不當?shù)美Ｔ僬撸热魧⒅鳈?quán)權(quán)獨立于民法框架之外，則著作權(quán)僅由各個特別法提供保護，則在法律體系不完備的情形下，除已經(jīng)著作權(quán)制定特別法之外其他知識產(chǎn)權(quán)將失去保護依據(jù)。

回歸到統(tǒng)一民法框架，則著作權(quán)侵權(quán)需面對如下兩個問題：一是與民事一般民事侵權(quán)制度的協(xié)調(diào)；二是與民事權(quán)利保護的協(xié)調(diào)。從此二點分析，無過錯責任原則均無在著作權(quán)侵權(quán)中普遍適用的道理。

首先，在著作權(quán)侵權(quán)與一般民事侵權(quán)原理的協(xié)調(diào)方面，無過錯責任可否在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中普遍適用取決于如下考量：侵害著作權(quán)的行為的危害性是否均達到這樣的程度以至于法律必須對之適用無過錯這樣一種嚴格責任才可以給予知識產(chǎn)權(quán)充分的保護？即侵害著作權(quán)的行為是否普遍的符合無過錯責任適用的原理。事實上，所謂的無過錯責任并非毫無依據(jù)的將責任強加于行為人。對此，張新寶對現(xiàn)行法適用無過錯責任的侵權(quán)行為加以抽象得知：無過錯責任也存在著“可規(guī)則事由”。而其中主要的一點即是：就加害人與受害人的經(jīng)濟地位之比較，加害人總是處于優(yōu)先地位。【11】那么，著作權(quán)人在其權(quán)利受到侵犯時，是否總是處于弱勢地位呢？實施并非如此。在現(xiàn)代社會，由于智力成果的價值日益顯現(xiàn)，同時智力成果的創(chuàng)造也日益復(fù)雜，因而越來越的智力成果為經(jīng)營性主體所掌控。因此，在侵害著作權(quán)人領(lǐng)域，加害人并不總是處于優(yōu)勢之地位。相反，著作權(quán)人往往是財力雄厚的營利性機構(gòu)。因而，從在網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)與一般民事侵權(quán)原理的協(xié)調(diào)方面而言，無過錯責任并無普遍適用的必要。

其次，從各民事權(quán)利協(xié)調(diào)的角度而言，焦點在于保護社會成員行為自由與保護知識產(chǎn)權(quán)以鼓勵創(chuàng)新的兩者協(xié)調(diào)。以保護行為自由的角度而言，侵權(quán)之認定應(yīng)當恪守過錯責任的原則。市民社會通過交換而發(fā)展，人依據(jù)其自由意志而自由行動，不受社會束縛地使用和處理自己財產(chǎn)的權(quán)利，由此才能推動市民社會的不斷發(fā)展。【12】因而，人的自由意志并不能被輕易的約束與限制，因為這違背整個社會的利益。而只有當人們違背其基本理性，在理性之外行為，他的自由意志才不被信任，此時，侵權(quán)法才得以進入，對違背理性的行為課以否定的評價，并責其負擔相應(yīng)的責任。因而，過錯責任實際上維系行為自由的保障，進而維系著著整個市民社會的發(fā)展。即使僅僅在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域普遍的適用無過錯責任原則，也將對社會成員的行為自由施以沉重的枷鎖。因為，處在知識經(jīng)濟的時代，信息的獲取、運用與傳播已構(gòu)成社會活動的最主要形式。因而，盡管過錯責任不能為知識產(chǎn)權(quán)帶來完滿的保護并由此可能在一定程度上打擊知識創(chuàng)新的熱情，然而較之于整個社會之發(fā)展，無過錯責任更不宜普遍推行。因為，一旦行為自由受到束縛，社會成員將可能“動輒得咎”，則即使只是創(chuàng)作活動本身都將難以推進。

從民事權(quán)利保護的協(xié)調(diào)以及民事制度的協(xié)調(diào)角度分析，無過錯責任并不適宜在整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域一般適用，然而無過錯責任是否在整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域完全的不適用呢？法律可否在特殊情形下，對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵害著作權(quán)的行為課以無過錯責任呢？在知識產(chǎn)權(quán)的無過錯責任原則的爭議之中，盡管也有一些學者針對無過錯責任本身進行探討，然而也僅僅籠統(tǒng)的以無過錯責任理論否定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的無過錯責任適用。對此，筆者認為，盡管在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，無過錯責任原則并不易普遍適用，然而并不排除在特定情形下的適用。

如上文所述，侵權(quán)行為本以存在過錯為限。然而近現(xiàn)代侵權(quán)法均承認一定情形下的無過錯責任的適用。法律何以做出這樣的選擇？綜合各學者之觀點，有如下理由：(1)舉證困難；【13】(2)“不幸損失”的合理分配；【14】(3)加害人的優(yōu)勢地位。【15】侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為之中是否存在此種既難以歸責又難以舉證的情形呢？著作權(quán)權(quán)利標的體現(xiàn)為一種信息，權(quán)利人難以控制，兼具有時間性與地域性，其舉證困難情形當然存在。而此點也正是鄭成思先生提倡無過錯責任一般適用的理據(jù)之一。那么，在無過錯的營利性機構(gòu)的行為給知識產(chǎn)權(quán)人造成損失的場合，致害人為財力雄厚的經(jīng)營性主相對于知識產(chǎn)權(quán)人處于優(yōu)勢地位；且致害人以知識產(chǎn)權(quán)進行營利活動，尤其承擔此“不幸損失”也合乎正義、公平之理念。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)應(yīng)適用多元化的歸責原則

可見，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)侵權(quán)責任歸責原則應(yīng)當是主要適用過錯責任，而對那些特殊的侵害著作權(quán)的行為得以適用無過錯責任的探討。依據(jù)一般的民事侵權(quán)原理，過錯責任為一般的歸責原則，特殊情形下，在法律明文規(guī)定的前提下適用無過錯責任。作為民法的特別法的知識產(chǎn)權(quán)法，其侵權(quán)制度的歸責體系也應(yīng)當是一個多元的歸責原則，而不是完全的適用過錯責任或者無過錯責任。當然，鑒于網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)行為存在舉證困難的現(xiàn)象，在過錯責任之下，應(yīng)當更多的適用過錯推定的規(guī)定。

綜上，筆者認為，網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)的合理的歸責體系如下：(1)以過錯責任原則為一般歸責原則；(2)廣泛適用過錯推定(當然，過錯推定不為獨立的歸責原則，只是過錯責任原則的特殊適用)；(3)特殊的營利性行為造成知識產(chǎn)權(quán)人損失的，可適用無過錯責任，但以法律明文規(guī)定為限。（作者：劉星；來源：中國法院網(wǎng)；編選：）

注釋：

【1】、鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法——新世紀的若干研究重點[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.

【2】、鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法——新世紀的若干研究重點[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.

【3】、劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法(第二版)[M].北京:高等教育出版社，2004.17.

【4】、曲三強.知識產(chǎn)權(quán)法原理[M]北京:中國檢察出版社，2004.12.

【5】、鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法論[M].北京:社會科學文獻出版社，2007.2.

【6】、黃勤南.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京:中央廣播大學出版社，2003.6.

【7】、李揚.重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法[J].法商研究，2006，(6):17-26

【8】、吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)與人權(quán)屬性——以《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》與《世界人權(quán)公約》為對象[J]，法學研究，2003，(3):66-78

【9】、尹田.物權(quán)法理論評析與思考(第二版)[M].北京:中國人民大學出版社，2008.22，23.

【10】、李揚.重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法[J].法商研究，2006，(6):17-26

【11】、張新寶.侵權(quán)責任法原理[M].北京:中國人民大學出版社，2005.35.

【12】、蘇號朋.民法文化：一個初步的理論解析[J].比較法研究，1997，(3):241-258

篇3

?沃頓名譽退休金融教授杰克·古藤泰格(Jack Guttentag)并不是一個不正常的人，但他卻經(jīng)常會認真思考一個問題：當他去世后，他在個人和專業(yè)領(lǐng)域的數(shù)字資產(chǎn)將會何去何從?90高齡的古藤泰格經(jīng)營著一家名叫The Mortgage Professor的網(wǎng)絡(luò)公司，專門針對家庭貸款問題提供建議。??

“我短期內(nèi)還不想死——我制定了5年的商業(yè)計劃——但我對待這件事情時，必須表現(xiàn)得像是時日不多一樣。”古藤泰格說，“這并不容易。”??

古藤泰格已經(jīng)給妻子寫好了一份書面文件，指導(dǎo)她如何與兩位合伙人和律師商議后，將網(wǎng)站賣掉。近幾年來，他收到過很多收購要約，但古藤泰格卻從來都不想放棄這份事業(yè)，也不想給別人打工。(他預(yù)計這家有著多個注冊商標和域名的公司，將會隨著時間的推移不斷增值。)??

古藤泰格的辦公桌上擺著一個厚厚的文件夾，里面有一大摞文件，密密麻麻地列出了各個網(wǎng)站上的ID、PIN碼和密碼。他還將多年來拍攝的幾乎所有照片都做了數(shù)字化處理，不僅保存在他的電腦上，還在云計算服務(wù)Dropbox上保留了副本。但其中并未包含其他家庭成員給他的家庭照片。“我兒子拍了一些，還為我的90歲生日聚會制作了一份幻燈片，但多數(shù)仍在我辦公室的盒子里放著，這讓我很內(nèi)疚。”古藤泰格指出。?

?在當今時代，幾乎所有人都在逐漸增加上網(wǎng)時間，從而創(chuàng)造了一份壽命超過其本人的數(shù)據(jù)遺產(chǎn)，這也不可避免地給身后事帶來了新的挑戰(zhàn)。不光是古藤泰格這樣的消費者希望在生前整理好自己的虛擬資產(chǎn)，財產(chǎn)律師們也在研究數(shù)字所有權(quán)的構(gòu)成狀況，科技公司同樣在提供新的服務(wù)來處理數(shù)字時代的身后事，社交網(wǎng)絡(luò)公司則紛紛構(gòu)建各種平臺來幫助人們吊唁死者。??

“標準在進化，”沃頓法律研究和商業(yè)倫理教授安德里亞·麥特維辛(Andrea Matwyshyn)說，“今后幾年將會形成一個反饋回路：消費者的技能將會增加，企業(yè)也將簡化模式，而法律行業(yè)同樣會形成規(guī)范化的財產(chǎn)規(guī)劃。”??

數(shù)字時代的身后事?根據(jù)市場研究公司eMarketer的報告，美國成年人去年每天的上網(wǎng)時間大約為5小時，2012年為4小時31分，2011年為3小時50 分。社交媒體網(wǎng)站在其中占據(jù)了很大比例：市場研究公司Ipsos Open Thinking Exchange的數(shù)據(jù)顯示，18至64歲的美國社交網(wǎng)絡(luò)用戶表示，他們每天使用社交網(wǎng)絡(luò)的時間為3.2小時。皮尤研究中心的報告顯示，將近四分之三的美國成年網(wǎng)民使用社交網(wǎng)站，其中42%的成年人目前使用多個社交網(wǎng)站。??

“我們已經(jīng)太過依賴數(shù)字通訊和社交媒體了。”麥特維辛指出，“對很多人來說，他們的數(shù)字身份與物理身份旗鼓相當，有些時候甚至更加重要。”??

然而，卻很少有人對自己去世后如何處理這些數(shù)字身份或網(wǎng)絡(luò)資產(chǎn)作出安排。2012年，美國聯(lián)邦政府在個人金融推薦列表中增加了“社交媒體意愿” 一欄。政府建議人們制定一個網(wǎng)絡(luò)資產(chǎn)執(zhí)行人，負責幫助用戶關(guān)閉電子郵箱、博客和其他網(wǎng)絡(luò)賬號。此人還將執(zhí)行死者對社交媒體資料的處置意愿：既可以完全關(guān)閉，也可以繼續(xù)保留，以供親友回憶。?

?多數(shù)科技和社交媒體公司都針對用戶身故后如何處理他們的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容，制定了相應(yīng)的政策。畢竟，我們的數(shù)字資產(chǎn)——我們的照片、我們起草的郵件和我們發(fā)出的狀態(tài)更新——本來就不僅僅屬于我們自己。這些內(nèi)容至少在一定程度上屬于Twitter和雅虎等負責存儲這些信息的公司。??

“企業(yè)的角色很微妙。”麥特維辛說，“一方面，由于他們要處理數(shù)量龐大的獨特請求，會消耗大量的時間和金錢，所以資源會受到局限。另一方面，當用戶離世后，滿足他們家人的需求是符合道義的事情。況且，這類業(yè)務(wù)也蘊含著機遇，可以以此提升自己的聲譽。”?

?例如，谷歌從去年開始就推出了不活躍賬戶管理器功能，允許用戶自行決定其身故后如何處置他們的賬戶。與此同時，一旦可以提交死亡證明的副本，Twitter便會應(yīng)財產(chǎn)執(zhí)行人或直系親屬的要求關(guān)閉相應(yīng)的賬號。Facebook也會應(yīng)資產(chǎn)執(zhí)行人的要求刪除賬號，或者繼續(xù)保留，以供親友紀念死者，甚至允許他們繼續(xù)在上面評論、照片和鏈接。??雅虎旗下的Flickr采用了母公司的服務(wù)條款：一旦用戶身故，其賬號及賬號中的內(nèi)容都將作廢。谷歌旗下的YouTube則遵守谷歌的規(guī)定。Facebook旗下的Instagram表示：“一旦Instagram用戶死亡，請與我們?nèi)〉寐?lián)系。”?

?例如，用戶可能在其過世的叔叔的頁面上回憶他的生日。或者，還有人會在朋友周年祭之際“訪問”好友頁面。“以往，我們會圍著墓地紀念死者，但現(xiàn)在，我們可以在社交媒體上使用新的溝通方式。”沃頓市場營銷教授大衛(wèi)·貝爾(David Bell)說。??

“無論是人與人之間，還是文化與文化之間，喪事都有很大差異。”貝爾指出，“但我們希望看到禮貌得體的新風俗，并且希望能夠涌現(xiàn)出不同的平臺和工具來供人們寄托哀思。家人應(yīng)該可以永久保留這些東西。”?

?但在線紀念同樣是一件很微妙的事情。誰負責監(jiān)護這些資料?誰可以獲得訪問權(quán)?誰有權(quán)決定應(yīng)該包含哪些內(nèi)容?這決定涉及哪些因素?加州大學歐文分校信息學博士候選人杰得·布魯貝克(Jed Brubaker)的研究方向是數(shù)字身份、社交媒體和以人為中心的計算，他對數(shù)字遺產(chǎn)的相關(guān)問題很感興趣。“在談到Tumblr、Twitter、 Facebook、Instagram和其他擁有大量用戶的準公共社交媒體時，所有權(quán)問題仍未得到解決。”他指出，“我們的虛擬物品是否始終被視為‘資產(chǎn)’?”??

倘若不是資產(chǎn)，那究竟是什么?“是通訊。”他說，“他們在Facebook或Twitter中討論了內(nèi)容。原本短暫的通訊現(xiàn)在卻可以保留下來。它可以被記錄下來，留下數(shù)字痕跡。”??數(shù)字遺產(chǎn)商業(yè)化?包括Facebook時間軸或數(shù)碼照片在內(nèi)，我們絕大多數(shù)的數(shù)字資產(chǎn)除了情感因素外，并沒有太大價值。但德克薩斯科技大學法學院教授蓋瑞·拜耳(Gerry W. Beyer)認為，即便如此，仍然需要對其展開細致的資產(chǎn)規(guī)劃。他表示，以前，人們會繼承各種手稿、回憶錄、相冊和發(fā)霉的文件及簡報。“但現(xiàn)在，很多人都不再擁有這些可以傳承的物理資產(chǎn)，所以這些東西將會消失。”?

?當然，還有很多方法可以把這些數(shù)字資產(chǎn)變成實體物品。例如，你可以下載電子郵件，然后保存在電腦磁盤中，或者存儲到光盤或優(yōu)盤里。你甚至可以把它們打印出來。但有多少人會這么做?每當拜耳出席會議時，他都會問聽眾：“有多少人沒有把有價值的照片打印出來?”幾乎所有人都會舉起手來。“如果你不這么做，你深愛著的人或許就會失去訪問權(quán)……如果你在意數(shù)字資產(chǎn)在你死后的狀況，包括你的照片、你的家庭錄像和你的電子郵件，你就必須早做計劃。”??當然，某些數(shù)字資產(chǎn)無論是在現(xiàn)在還是未來，都擁有巨大的經(jīng)濟價值，例如域名或能夠創(chuàng)造收入的博客。

《魔獸世界》和《第二人生》等網(wǎng)絡(luò)游戲中的賬號或虛擬道具同樣擁有可以量化的價值。??但數(shù)字資產(chǎn)也各有不同，例如，個人的iTunes音樂庫和Kindle書庫也都屬于數(shù)字資產(chǎn)。如果你擁有大量的數(shù)字圖書，那么轉(zhuǎn)移使用權(quán)就會受到限制，而且會被密切監(jiān)控。“從技術(shù)上講，你并不擁有這些內(nèi)容，”貝爾說，“你擁有使用權(quán)，而這種使用權(quán)會隨著你的去世而消失。但如果這些歸一個信托所有，你的受益人或許可以繼續(xù)使用它們。”??

飛行里程數(shù)和酒店積分雖然也屬于數(shù)字資產(chǎn)的一部分，但卻面臨著一些棘手的問題。麥特維辛表示，這些資產(chǎn)受制于用戶與企業(yè)簽訂的合同。多數(shù)合同都明確規(guī)定了里程數(shù)和點數(shù)歸用戶個人所有，除非得到公司特批，否則不能與他人共享。“航空公司或酒店有可能會滿足遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移的要求，但他們也有權(quán)拒絕，他們可以說：‘我們對您失去親人的遭遇深表同情，但這些點數(shù)已經(jīng)無效。’”她指出。

?越來越多的公司在尋找各種方式，利用這種數(shù)字遺產(chǎn)賺取收入。雖然多數(shù)數(shù)字內(nèi)容都只是寄托了情感因素，但并不意味著它們沒有經(jīng)濟價值。“恰恰相反。”沃頓市場營銷教授皮納·伊爾迪里姆(Pinar Yildirim)說，“比如，你今天上傳了一張照片，等到100年后，你已經(jīng)去世很長時間，你的曾曾孫希望要得到這些照片。那時，任何企業(yè)或許都希望收回存儲這些數(shù)字內(nèi)容所支付的成本。”?

?包括E-Z Safe、Estate++和SecureSafe在內(nèi)的一些公司，都扮演了數(shù)字內(nèi)容倉庫的角色。他們提供了虛擬保險柜業(yè)務(wù)，幫助用戶保存用戶名和密碼。一旦用戶身故，這些信息就將轉(zhuǎn)交給指定的繼承人。??

“在一個深愛的人去世后，通常情況下，家人或朋友會想要獲得他們的數(shù)字資料，包括他們的社交網(wǎng)絡(luò)、電子郵件，或者，他們只是想要為某些網(wǎng)絡(luò)賬號支付費用。”德克薩斯科技大學的拜耳說，“但如果沒有規(guī)劃，企業(yè)可能需要數(shù)周、數(shù)月、甚至數(shù)年才能授予這種權(quán)限。”??

篇4

2004年中國個人電子商務(wù)市場波瀾起伏，根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明：網(wǎng)絡(luò)拍賣用戶人數(shù)由2003年的600萬發(fā)展到2004年的1200萬，市場規(guī)模較2003年實現(xiàn)217.8%的增長，全年成交金額達到34億人民幣。據(jù)保守預(yù)計，網(wǎng)絡(luò)拍賣用戶人數(shù)在2007年將達到3500萬，市場規(guī)模應(yīng)達到210億人民幣。網(wǎng)絡(luò)拍賣（AuctionOnline）已成為一種引人矚目的新交易機制，將有越來越多的消費者參與其中。但網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位不明，導(dǎo)致無法用法律規(guī)范網(wǎng)絡(luò)拍賣行為。因此，研究網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律問題，對解決網(wǎng)絡(luò)拍賣法律地位、交易糾紛、法律適用，網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)行業(yè)自律和電子商務(wù)立法等問題具有現(xiàn)實意義。

一、網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體資格分析

目前，在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進行拍賣活動的形式、方式各種各樣，主體較為混亂，大致有三類：1、拍賣公司。因技術(shù)、專業(yè)人員、資金等因素，目前只有非常少的拍賣公司能夠單獨成立網(wǎng)站開展網(wǎng)絡(luò)拍賣業(yè)務(wù)，現(xiàn)階段，拍賣公司的網(wǎng)站一般多用于宣傳和信息；2、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營。這種形式包括拍賣公司之間為聯(lián)合開展拍賣業(yè)務(wù)而合作建立的網(wǎng)站，其代表有“中拍網(wǎng)”、“嘉德在線”；3、網(wǎng)絡(luò)公司。在我國以eBay易趣、淘寶網(wǎng)為首要代表。網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體資格指具有開展網(wǎng)絡(luò)拍賣業(yè)務(wù)的資格，即能夠成為網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體。現(xiàn)對以上三類在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)開展拍賣活動的主體進行分析，看誰具有網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體資格。

擁有經(jīng)營性網(wǎng)站的企業(yè)大致可以分為兩類：一類是將網(wǎng)站作為銷售商品（服務(wù)）的工具（手段）；一類是將網(wǎng)站作為服務(wù)于他人從事在線交易的手段，從提供的服務(wù)中獲得利潤。本文稱前一類網(wǎng)站為銷售型網(wǎng)站，后一類為服務(wù)型網(wǎng)站。這兩種分類可能存在著交叉。兩者的主要區(qū)別為：

1、前一類網(wǎng)站設(shè)立人（企業(yè)）本身從事在線交易；后一類網(wǎng)站設(shè)立人本身并不從事在線交易。

2、前一類網(wǎng)站設(shè)立人的商業(yè)活動主要是在現(xiàn)實空間中銷售商品（服務(wù)）；后一類網(wǎng)站設(shè)立人的商業(yè)活動主要是在虛擬空間（網(wǎng)絡(luò)空間Cyberspace）中為他人提供服務(wù)。

3、前一類網(wǎng)站的設(shè)立人是利用網(wǎng)站進一步擴大業(yè)務(wù)，網(wǎng)上在線交易只是它開展業(yè)務(wù)的手段之一；后一類網(wǎng)站設(shè)立人是依靠網(wǎng)站為他人交易提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)業(yè)務(wù)，網(wǎng)站就是它的唯一（主要）的業(yè)務(wù)平臺。

4、前一類網(wǎng)站設(shè)立人并不僅僅是利用網(wǎng)站從事在線交易，還利用網(wǎng)站來提高企業(yè)知名度，獲得聲譽，進而吸引更多的客戶。但它利用網(wǎng)絡(luò)所提高的知名度和聲譽更大程度上要依賴于企業(yè)在現(xiàn)實空間中的實力和商品（服務(wù)）質(zhì)量；后一類網(wǎng)站設(shè)立人依靠網(wǎng)站開展業(yè)務(wù)，它的知名度和聲譽一般來源于它在虛擬空間中提供服務(wù)的優(yōu)劣程度。

從兩者的區(qū)別中可以很清楚的得出拍賣公司單獨建立的拍賣網(wǎng)站是屬于銷售型網(wǎng)站，因為它是將網(wǎng)站作為銷售商品（服務(wù)）的工具（手段）；拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營的拍賣網(wǎng)站，也屬于銷售型網(wǎng)站，因為它的性質(zhì)和拍賣公司單獨成立的拍賣網(wǎng)站的性質(zhì)是一樣的：兩者都是拍賣公司為實現(xiàn)其現(xiàn)實空間中的既有業(yè)務(wù)而在網(wǎng)絡(luò)空間上的延伸。拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司的聯(lián)合經(jīng)營行為應(yīng)視為他們之間的業(yè)務(wù)合作。這兩者進行的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)拍賣活動只是傳統(tǒng)拍賣在網(wǎng)絡(luò)上的當然延伸。拍賣公司自身從事或參與了在線交易。拍賣公司、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營是不具有網(wǎng)絡(luò)拍賣主體資格的。

網(wǎng)絡(luò)公司的網(wǎng)站是屬于服務(wù)型網(wǎng)站，網(wǎng)絡(luò)公司在網(wǎng)絡(luò)拍賣過程中處于第三方地位，它通過預(yù)先設(shè)計好的程序和網(wǎng)絡(luò)拍賣交易平臺為其會員、用戶提供服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)拍賣的整個過程由買賣雙方獨立使用網(wǎng)絡(luò)公司提供的服務(wù)來完成。據(jù)相關(guān)研究報告表明：目前，在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進行拍賣的網(wǎng)站中，網(wǎng)絡(luò)公司網(wǎng)站的訪問量和市場份額占絕對的優(yōu)勢。法律界對互聯(lián)網(wǎng)拍賣進行的探討和思考基本上是針對網(wǎng)絡(luò)公司的互聯(lián)網(wǎng)拍賣業(yè)務(wù)，網(wǎng)絡(luò)公司具有網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體資格已成為不爭的事實。

特別需要注意的是：在拍賣公司獨立建立的拍賣網(wǎng)站、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營開辦的拍賣網(wǎng)站的拍賣中，它們的操作規(guī)程、運作理念和《拍賣法》所規(guī)范的拍賣是一致的，它們的經(jīng)營行為也完全符合《拍賣法》。即先接受委托人的委托，然后對拍賣標的進行審查，最后在網(wǎng)站上以自己的名義進行拍賣，并收取傭金。而網(wǎng)絡(luò)公司的拍賣網(wǎng)站采用的模式是其用戶將拍品的信息上傳到交易平臺，網(wǎng)絡(luò)拍賣的一切交易過程由網(wǎng)站的程序自動完成，網(wǎng)站方對拍品的質(zhì)量、真實性、合法性等不進行實質(zhì)性審查，亦不審查賣家出售物品的能力或買家購買物品的能力。

這里把在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進行的所有拍賣活動定義為互聯(lián)網(wǎng)拍賣，其種類有兩種：一種是拍賣公司、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營為開展傳統(tǒng)拍賣業(yè)務(wù)而進行的網(wǎng)上拍賣——指具有拍賣資格的主體單獨或和他人合作將傳統(tǒng)拍賣業(yè)務(wù)搬到互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進行的拍賣活動，是傳統(tǒng)拍賣在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的開展，即純粹的在互聯(lián)網(wǎng)上進行的傳統(tǒng)拍賣。另一種是網(wǎng)絡(luò)公司所從事的網(wǎng)絡(luò)拍賣——指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商利用互聯(lián)網(wǎng)通訊傳輸技術(shù)，向商品所有者或某些權(quán)益所有人提供有償或無償使用的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)平臺，讓商品所有者或某些權(quán)益所有人在其平臺上獨立開展以競價、議價方式為主的在線交易模式。網(wǎng)絡(luò)公司在網(wǎng)絡(luò)拍賣中提供交易平臺和交易程序，為眾多買家和賣家構(gòu)筑了一個網(wǎng)絡(luò)交易市場（Net-markets），由賣方和買方進行網(wǎng)絡(luò)拍賣，其本身并不介入買賣雙方的交易。

根據(jù)以上內(nèi)容可以認定只有網(wǎng)絡(luò)公司開展的互聯(lián)網(wǎng)拍賣業(yè)務(wù)才是網(wǎng)絡(luò)拍賣。拍賣公司、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營進行的網(wǎng)上拍賣業(yè)務(wù)應(yīng)當嚴格按照《拍賣法》進行運作，按照《拍賣法》的規(guī)定確定各方當事人的法律地位及權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因網(wǎng)上拍賣所產(chǎn)生的糾紛和解決都適用于《拍賣法》的調(diào)整。

二、網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位分析

網(wǎng)絡(luò)拍賣自從它產(chǎn)生之日起就伴隨著爭議，對于網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位，國內(nèi)的主流觀點認為：網(wǎng)絡(luò)拍賣源于傳統(tǒng)拍賣，并采用了類似于傳統(tǒng)拍賣的方式或手段，所以網(wǎng)絡(luò)拍賣就是傳統(tǒng)拍賣的簡單翻版。換言之，其認為網(wǎng)絡(luò)拍賣實際上就是傳統(tǒng)拍賣。但網(wǎng)絡(luò)拍賣和傳統(tǒng)拍賣有著本質(zhì)的不同。

網(wǎng)絡(luò)拍賣的交易方式主要類型有：從傳統(tǒng)拍賣中演變來的網(wǎng)絡(luò)英式拍賣、網(wǎng)絡(luò)荷蘭式拍賣；為適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)的特點和消費者的喜好而出現(xiàn)的集體議價(集體購買)、逢低買進、反拍賣（標價求購）、一口價等②。有的網(wǎng)站可能同時兼有幾種交易方式。

因為網(wǎng)絡(luò)拍賣中最主要、最基本的網(wǎng)絡(luò)英式拍賣、網(wǎng)絡(luò)荷蘭式拍賣這兩種類型（交易方式）及其表現(xiàn)的競價形式和傳統(tǒng)拍賣中英式拍賣、荷蘭式拍賣所采取的競價形式極為相似，兩者之間的相同點表現(xiàn)為：1、以競價機制為核心。在交易過程中，物品的價格是由賣方先設(shè)定好（起始價、底價），由買方通過不斷出價達到最終價格，如果這個最終價格不低于賣方交易前確定的保留價（即底價），交易成交；2、采取公開的方式。交易過程采取了公開進行的方式，以便更多的人參與交易，保證交易活動的公平、公正；3、最高應(yīng)價者獲得物品。交易過程中，競價分為加價、減價兩種方式。即兩者都采取了表現(xiàn)形式相同的價格競爭機制，這種價格競爭機制的特點就是：公開競價、物（權(quán)利）歸最高應(yīng)價者。我國《拍賣法》第三條規(guī)定：“拍賣是指以公開競價的形式,將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式”。據(jù)此有人認為：“無論以何種名義，這種網(wǎng)上競買就是一種拍賣活動，利用網(wǎng)絡(luò)進行只是拍賣活動的載體改變，但不改變拍賣活動的本質(zhì)特性。網(wǎng)絡(luò)拍賣的所有類型（交易方式）都應(yīng)屬于傳統(tǒng)拍賣模式的變種——網(wǎng)絡(luò)拍賣的本質(zhì)就是傳統(tǒng)拍賣。”

這里對網(wǎng)絡(luò)拍賣和傳統(tǒng)拍賣中各方法律關(guān)系進行分析，從根本上明確網(wǎng)絡(luò)拍賣的本質(zhì)屬性：

傳統(tǒng)拍賣中，委托人和拍賣人之間是一種委托合同關(guān)系，作為受托人的拍賣人是以自己的名義從事拍賣活動而不是以委托人的名義，委托人和競買人之間不直接發(fā)生關(guān)系；在拍賣活動中，拍賣人與競買人之間處于締約關(guān)系，拍賣人在締約過程中與競買人形成的是拍賣服務(wù)合同關(guān)系；拍賣成交后，拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標的的價款，并按照約定將拍賣標的移交給買受人，此過程中，拍賣人與買受人之間成立買賣合同關(guān)系，而拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標的的價款的行為標志著委托合同的完成。即一個完整的拍賣合同應(yīng)該由委托拍賣合同、拍賣服務(wù)合同和買賣合同三部分組成。

網(wǎng)絡(luò)拍賣中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商和賣方之間是怎樣一種關(guān)系值得思考。有的觀點認為：平臺提供商和賣方之間形成的是一種委托合同關(guān)系或是居間合同關(guān)系。也有觀點認為：平臺提供商和賣方存在的是“柜臺”租賃合同關(guān)系。事實上，在網(wǎng)絡(luò)拍賣活動中，平臺提供商向賣方（商品提供商）提供了一個網(wǎng)絡(luò)交易技術(shù)平臺，賣方在技術(shù)平臺上展示其要出售的商品，由買方競價或非競價購買。那么，平臺提供商和賣方之間形成的民事法律關(guān)系是基于網(wǎng)絡(luò)交易平臺有償或無償使用。交易平臺很大意義上是一個網(wǎng)絡(luò)商場，平臺提供商只是這個在線商場的網(wǎng)絡(luò)空間、服務(wù)和交易程序（系統(tǒng)）的提供者，其本身并不商品信息（廣告），也不參與交易。平臺提供商只是提供一種為買賣雙方達成買賣合同的服務(wù)。它和賣方形成的正是基于這種服務(wù)而產(chǎn)生的服務(wù)關(guān)系，這種民事法律關(guān)系明顯不是委托合同關(guān)系，和傳統(tǒng)的居間合同關(guān)系也不能等同，雖然類似于“柜臺”租賃合同關(guān)系，但平臺提供商除了提供交易平臺外，還為用戶提供其他輔助推廣交易的服務(wù)，其基于交易達成而收取相關(guān)費用。有學者認為：“交易平臺的服務(wù)形成了事實上的居間，而這種居間有別于傳統(tǒng)意義上的居間。在某種意義上，這種居間只是起一種“管道”或信息傳遞的作用，這里不存在居間行為，只是在效果上與居間類似③。”網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商和買方之間的法律關(guān)系與網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商和賣方的法律關(guān)系性質(zhì)是一樣的，即為服務(wù)關(guān)系。這種服務(wù)關(guān)系，本文傾向于把它定義為依靠網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供交易信息從而產(chǎn)生的服務(wù)合同關(guān)系，它應(yīng)當受到《合同法》的調(diào)整和規(guī)范。

在網(wǎng)絡(luò)拍賣中，買賣雙方之間成立的是買賣合同。合同的訂立過程大致如下：1、在網(wǎng)絡(luò)拍賣采用競價式交易的類型中，賣方在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的交易平臺上登陸商品、商品信息、展示商品、公告競買底價等行為構(gòu)成要約邀請，網(wǎng)站會員（用戶）進入頁面瀏覽商品，點擊物品、進行投標，構(gòu)成要約。在競價截止時間結(jié)束前，雖然競買人輸入的競買價格可以傳輸至商品提供商，但只要競價截止時間沒有終止，商品提供商就有權(quán)對該物品繼續(xù)進行展示和銷售，商品提供商此時處于一種可以選擇是否接受對方要約的地位。等競價截止時間結(jié)束，如果出價人出價等于或高于賣方的保留價，最高應(yīng)價者擁有對該商品的排他購買權(quán)。競價截止時間結(jié)束可視為商品提供商對最高應(yīng)價者做出了承諾。而且在網(wǎng)絡(luò)拍賣中存在著這樣一個特點：賣家可以在競價結(jié)束后選擇最合適的買家交易商品，買家的信用、所在地區(qū)、交易方式對交易成功與否有很大的影響。2、在其他類型的交易過程中，由于商品供應(yīng)商已經(jīng)在交易技術(shù)平臺明確展示和具體標明了出售商品的價格，那么依據(jù)《合同法》第14條規(guī)定，其構(gòu)成了簽訂網(wǎng)絡(luò)拍賣交易合同的要約，如果買方做出了回應(yīng)并對其要約內(nèi)容沒有做出實質(zhì)性變更，即視為承諾。當電子數(shù)據(jù)到達賣方時，電子合同成立。網(wǎng)絡(luò)拍賣合同應(yīng)當適用《合同法》中關(guān)于合同無效、可撤消、效力待定等條款。當買賣雙方在技術(shù)平臺上就某物品達成買賣協(xié)議時，標志著網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商為買賣雙方交易這個物品所提供的服務(wù)結(jié)束，其和買賣各方之間的民事法律關(guān)系隨買賣協(xié)議的達成而結(jié)束。一個完整的網(wǎng)絡(luò)拍賣活動中存在著網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商和買賣各方之間的服務(wù)合同、買賣雙方間的買賣合同。

綜合以上內(nèi)容，可以做出以下結(jié)論：網(wǎng)絡(luò)拍賣采用怎樣的交易類型，只是一個商業(yè)選擇，根本不涉及法律上的合法性問題。而且這些交易類型中某些方式類似于傳統(tǒng)拍賣的交易類型，也不能反推其就是傳統(tǒng)拍賣。網(wǎng)絡(luò)拍賣不是傳統(tǒng)拍賣，網(wǎng)絡(luò)拍賣本質(zhì)是在網(wǎng)絡(luò)上以競價、議價為主，其他交易形式為輔，為達到在線（網(wǎng)絡(luò)）交易目的而產(chǎn)生的一種交易方式或手段；它是為適應(yīng)電子商務(wù)的特殊環(huán)境和令網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟快速發(fā)展而將傳統(tǒng)拍賣中的某些拍賣類型引入網(wǎng)絡(luò)從而衍生并發(fā)展的一種在線交易的特有模式。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商只是為網(wǎng)絡(luò)用戶提供交易平臺和網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)，與用戶之間形成的是服務(wù)合同關(guān)系。

三、C2C、B2C的法律問題分析

C2C是網(wǎng)絡(luò)拍賣的首要代表，即用戶對用戶模式的網(wǎng)絡(luò)個人拍賣。因國內(nèi)主流觀點把網(wǎng)絡(luò)拍賣視為傳統(tǒng)拍賣，所以對于網(wǎng)絡(luò)個人拍賣的法律地位問題，目前也頗有爭議。具有代表性的觀點認為：“個人網(wǎng)上拍賣很難被法律承認，進行網(wǎng)上個人拍賣有很大的法律與政策風險。”

在上文中，已經(jīng)對網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位進行了探討，根據(jù)結(jié)論可以得出：無論C2C模式采用怎樣的交易類型（競價或非競價），其是個人為了在最大程度上實現(xiàn)物品價值而采取的在線銷售方式。因為C2C是為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性和在線交易的發(fā)展而產(chǎn)生的一種新型交易模式，它的存在法律上沒有明文規(guī)定。這種模式下簽訂的交易合同是屬于無名合同，是一種基于當事人雙方真實意思表示而簽訂的網(wǎng)絡(luò)買賣合同，《合同法》124條對它有原則性的規(guī)定，受《合同法》中有關(guān)買賣合同的規(guī)定調(diào)整。

因為C2C交易的雙方是不具有法人資格的個體，且使用匿名進行交易，而這種交易往往是一次性的。一般是買家先付款，賣家再發(fā)貨。這種交易方式可能存在的投機行為會導(dǎo)致大量糾紛的產(chǎn)生，這是C2C發(fā)展的瓶頸之一。在C2C模式下,商品提供商為個人，買方遭遇欺詐或商品存在問題時，只能依據(jù)《民法通則》和《合同法》解決糾紛。但是因為交易的匿名性和網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、無地域性導(dǎo)致侵權(quán)人身份和合同成立地點很難確定，這些因素直接影響到確立當事人和案件管轄地等問題，增大了被侵權(quán)人尋求救濟的難度。且法律對C2C的規(guī)范是一片空白，其糾紛的解決實際操作中是非常困難的。目前，在C2C模式下，交易的多是小件物品，價值不會太高。產(chǎn)生糾紛后，因取證困難、尋求救濟的途徑極少或無法尋求救濟，過高的救濟成本往往讓被侵權(quán)人望而卻步。

B2C模式的本質(zhì)和C2C是相同的。B2C模式中，賣方為法人（企業(yè)）。所以當買方遭遇欺詐或商品存在問題時，賣方身份和住所地很容易確認。被侵權(quán)人可以依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》或《產(chǎn)品質(zhì)量法》相關(guān)規(guī)定尋求法律救濟，救濟成本較低，且具有實際可操作性。

對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的責任承擔問題，國內(nèi)外的司法實踐已經(jīng)有了共識：確立網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的ICSP地位，即交互式計算機服務(wù)提供商（InteractiveComputerServiceProvider）。平臺提供商對網(wǎng)站上他人的信息不承擔責任，因為其本身并不參與信息的，只是提供信息服務(wù)。對于平臺提供商的歸責原則是：在網(wǎng)絡(luò)上的信息引起侵權(quán)或違法，由信息人承擔責任，平臺提供商對其知道信息侵權(quán)或違法、被告知信息侵權(quán)或違法而不采取補救措施的行為承擔責任。其對商家（企業(yè)）或店鋪經(jīng)營者開設(shè)店鋪時所提供的資料（如主體資格證明、經(jīng)營商品的合法證明等）的真實性存在審查義務(wù)。如果平臺提供商在經(jīng)營過程中，給用戶提供的服務(wù)侵犯了該用戶的合法權(quán)益，用戶可以選擇《消費者權(quán)益保護法》來維護自己的權(quán)益。

四、網(wǎng)絡(luò)拍賣的立法思考

網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律真空帶來爭議不斷、糾紛疊出，其面臨最大的瓶頸就是法律和政策的空白。在沒有明確的法律和政策出臺承認其法律地位的情況下，網(wǎng)絡(luò)拍賣難以得到真正的發(fā)展。在網(wǎng)絡(luò)拍賣迅猛發(fā)展的同時，關(guān)于是否對網(wǎng)絡(luò)拍賣進行立法的爭論也越發(fā)激烈，很多觀點比較贊成對它應(yīng)該采取“最小程度”原則：將已經(jīng)存在的法律進行修訂，使其適用于網(wǎng)絡(luò)拍賣，以確保網(wǎng)絡(luò)拍賣的發(fā)展。但是國內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)拍賣市場經(jīng)過6年的發(fā)展，已經(jīng)具有一定的規(guī)模，交易模式和類型也基本確立下來。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)表明：“隨著網(wǎng)上購物站點的增多，對網(wǎng)站不信任，擔心被騙已經(jīng)成為了網(wǎng)民不進行網(wǎng)上購物的首要原因，接近三分之二的網(wǎng)民選擇了這一因素。”如果僅僅是對現(xiàn)有法律進行修訂，是不利于網(wǎng)絡(luò)拍賣的發(fā)展，因為網(wǎng)絡(luò)拍賣的特殊性將導(dǎo)致對好幾部法律④進行修訂，這必將是一個龐大的工程。且修訂后的法律條文之間、法律和法律之間會不會產(chǎn)生沖突，這是很難預(yù)料的。在現(xiàn)有法律框架下，其修訂內(nèi)容對法律原有內(nèi)容會產(chǎn)生很大的沖擊。現(xiàn)有法律多是從實體上進行規(guī)范，如果對網(wǎng)絡(luò)拍賣采用實體性規(guī)定，反而限制了它的發(fā)展。所以為了網(wǎng)絡(luò)拍賣更好的、更迅速的發(fā)展，應(yīng)該制訂一部《網(wǎng)絡(luò)交易法》對其加以規(guī)范。這部新法律的內(nèi)容應(yīng)該傾向程序性而非實體性，而其中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)拍賣的具體條款應(yīng)該包括：1、確立網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位；2、確立網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的ICSP地位；3、確立網(wǎng)絡(luò)拍賣模式（C2C、B2C等）和交易方式的法律地位；4、確立網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)及網(wǎng)絡(luò)交易輔助服務(wù)的法律地位；5、網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的權(quán)利和義務(wù)；6、確定合理的交易規(guī)則；7、C2C、B2C模式下糾紛解決的管轄權(quán)、救濟方式、具體法律適用等問題；8、考慮到網(wǎng)絡(luò)拍賣市場已經(jīng)初步穩(wěn)定，可以適當對網(wǎng)絡(luò)拍賣做出實體性規(guī)定，應(yīng)該限制在網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的責任及責任承擔方式上，其中包括平臺提供商在得知糾紛產(chǎn)生后應(yīng)積極提供當事人在其平臺上的交易信息和侵權(quán)人的詳細資料等。

對網(wǎng)絡(luò)拍賣進行程序性立法的目的是為了更好的發(fā)展網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟。因為網(wǎng)絡(luò)交易的特殊環(huán)境，僅僅從立法上解決了網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位對其進行監(jiān)管是不夠的。要贏得廣大網(wǎng)民的信任，合理、迅速的發(fā)展網(wǎng)絡(luò)拍賣市場，就必需從根本上建立一套合理的交易機制和一套完善的糾紛解決機制，以配合《網(wǎng)絡(luò)交易法》的實施。這套交易機制應(yīng)當包括：建立統(tǒng)一的網(wǎng)上支付體系；完善和推廣實名認證制度；采用電子身份證，這將有助于對網(wǎng)上交易的交易者身份的確認；增加網(wǎng)絡(luò)交易的透明度，可以通過多媒體技術(shù)來展示產(chǎn)品；建立完善的信用體系。在我國，因多方面因素，短時間內(nèi)是無法建立一個統(tǒng)一的支付體系和完善的信用體系。所以盡快建立一個具有我國特色的網(wǎng)上爭端解決機制顯得十分迫切。這套機制的立足點不僅僅是解決網(wǎng)絡(luò)拍賣或網(wǎng)絡(luò)交易糾紛，而是應(yīng)該以推動我國的電子商務(wù)發(fā)展為目標。國際上所指的在線爭端解決機制的全稱是OnlineAlternativeDisputeResolution，縮寫為：ODR。即指“涵蓋所有網(wǎng)絡(luò)上由非法庭但公正的第三人，解決企業(yè)與消費者間因電子商務(wù)契約所生爭執(zhí)的所有方式。”它最大程度上體現(xiàn)了當事人意思自治，克服了管轄權(quán)和法律適用問題。它特點是：解決糾紛方式和適用規(guī)則的靈活性、處理爭端的效率性、解決糾紛的經(jīng)濟性。我國首家在線糾紛解決中心是“中國在線爭議解決中心”⑤。建立具有我國特色的網(wǎng)上爭端機制是針對我國個人信用體系缺失提出的。在我國，個人信用體系尚沒有建立，信息條塊分割⑥等因素是其所面臨的困難。建立一個由政府職能部門為主體的全國性網(wǎng)上爭端解決機制對網(wǎng)絡(luò)拍賣、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟、電子商務(wù)的發(fā)展是具有現(xiàn)實意義的，且具有很強的實際可操作性。具體構(gòu)思有這幾點：1、這個機制其框架涵蓋法律、專業(yè)信用服務(wù)機構(gòu)、政府管理等；2、它區(qū)別與ODR，應(yīng)由最高人民法院和信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合組建，成立一個專門的網(wǎng)上爭端解決機構(gòu)；3、建立一個權(quán)威性、全面性的在線爭端解決平臺。4、通過發(fā)展網(wǎng)上法庭、網(wǎng)上仲裁、網(wǎng)上公證、網(wǎng)上調(diào)解等司法輔助機制，建立靈活的法制體系，以彌補現(xiàn)有法律環(huán)境靈活性不足的缺憾。這種機制的特點是：解決了管轄權(quán)問題、克服了網(wǎng)絡(luò)的無地域性，增加了救濟途徑、降低了救濟成本，便利、快捷，便于糾紛的解決，也保障了政府對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的監(jiān)管。如果當事人雙方自愿，這種機制也可以解決跨地域、標的小、案情簡單的非網(wǎng)絡(luò)糾紛。

網(wǎng)絡(luò)拍賣是一個嶄新的事物，在保護它發(fā)展的同時，也應(yīng)該對它進行合理的約束。不僅要從立法上對其加以肯定與規(guī)范，更要通過建立符合我國國情的網(wǎng)上爭端解決機制來促進個人信用體系的發(fā)展。在某種程度上，對網(wǎng)絡(luò)拍賣的監(jiān)管直接關(guān)系到我國信用體系的建立與完善，并促進我國網(wǎng)絡(luò)拍賣政策法律環(huán)境的改良，進而推動我國電子商務(wù)法律及電子商務(wù)的快速發(fā)展。

注釋：

①電子商務(wù)目前可以清晰的劃分為四類：消費者——消費者模式C2C(ConsumertoConsumer),企業(yè)——企業(yè)模式B2B(BusinesstoBusiness),企業(yè)——消費者模式B2C(BusinesstoConsumer)，消費者——企業(yè)模式C2B（ConsumertoBusiness）。

②集體議價、逢低買進兩種方式經(jīng)常被一些網(wǎng)站結(jié)合使用，如：雅寶網(wǎng)。反拍賣（標價求購）這種交易方式也在雅寶網(wǎng)得到了實際運用。

③參見華東政法學院電子商務(wù)法研究所高富平、蘇靜、劉洋《易趣平臺交易模式法律研究報告》

④就目前國內(nèi)的觀點來看，這其中可能包括《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》、《拍賣法》、《廣告法》等。

⑤中國在線爭議解決中心——，由中國電子商務(wù)法律網(wǎng)、北京德法智誠咨詢公司發(fā)起成立。

⑥我國法律、銀行、稅務(wù)等部分都有各自的信息庫，信息在這些部門之間很難聯(lián)網(wǎng)使用，更無法與社會共享。

參考資料：

[1]高富平：《電子商務(wù)立法研究報告》，法律出版社2004年

[2]張楚：《網(wǎng)絡(luò)法學》，高等教育出版社2003年

[3]馬俊、汪壽陽、黎建強：《網(wǎng)上拍賣的理論與實務(wù)》，科學出版社2003年

[4]韓冀東、成棟、張艷妍：《網(wǎng)上拍賣模式與傳統(tǒng)拍賣模式的比較研究》，管理現(xiàn)代化2002年第3期

[5]李穎琳：《網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律問題與監(jiān)管對策》，中國工商管理研究2001年01期

[6]袁翔珠：《網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律障礙與對策》，北京郵電大學學報（社會科學版）2003年4月第5卷第2期

[7]劉德良：《網(wǎng)絡(luò)交易中網(wǎng)站的地位與責任問題探討》，遼寧大學學報（哲學社會科學版）2004年9月第32卷第5期

[8]iResearch:《2003年中國網(wǎng)上拍賣研究報告》，2004年2月

篇5

1．2有關(guān)網(wǎng)絡(luò)輿論的法律規(guī)制多為懲罰性、義務(wù)性，預(yù)防性措施少網(wǎng)絡(luò)輿論在為言論自由打開一個通道的同時，也具有一定的負面影響，所以網(wǎng)絡(luò)輿論不可避免的會發(fā)生與法律沖突的現(xiàn)象，我國立法機關(guān)相繼出臺相關(guān)法律，但從這些法律中不難看出，條文中大多是以“禁止性”或“義務(wù)性”的內(nèi)容存在。禁止性規(guī)定指的是法律對不得傳播的言論類型的列舉，即法律規(guī)定哪些言論不得發(fā)表。相繼出臺的司法解釋更體現(xiàn)出了“懲罰性”。相對于網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，這些法律的出臺同時也體現(xiàn)出了立法的滯后性，禁止性和懲罰性都是對侵權(quán)或違法后現(xiàn)象后的補救措施，但并沒能將立法與網(wǎng)絡(luò)科技相結(jié)合從源頭就避免違法現(xiàn)象的出現(xiàn)。

1．3對網(wǎng)絡(luò)管理處罰程序不夠透明化，缺乏法律依據(jù)我國行政管理部門對關(guān)閉網(wǎng)站或者BBS很少公布理由，甚至對一些政治敏感的話題論壇也會進行屏蔽。在整個關(guān)閉整頓程序中缺少法律程序，監(jiān)管缺乏透明性。處罰部門法律依據(jù)不明晰，現(xiàn)今，對網(wǎng)絡(luò)輿論優(yōu)劣的評價標準一直都很模糊，造成對網(wǎng)絡(luò)輿論的執(zhí)法有很大的隨意性。有關(guān)行政部門對網(wǎng)站的監(jiān)管缺乏透明性，導(dǎo)致網(wǎng)站難以通過行政訴訟或行政復(fù)議等途徑來維護自己的權(quán)利。

2．加強網(wǎng)絡(luò)輿論規(guī)制的若干建議

2．1完善互聯(lián)網(wǎng)立法縱觀我國關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)的立法體系，立法機構(gòu)比較雜亂，普遍層次較低，法律效力不強。憲法賦予公民言論自由權(quán)，網(wǎng)絡(luò)輿論正是公民在網(wǎng)絡(luò)上行使言論自由權(quán)的體現(xiàn)。用眾多的低位階法律去規(guī)范憲法賦予公民的權(quán)利實為不妥，應(yīng)探索制定出網(wǎng)絡(luò)管理的龍頭法，有必要對網(wǎng)絡(luò)中的法律問題做統(tǒng)一的界定，對現(xiàn)有法律法規(guī)去粗取精，明細完善，制定出一部專門的網(wǎng)絡(luò)法。

篇6

二、我國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中不正當競爭行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀及存在問題

網(wǎng)絡(luò)涉入到經(jīng)濟領(lǐng)域，既為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟市場創(chuàng)造大量的經(jīng)濟利潤，也帶來頗多消極影響充斥整個網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟市場，盡管我國有《反不正當競爭法》，但其制定的初衷主要是針對傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟的，很難對現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當競爭行為進行有效監(jiān)管。要讓《反不正當競爭法》從傳統(tǒng)經(jīng)濟市場轉(zhuǎn)移演化到網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟市場是需要不斷修改和完善的，對日益增多的網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為，國家政府也做了規(guī)制措施，頒布了一系列法律法規(guī)和實施細則，如2006年頒布《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心域名爭議解決辦法》，對域名注冊機構(gòu)認證辦法、實施內(nèi)容、爭議的解決及程序作出了詳細而明確的規(guī)定。但是，每部法律畢竟針對的對象特定，其調(diào)整范圍就有限，要想全方位解決網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的不正當競爭行為，最有效的途徑還是依靠《反不正當競爭法》。我國現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中反不正當競爭法律規(guī)制還存在諸多不足之處，主要是：一是沒有“一般條款”進行原則性規(guī)定。我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》列舉了11種不正當競爭行為，但對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的各種不正當競爭行為則沒有囊括其中；二是適用主體及范圍過窄。《反不正當競爭法》規(guī)定的經(jīng)營者是經(jīng)過注冊，從事商品經(jīng)營的法人、組織和個人，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，不管注冊已否，只要在網(wǎng)絡(luò)中從事經(jīng)營，其主體都應(yīng)該受《反不正當競爭法》的調(diào)整；三是具體案件管轄不明。網(wǎng)絡(luò)的虛擬、隱蔽、跨國界等特性，使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當競爭行為的管轄帶來很多新問題，如何確定不正當競爭行為人？如何確定不正當競爭行為地？這些都給網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當競爭行為的屬人管轄、屬地管轄帶來很大困難，有的不正當競爭者就是利用這個法律漏洞，進行不正當競爭行為。另外還存在網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)采信認定薄弱、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責任認定原則欠妥當?shù)炔蛔阒帯?/p>

篇7

2004年中國個人電子商務(wù)市場波瀾起伏，根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明：網(wǎng)絡(luò)拍賣用戶人數(shù)由2003年的600萬發(fā)展到2004年的1200萬，市場規(guī)模較2003年實現(xiàn)217.8%的增長，全年成交金額達到34億人民幣。據(jù)保守預(yù)計，網(wǎng)絡(luò)拍賣用戶人數(shù)在2007年將達到3500萬，市場規(guī)模應(yīng)達到210億人民幣。網(wǎng)絡(luò)拍賣（AuctionOnline）已成為一種引人矚目的新交易機制，將有越來越多的消費者參與其中。但網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位不明，導(dǎo)致無法用法律規(guī)范網(wǎng)絡(luò)拍賣行為。因此，研究網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律問題，對解決網(wǎng)絡(luò)拍賣法律地位、交易糾紛、法律適用，網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)行業(yè)自律和電子商務(wù)立法等問題具有現(xiàn)實意義。

一、網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體資格分析

目前，在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進行拍賣活動的形式、方式各種各樣，主體較為混亂，大致有三類：1、拍賣公司。因技術(shù)、專業(yè)人員、資金等因素，目前只有非常少的拍賣公司能夠單獨成立網(wǎng)站開展網(wǎng)絡(luò)拍賣業(yè)務(wù)，現(xiàn)階段，拍賣公司的網(wǎng)站一般多用于宣傳和信息；2、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營。這種形式包括拍賣公司之間為聯(lián)合開展拍賣業(yè)務(wù)而合作建立的網(wǎng)站，其代表有“中拍網(wǎng)”、“嘉德在線”；3、網(wǎng)絡(luò)公司。在我國以eBay易趣、淘寶網(wǎng)為首要代表。網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體資格指具有開展網(wǎng)絡(luò)拍賣業(yè)務(wù)的資格，即能夠成為網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體。現(xiàn)對以上三類在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)開展拍賣活動的主體進行分析，看誰具有網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體資格。

擁有經(jīng)營性網(wǎng)站的企業(yè)大致可以分為兩類：一類是將網(wǎng)站作為銷售商品（服務(wù)）的工具（手段）；一類是將網(wǎng)站作為服務(wù)于他人從事在線交易的手段，從提供的服務(wù)中獲得利潤。本文稱前一類網(wǎng)站為銷售型網(wǎng)站，后一類為服務(wù)型網(wǎng)站。這兩種分類可能存在著交叉。兩者的主要區(qū)別為：

1、前一類網(wǎng)站設(shè)立人（企業(yè)）本身從事在線交易；后一類網(wǎng)站設(shè)立人本身并不從事在線交易。

2、前一類網(wǎng)站設(shè)立人的商業(yè)活動主要是在現(xiàn)實空間中銷售商品（服務(wù)）；后一類網(wǎng)站設(shè)立人的商業(yè)活動主要是在虛擬空間（網(wǎng)絡(luò)空間Cyberspace）中為他人提供服務(wù)。

3、前一類網(wǎng)站的設(shè)立人是利用網(wǎng)站進一步擴大業(yè)務(wù)，網(wǎng)上在線交易只是它開展業(yè)務(wù)的手段之一；后一類網(wǎng)站設(shè)立人是依靠網(wǎng)站為他人交易提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)業(yè)務(wù)，網(wǎng)站就是它的唯一（主要）的業(yè)務(wù)平臺。

4、前一類網(wǎng)站設(shè)立人并不僅僅是利用網(wǎng)站從事在線交易，還利用網(wǎng)站來提高企業(yè)知名度，獲得聲譽，進而吸引更多的客戶。但它利用網(wǎng)絡(luò)所提高的知名度和聲譽更大程度上要依賴于企業(yè)在現(xiàn)實空間中的實力和商品（服務(wù)）質(zhì)量；后一類網(wǎng)站設(shè)立人依靠網(wǎng)站開展業(yè)務(wù)，它的知名度和聲譽一般來源于它在虛擬空間中提供服務(wù)的優(yōu)劣程度。

從兩者的區(qū)別中可以很清楚的得出拍賣公司單獨建立的拍賣網(wǎng)站是屬于銷售型網(wǎng)站，因為它是將網(wǎng)站作為銷售商品（服務(wù)）的工具（手段）；拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營的拍賣網(wǎng)站，也屬于銷售型網(wǎng)站，因為它的性質(zhì)和拍賣公司單獨成立的拍賣網(wǎng)站的性質(zhì)是一樣的：兩者都是拍賣公司為實現(xiàn)其現(xiàn)實空間中的既有業(yè)務(wù)而在網(wǎng)絡(luò)空間上的延伸。拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司的聯(lián)合經(jīng)營行為應(yīng)視為他們之間的業(yè)務(wù)合作。這兩者進行的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)拍賣活動只是傳統(tǒng)拍賣在網(wǎng)絡(luò)上的當然延伸。拍賣公司自身從事或參與了在線交易。拍賣公司、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營是不具有網(wǎng)絡(luò)拍賣主體資格的。

網(wǎng)絡(luò)公司的網(wǎng)站是屬于服務(wù)型網(wǎng)站，網(wǎng)絡(luò)公司在網(wǎng)絡(luò)拍賣過程中處于第三方地位，它通過預(yù)先設(shè)計好的程序和網(wǎng)絡(luò)拍賣交易平臺為其會員、用戶提供服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)拍賣的整個過程由買賣雙方獨立使用網(wǎng)絡(luò)公司提供的服務(wù)來完成。據(jù)相關(guān)研究報告表明：目前，在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進行拍賣的網(wǎng)站中，網(wǎng)絡(luò)公司網(wǎng)站的訪問量和市場份額占絕對的優(yōu)勢。法律界對互聯(lián)網(wǎng)拍賣進行的探討和思考基本上是針對網(wǎng)絡(luò)公司的互聯(lián)網(wǎng)拍賣業(yè)務(wù)，網(wǎng)絡(luò)公司具有網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體資格已成為不爭的事實。

特別需要注意的是：在拍賣公司獨立建立的拍賣網(wǎng)站、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營開辦的拍賣網(wǎng)站的拍賣中，它們的操作規(guī)程、運作理念和《拍賣法》所規(guī)范的拍賣是一致的，它們的經(jīng)營行為也完全符合《拍賣法》。即先接受委托人的委托，然后對拍賣標的進行審查，最后在網(wǎng)站上以自己的名義進行拍賣，并收取傭金。而網(wǎng)絡(luò)公司的拍賣網(wǎng)站采用的模式是其用戶將拍品的信息上傳到交易平臺，網(wǎng)絡(luò)拍賣的一切交易過程由網(wǎng)站的程序自動完成，網(wǎng)站方對拍品的質(zhì)量、真實性、合法性等不進行實質(zhì)性審查，亦不審查賣家出售物品的能力或買家購買物品的能力。

這里把在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進行的所有拍賣活動定義為互聯(lián)網(wǎng)拍賣，其種類有兩種：一種是拍賣公司、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營為開展傳統(tǒng)拍賣業(yè)務(wù)而進行的網(wǎng)上拍賣——指具有拍賣資格的主體單獨或和他人合作將傳統(tǒng)拍賣業(yè)務(wù)搬到互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進行的拍賣活動，是傳統(tǒng)拍賣在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的開展，即純粹的在互聯(lián)網(wǎng)上進行的傳統(tǒng)拍賣。另一種是網(wǎng)絡(luò)公司所從事的網(wǎng)絡(luò)拍賣——指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商利用互聯(lián)網(wǎng)通訊傳輸技術(shù)，向商品所有者或某些權(quán)益所有人提供有償或無償使用的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)平臺，讓商品所有者或某些權(quán)益所有人在其平臺上獨立開展以競價、議價方式為主的在線交易模式。網(wǎng)絡(luò)公司在網(wǎng)絡(luò)拍賣中提供交易平臺和交易程序，為眾多買家和賣家構(gòu)筑了一個網(wǎng)絡(luò)交易市場（Net-markets），由賣方和買方進行網(wǎng)絡(luò)拍賣，其本身并不介入買賣雙方的交易。

根據(jù)以上內(nèi)容可以認定只有網(wǎng)絡(luò)公司開展的互聯(lián)網(wǎng)拍賣業(yè)務(wù)才是網(wǎng)絡(luò)拍賣。拍賣公司、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營進行的網(wǎng)上拍賣業(yè)務(wù)應(yīng)當嚴格按照《拍賣法》進行運作，按照《拍賣法》的規(guī)定確定各方當事人的法律地位及權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因網(wǎng)上拍賣所產(chǎn)生的糾紛和解決都適用于《拍賣法》的調(diào)整。

二、網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位分析

網(wǎng)絡(luò)拍賣自從它產(chǎn)生之日起就伴隨著爭議，對于網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位，國內(nèi)的主流觀點認為：網(wǎng)絡(luò)拍賣源于傳統(tǒng)拍賣，并采用了類似于傳統(tǒng)拍賣的方式或手段，所以網(wǎng)絡(luò)拍賣就是傳統(tǒng)拍賣的簡單翻版。換言之，其認為網(wǎng)絡(luò)拍賣實際上就是傳統(tǒng)拍賣。但網(wǎng)絡(luò)拍賣和傳統(tǒng)拍賣有著本質(zhì)的不同。

網(wǎng)絡(luò)拍賣的交易方式主要類型有：從傳統(tǒng)拍賣中演變來的網(wǎng)絡(luò)英式拍賣、網(wǎng)絡(luò)荷蘭式拍賣；為適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)的特點和消費者的喜好而出現(xiàn)的集體議價(集體購買)、逢低買進、反拍賣（標價求購）、一口價等②。有的網(wǎng)站可能同時兼有幾種交易方式。

因為網(wǎng)絡(luò)拍賣中最主要、最基本的網(wǎng)絡(luò)英式拍賣、網(wǎng)絡(luò)荷蘭式拍賣這兩種類型（交易方式）及其表現(xiàn)的競價形式和傳統(tǒng)拍賣中英式拍賣、荷蘭式拍賣所采取的競價形式極為相似，兩者之間的相同點表現(xiàn)為：1、以競價機制為核心。在交易過程中，物品的價格是由賣方先設(shè)定好（起始價、底價），由買方通過不斷出價達到最終價格，如果這個最終價格不低于賣方交易前確定的保留價（即底價），交易成交；2、采取公開的方式。交易過程采取了公開進行的方式，以便更多的人參與交易，保證交易活動的公平、公正；3、最高應(yīng)價者獲得物品。交易過程中，競價分為加價、減價兩種方式。即兩者都采取了表現(xiàn)形式相同的價格競爭機制，這種價格競爭機制的特點就是：公開競價、物（權(quán)利）歸最高應(yīng)價者。我國《拍賣法》第三條規(guī)定：“拍賣是指以公開競價的形式,將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式”。據(jù)此有人認為：“無論以何種名義，這種網(wǎng)上競買就是一種拍賣活動，利用網(wǎng)絡(luò)進行只是拍賣活動的載體改變，但不改變拍賣活動的本質(zhì)特性。網(wǎng)絡(luò)拍賣的所有類型（交易方式）都應(yīng)屬于傳統(tǒng)拍賣模式的變種——網(wǎng)絡(luò)拍賣的本質(zhì)就是傳統(tǒng)拍賣。”

這里對網(wǎng)絡(luò)拍賣和傳統(tǒng)拍賣中各方法律關(guān)系進行分析，從根本上明確網(wǎng)絡(luò)拍賣的本質(zhì)屬性：

傳統(tǒng)拍賣中，委托人和拍賣人之間是一種委托合同關(guān)系，作為受托人的拍賣人是以自己的名義從事拍賣活動而不是以委托人的名義，委托人和競買人之間不直接發(fā)生關(guān)系；在拍賣活動中，拍賣人與競買人之間處于締約關(guān)系，拍賣人在締約過程中與競買人形成的是拍賣服務(wù)合同關(guān)系；拍賣成交后，拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標的的價款，并按照約定將拍賣標的移交給買受人，此過程中，拍賣人與買受人之間成立買賣合同關(guān)系，而拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標的的價款的行為標志著委托合同的完成。即一個完整的拍賣合同應(yīng)該由委托拍賣合同、拍賣服務(wù)合同和買賣合同三部分組成。

網(wǎng)絡(luò)拍賣中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商和賣方之間是怎樣一種關(guān)系值得思考。有的觀點認為：平臺提供商和賣方之間形成的是一種委托合同關(guān)系或是居間合同關(guān)系。也有觀點認為：平臺提供商和賣方存在的是“柜臺”租賃合同關(guān)系。事實上，在網(wǎng)絡(luò)拍賣活動中，平臺提供商向賣方（商品提供商）提供了一個網(wǎng)絡(luò)交易技術(shù)平臺，賣方在技術(shù)平臺上展示其要出售的商品，由買方競價或非競價購買。那么，平臺提供商和賣方之間形成的民事法律關(guān)系是基于網(wǎng)絡(luò)交易平臺有償或無償使用。交易平臺很大意義上是一個網(wǎng)絡(luò)商場，平臺提供商只是這個在線商場的網(wǎng)絡(luò)空間、服務(wù)和交易程序（系統(tǒng)）的提供者，其本身并不商品信息（廣告），也不參與交易。平臺提供商只是提供一種為買賣雙方達成買賣合同的服務(wù)。它和賣方形成的正是基于這種服務(wù)而產(chǎn)生的服務(wù)關(guān)系，這種民事法律關(guān)系明顯不是委托合同關(guān)系，和傳統(tǒng)的居間合同關(guān)系也不能等同，雖然類似于“柜臺”租賃合同關(guān)系，但平臺提供商除了提供交易平臺外，還為用戶提供其他輔助推廣交易的服務(wù)，其基于交易達成而收取相關(guān)費用。有學者認為：“交易平臺的服務(wù)形成了事實上的居間，而這種居間有別于傳統(tǒng)意義上的居間。在某種意義上，這種居間只是起一種“管道”或信息傳遞的作用，這里不存在居間行為，只是在效果上與居間類似③。”網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商和買方之間的法律關(guān)系與網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商和賣方的法律關(guān)系性質(zhì)是一樣的，即為服務(wù)關(guān)系。這種服務(wù)關(guān)系，本文傾向于把它定義為依靠網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供交易信息從而產(chǎn)生的服務(wù)合同關(guān)系，它應(yīng)當受到《合同法》的調(diào)整和規(guī)范。

在網(wǎng)絡(luò)拍賣中，買賣雙方之間成立的是買賣合同。合同的訂立過程大致如下：1、在網(wǎng)絡(luò)拍賣采用競價式交易的類型中，賣方在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的交易平臺上登陸商品、商品信息、展示商品、公告競買底價等行為構(gòu)成要約邀請，網(wǎng)站會員（用戶）進入頁面瀏覽商品，點擊物品、進行投標，構(gòu)成要約。在競價截止時間結(jié)束前，雖然競買人輸入的競買價格可以傳輸至商品提供商，但只要競價截止時間沒有終止，商品提供商就有權(quán)對該物品繼續(xù)進行展示和銷售，商品提供商此時處于一種可以選擇是否接受對方要約的地位。等競價截止時間結(jié)束，如果出價人出價等于或高于賣方的保留價，最高應(yīng)價者擁有對該商品的排他購買權(quán)。競價截止時間結(jié)束可視為商品提供商對最高應(yīng)價者做出了承諾。而且在網(wǎng)絡(luò)拍賣中存在著這樣一個特點：賣家可以在競價結(jié)束后選擇最合適的買家交易商品，買家的信用、所在地區(qū)、交易方式對交易成功與否有很大的影響。2、在其他類型的交易過程中，由于商品供應(yīng)商已經(jīng)在交易技術(shù)平臺明確展示和具體標明了出售商品的價格，那么依據(jù)《合同法》第14條規(guī)定，其構(gòu)成了簽訂網(wǎng)絡(luò)拍賣交易合同的要約，如果買方做出了回應(yīng)并對其要約內(nèi)容沒有做出實質(zhì)性變更，即視為承諾。當電子數(shù)據(jù)到達賣方時，電子合同成立。網(wǎng)絡(luò)拍賣合同應(yīng)當適用《合同法》中關(guān)于合同無效、可撤消、效力待定等條款。當買賣雙方在技術(shù)平臺上就某物品達成買賣協(xié)議時，標志著網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商為買賣雙方交易這個物品所提供的服務(wù)結(jié)束，其和買賣各方之間的民事法律關(guān)系隨買賣協(xié)議的達成而結(jié)束。一個完整的網(wǎng)絡(luò)拍賣活動中存在著網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商和買賣各方之間的服務(wù)合同、買賣雙方間的買賣合同。

綜合以上內(nèi)容，可以做出以下結(jié)論：網(wǎng)絡(luò)拍賣采用怎樣的交易類型，只是一個商業(yè)選擇，根本不涉及法律上的合法性問題。而且這些交易類型中某些方式類似于傳統(tǒng)拍賣的交易類型，也不能反推其就是傳統(tǒng)拍賣。網(wǎng)絡(luò)拍賣不是傳統(tǒng)拍賣，網(wǎng)絡(luò)拍賣本質(zhì)是在網(wǎng)絡(luò)上以競價、議價為主，其他交易形式為輔，為達到在線（網(wǎng)絡(luò)）交易目的而產(chǎn)生的一種交易方式或手段；它是為適應(yīng)電子商務(wù)的特殊環(huán)境和令網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟快速發(fā)展而將傳統(tǒng)拍賣中的某些拍賣類型引入網(wǎng)絡(luò)從而衍生并發(fā)展的一種在線交易的特有模式。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商只是為網(wǎng)絡(luò)用戶提供交易平臺和網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)，與用戶之間形成的是服務(wù)合同關(guān)系。三、C2C、B2C的法律問題分析

C2C是網(wǎng)絡(luò)拍賣的首要代表，即用戶對用戶模式的網(wǎng)絡(luò)個人拍賣。因國內(nèi)主流觀點把網(wǎng)絡(luò)拍賣視為傳統(tǒng)拍賣，所以對于網(wǎng)絡(luò)個人拍賣的法律地位問題，目前也頗有爭議。具有代表性的觀點認為：“個人網(wǎng)上拍賣很難被法律承認，進行網(wǎng)上個人拍賣有很大的法律與政策風險。”

在上文中，已經(jīng)對網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位進行了探討，根據(jù)結(jié)論可以得出：無論C2C模式采用怎樣的交易類型（競價或非競價），其是個人為了在最大程度上實現(xiàn)物品價值而采取的在線銷售方式。因為C2C是為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性和在線交易的發(fā)展而產(chǎn)生的一種新型交易模式，它的存在法律上沒有明文規(guī)定。這種模式下簽訂的交易合同是屬于無名合同，是一種基于當事人雙方真實意思表示而簽訂的網(wǎng)絡(luò)買賣合同，《合同法》124條對它有原則性的規(guī)定，受《合同法》中有關(guān)買賣合同的規(guī)定調(diào)整。

因為C2C交易的雙方是不具有法人資格的個體，且使用匿名進行交易，而這種交易往往是一次性的。一般是買家先付款，賣家再發(fā)貨。這種交易方式可能存在的投機行為會導(dǎo)致大量糾紛的產(chǎn)生，這是C2C發(fā)展的瓶頸之一。在C2C模式下,商品提供商為個人，買方遭遇欺詐或商品存在問題時，只能依據(jù)《民法通則》和《合同法》解決糾紛。但是因為交易的匿名性和網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、無地域性導(dǎo)致侵權(quán)人身份和合同成立地點很難確定，這些因素直接影響到確立當事人和案件管轄地等問題，增大了被侵權(quán)人尋求救濟的難度。且法律對C2C的規(guī)范是一片空白，其糾紛的解決實際操作中是非常困難的。目前，在C2C模式下，交易的多是小件物品，價值不會太高。產(chǎn)生糾紛后，因取證困難、尋求救濟的途徑極少或無法尋求救濟，過高的救濟成本往往讓被侵權(quán)人望而卻步。

B2C模式的本質(zhì)和C2C是相同的。B2C模式中，賣方為法人（企業(yè)）。所以當買方遭遇欺詐或商品存在問題時，賣方身份和住所地很容易確認。被侵權(quán)人可以依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》或《產(chǎn)品質(zhì)量法》相關(guān)規(guī)定尋求法律救濟，救濟成本較低，且具有實際可操作性。

對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的責任承擔問題，國內(nèi)外的司法實踐已經(jīng)有了共識：確立網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的ICSP地位，即交互式計算機服務(wù)提供商（InteractiveComputerServiceProvider）。平臺提供商對網(wǎng)站上他人的信息不承擔責任，因為其本身并不參與信息的，只是提供信息服務(wù)。對于平臺提供商的歸責原則是：在網(wǎng)絡(luò)上的信息引起侵權(quán)或違法，由信息人承擔責任，平臺提供商對其知道信息侵權(quán)或違法、被告知信息侵權(quán)或違法而不采取補救措施的行為承擔責任。其對商家（企業(yè)）或店鋪經(jīng)營者開設(shè)店鋪時所提供的資料（如主體資格證明、經(jīng)營商品的合法證明等）的真實性存在審查義務(wù)。如果平臺提供商在經(jīng)營過程中，給用戶提供的服務(wù)侵犯了該用戶的合法權(quán)益，用戶可以選擇《消費者權(quán)益保護法》來維護自己的權(quán)益。

四、網(wǎng)絡(luò)拍賣的立法思考

網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律真空帶來爭議不斷、糾紛疊出，其面臨最大的瓶頸就是法律和政策的空白。在沒有明確的法律和政策出臺承認其法律地位的情況下，網(wǎng)絡(luò)拍賣難以得到真正的發(fā)展。在網(wǎng)絡(luò)拍賣迅猛發(fā)展的同時，關(guān)于是否對網(wǎng)絡(luò)拍賣進行立法的爭論也越發(fā)激烈，很多觀點比較贊成對它應(yīng)該采取“最小程度”原則：將已經(jīng)存在的法律進行修訂，使其適用于網(wǎng)絡(luò)拍賣，以確保網(wǎng)絡(luò)拍賣的發(fā)展。但是國內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)拍賣市場經(jīng)過6年的發(fā)展，已經(jīng)具有一定的規(guī)模，交易模式和類型也基本確立下來。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)表明：“隨著網(wǎng)上購物站點的增多，對網(wǎng)站不信任，擔心被騙已經(jīng)成為了網(wǎng)民不進行網(wǎng)上購物的首要原因，接近三分之二的網(wǎng)民選擇了這一因素。”如果僅僅是對現(xiàn)有法律進行修訂，是不利于網(wǎng)絡(luò)拍賣的發(fā)展，因為網(wǎng)絡(luò)拍賣的特殊性將導(dǎo)致對好幾部法律④進行修訂，這必將是一個龐大的工程。且修訂后的法律條文之間、法律和法律之間會不會產(chǎn)生沖突，這是很難預(yù)料的。在現(xiàn)有法律框架下，其修訂內(nèi)容對法律原有內(nèi)容會產(chǎn)生很大的沖擊。現(xiàn)有法律多是從實體上進行規(guī)范，如果對網(wǎng)絡(luò)拍賣采用實體性規(guī)定，反而限制了它的發(fā)展。所以為了網(wǎng)絡(luò)拍賣更好的、更迅速的發(fā)展，應(yīng)該制訂一部《網(wǎng)絡(luò)交易法》對其加以規(guī)范。這部新法律的內(nèi)容應(yīng)該傾向程序性而非實體性，而其中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)拍賣的具體條款應(yīng)該包括：1、確立網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位；2、確立網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的ICSP地位；3、確立網(wǎng)絡(luò)拍賣模式（C2C、B2C等）和交易方式的法律地位；4、確立網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)及網(wǎng)絡(luò)交易輔助服務(wù)的法律地位；5、網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的權(quán)利和義務(wù)；6、確定合理的交易規(guī)則；7、C2C、B2C模式下糾紛解決的管轄權(quán)、救濟方式、具體法律適用等問題；8、考慮到網(wǎng)絡(luò)拍賣市場已經(jīng)初步穩(wěn)定，可以適當對網(wǎng)絡(luò)拍賣做出實體性規(guī)定，應(yīng)該限制在網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的責任及責任承擔方式上，其中包括平臺提供商在得知糾紛產(chǎn)生后應(yīng)積極提供當事人在其平臺上的交易信息和侵權(quán)人的詳細資料等。

對網(wǎng)絡(luò)拍賣進行程序性立法的目的是為了更好的發(fā)展網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟。因為網(wǎng)絡(luò)交易的特殊環(huán)境，僅僅從立法上解決了網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位對其進行監(jiān)管是不夠的。要贏得廣大網(wǎng)民的信任，合理、迅速的發(fā)展網(wǎng)絡(luò)拍賣市場，就必需從根本上建立一套合理的交易機制和一套完善的糾紛解決機制，以配合《網(wǎng)絡(luò)交易法》的實施。這套交易機制應(yīng)當包括：建立統(tǒng)一的網(wǎng)上支付體系；完善和推廣實名認證制度；采用電子身份證，這將有助于對網(wǎng)上交易的交易者身份的確認；增加網(wǎng)絡(luò)交易的透明度，可以通過多媒體技術(shù)來展示產(chǎn)品；建立完善的信用體系。在我國，因多方面因素，短時間內(nèi)是無法建立一個統(tǒng)一的支付體系和完善的信用體系。所以盡快建立一個具有我國特色的網(wǎng)上爭端解決機制顯得十分迫切。這套機制的立足點不僅僅是解決網(wǎng)絡(luò)拍賣或網(wǎng)絡(luò)交易糾紛，而是應(yīng)該以推動我國的電子商務(wù)發(fā)展為目標。國際上所指的在線爭端解決機制的全稱是OnlineAlternativeDisputeResolution，縮寫為：ODR。即指“涵蓋所有網(wǎng)絡(luò)上由非法庭但公正的第三人，解決企業(yè)與消費者間因電子商務(wù)契約所生爭執(zhí)的所有方式。”它最大程度上體現(xiàn)了當事人意思自治，克服了管轄權(quán)和法律適用問題。它特點是：解決糾紛方式和適用規(guī)則的靈活性、處理爭端的效率性、解決糾紛的經(jīng)濟性。我國首家在線糾紛解決中心是“中國在線爭議解決中心”⑤。建立具有我國特色的網(wǎng)上爭端機制是針對我國個人信用體系缺失提出的。在我國，個人信用體系尚沒有建立，信息條塊分割⑥等因素是其所面臨的困難。建立一個由政府職能部門為主體的全國性網(wǎng)上爭端解決機制對網(wǎng)絡(luò)拍賣、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟、電子商務(wù)的發(fā)展是具有現(xiàn)實意義的，且具有很強的實際可操作性。具體構(gòu)思有這幾點：1、這個機制其框架涵蓋法律、專業(yè)信用服務(wù)機構(gòu)、政府管理等；2、它區(qū)別與ODR，應(yīng)由最高人民法院和信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合組建，成立一個專門的網(wǎng)上爭端解決機構(gòu)；3、建立一個權(quán)威性、全面性的在線爭端解決平臺。4、通過發(fā)展網(wǎng)上法庭、網(wǎng)上仲裁、網(wǎng)上公證、網(wǎng)上調(diào)解等司法輔助機制，建立靈活的法制體系，以彌補現(xiàn)有法律環(huán)境靈活性不足的缺憾。這種機制的特點是：解決了管轄權(quán)問題、克服了網(wǎng)絡(luò)的無地域性，增加了救濟途徑、降低了救濟成本，便利、快捷，便于糾紛的解決，也保障了政府對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的監(jiān)管。如果當事人雙方自愿，這種機制也可以解決跨地域、標的小、案情簡單的非網(wǎng)絡(luò)糾紛。

網(wǎng)絡(luò)拍賣是一個嶄新的事物，在保護它發(fā)展的同時，也應(yīng)該對它進行合理的約束。不僅要從立法上對其加以肯定與規(guī)范，更要通過建立符合我國國情的網(wǎng)上爭端解決機制來促進個人信用體系的發(fā)展。在某種程度上，對網(wǎng)絡(luò)拍賣的監(jiān)管直接關(guān)系到我國信用體系的建立與完善，并促進我國網(wǎng)絡(luò)拍賣政策法律環(huán)境的改良，進而推動我國電子商務(wù)法律及電子商務(wù)的快速發(fā)展。

注釋：

①電子商務(wù)目前可以清晰的劃分為四類：消費者——消費者模式C2C(ConsumertoConsumer),企業(yè)——企業(yè)模式B2B(BusinesstoBusiness),企業(yè)——消費者模式B2C(BusinesstoConsumer)，消費者——企業(yè)模式C2B（ConsumertoBusiness）。

②集體議價、逢低買進兩種方式經(jīng)常被一些網(wǎng)站結(jié)合使用，如：雅寶網(wǎng)。反拍賣（標價求購）這種交易方式也在雅寶網(wǎng)得到了實際運用。

③參見華東政法學院電子商務(wù)法研究所高富平、蘇靜、劉洋《易趣平臺交易模式法律研究報告》

④就目前國內(nèi)的觀點來看，這其中可能包括《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》、《拍賣法》、《廣告法》等。

⑤中國在線爭議解決中心——，由中國電子商務(wù)法律網(wǎng)、北京德法智誠咨詢公司發(fā)起成立。

⑥我國法律、銀行、稅務(wù)等部分都有各自的信息庫，信息在這些部門之間很難聯(lián)網(wǎng)使用，更無法與社會共享。

參考資料：

[1]高富平：《電子商務(wù)立法研究報告》，法律出版社2004年

[2]張楚：《網(wǎng)絡(luò)法學》，高等教育出版社2003年

[3]馬俊、汪壽陽、黎建強：《網(wǎng)上拍賣的理論與實務(wù)》，科學出版社2003年

[4]韓冀東、成棟、張艷妍：《網(wǎng)上拍賣模式與傳統(tǒng)拍賣模式的比較研究》，管理現(xiàn)代化2002年第3期

[5]李穎琳：《網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律問題與監(jiān)管對策》，中國工商管理研究2001年01期

[6]袁翔珠：《網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律障礙與對策》，北京郵電大學學報（社會科學版）2003年4月第5卷第2期

[7]劉德良：《網(wǎng)絡(luò)交易中網(wǎng)站的地位與責任問題探討》，遼寧大學學報（哲學社會科學版）2004年9月第32卷第5期

[8]iResearch:《2003年中國網(wǎng)上拍賣研究報告》，2004年2月

篇8

“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”是我國《著作權(quán)法》在2001年修訂時新增的一種著作權(quán)，它是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。[1]這一權(quán)利的規(guī)定，迎接了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展給著作權(quán)法律關(guān)系帶來的沖擊與挑戰(zhàn)，彌補了原《著作權(quán)法》缺乏專門調(diào)整網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律關(guān)系的空白，[2]堪稱是“與時俱進”之作。但是由于該權(quán)利在法律中規(guī)定甚為簡略，尚有許多問題值得從學理上進一步探討，其中之一便是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與相關(guān)著作權(quán)的關(guān)系。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)主要是為調(diào)整作品的網(wǎng)上傳播產(chǎn)生的法律關(guān)系而設(shè)計的。一般而言，作品的網(wǎng)上傳播大致涉及以下幾個步驟：首先，是傳統(tǒng)作品（指非數(shù)字化的作品，下同）的數(shù)字化；其次，是數(shù)字化作品上網(wǎng)即上載進入ISP（InternetServiceProvider）的計算機系統(tǒng)；最后，是社會公眾成員通過與ISP相連的計算機終端瀏覽或下載數(shù)字化作品。這個過程涉及傳統(tǒng)作品的數(shù)字化、上載、傳輸、下載幾個環(huán)節(jié)，這幾個環(huán)節(jié)，分別類似于傳統(tǒng)作品的翻譯、發(fā)行或廣播、復(fù)制。因此，與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相關(guān)的權(quán)利主要有翻譯權(quán)、發(fā)行權(quán)、廣播權(quán)、復(fù)制權(quán)。將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與這些權(quán)利進行深入比較研究，不僅有助于加深我們對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認識，而且有助于加深我們對相關(guān)著作權(quán)的理解。

一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與翻譯權(quán)

信息網(wǎng)絡(luò)傳播的第一階段往往是傳統(tǒng)作品的數(shù)字化即將傳統(tǒng)作品轉(zhuǎn)換為計算機能夠識別的適合上網(wǎng)的形式。[3]傳統(tǒng)作品數(shù)字化過程的實質(zhì)是將以人類常用的語言文字表現(xiàn)的作品轉(zhuǎn)換為計算機能夠識別的以計算機語言記載的作品。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，翻譯是指將作品從一種語言文字轉(zhuǎn)換成另一種語言文字的過程。所以傳統(tǒng)作品的數(shù)字化過程表面上看就是一種“翻譯”。然而，傳統(tǒng)意義上的“語言文字‘，是指特定的人們無須借助任何儀器即理解其含義的文字符號或語言。”翻譯“是指這些語言文字間的相互轉(zhuǎn)換。計算機語言不能為人們直接理解，必須通過計算機轉(zhuǎn)換成傳統(tǒng)意義上的語言文字方可為人們所理解，所以計算機語言不是傳統(tǒng)的語言文字，將傳統(tǒng)作品轉(zhuǎn)換為數(shù)字化作品，不能算是”翻譯“。此外，根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，翻譯產(chǎn)生的作品，會產(chǎn)生新的著作權(quán)，其著作權(quán)歸翻譯人。其原因在于”翻譯“并非一個機械的語言轉(zhuǎn)換過程，而是一個需要翻譯人運用自己的知識，在理解原作的基礎(chǔ)上進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換的過程，它需要翻譯人的創(chuàng)造性勞動，是一種”再創(chuàng)作“。傳統(tǒng)作品數(shù)字化的過程完全是由計算機運用程序完成的，是一個純機械化的轉(zhuǎn)換過程，不需要操作者的創(chuàng)造性勞動，不是一種”再創(chuàng)作“，因此操作者不會也不應(yīng)該享有數(shù)字化作品的著作權(quán)。事實上，數(shù)字化作品只是適合通過計算機再現(xiàn)的作品，與原作品僅發(fā)生了載體的變化。因此，信息網(wǎng)絡(luò)傳播過程涉及的傳統(tǒng)作品的數(shù)字化過程不屬翻譯權(quán)的”覆蓋“范圍，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與翻譯權(quán)應(yīng)為相互獨立的權(quán)利。

二、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與發(fā)行權(quán)

根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，發(fā)行權(quán)是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。[4]修訂前的《著作權(quán)法》未明確規(guī)定發(fā)行的含義，而是由其《實施條例》規(guī)定的，其義為“為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件”。[5]可見“發(fā)行”指的是向公眾提供作品原件或者復(fù)制件的行為。無論是有償提供（出售或出租）還是無償提供（贈與），其結(jié)果都是使公眾獲得了作品的原件或復(fù)制件。但問題是何謂“原件”，何謂“復(fù)制件”？修訂前和修訂后的《著作權(quán)法》及其《實施條例》以及最高人民法院的相關(guān)司法解釋均未對此作出明確規(guī)定。筆者以為，所謂作品“原件”通常是指首次完整記載作品內(nèi)容的載體，包括紙張、膠卷、錄音磁帶、計算機磁盤等等；所謂作品“復(fù)制件”是指原件以外的能夠傳達與原件相同信息的載體，同樣包括紙張、書籍膠卷、錄音磁帶、磁盤、光盤等等。

傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法理論認為，作品的發(fā)行必須包括作品載體（原件或復(fù)制件）的轉(zhuǎn)移，即書籍、報刊、磁盤、光盤等記載作品的“物質(zhì)材料”的轉(zhuǎn)移。[6]僅能為公眾感知，而不向他們提供復(fù)制件的行為不構(gòu)成發(fā)行。[7]作品經(jīng)數(shù)字化以后，在網(wǎng)絡(luò)上傳播，僅為作品的數(shù)字化傳輸，經(jīng)計算機終端轉(zhuǎn)換再現(xiàn)作品內(nèi)容，從而為公眾欣賞，并未發(fā)生作品載體的轉(zhuǎn)移，因此，有學者認為，要把傳輸歸入發(fā)行的概念之中，恐怕很難。[8]然而，在國外也存在這樣一種觀點，認為計算機程序從一臺計算機傳輸?shù)蕉嗯_計算機，當傳輸結(jié)束時，盡管計算機程序的原件仍然保留在發(fā)送該程序的計算機中，但是接收了傳輸?shù)挠嬎銠C內(nèi)存或存儲裝置中卻各形成了一份該程序的復(fù)制件。因此通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品和以其他更傳統(tǒng)的形式向公眾發(fā)行作品沒有區(qū)別，最終的結(jié)果都是讓公眾獲得了作品的有形（tangible）復(fù)制件。[9]這一觀點，雖然有對“發(fā)行”作擴張性解釋之嫌疑，將其解釋為“讓公眾獲得作品的有形復(fù)制件”。然而這一擴張性解釋并沒有不可調(diào)和的邏輯矛盾。如果對“載體”作這樣的理解即載體是指能夠記載作品并且無論是否借助儀器均可再現(xiàn)的物質(zhì)材料，那么就可將計算機內(nèi)存或其他存儲裝置視為載體，首次完整記載作品內(nèi)容的計算機存儲裝置就是作品的數(shù)字化原件，此外的記載裝置就是作品的數(shù)字化復(fù)制件。盡管發(fā)送作品的計算機存儲裝置沒有發(fā)生位移，但作品信息通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)生了位移，以運動的相對性原理可以理解為作品載體發(fā)生了轉(zhuǎn)移。因此，數(shù)字化作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播可以理解為是一種發(fā)行。

2000年11月29日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》》（以下簡稱《解釋》））雖然規(guī)定“將作品通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播，屬于著作權(quán)法規(guī)定的使用作品的方式，著作權(quán)人享有以該種方式使用或者許可他人使用作品，并由此獲得報酬的權(quán)利”，但修訂前的《著作權(quán)法》規(guī)定的“使用作品的方式”包括“復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式”，那么，網(wǎng)絡(luò)傳播是其中一種呢，還是與這些使用方式并列的一種呢？如果是其中一種，是哪一種呢？《解釋》語焉不詳。從本質(zhì)特征上分析，網(wǎng)絡(luò)傳播更多地類似于發(fā)行（關(guān)于網(wǎng)絡(luò)傳播與播放的關(guān)系，下文將進行分析）。因此，在2001年《著作權(quán)法》修訂以前，我國司法實踐如果類推適用發(fā)行權(quán)“覆蓋”信息網(wǎng)絡(luò)傳播并未出現(xiàn)法律適用錯誤。[10]

三、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與廣播權(quán)

《著作權(quán)法》修訂以前，規(guī)范廣播作品產(chǎn)生的法律關(guān)系的權(quán)利被規(guī)定為“播放權(quán)”，其義為“通過無線電波、有線電視系統(tǒng)傳播作品”的權(quán)利。“播放”是作品的使用方式之一，特指以無線電波或者有線電視系統(tǒng)傳播作品。很明顯，“播放”不包括網(wǎng)絡(luò)傳輸，因為其僅限于有線電視系統(tǒng)，而網(wǎng)絡(luò)通常不包括有線電視系統(tǒng)。因此，修訂前的《著作權(quán)法》及其實施條例中的“播放權(quán)”不能“覆蓋”網(wǎng)絡(luò)傳播。

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》將規(guī)范廣播作品產(chǎn)生的法律關(guān)系的權(quán)利規(guī)定為“廣播權(quán)”，其義為“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利”。[11]從該項規(guī)定分析，廣播的形式包括：（1）以無線即電磁波方式向公眾傳播作品，公眾通過特定的接收裝置可以欣賞到作品。這是廣播的最基本最主要的形式。廣播可能通過音頻方式，也可能通過視頻方式。（2）以有線即電纜線的方式向公眾傳播適于廣播的作品。[12]這種形式的廣播在我國農(nóng)村大量存在，另外，飯店、商場、公眾娛樂場所、某些交通工具等也有這種形式的廣播。（3）通過擴音器或其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播適于廣播的作品。這是關(guān)于廣播方式的“口袋”型規(guī)定，以備科技發(fā)展出現(xiàn)新的廣播手段而致法律不敷適用。

從廣播的形式分析，在著作權(quán)法領(lǐng)域，廣播的實質(zhì)是以能傳送符號、聲音、圖像的工具向公眾傳播適于廣播的作品。如果作這樣的理解，網(wǎng)絡(luò)傳播也應(yīng)包括在其中，因為網(wǎng)絡(luò)也是能夠傳送符號、聲音、圖像的工具。網(wǎng)絡(luò)傳播與傳統(tǒng)廣播的區(qū)別在于前者可以讓公眾在個人選定的時間和地點獲得作品，而后者不能，公眾無法控制廣播節(jié)目的播放時間，一旦錯過節(jié)目播放時間便無法再接收到。但筆者以為，這種差異，僅僅是技術(shù)含量的差異，并無本質(zhì)區(qū)別。法律并未明確規(guī)定廣播不包括公眾能在個人選定的時間和地點獲得作品的傳播形式。因此，將網(wǎng)絡(luò)歸入法律規(guī)定的“類似工具”似乎無可非議。

正因為廣播與“網(wǎng)絡(luò)傳播”不存在不可協(xié)調(diào)的本質(zhì)性的差異，所以某些國家干脆將二者合并規(guī)定，構(gòu)成一種“公眾傳播”，著作權(quán)人享有的控制作品向公眾傳播的權(quán)利，就是所謂“公眾傳播權(quán)”。如2001年5月22日由歐洲議會通過，同年6月22日頒布實施的《關(guān)于信息社會的著作權(quán)及有關(guān)權(quán)指令》就規(guī)定了這種權(quán)利，它指著作權(quán)人享有的以有線或無線的方式向公眾傳播其作品的原件或者復(fù)制件的專有權(quán)，包括讓公眾中的成員以個人選擇的時間和地點訪問作品的方式獲得作品的權(quán)利。[13]歐盟的這種規(guī)定，是將傳統(tǒng)的廣播（或播放）與網(wǎng)絡(luò)傳輸進行整合，對原廣播權(quán)內(nèi)容作了明確的擴充。這種整合并非毫無道理。[14]我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》將廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)分別進行規(guī)定，在外延上存在一定程度的交叉。

四、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與復(fù)制權(quán)

復(fù)制是指將作品制作一份或多份的行為。復(fù)制有廣義與狹義之分，廣義復(fù)制既包括以與原件相同或相近的形式制作一份或多份的行為，如復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄翻拍、抄寫等（我們可以稱為“同形復(fù)制”），也包括以與原件完全不同的形式再現(xiàn)作品的行為，如將工程設(shè)計等平面圖形作品制作成立體的工程模型或建造成工程（我們可以稱為“異形復(fù)制”）。狹義的復(fù)制僅指“同形復(fù)制”。無論是“同形復(fù)制”還是“異形復(fù)制”，其作用都在于使人們可以欣賞到原作以外但又不丟失原作所載信息量的“作品”。所以復(fù)制的本質(zhì)功能在于再現(xiàn)原作，能夠再現(xiàn)原作的行為均為復(fù)制。信息網(wǎng)絡(luò)傳播過程中，作品上載以后，人們通過計算機欣賞作品所獲得的信息量不會比欣賞原件獲得的信息量少（美術(shù)作品可能例外，比如運筆、著色等不如欣賞原件感受真切，但這種信息量的減少，與人們欣賞同形復(fù)制件信息量減少的程度應(yīng)該大致相同）。就數(shù)字化作品的上載而言，上載在ISP的計算機系統(tǒng)內(nèi)產(chǎn)生了作品的備份，并通過計算機可以再現(xiàn)，因此上載是一種復(fù)制行為。同理，社會公眾通過計算機終端上網(wǎng)瀏覽（不下載）網(wǎng)上作品，作品在終端機屏幕上為用戶所欣賞，同樣是一種再現(xiàn)，應(yīng)屬于“復(fù)制”，因為此時在計算機內(nèi)存中產(chǎn)生了作品的復(fù)制件，盡管這只是臨時復(fù)制；下載網(wǎng)上作品，以期通過計算機再現(xiàn)，在本地計算機存儲設(shè)備中產(chǎn)生了作品復(fù)制件并被固定下來，更是將作品制作成“備份”的行為，是一種復(fù)制行為。有人認為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播過程中的復(fù)制與傳統(tǒng)意義上的復(fù)制有區(qū)別，因為后者同時伴隨了載體的“再現(xiàn)”，而前者不會產(chǎn)生載體的“再生”，關(guān)機后該信息不會“再現(xiàn)”。[15]筆者以為，計算機及其存儲設(shè)備共同構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)作品的“載體”，如果將信息存在硬盤或其他存儲設(shè)備中，雖然關(guān)機后該信息不會“再現(xiàn)”，但這與一本書只有在打開后方可獲取其中作品的信息并無二致。網(wǎng)上瀏覽的確沒有將信息固定于計算機終端的存儲設(shè)備上，但可以視為終端與遠程主機共用存儲設(shè)備，只要公眾愿意，可以再次上網(wǎng)欣賞該作品，因此臨時的再現(xiàn)也不失為一種復(fù)制。

由此可見，信息網(wǎng)絡(luò)傳播過程必然涉及復(fù)制過程，網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)如果不是單指“傳輸權(quán)”，即數(shù)字化作品從一計算機傳往另一計算機的權(quán)利的話，就必然包含復(fù)制權(quán)的內(nèi)容。只是權(quán)利人在權(quán)利受損時，主張了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，就沒有必要另行主張復(fù)制權(quán)了。

綜上所述，信息網(wǎng)絡(luò)傳播過程中涉及傳統(tǒng)作品的數(shù)字化、數(shù)字化作品的上載、網(wǎng)絡(luò)傳輸、公眾瀏覽或下載數(shù)字化作品等過程。與傳統(tǒng)的翻譯權(quán)、發(fā)行權(quán)、廣播權(quán)、復(fù)制權(quán)比較，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與翻譯權(quán)相互獨立，與復(fù)制權(quán)關(guān)系密切，與發(fā)行權(quán)和廣播權(quán)的內(nèi)容非常接近，雖然也存在這樣的區(qū)別即能否讓公眾在個人選定的時間和地點獲得作品，但這種區(qū)別不是本質(zhì)的。在法律沒有明確規(guī)定時，通過擴張性解釋發(fā)行權(quán)和廣播權(quán)解決涉及作品的網(wǎng)絡(luò)傳播糾紛不會出現(xiàn)法律適用錯誤。我國現(xiàn)行法律將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)單獨規(guī)定，顯然與發(fā)行權(quán)和廣播權(quán)有一定交叉，但還不會導(dǎo)致法律適用的混亂。未來我國《著作權(quán)法》再次修訂時，如果整合現(xiàn)行發(fā)行、廣播、播放、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等傳播方式，創(chuàng)立一種能夠覆蓋各種傳播方式的“傳播權(quán)”，即親自或許可他人向公眾提供作品原件或者復(fù)制件，包括讓公眾中的成員以個人選擇的時間和地點訪問作品的方式獲得作品的專有權(quán)利，則著作權(quán)權(quán)利體系設(shè)計邏輯將更為周延。[16]

注釋；

[1]《著作權(quán)法》第10條第1款之（十二）。

[2]據(jù)統(tǒng)計，僅1998年和1999年兩年，我國發(fā)生的與網(wǎng)絡(luò)傳播有關(guān)的著作權(quán)糾紛案提交法院審理的就有幾十起，由于缺乏相關(guān)規(guī)定，某些法院是通過擴張解釋現(xiàn)行法律有關(guān)規(guī)定進行判決的。參見薛虹：《數(shù)字技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第94-98頁。

[3]對于直接通過計算機創(chuàng)作產(chǎn)生的作品，已是數(shù)字化作品，不需要另行數(shù)字化。

[4]參見《著作權(quán)法》第10條第1款之（六）。

[5]參見原《著作權(quán)法實施條例》》（1991年頒布，已失效）第5條之（五）。

[6]參見吳漢東（主編）：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學出版社2002年版，第67頁。

[7]參見劉春田（主編）：《知識產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社北京大學出版社200.年版，第61頁。

[8]參見馬克·戴維生：“計算機網(wǎng)絡(luò)通過與美國版權(quán)法的新動向”，王源擴譯，載《外國法評譯》1996年第5期。

[9]參見薛虹：《數(shù)字技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第91頁。

[10]典型案例可見1999年北京海濱區(qū)法院審理的王蒙等六位作家訴世紀互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)案，該案一審判決認為，作品在國際互聯(lián)網(wǎng)上進行傳播，與著作權(quán)法意義上對作品的出版、發(fā)行、公開表演播放待傳播方式雖然有不同之處，但本質(zhì)上者是為了實現(xiàn)作品向社會公眾的傳播使用，使觀眾或聽眾了解到作品的內(nèi)容。二審法院也認為作品在國際互聯(lián)網(wǎng)上的使用仍屬《著作權(quán)法》規(guī)范的使用方式。簡單介紹參見胡唯嶸：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案初探”，載《人民法院報》，2002年11月10日第3版；詳細介紹參見薛虹：《數(shù)字技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第96-98頁。

[11]《著作權(quán)法》第10條第1款之（十一）。

[12]法律規(guī)定中“廣播的作品”一語令人費解，不知是“已被廣播的作品”，還是“適于廣播的作品”，如果是前者，則“有線廣播”不能直接使用作品，而必須使用已經(jīng)廣播的作品。這似乎是說，“廣播”只有一種，即無線廣播，這顯然不符合實際情況；如果是后者，則直接用“作品‘，豈不更簡潔？本文作后一種理解。

[13]參見薛虹：《數(shù)字技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第94頁。

篇9

[論文關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)廣告 不正當競爭  法律規(guī)則 虛擬宣傳 促銷行為

一、前言

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，人們的生活方式發(fā)生著巨大的變化，越來越多的人通過網(wǎng)絡(luò)進行交流和各項活動。這都給人們的生活帶來了極大的方便。在這樣的環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)廣告也就應(yīng)運而生了。所謂網(wǎng)絡(luò)廣告就是指以互聯(lián)網(wǎng)為載體，在互聯(lián)網(wǎng)上的各種經(jīng)營性廣告。網(wǎng)絡(luò)廣告不同于平面媒體廣告，有其非常多的獨特特點，如：獨特的表現(xiàn)性，可鏈接性，快速的傳播性，客戶廣泛性等等。由于這些特點，網(wǎng)絡(luò)廣告帶來了更多的信息，但不容忽視的問題是，隨著網(wǎng)絡(luò)廣告的不斷增多，人們?yōu)榱俗非蟾蟮睦妫鞣N不正當競爭行為出現(xiàn)。

網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭的出現(xiàn)，嚴重的影響了人們的生活，影響了經(jīng)營者的利益。為此，研究網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭的法律規(guī)制問題，對于改善網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)范化具有非常重要的意義。為此，本文從分析網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭行為的法律規(guī)制的重要性出發(fā)，探討了網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭的表現(xiàn)形式，在此基礎(chǔ)上重點探討了網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭的法律規(guī)制及其完善思路。最后得出：在以后的網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭管理中，不單要把握其表現(xiàn)形式，更要有效地利用法律來進行規(guī)范，通過加大對網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭的規(guī)制力度，來完善對網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭的管理，從而還經(jīng)營者一個公平的競爭環(huán)境。

二、網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭的表現(xiàn)形式分析

目前，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，各種網(wǎng)絡(luò)廣告不斷的出現(xiàn)，隨著出現(xiàn)了各種各樣的網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭形式，主要包括：網(wǎng)絡(luò)廣告虛假宣傳，有獎網(wǎng)絡(luò)廣告不正當促銷行為，網(wǎng)絡(luò)廣告非法網(wǎng)頁鏈接，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下域名爭議中的不正當競爭，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下以框傳輸技術(shù)進行的不正當競爭，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下以埋字串技術(shù)進行的不正當競爭。

（一）網(wǎng)絡(luò)廣告虛假宣傳

眾所周知，虛擬宣傳是傳統(tǒng)廣告中最為經(jīng)常出現(xiàn)的不正當競爭行為。在網(wǎng)絡(luò)廣告中，這種虛擬宣傳依舊是常見的不正當競爭行為。其具體體現(xiàn)是，在網(wǎng)絡(luò)廣告中，采用較多的含糊詞來迷惑消費者，從而達到虛假宣傳，引起消費者注意的目的。在這種虛假宣傳中，同類產(chǎn)品的消費者自然就會受到不良的影響。

（二）有獎網(wǎng)絡(luò)廣告不正當促銷行為

所謂有獎網(wǎng)絡(luò)廣告不正當促銷行為是指的一些網(wǎng)絡(luò)公司，通過提供獎品來吸引顧客的注意，從而達到推銷的產(chǎn)品的目的。該行為是通過對相關(guān)產(chǎn)品的有獎推銷，來帶動其他產(chǎn)品的銷售，達到不正當競爭的后果。這種不正當行為在電子商務(wù)類網(wǎng)站和綜合性網(wǎng)站上不斷的出現(xiàn)。例如：我們在網(wǎng)頁上經(jīng)常會看到“點擊該處，可獲大獎”的對話框。用戶受到大獎的誘惑而點擊，這樣經(jīng)營者不但推銷了廣告，也通過點擊率來賺取了廣告費。這完全是一種不正當競爭的行為。

（三）網(wǎng)絡(luò)廣告非法網(wǎng)頁鏈接

非法網(wǎng)頁鏈接就是通過超級鏈接技術(shù)讓用戶在主頁中直接鏈接到其他網(wǎng)頁，通過這樣的方式來影響他人網(wǎng)站的廣告瀏覽者人數(shù)和廣告收入，該行為直接造成了不正當?shù)母偁帯１热缥覀冊跒g覽需要的網(wǎng)頁時，會被鏈接跳出其他的網(wǎng)頁，比如游戲網(wǎng)頁等。通過這樣的方式讓用戶進入該網(wǎng)頁，不但影響了其他網(wǎng)頁的瀏覽者數(shù)量，還增加了自己經(jīng)營網(wǎng)頁的閱讀者人數(shù)。

（四）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下域名爭議中的不正當競爭

域名爭議就是指的域名權(quán)屬爭議問題，惡意注冊和善意注冊是其兩種不同的類型。所謂的善意注冊，也可以叫做狹義域名權(quán)屬爭議，就是指的相關(guān)的企業(yè)對自己的各種信息，比如商標，名稱等等，沒有及時的注冊，而與他們相關(guān)的名稱被他人以相同或類似的名稱先登記，在這種情況下，爭議就會發(fā)生。這就是所說的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的域名爭議問題。

（五）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下以框傳輸技術(shù)進行的不正當競爭

以框傳輸技術(shù)進行的不正當競爭問題是一種特殊的超級鏈接不正當競爭形式。在此技術(shù)下，在屏幕上的視框為該網(wǎng)站的廣告等商業(yè)信息，在某一視框內(nèi)或區(qū)間內(nèi)則呈現(xiàn)其他網(wǎng)站的信息。由此可見，該方式就是不正當?shù)母偁幮袨椤?/p>

（六）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下以埋字串技術(shù)進行的不正當競爭

行為人所埋設(shè)的字串往往是某些著名商標、商號，或者是與這些著名商業(yè)標志相近似的符號。所以，該行為被視為網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭行為。

三、網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭的法律規(guī)制及其完善思路

通過對網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭的表現(xiàn)形式的研究，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行的反不正當競爭法不能有效地解決各類網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭行為。為此，我們必須有效的完善網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭的法律規(guī)制。本文首先分析了現(xiàn)行的法律存在的不足，接著重點探討了網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭法律完善思路。

（一）目前現(xiàn)行的法律存在的不足

目前對于網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭問題的相關(guān)法律存在的不足主要包括以下幾點：第一，《反不正當競爭法》對于規(guī)范競爭行為進行了有效的規(guī)定，但對于新生技術(shù)保護卻沒有更多的規(guī)定；第二，缺乏對網(wǎng)絡(luò)廣告主題的確定問題的規(guī)定，也缺乏對虛假廣告和關(guān)鍵詞廣告的法律責任問題的有效規(guī)定；第三，現(xiàn)行法律不正當競爭行為的種類不能有效滿足各類出現(xiàn)的新型不正當競爭行為。

（二）網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭法律完善思路

網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭法律完善思路可以從以下四點進行：對于《反不正當競爭法》立法宗旨的有效完善；對于網(wǎng)絡(luò)廣告主體規(guī)制的有效完善；增加新型不正當競爭行為條款；對于不正當競爭有關(guān)法律條款的有效完善。

第一，對于《反不正當競爭法》立法宗旨的有效完善

在以規(guī)范競爭行為，維護競爭秩序為主的情況下，確立不阻礙新技術(shù)發(fā)展的原則。基于此立法宗旨，對于與網(wǎng)絡(luò)新型技術(shù)有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭行為，建議做出嚴格性的規(guī)定。

第二，對于網(wǎng)絡(luò)廣告主體規(guī)制的有效完善

在司法實踐中，凡是在網(wǎng)上從事營利性活動的廣告主都可以被認定為不正當競爭行為的當事人，其利用網(wǎng)絡(luò)廣告從事不正當競爭的活動都應(yīng)受到法律的規(guī)制。

第三，增加新型不正當競爭行為條款

對《反不正當競爭法》中所列舉的部分涉及廣告的不正當競爭行為進行擴大解釋，使其適用于網(wǎng)絡(luò)廣告的領(lǐng)域。

第四，對于不正當競爭有關(guān)法律條款的有效完善

篇10

網(wǎng)絡(luò)銀行又稱為網(wǎng)上銀行,電子銀行,但是到目前為止嚴格意義的網(wǎng)絡(luò)銀行定義尚未形成。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會曾定義,網(wǎng)絡(luò)銀行是指那些通過電子通道,提供零售與小額產(chǎn)品和服務(wù)的銀行。這些產(chǎn)品和服務(wù)包括:存貸、賬戶管理、金融顧問、電子帳務(wù)支付、以及其他一些諸如電子貨幣等支付的產(chǎn)品與服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)銀行的出現(xiàn),極大地改變了人們的生活方式和思維方式,同時也對建立在傳統(tǒng)社會制度上的現(xiàn)行法律制度提出了許多新的挑戰(zhàn)。由于法律天生的局限性,法律的制定總是落后于其調(diào)整對象的變化,加上人們對有關(guān)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟,電子商務(wù)的立法存在廣泛的爭議,管理部門不得不對出臺相關(guān)法律措施持慎重的態(tài)度,這使我國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)銀行的法律法規(guī)明顯滯后。正如有的學者所言:“網(wǎng)絡(luò)金融太新了,所有的規(guī)則都還沒有建立,客戶要盡什么義務(wù),銀行要負什么責任,目前都還不清楚”。

一網(wǎng)絡(luò)銀行的出現(xiàn)對人們現(xiàn)行法律觀念的沖擊

(一)關(guān)于銀行概念的改變。隨著傳統(tǒng)“磚瓦型”銀行向新興“虛擬型”銀行的轉(zhuǎn)變,人們對銀行的理解發(fā)生了變化。根據(jù)傳統(tǒng)意義上的定義,銀行就是依法設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。它們都是一些”磚瓦型”銀行,擁有眾多的分支機構(gòu)和大量的員工。而網(wǎng)絡(luò)銀行既沒有建筑物,也沒有地址,只有網(wǎng)址,所有的交易都是通過互聯(lián)網(wǎng)進行。客戶只需在終端機上鍵入它的網(wǎng)址進入此網(wǎng)絡(luò)銀行即可進行開戶、查詢、轉(zhuǎn)賬、支付、結(jié)算等各種業(yè)務(wù)。客戶足不出戶就可以辦理傳統(tǒng)銀行的各類服務(wù),因此網(wǎng)絡(luò)銀行并不需要象傳統(tǒng)銀行那樣傭有龐大的營業(yè)網(wǎng)點和大量的工作人員,其經(jīng)營成本可以大大的降低。同時依靠互聯(lián)網(wǎng)遍布全球的空間優(yōu)勢和信息傳遞快捷的時間優(yōu)勢加速銀行資金的周轉(zhuǎn),大大的提高了其資本運營效率。在網(wǎng)絡(luò)銀行時代,象傳統(tǒng)銀行那樣靠增加營業(yè)網(wǎng)點“以量取勝”的經(jīng)營理念已經(jīng)過時。正如微軟總裁比爾.蓋茨所言,傳統(tǒng)的銀行業(yè)伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展將成為現(xiàn)代社會最后一只“恐龍”。

(二)關(guān)于傳統(tǒng)貨幣觀念的改變。根據(jù)的傳統(tǒng)理論,貨幣就是固定充當一般等價物的特殊商品。這是以貴金屬充當貨幣為前提的,當人類社會進入網(wǎng)絡(luò)時代,特別是網(wǎng)絡(luò)銀行的興起,電子貨幣開始步入人們的視野,貨幣的這種傳統(tǒng)定義失去了它的前提,貨幣的含義發(fā)生了變化,貨幣的形式由傳統(tǒng)的實物形態(tài)向無形的電子貨幣轉(zhuǎn)變。電子貨幣又稱為數(shù)字化貨幣,它的產(chǎn)生是人類貨幣發(fā)展史上的一次重大變革。電子貨幣是由數(shù)字0和1排列組合成的在網(wǎng)絡(luò)上傳遞的信息電子流,可以直接用于網(wǎng)上交易和支付,它的出現(xiàn)和發(fā)展極大的促進了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟和電子商務(wù)的發(fā)展。雖然目前為止電子貨幣只具有有限的法償?shù)匚?是有限流通的貨幣,但隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟,電子商務(wù)的進一步發(fā)展,它將可能最終由有限法償?shù)呢泿呸D(zhuǎn)化為無限法償?shù)呢泿拧Ｈ藗兊膫鹘y(tǒng)貨幣概念在網(wǎng)絡(luò)時生了巨大改變,與之相適應(yīng)人們基于傳統(tǒng)貨幣概念之上,形成的相關(guān)法律制度和觀念也應(yīng)隨之發(fā)生變化。

(三)對于銀行支付、結(jié)算法律的影響。雖然我國現(xiàn)行《票據(jù)法》頒布不久,但是其中的許多內(nèi)容已明顯不適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的要求,很大程度上阻礙了電子商務(wù)和網(wǎng)絡(luò)金融業(yè)務(wù)的發(fā)展。《票據(jù)法》第二條規(guī)定:“本法所稱票據(jù),是指匯票、本票和支票”,并沒有包括網(wǎng)絡(luò)銀行中的電子票據(jù)。第七條規(guī)定:“票據(jù)上的簽章,為簽名、蓋章或者簽名加蓋章”,這一規(guī)定事實上否定了經(jīng)過數(shù)字簽章的電子票據(jù)的合法性。我國現(xiàn)行《票據(jù)法》同時規(guī)定,合法的票據(jù)行為才會產(chǎn)生相應(yīng)的票據(jù)權(quán)利,而這種票據(jù)行為是建立在對紙制票據(jù)出票、簽章、交付、背書轉(zhuǎn)讓等基礎(chǔ)之上的。但是在網(wǎng)絡(luò)銀行中的票據(jù)行為方式同傳統(tǒng)票據(jù)行為方式迥然不同,根本不存在《票據(jù)法》所要求的那種書面的票據(jù)形式,電子票據(jù)替代了傳統(tǒng)的書面票據(jù),客戶密碼代替了簽章。面對網(wǎng)絡(luò)金融無紙化的特征,建立在傳統(tǒng)紙質(zhì)票據(jù)之上的金融支付工具的相關(guān)法律法規(guī)將不得不進行相應(yīng)的調(diào)整。

二網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展對相關(guān)部門法的影響

(一)對刑法的影響

1.對網(wǎng)絡(luò)銀行的非法入侵和攻擊行為的犯罪問題。由于網(wǎng)絡(luò)銀行必須依賴計算機系統(tǒng)和互聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代信息技術(shù),而互聯(lián)網(wǎng)具有高度的開放性,可以說“黑客”對網(wǎng)絡(luò)銀行的非法入侵和攻擊從網(wǎng)絡(luò)銀行誕生的那一天起就不曾停止過。“黑客”侵襲銀行電腦網(wǎng)絡(luò)主要目的包括:破壞銀行電腦網(wǎng)絡(luò);獲取客戶信息,轉(zhuǎn)移客戶資金;勒索銀行獲取巨額贖金,這些行為對網(wǎng)絡(luò)銀行的安全產(chǎn)生了嚴重的威脅,在很大程度上阻礙了網(wǎng)絡(luò)銀行的健康發(fā)展。雖然1997我國修訂后的《刑法》第二百八十五條到二百八十七條對利用計算機進行犯罪活動第一次作出了明確的規(guī)定,但是其調(diào)整范圍十分有限,只包括國家事務(wù),國防建設(shè),尖端科學技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng),這樣的法律規(guī)定對層出不窮的計算機犯罪明顯的捉襟見肘。“道高一尺,魔高一丈”,為了保護網(wǎng)絡(luò)銀行系統(tǒng)安全,抵御各種非法的侵襲行為,網(wǎng)絡(luò)銀行不但需從技術(shù)層面上進行防范,而且要建立并完善相關(guān)的各種規(guī)章制度。相關(guān)法律部門應(yīng)抓緊時間完善相關(guān)的刑事立法,對利用網(wǎng)絡(luò)銀行實施的金融犯罪如何量刑和處罰做出相應(yīng)的明文規(guī)定。

2.偽造、復(fù)制電子貨幣的犯罪問題。網(wǎng)絡(luò)銀行的貨幣流通形式以電子貨幣為主,替代了傳統(tǒng)的現(xiàn)金和支票等支付工具,電子貨幣使用環(huán)境具有高度的開放性,一國很難防止外國電子貨幣的滲入。犯罪分子利用高科技技術(shù)偽造、復(fù)制電子貨幣然后通過某國網(wǎng)絡(luò)銀行進行流通,這使傳統(tǒng)銀行條件下的偽造、變造貨幣的違法犯罪活動,在網(wǎng)絡(luò)銀行時代將會變得更加復(fù)雜、更加難以發(fā)現(xiàn)及防范。我國《刑法》第一百七十條對偽造貨幣的犯罪行為作出了相應(yīng)處罰,但這只是針對傳統(tǒng)實物貨幣而言的,對于無形的電子貨幣的偽造,并沒有作出相應(yīng)的法律規(guī)定。其實對于這種高技術(shù)的犯罪單靠某個國家是很難防范的,需要世界各國進行聯(lián)合行動,訂立相關(guān)協(xié)議以共同保護網(wǎng)絡(luò)銀行的運行安全。

3.利用網(wǎng)絡(luò)銀行進行洗錢犯罪問題。我國刑法第一百九十一條規(guī)定,洗錢罪是指明知是犯罪,黑社會性質(zhì)的組織犯罪,走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益,而掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的行為。由于這些犯罪非法所得巨額,加上各國加強了對這方面的金融監(jiān)管和打擊的力度,使得這些非法所得極易被發(fā)現(xiàn),為了使這些”贓錢”變?yōu)椤昂戏ā?犯罪分子必然選擇他們可以利用的各種方式。由于網(wǎng)絡(luò)銀行具有全方位、全天候、便捷、實時的特點和相對較低的轉(zhuǎn)移成本,洗錢者越來越多的利用網(wǎng)絡(luò)銀行進行洗錢活動,將非法所得轉(zhuǎn)移到那些金融環(huán)境比較寬松,金融監(jiān)管相對薄弱的國家及地區(qū)。這些問題應(yīng)引起我們的高度重視,加強這方面的調(diào)查研究,央行應(yīng)強化對網(wǎng)絡(luò)銀行和網(wǎng)上交易的監(jiān)管工作,加強國際金融組織間的合作,聯(lián)手打擊跨國洗錢活動,爭取早日建立反洗錢國際公約。

(二)對民商法的影響

1.對市場準入相關(guān)法律的影響。金融行業(yè)是一個風險性極高的行業(yè),世界各國一般都實行嚴格的許可制度。我國法律對想進入此行業(yè)的機構(gòu)也制定了嚴格的市場準入限制。我國《商業(yè)銀行業(yè)法》規(guī)定,設(shè)立商業(yè)銀行,應(yīng)當經(jīng)中國人民銀行審查批準,同時規(guī)定了設(shè)立商業(yè)銀行應(yīng)當具備的五個條件,以及各類商業(yè)銀行注冊資本最低限額。本論文由整理提供這種嚴格的市場準入限制,客觀上為銀行業(yè)創(chuàng)造了一個相對寬松的壟斷環(huán)境。然而隨著網(wǎng)絡(luò)銀行的出現(xiàn),銀行業(yè)的生存環(huán)境發(fā)生了很大的改變。由于借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù),使得網(wǎng)絡(luò)銀行市場進入成本大大降低,削弱了傳統(tǒng)商業(yè)銀行所享有的競爭優(yōu)勢,這種相對公平的競爭可能會吸引更多的非銀行機構(gòu)進入這個領(lǐng)域。但我國市場機制還不很健全,社會信用意識薄弱,銀行對風險的控制能力較差,因此對于剛剛興起的網(wǎng)絡(luò)銀行,依然有必要實行許可制度,結(jié)合網(wǎng)絡(luò)銀行自身的特點來規(guī)定它的市場準入標準,更好的促進網(wǎng)絡(luò)銀行的健康發(fā)展和保護消費者利益。

2.對市場退出相關(guān)法律的影響。銀行作為現(xiàn)代社會經(jīng)濟的“樞紐”,在社會經(jīng)濟中扮演著重要的角色,銀行的穩(wěn)健運營對一個國家經(jīng)濟的發(fā)展至關(guān)重要。任何銀行的破產(chǎn)或倒閉,都可能產(chǎn)生“多米諾”連鎖效應(yīng),引發(fā)社會動蕩。世界各國都對金融行業(yè)的退出非常謹慎,制定了嚴格的法律規(guī)定。如我國《商業(yè)銀行法》就對銀行的接管和終止做出了明確的規(guī)定。相對于傳統(tǒng)銀行,網(wǎng)絡(luò)銀行更易受到突發(fā)事件的影響,并可能導(dǎo)致經(jīng)營失敗。網(wǎng)絡(luò)銀行的進入成本相對較低,加上它所具有的先發(fā)優(yōu)勢,這使得網(wǎng)絡(luò)銀行市場最終將集中到幾家實力最強的網(wǎng)絡(luò)銀行手中,其它的一些網(wǎng)絡(luò)銀行將不得不放棄或退出這一領(lǐng)域,現(xiàn)在歐洲許多國家網(wǎng)絡(luò)銀行紛紛倒閉就是明證。同傳統(tǒng)銀行一樣網(wǎng)絡(luò)銀行的市場退出也可能損害存款者的利益,許多西方國家都建立了存款保險制度,這有利于保護存款人的利益,而目前我國尚未建立,為保證我國銀行業(yè)特別是網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)的安全、穩(wěn)健的經(jīng)營,維護廣大存款者的利益,我們有必要建立相應(yīng)的存款保險制度。

3.對貨幣發(fā)行相關(guān)法律的影響。貨幣的發(fā)行代表了國家的意志,關(guān)系到國家的。傳統(tǒng)上,貨幣的發(fā)行權(quán)一般都由一國的中央銀行或?qū)ｉT的貨幣局所壟斷,隨著網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展,電子貨幣的出現(xiàn)這種壟斷將可能被打破。雖然中央銀行也可以強行壟斷電子貨幣的發(fā)行權(quán),但由于電子貨幣技術(shù)上的復(fù)雜性,防范偽幣的高成本,以及對基礎(chǔ)貨幣可能產(chǎn)生的重大影響,令中央銀行不得不仔細考慮。而且中央銀行對電子貨幣的壟斷很可能阻礙電子貨幣的創(chuàng)新和相關(guān)新技術(shù)的發(fā)展,從而使本國的電子貨幣落后于其他國家電子貨幣的發(fā)展水平。目前為止世界各國除了歐盟禁止未經(jīng)批準的機構(gòu)和個人在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)行和接受電子貨幣之外,都還沒有制定相應(yīng)的法律規(guī)定。我國1995年頒布的《中國人民銀行法》也只是規(guī)定人民幣由中國人民銀行統(tǒng)一印制,發(fā)行,對電子貨幣并沒有提及。為了確保金融系統(tǒng)的安全與穩(wěn)定,我國應(yīng)加快完善貨幣發(fā)行法律體系,明確規(guī)定電子貨幣的發(fā)行權(quán)屬于中國人民銀行或它授權(quán)的機構(gòu),并由中國人民銀行根據(jù)貨幣政策確定電子貨幣的價值和含金量。

4.對稅法相關(guān)法律的影響。隨著電子商務(wù)的飛速發(fā)展,作為其核心的網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)也與日俱增,產(chǎn)生了新的廣大的稅源,但同時也給傳統(tǒng)稅收體制和稅收管理模式帶來了巨大的挑戰(zhàn)。依托互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)銀行的跨國性使傳統(tǒng)的國際稅收理論中的一系列基本概念受到?jīng)_擊,特別是對國際稅收管轄權(quán)的確定。傳統(tǒng)上國際社會一般都堅持收入來源地稅收管轄權(quán)優(yōu)先的原則,但隨著網(wǎng)絡(luò)時代的來臨,各國對此產(chǎn)生了重大的分歧,加上諸如網(wǎng)絡(luò)銀行的無紙化交易對傳統(tǒng)以賬冊憑證為依據(jù)進行征稅模式的沖擊,這些都給各國的稅收管理當局提出了考驗。如何構(gòu)建一個簡單,靈活的稅收征管制度,既能對新興的網(wǎng)絡(luò)銀行提供保護及扶持,又能培養(yǎng)和擴大新的稅源,同時確保稅收不會流失,是我們努力的方向。雖然目前世界各國并未對網(wǎng)絡(luò)銀行征稅,這并不意味著放棄,我們應(yīng)加大這方面的研究,為日后征稅做好理論上的準備。

5.對國際私法中準據(jù)法選擇的影響。所謂準據(jù)法是指經(jīng)沖突規(guī)范指定援用來具體確定民商事法律關(guān)系當事人的權(quán)利與義務(wù)的特定的實體法律。沖突規(guī)范間接調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的作用的發(fā)揮離不開準據(jù)法,我國《票據(jù)法》第九十八條規(guī)定:“匯票、本票出票時的記載事項,適用出票地法,支票出票時記載事項,適用出票地法律,經(jīng)當事人協(xié)議,也可以適用付款地法律”,第一百零二條規(guī)定:“票據(jù)喪失時,失票人請求保全票據(jù)權(quán)利的程序,適用付款地法律”。從以上規(guī)定可以看出,我國票據(jù)法上準據(jù)法選擇的基本原則是:票據(jù)出票選擇出票地或付款地法律,票據(jù)喪失時的保全選擇付款地法律。但在網(wǎng)絡(luò)銀行時代世界日益變?yōu)橐粋€“地球村”,國界概念日趨模糊,如何判定何地為電子票據(jù)的出票地,何地為付款地,我國現(xiàn)行的《票據(jù)法》并不能給我們提供一個滿意的答案。雖說網(wǎng)絡(luò)銀行沒有固定的地址,但它一般都具有相對固定的網(wǎng)站和服務(wù)器,為了更好的促進電子商務(wù)和網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的發(fā)展,我們可以完善相關(guān)的法律,規(guī)定這些計算機終端等設(shè)備所在地作為電子票據(jù)的出票地和付款地的判斷標準。

三、針對網(wǎng)絡(luò)銀行出現(xiàn)的新情況我們應(yīng)采取的對策

總之,網(wǎng)絡(luò)銀行所具有的巨大潛力和優(yōu)勢使之將成為未來銀行業(yè)的主流發(fā)展方向和趨勢,我們應(yīng)該正視其發(fā)展,任何急功近利或裹足不前的態(tài)度都是不可取的。網(wǎng)絡(luò)銀行作為一個新興的行業(yè),在我國還處在剛剛起步階段,現(xiàn)在要求我們針對網(wǎng)絡(luò)銀行建立一整套專門的法律法規(guī)體系尚有一定難度,這并不意味著我們現(xiàn)在無所作為。我國金融業(yè)現(xiàn)在面對入世的巨大壓力,建立和完善我國現(xiàn)有的金融法律法規(guī)制度顯得更加迫切。超級秘書網(wǎng)

(1)相關(guān)立法部門應(yīng)加快修訂和補充完善現(xiàn)有的法律法規(guī),加強對電子商務(wù),網(wǎng)絡(luò)銀行等方面的前瞻性研究,在借鑒國外相應(yīng)的立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上,逐步建立適合我國國情,具有相對前瞻性和現(xiàn)實性的電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)銀行法律框架體系,為網(wǎng)絡(luò)銀行的健康發(fā)展保駕護航。

(2)人民銀行作為我國的中央銀行也要加強對網(wǎng)絡(luò)銀行的前瞻性研究,加大對網(wǎng)絡(luò)銀行及網(wǎng)上支付和交易的監(jiān)管工作,加快制定網(wǎng)絡(luò)銀行的安全標準,建立統(tǒng)一的安全認證體系,避免重復(fù)建設(shè),交叉認證的問題,促進全國統(tǒng)一的現(xiàn)代化支付清算系統(tǒng)的早日建成,為網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展提供一個統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)平臺。

(3)傳統(tǒng)商業(yè)銀行要更新觀念,努力適應(yīng)形勢發(fā)展的需要。增強公眾的金融網(wǎng)絡(luò)意識,提高人們對網(wǎng)絡(luò)銀行的信任度,加快既熟悉傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)又適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的高素質(zhì)、復(fù)合型人才的培養(yǎng),同時完善網(wǎng)絡(luò)銀行的風險控制機制,著手建立網(wǎng)絡(luò)銀行的風險預(yù)警機制,以促進網(wǎng)絡(luò)銀行等金融創(chuàng)新產(chǎn)品的健康規(guī)范發(fā)展。

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