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篇1

一、監督過失罪內涵的界定

(一)監督過失的理論源起

監督過失的概念包括狹義的監督過失和廣義的監督過失。所謂狹義的監督過失,是指處于指揮、監督地位的行為人(監督人)怠于履行監督義務,致使直接行為人(被監督人)的行為發生危害結果的情況。廣義的監督過失,指狹義的監督過失之外的包括管理過失的過失。管理過失是否屬于監督過失,學者持不同觀點。本文姑且回避對這一問題的爭論,僅在狹義上討論監督過失問題。監督過失理論最早由日本學者提出,其產生有著深遠的社會背景。上個世紀中后葉,戰后的日本經濟處于迅速恢復并急速膨脹的時期,經濟的飛速發展和新技術的廣泛運用,同時帶了來新的社會問題,環境公害問題日益凸顯,各類重大責任事故頻發。大多數責任事故中,直接行為人因存在罪過而需追究刑事責任自不必待言,但是在生產經營中負有監督管理職責的管理者和組織者,因過失未盡監督管理義務應否追究刑事責任呢?若不予追究,顯然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依據,因為按照日本當時的過失犯理論,過失構成犯罪的條件之一就是行為人對結果預見義務之違反(舊過失理論)或者對具體的結果避免義務之違反(新過失理論),而高新科技日新月異的時代背景下,認定行為人對具體危害結果有預見可能性或者避免可能性非常困難。為了破解這一“囚徒困境”,日本判例法突破傳統,在危懼感說(新新過失論)的基礎上,提出了監督過失理論,其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。在這起致多名嬰兒砷中毒的事件中,高松高等裁判所最終以業務過失致死傷罪做出有罪判決。該有罪判決旗幟鮮明地采用了過失犯理論之危懼感說,認為對藥店將“松野制劑”作為磷酸氫二納出售雖然是不能預見的,但是在購入了與預定不相同的物品時,使用這種物品應當有不安感,這種不安感就是對危險的預見。自此以后,監督過失理論在日本刑法學界得到廣泛探討。

(二)監督過失的表現形態

監督過失在日本刑法理論中僅體現在業務關系中。業務過失的概念有廣義和狹義兩個范疇,廣義上的業務過失包括狹義上的業務過失和職務過失。狹義上的業務過失一般是指發生在特殊業務中,行為人由于“怠于業務上必要的注意”,使犯罪事實發生的場合。職務過失側重于指公職人員在對國家事務管理過程中,由于疏忽大意、不負責任的原因,給國家和社會的利益造成嚴重損失,依法應受刑事處罰的情形。關于監督過失的適用范圍,日本刑法理論中有一種比較一致的認識,即“監督過失是一定業務活動關系中的過失犯罪,在業務活動關系以外不存在監督過失”。因此,日本刑法理論中的監督過責任不存在于職務關系領域,僅體現為業務關系中對負有監督管理責任的生產經營管理者的責任。

監督過失在我國《刑法》中不僅體現在業務關系領域,也體現在職務關系領域。監督過失理論介紹到我國是晚近之事,關于我國《刑法》對該理論是否有所體現的問題,學者有不同看法。有的學者持否定說,認為“我國目前刑事立法與刑事司法實踐中還沒有嚴格意義上的監督過失責任的存在”。不過總體來看,大部分學者持肯定立場。本文贊成肯定說,并且認為我國《刑法》對監督過失理念的體現主要包括兩個方面:第一個方面,《刑法》第134條“重大責任事故罪”、第135條“重大勞動安全事故罪”等條文中,相關企事業單位負責人、管理人員、實際控制人、投資人等,對直接從事生產作業行為人的行為承擔刑事責任,都直接地體現出監督過失理論。不難看出,這些條文中的監督過失責任,都屬于業務關系中的監督過失犯罪。第二個方面,第408條“環境監管失職罪”、第409條“傳染病防治失職罪”等條文中,負有“環境保護監督管理”及“從事傳染病防治”等職責的國家機關工作人員,因為嚴重不負監管責任,由被監管人的行為導致發生重大事故的,除被監管人承擔刑事責任外,監管人也應承擔刑事責任。這明顯也蘊含著監督過失理念。不過這類監督過失屬于職務關系中的監督過失。

盡管上述兩類監督過失責任在我國《刑法》中都分別表現為一定的具體罪名,但它們與這些罪名之間的關系還是有所區別的:前者中的各種行為屬于業務關系中的監督過失,他們與監督過失之間屬于具體與抽象、特殊與一般的關系,二者在形式上和內容上是統一的;后者中的各種行為屬于職務關系中的監督過失,但卻被冠以各種的罪名,如下文所述,監督過失與有著本質差異,所以,這是一種訛誤,有張冠李戴之嫌。基于此種區別,立法上應當對這兩類監督過失犯罪采取不同的處理方式:一方面,出于立法經濟性和延續性的考慮,我國《刑法》應當保留這些罪名;另一方面,出于名實相符的考慮,我國《刑法》應當將這些監督過失犯罪從罪中獨立出來,單獨設立新罪名,即“監督過失罪”。

由上述可見,本文所主張的“監督過失罪”,僅限于職務關系中的監督過失,專指那些負有直接監督管理職責的國家公職人員嚴重不負責任,導致被監管者的行為發生重大食品安全、環境污染、公共衛生等事故,致使公私財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。

二、我國設立監督過失罪之現實必要性

我們先來考察一則案例。該案是山西省臨汾市洪洞縣新窯煤礦“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23時15分,山西省臨汾市洪洞縣瑞之源煤業有限公司新窯煤礦井下發生特大瓦斯爆炸事故,導致105人遇難、數十人受傷。事故發生后,相關責任人、瑞之源煤業有限公司(原新窯煤礦)和被告人王東海、王宏亮等19人被依法提起公訴,臨汾市市長李天太等人被追究行政責任。這起震驚全國的特大責任事故的處理結果在我國當前類似事故的處理中具有較強的典型性。從這些事故處理來看,在我國實踐中,對于事故負有直接監管職責的國家公職人員,要么不認為是犯罪,僅以追究“領導責任”、科處行政責任了事;要么認為構成犯罪,卻以罪論處。那么,這兩種方式能否實現預期規制效果呢?答案顯然是否定的。

(一)“領導責任”不能替代刑事責任的追究

首先,“領導責任”有悖于罪刑均衡原則。根據日本刑法理論,監督過失理論是建立在危懼感說之上的,行為人的“注意義務”要高于普通過失犯,其責任也應當重于普通過失責任⑩,這已是刑法理論的基本共識。所以,以“領導責任”替代刑事責任的做法,似有包庇“領導者”之嫌。同時,同樣處于監督者的地位,同樣存在監督過失,也不應只由生產經營管理者承擔刑事責任而國家公職人員僅以承擔“領導責任”了事。可見,以“領導責任”替代刑事責任,會導致“責任倒掛”的現象,易生“頭部無罪而手腳有罪”之弊,違背罪刑均衡原則。

其次,“領導責任”不利于各類安全責任事故的防范。2007年5月,最高人民檢察院瀆職侵權檢察廳披露了《檢察機關立案查處事故背后瀆職犯罪情況報告》。該報告列舉了礦山責任事故中瀆職犯罪的七種表現形式,并指出,此類事故的發生,與負有監管職責的國家機關工作人員在采礦安全生產監管過程中放棄監管職責,乃至的瀆職犯罪行為密不可分。高檢院瀆檢廳負責人分析認為,預防和減少重大責任事故、重大安全生產事故的發生,必須特別注重查辦事故涉及的國家機關工作人員、等職務犯罪⑿。因此,如果僅以“領導責任”替代刑事責任的追究,容易造成某些地方主管部門對責任性質的模糊認識,不利于從源頭上防范和杜絕各類責任事故的發生。

(二)不能替代監督過失

既然“領導責任”不足以替代刑事責任,那么應當追究何種刑事責任呢?當前普遍采用的追究罪的做法是否合適呢?對此,我們持否定觀點,認為相關負有直接監管職責的國家公職人員的行為應當屬于監督過失犯罪,而與監督過失有著本質區別,以前者替代后者,實有張冠李戴之嫌,有違罪刑法定原則。二者區別大體如下:

首先,基本構造的差異。罪屬于普通的職務過失犯罪,其基本構造一般可以表述為:公職人員的行為危害結果;而職務關系中監督過失的基本構造則是:公職人員的過失+被監管企業或者從業人員的行為危害結果。可見,在監督過失犯罪中,事故和危害結果的發生,并非公職人員直接作為或者不作為造成的,而是介入了被監管者的行為,即危害結果的發生是由被監管者的行為直接導致的,只是監管者沒有對被監管者盡到監督義務,這其實是一種過失的并行競合現象。監督過失罪的這種獨特構造是其區別于一般過失犯罪的象征性標志,也是監督過失罪與罪在其他方面差別之濫觴。

其次,因果關系的區別。監督過失罪中的因果關系屬于多因一果,其在判斷方式上與罪有所不同。從形式上看,罪中,行為人的行為與危害結果之間的引起與被引起關系相對明顯,比較直觀地符合“如果沒有”的判斷標準。而監督過失罪中,監督者行為與危害后果之間并沒有直接、必然的聯系,前者僅僅為后者的發生提供了起較大作用的客觀條件,這種條件相當于相當因果關系中的原因:監督者無過失,不意味著被監督者的行為一定適法,危害后果一定不發生,反之亦然。不過,即便如此,行為人的監督過失行為,也已經包含了“危險實現”的內涵,盡管有被監督者行為的介入,仍然可以認定因果關系的存在⒁。根據刑法中“被允許的危險”理論,“如果禁止所有危險,社會就會停滯”,安全責任事故經常發生的領域屬于高風險行業,所以,必要的風險在這些行業中是被允許的⒂。但是出于利益平衡的考量,風險被允許的前提是要求相關人員負有高于一般人的注意義務。如果行為人違反了這種注意義務,則行為所致的危險就不再是被允許的危險了。如果經中間項行為的促進,這種危險在危害結果中被實現了,那么,監督過失罪中的因果關系也就最終得以形成。

再次,注意義務的不同。過失犯罪都是對一定注意義務的違反的行為。從我國《刑法》第15條關于過失犯罪概念的表述來看,包括罪在內的通常意義上的過失犯罪中的注意義務屬于結果預見義務。但監督過失理論以危懼感說為基礎,認為在食品、藥品事故、工廠等爆炸事故以及醫療事故等現代型犯罪中,“所謂預見可能性,并不需要具體的預見,僅有模糊的不安感、危懼感就夠了”⒃。危懼感說將注意義務理解為結果避免義務⒄,所以,監督過失中的注意義務應屬于結果避免義務。

三、我國設立監督過失罪之理論可行性

我國學者對監督過失的理解,大多以日本刑法理論作為參照。如前所述,日本刑法理論不承認監督過失在職務過失犯罪中的適用。受日本刑法理論的影響,在各類安全責任事故犯罪中,我國學者對監督過失的討論,往往也只是限于業務過失的范疇。這種情況,導致實踐中對山西省臨汾市洪洞縣新窯煤礦“1215”特大爆炸事故等案件中國家公職人員的這種處理方式。我們認為,這是一種訛誤,監督過失不僅適用于業務關系中,也同樣適用于職務關系之中,在職務關系中設立“監督過失罪”并不存在理論障礙。

首先,讓我們來看看職務過失與監督過失的關系。在刑法理論中,依據職務過失犯罪主體承擔的職務不同以及職責權力指向范圍的不同,職務過失犯罪的表現形式可以劃分為決策過失、管理過失以及監督過失⒅。因此,監督過失原本就是職務過失的一種具體形態,理應存在于職務關系之中。

其次,從國外實踐及理論來看,監督過失的適用也并不限于業務關系領域。以德國為例,在德國的刑法理論中,原則上行為人只對自己的行為承擔責任。但是在例外的情況下,也對他人的某種違法行為承擔責任,其根據就是因為對他人的行為具有特定的監督義務,因此才負監督責任。這種監督有兩種形態:⒆企業組織中的監督責任;⒇公務員的監督責任。而公務員的監督責任,根據德國法的規定,公務員已經知道或已經預見到他人犯罪時,有阻止他人犯罪的義務,對此種義務之違反即是監督過失。

另外,在日本,監督過失理論最早是從業務過失的判例中發展而來的,此后,學者對監督過失的討論一直局限于業務關系領域,這可能是受其《刑法典》第211條“業務過失致人死傷”規定影響的結果。日本的這種實踐及理論,即使在日本,也受到一些學者的質疑,因此并不具有普適性,不能作為界定監督過失適用范圍的唯一理論依據。

摒除這種理論障礙之后,我們發現,我國《刑法》中,除了“罪”這一罪名之外,分則第九章中還有很多具體罪名實際上也屬于監督過失罪。首先,最為典型的就是第408條“環境監管失職罪”,重大環境污染事故一般并非是由負有環境保護監督管理職責的國家機關工作人員直接造成的,而是由于這些人員的嚴重不負責任,疏于監管,導致被監管的企業或者相關從業人員的行為引發了事故,完全符合狹義上監督過失犯罪的基本構造。其次,第409條“傳染病防治失職罪”等條文中,傳染病傳播或者流行等事故的發生,可能是由于被監管者的過失或者故意所致,如果監管者未盡到法定監管義務,其責任也符合狹義上監督過失的基本構造,屬于職務關系中的監督過失犯罪。

(二)信賴原則的適用

盡管我們主張在職務關系領域設立“監督過失罪”并不存在理論障礙,但是,監督過失理論是在過失理論的危懼感說的基礎上提出的,確有擴大過失犯罪成立范圍之虞。在日本,盡管有判例承認危懼感說,但該說也因之遭到一些學者的批評。因此,“監督過失理論又要自覺地進行自我限制,避免罰及無辜”,這主要是指信賴原則的適用。所謂信賴原則,是指當行為人(在監督過失中即是指監督人)實施某些行為時,如果在可以信賴被害人或者第三人能夠采取相應的適當行為的場合,由于被害人或者第三人不適當的行為而導致結果發生的,行為人對此不承擔過失責任的原則。關于監督過失中是否適用信賴原則的問題,刑法理論中存在著較大爭議,在日本,人們傾向于采取肯定立場,我們采取肯定說,認為信賴原則對于限制監督過失的適用范圍有著重要的意義。

根據監督過失的邏輯,如果處于指揮、監督地位的人存在指揮、監督的不適當,或者不實施為了避免結果發生的管理行為的不作為的情形,就要對他人的行為承擔責任。因此,企業內部的管理者、監督者要對導致事故發生的直接從業人員的行為承擔監督過失責任;負有監管職責的公職人員要對肇事場礦企業的行為承擔監督過失責任。相應地,該公職人員的上級機關或者公職人員也對該公職人員負有監督職責,按理也應當承擔監督過失責任。依次類推,責任將會無限向上延伸,這顯然是很荒謬的。所以,縱向上,監督過失責任必須限定在一定范圍內。信賴原則從分擔過失責任的基本思想出發,基于社會活動中行為人相互間的責任心以及社會連帶感,在彼此能夠信賴的范圍內,不要求行為人在行為時考慮到他人應注意的義務,即免除行為人預見他人實施不法行為而避免危害發生的義務。因此,信賴原則將義務和責任阻截在對安全責任事故負有直接監管職責的公職人員層面,可以適當地限制監督過失責任成立的縱向范圍,能夠有效地消解在職務關系領域設立監督過失罪的另一理論疑慮。:

四、我國設立監督過失罪的立法構想

(一)命名為“監督過失罪”的理由

確定罪名,需要遵循合法性、科學性與概括性的原則,應充分發揮罪名的概括功能、個別化功能、評價功能、威懾功能。據此,我們認為將本罪定為“監督過失罪”,反映了犯罪行為的本質屬性,能夠有效地和其他犯罪相區分。刑法理論中,提及“監督過失罪”這一概念,人們便會很自然地聯想到“監管者行為+被監管者行為危害結果”的這一特殊構造,就會很容易將本罪與普通的罪區分開來。同時,由于業務關系中的監督過失犯罪在《刑法》分則第二章已經體現為各具體罪名,采用本罪名,也不會導致本罪與業務關系中的各種監督過失犯罪罪名相混淆。

(二)構成要件的設定

從犯罪主體方面看,本罪主體應當界定為“負有監督管理職責的國家機關工作人員”。其一,本罪主體必須是“人員”。業務關系中的監督過失,監督者、管理者承擔監督過失責任情況大多是發生在單位犯罪中,換言之,某些情況下,認定監督過失犯罪之成立,須以認定單位犯罪之成立為前提。依此邏輯,如果要追究職務關系中公職人員的監督過失責任,有時也需要以該公職人員所在的國家機關構成單位犯罪為條件,這個結論不符合現實情況。因此,在職務關系中適用監督過失,必須界定責任的橫向邊界,將責任限定在“人員”范圍內。其二,本文中的監督過失罪是專指職務關系中的監督過失犯罪,本罪應當是身份犯。綜合上述兩點,我們認為本罪主體界定為“負有監督管理職責的國家機關工作人員”比較合適。

從犯罪的主觀方面看,監督過失罪是過失犯之一種特殊形態,所以本罪主觀方面應當是過失無疑。但如前所述,監督過失理論是在過失犯之危懼感說的基礎上發展而來的,所以其“注意義務”的內容有別于等普通過失犯:不是預見由自己的行為直接發生犯罪的結果,應當采取避免該結果的措施的義務,而是預見由自己的行為能引起被監督人的行為產生犯罪的結果,應當采取避免該情況的措施的義務。

從犯罪的客體看,如前所述,本文所指的“監督過失罪”專指職務關系中的監督過失犯罪,所以,本罪的客體是國家機關的正常監督管理活動,或者說國家機關相應的監督管理職責。這一點,本罪與罪__和罪相一致,因此,本罪應當歸于瀆職罪這一類罪當中。

從犯罪的客觀方面看,本罪的客觀行為表現是負有監督職責的國家機關工作人員怠于履行或不正當履行監督職責,致使被監督者實施了一定的行為,導致國家和人民利益遭受重大損失。因此,監督過失是一種不作為型的過失,行為構成犯罪的前提需是行為人負有相應的作為義務。另外,根據過失犯理論,過失構成犯罪應當以行為造成嚴重后果為要件,因此,監督過失罪屬于結果犯,只有發生了監督者的中間項行為并造成國家和人民利益重大損失,才能成立犯罪。

(三)立法設計及條文表述

首先,建議在《刑法》第15條第一款后增設一款,規定“監督過失”的概念,該款可表述為:“處于指揮、監督地位的監督人怠于履行監督職責,致使被監督人實施了發生危害社會后果的行為的,是監督過失犯罪。監督過失犯罪,既包括業務關系中的監督過失犯罪,也包括職務關系中的監督過失犯罪。”在《刑法》總則中規定“監督過失”的概念,可以明確監督過失犯罪與普通過失的界限,也可以為在分則相關條文中規定和司法實踐中適用監督過失犯罪提供總則性指導。

其次,建議在《刑法》分則第九章“瀆職罪”中設立“監督過失罪”,作為專指職務關系中監督過失犯罪的獨立罪名。具體做法,可以考慮在第397條第一款后增設一款,規定:“負有直接監督管理職責的國家機關工作人員嚴重不負責任,導致發生重大食品安全、環境污染、公共衛生等事故,致使公私財產、國家和人民利益遭受重大損失的。”獨立的監督過失罪罪名的設立,一方面可以涵蓋職務關系中各種具體的監督過失犯罪,避免立法的繁瑣,另一方面也可以為司法機關在安全責任事故等犯罪中適用監督過失追究國家機關工作人員刑事責任提供統一的依據,避免無法可依或者張冠李戴的尷尬。

另外,為了避免“監督過失罪”成為又一個“大口袋罪”,本罪立法可以借鑒罪的經驗29,先概括設立一個“監督過失罪”,待到時機和立法技術成熟之后,再考慮將一些發案較多、社會危害性較大、行為特征比較鮮明、典型的行為樣態分離出來,單獨規定罪名、罪狀和法定刑,同時保留“監督過失罪”的概括規定作為兜底,防止遺漏。

注釋:

①參見馬克昌:《比較刑法原理》,武漢:武漢大學出版社,2002年,第269頁。

②參見彭鳳蓮:《監督過失責任論》,《法學家》2004年第6期。

③具體案情請參見張明楷:《外國刑法綱要》(第二版),北京:清華大學出版社,2007年,第240頁。

④馬克昌:《比較刑法原理》,第266頁。

⑤參見謝文鈞:《外國職務犯罪立法特征淺析》,《當代法學》,2001年第1期。

⑥侯國云:《過失犯罪論》,北京:人民出版社,1993年,第215頁。

⑦韓玉勝、沈玉忠:《監督過失論略》,《法學論壇》2007年第1期。

⑧參見李蘭英、馬文:《監督過失的提倡及其司法認定》,《中國刑事法雜志》2005年第5期。

⑨參見新華網:《山西洪洞“1215”礦難13名犯罪嫌疑人被批捕》,

⑩參見馬克昌:《比較刑法原理》,第266頁。

⑾韓玉勝、沈玉忠:《監督過失論略》,《法學論壇》2007年第1期。

⑿參見王新友:《〈檢察機關立案查處事故背后瀆職犯罪情況報〉解讀》,

⒀參見趙秉志主編:《英美刑法學》,北京:中國人民大學出版社,2004年,第41頁。

⒁參見廖正豪:《過失犯論》,臺北:臺灣三民書局,1993年,第231頁。

⒂參見呂英杰:《監督過失的客觀歸責》,《清華法學》2008年第4期。

⒃張明楷:《外國刑法綱要》(第二版),第240頁。

⒄參見馬克昌:《比較刑法原理》,第256頁。

⒅參見謝文鈞:《論職務過失犯罪的形式》,《當代法學》2001年第2期。⒆參見謝文鈞:《論職務過失犯罪的形式》,《當代法學》2001年第2期。

⒇參見馬克昌:《比較刑法原理》,第256頁。

21陳偉:《監督過失理論及其對過失主體的限定———以法釋[2007]5號為中心》,《中國刑事法雜志》2007年第5期。

22參見西原春夫:《交通事故和信賴原則》,成文堂,1969年,第14頁。

23參見張明楷:《刑法學》(第二版),第510～514頁。

24參見韓玉勝、沈玉忠:《監督過失論略》,《法學論壇》2007年第1期。

篇2

環境作為人類社會的一種稀缺資源，具有獨特的經濟和社會價值。面對世界各國生態環境不斷惡化的嚴峻形勢．加強生態環境保護和資源的合理開發己是迫在眉睫，而建立綠色稅收體系是改善生態環境質量、保護資源、促進可持續發展的重要經濟手段。我國作為一個發展中國家．自改革開放以來，在經濟迅速發展的同時．也產生了嚴重的環境污染問題。當前我國污染總體水平相當于發達國家上世紀60年代水平．環境污染與生態破壞所造成的經濟損失，每年約為4000億元。隨著綠色稅收理論在我國的出現和應用，如何建立綠色稅收法律制度．以保護和改善我國的環境．已成為我國法律界、稅收理論界面臨的一個重要課題。

一、綠色稅收的含義

《國際稅收辭匯》第二版中對“綠色稅收”是這樣定義的：綠色稅收又稱環境稅收，指對投資于防治污染或環境保護的納稅人給予的稅收減免．或對污染行業和污染物的使用所征收的稅。綠色稅收立足生態與經濟協調發展．不僅僅要求事后的調節，更重要是利用稅收對環境、生態的保護進行事前的引導和調控。從綠色稅收的內容看．不僅包括為環保而特定征收的各種稅，還包括為環境保護而采取的各種稅收措施。

二、綠色稅收在國外的實施

2．1國外綠色稅收的特點

2．1．1以能源稅為主體．稅收種類呈多樣化趨勢發達國家的綠色稅收大多以能源稅收為主．且稅種多樣化。根據污染物的不同大體可以分為五大類：廢氣稅、水污染稅、噪音稅、固體廢物稅、垃圾稅。

2．1．2將稅負逐步從對收入征稅轉移到對環境有害的行為征稅以丹麥、瑞典等北歐國家為代表．這些國家通過進行稅收整體結構的調整．將環境稅稅收重點從對收入征稅逐步轉移到對環境有害的行為征稅．即在勞務和自然資源及污染之間進行稅收重新分配，將稅收重點逐步從工資收入向對環境有副作用的消費和生產轉化。

2．1．3稅收手段與其他手段相互協調和配合．實現經濟的可持續發展和人與環境和諧共處國外的環保工作之所以能取得如此顯著的成效，主要原因是建立了完善的環境經濟政策體系。在采用稅收手段的同時，注意與產品收費、使用者收費、排污交易等市場方法相互配合，使它們形成合力，共同作用。

2．2西方國家“綠色稅收”的主要類型

第一種，對企業排放污染物征收的稅。包括對排放廢水、廢氣、廢渣等的課稅。如英國、荷蘭、挪威等征收二氧化碳稅，美國、德國、日本征收二氧化硫稅，德國征收水污染稅。

第二種．對高耗能高耗材行為征收的稅。如德國、荷蘭征收的油稅，美國、法國征收的舊輪胎稅，挪威征收的飲料容器稅等：

第三種．對城市環境和居住環境造成污染的行為稅。如美國、日本征收的噪音稅和工業擁擠稅、車輛擁擠稅。

三、建立與完善我國綠色稅收制度設想

3．1我國現行稅制存在的問題

從2001年起．我國開始陸續出臺了一些環境保護方面的稅收優惠政策，共有4大類30余項促進能源資源節約和環境保護稅收政策．對促進能源資源節約和環境保護起到了積極的推動作用。但是．從這些年的執行情況看．現行稅收政策還存在一些不足。

第一，涉及環境保護的稅種太少，缺少以保護環境為目的的專門稅種。這樣就限制了稅收對環境污染的調控力度．也難以形成專門的用于環保的稅收收入來源．弱化了稅收在環保方面的作用。

第二，現有涉及環保的稅種中，有關環保的規定不健全。對環境保護的調節力度不夠。比如就資源稅而言，稅率過低，稅檔之間的差距過小，對資源的合理利用起不到明顯的調節作用．征稅范圍狹窄．基本上只屬于礦藏資源占用稅。這與我國資源短缺，利用率不高，浪費現象嚴重的情況極不相稱。

第三．考慮環境保護因素的稅收優惠單一．缺少針對性、靈活性，影響稅收優惠政策實施效果。國際上通用的加速折舊、再投資退稅、延期納稅等方式均可應用于環保稅收政策中，以增加稅收政策的靈活性和有效性．而我國稅收這方面的內容較少。

第四，收費政策方面還存在一些不足之處。首先．對排污費的征收標準偏低．而且在不同污染物之間收費標準不平衡。其次，征收依據落后，仍是按單因子收費．即在同一排污口含兩種以上的有害物質時．按含量最高的一種計算排污量。這種收費依據不僅起不到促進企業治理污染的刺激作用．反而給企業一種規避高收費的方法。另外排污費的收費方式由環保部門征收，不僅征收阻力很大。

3．2構建我國綠色稅制的基本思路

3．2．1借鑒國際經驗．開征以保護環境為目的的專門稅種開征以保護環境為目的的專fq稅種。即在排污等領域實行費改稅，開征新的環境保護稅。具體的措施包括：

(1)開征空氣污染稅。以我國境內的企事業單位及個體經營者的鍋爐、工業窯爐及其他各種設備、設施在生產活動中排放的煙塵和有害氣體為課稅對象．以排放煙塵、揚塵和有害氣體的單位和個人為納稅人。在計稅方法上，以煙塵和有害氣體的排放量為計稅依據，根據煙排放量及有害氣體的濃度設計累進稅率．從量計征。有害氣體主要是二氧化硫和二氧化碳．這兩者是造成地球溫室效應的最主要因素．對排放的二氧化硫和二氧化碳進行征稅，可以減少燃料的使用。進而減少有害氣體的排放。由于目前我國環境監測體系還不完善，單獨開征二氧化硫稅和二氧化碳稅還不可行，因此現階段只能開征空氣污染稅。

(2)開征水污染稅。對于企業排放的廢水，一般按廢水排放量定額征收．但由于廢水中污染物種類和濃度各異，對環境的污染、破壞程度也有所不同，需要確定一個廢水排放的“標準單位”．納稅人的廢水排放量按其濃度換算成標準單位計征。根據廢水中各種污染物質的含量設計具有累進性的定額稅率．使稅負與廢水污染物質的含量呈正相關變化。對城鎮居民排放的生活廢水。由于其排放量與用水量成正比．且不同居民排放生活廢水中所含污染物質的成分及濃度通常差別不大．因而可以居民用水量為計稅依據．采用無差別的定額稅率。

(3)開征固體廢棄物稅。可先對工業廢棄物征稅．對工礦企業排放的含有有毒物質的廢渣與不含毒物質的廢渣及其他工業垃圾因視其對環境的不同影響，分別設置稅目、規定有差別的定額稅率。然后逐步對農業廢棄物、生活廢棄物征稅，其計稅依據可以選擇按重量征稅、按體積征稅、按住房面積征稅或按人均定額征稅。在稅率設計上，對同一種類垃圾，還應區分不同堆放地點、不同處理方式加以區別對待。

(4)開征污染性產品稅。污染性產品主要是對在制造、消費或處理過程中產生污染、造成生態環境破壞以及稀缺資源使用的產品課稅。從而提高這類產品的相對價格。減少不利于環境保護的生產和消費。例如．我國目前迫切需要解決的環保問題一”白色污染”就可以征收污染稅加以解決。此外還可以對油、農藥、殺蟲劑、不可回收容器、化學原料及其包裝袋等容易造成的污染產品進行課稅。

(5)噪音稅。可考慮對特種噪音，如飛機的起落、建筑噪音等征稅。它的稅基是噪聲的產生量，政府籌集此項資金，可用來在飛機場附近安裝隔音設施、安置搬遷居民的搬遷等此外，應將環境保護稅確定為地方稅．由地方稅務局負責征收．并且環保稅收入作為地方政府的專用基金全部用于環境保護開支。

3．2．2改革和完善現行資源稅

(1)擴大征收范圍，將目前資源稅的征收對象擴大到礦藏資源和非礦藏資源．可增加水資源稅．以解決我國日益突出的缺水問題。開征森林資源稅和草場資源稅，以避免和防止生態破壞行為．待條件成熟后．再對其他資源課征資源稅．并逐步提高稅率，對非再生性、稀缺性資源課以重稅。

(2)完善計稅方法，加大稅檔之問差距。為促進經濟主體珍惜和節約資源．宜將現行資源稅按應稅資源產品銷售量計稅改為按實際產量計稅．對一切開發、利用資源的企業和個人按其生產產品的實際數量從量課征。合理調整資源稅的單位稅額。使不可再生資源的單位稅額高于可再生資源．對環境危害程度大的資源的單位稅額、稀缺資源的單位稅額高于普通資源的單位稅額。通過對部分資源提高征收額外負擔，遏制生產者對礦產資源的過度開采。同時通過稅收手段，加大稅檔差距，把資源開采和使用同企業和居民的切身利益結合起來，以提高資源的開發利用率。在出口退稅方面．應取消部分資源性產品的出口退稅政策．同時相應取消出口退(免)消費稅。

(3)鑒于土地課征的稅種屬于資源性質．為了使資源稅制更加完善．可考慮將土地使用稅、耕地占用稅、土地增值稅并入資源稅中，共同調控我國資源的合理開發．擴大對土地征稅的范圍，適當提高稅率。

3．2．3健全現行保護環境與資源的稅收優惠政策

完善現行環境保護的稅收支出政策．包括取消不符合環保要求的稅收優惠政策．減少不利于污染控制的稅收支出；嚴禁或嚴格限制有毒、有害的化學品或可能對我國環境造成重大危害產品的進口，大幅提高上述有毒、有害產品的進口關稅。實施企業投資于治污設備和設施的稅收優惠，對防止污染的投資活動進行刺激。

3．2．4制定促進再生資源業發展的稅收政策再生

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1、加強對《監督法》貫徹學習的監督，增強廉潔從政意識。《監督法》是人大常委會開展法律監督和工作監督的行動指南。這部法律頒布后，市人大在組織常委會組成人員學好該部法律的同時，及時向政府提出建議，將學習宣傳《監督法》和《行政監察法》同開展干部廉政勤政教育工作緊密結合，組織開展《監督法》和《行政監察法》專題培訓。并要求在教育對象上要突出一個“廣”字，在教育形式上要突出一個“新”字，在教育內容上要突出一個“實”字，編印《黨員干部警示教育手冊》、組織廉政專場文藝匯演、向全市各級領導干部及家屬發送廉政短信以及“致全市領導干部一封信”等，深入開展廉政勤政教育活動，提高了廣大干部廉潔從政意識和自覺接受人大監督的意識。

2、加強對規范性文件備案的監督，確保政令暢通。一是圍繞市委、市政府提出的工業強市、環境立市目標，全面開展規范性文件備案審查工作。市人大常委會先后對林權制度改革、農村稅費改革、安全生產管理、資源和環境保護、救災款物和低保資金使用等規范性文件進行了備案審查；對創建“優秀旅游城市”、礦區棚戶區改造資金使用管理等進行了專項檢查。通過開展規范性文件備案審查和專項工作檢查，提出合理建議，保證了政令暢通，推動了實施“四輪驅動”戰略，確保經濟總量翻番目標的實現。二是全程監督整頓和規范市場經濟秩序工作，扎實推進公共資源市場化配置。建議市政府制定《新區建設、礦區棚戶區改造、土地出讓等重點領域實行全程監督的辦法》和《關于規范公共資源市場化配置工作的實施意見》，規范了招投標市場秩序和政府采購、土地出讓、產權交易行為，防止了公共資源收益的部門化和福利化。

3、加強對行政行為的監督，提升為民執政的公信力。市人大常委會始終堅持圍繞中心，服務大局，精選題目的原則，以土地征遷、教育收費、勞動保障、環境保護、醫療衛生、涉農收費等行業、部門為重點，確定議題，開展（三查）活動，確保了《行政許可法》和《行政處罰法》的認真貫徹實施，使損害群眾利益的問題得到了較好解決。如通過開展貫徹實施《土地管理法》情況的調查，對征地補償費管理使用情況進行了監督檢查，確保了征地補償費的全額按時撥付和發放；通過開展《勞動合同法》的貫徹執行檢查，對企業勞動用工情況進行監督，督促市政府查處涉及拖欠農民工工資，追回農民工工資百萬元；通過開展《環境保護法》的執法檢查，對企業違法排污問題進行了全面調查，限期治理；通過開展教育亂收費專項調查，促進了教育“一費制”收費辦法的落實；通過開展藥品質量專項檢查，規范了藥品采購和醫藥市場秩序；通過開展涉農收費專項治理檢查，規范了涉農用水、用電、建房、計生等收費行為，提升了政府的公信力。

4、加強政行風建設監督，嚴肅查處違紀違法行為。一是結合開展（三查）活動，對行政執法人員的勤廉情況一并監督檢查，督促監察機關開展經常性的勤政廉政巡查，強化行政效能監察。二是開展《監察法》執法專題檢查，聽取監察機關查處公務人員違紀違法和失職瀆職問題，切實維護行政紀律。二年來，督促監察機關開展各種政行風監督檢查活動，提出整改措施；有數名干部受到責任追究，幾個單位被取消評先評優資格，使軟環境有了極大改善，為招商企業搭建了良好的發展平臺。

5、加強行政效能監督，建立勤政高效法制政府。一是建議市政府以貫徹實施《行政許可法》為契機，推進行政審批制度的改革。市政府組織專門力量，先后三次對行政審批事項進行清理，使行政審批項目大幅減少，降低收費幾十項。二是督促政府深化政務公開。圍繞“人、權、錢”三個重點問題，擴大群眾知情權、參與權、選擇權和監督權。三是建議實行服務公開承諾制。行政部門對服務項目全面對外公開承諾，自覺接受群眾監督。向社會公開辦事服務承諾，社會反映良好。四是建議設立新區政務服務大廳，將行政審批項目納入政務中心統一辦理，實行“一站式辦公”、“一個窗口服務”、“一條龍審批”等便民、利民措施。通過上述工作，減少了審批環節，縮短了辦事時限，提高了辦事效率。

二、存在問題

通過開展調查研究，依法行政監督工作存在的問題是：

1、監督意識還不強。個別常委會組成人員監督意識不強，監督的主動性不夠，不善于調查研究、對問題不求甚解，研究不深，分析不透，自身業務學習不夠，監督水平不高。

2、監督魄力不足。工作中瞻前顧后，縮手縮腳，怕越權和越位。將質詢、特定問題調查、撤銷等剛性監督手段棄之不用，審議發言隔靴搔癢，不痛不癢，監督魄力不足。

3、對《監督法》的學習和宣傳不夠。個別行政執法部門對《監督法》的立法意義認識不足，學習宣傳不夠，依法主動自覺接受監督的意識不強。

三、幾點建議

依法行政監督工作的基本思路是：以科學發展觀為指導，以建設法治政府為目標，緊緊圍繞貫徹執行《監督法》這條主線，加大行政法律、法規的宣傳普及力度，強化監督意識，提高監督能力；努力做到依法監督、敢于監督、勤于監督、善于監督，確保依法行政，提高行政效能，為實施“四輪驅動”戰略，促進經濟總量翻番作出應有貢獻。

一要加大法律宣傳貫徹的監督力度。把《監督法》和《行政許可法》、《行政處罰法》等行政法律的宣傳貫徹納入全市普法總體規劃，統一安排，統一部署，充分利用廣播、電視等宣傳工具廣泛宣傳，讓社會各界都了解人大依法監督的職責，增強對人大依法監督重要性的認識，支持人大常委會開展依法行政監督工作；要增強行政機關自覺接受人大依法監督的意識，加強與檢察院、法院、審計等相關部門的聯系，形成依法監督的合力，提高依法行政效率。

二要加大規范性文件備案審查的工作力度。按照《監督法》規定，健全規范性文件備案審查工作流程，嚴把文件審核關，確保文件內容的合法性、執行的可操作性，減少制作的隨意性；要完善和規范行政監督檢查機制，做到專題檢查和經常性監督檢查相結合，努力提高依法行政水平和行政管理能力。

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確認行政處罰行為是否有效，是檢察機關審查審判機關的判決適用法律是否正確的首要問題。行政機關的處罰行為有效必須同時具備四個條件：一是行政機關有此種處罰權；二是被處罰者有違法行為，且違反事實清楚，證據確鑿，無法定免除處罰情況；三是行政處罰必須嚴格遵守法定程序；四是處罰決定適用行政法律、法規正確。檢察機關要判定審判機關確認行政機關的處罰行為有效性是否正確，就必須把握上述四個條件。

（一）審查行政機關是否有處罰權，是否濫用處罰權或超越處罰權。行政機關并不都具有行政處罰權，只有一部分行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織以及具有行政處罰權的行政機關依法委托的組織才具有行政處罰權。具體說，工商、稅務、財政、公安、司法、技術監督、交通、審計、畜牧、農業、林業、城建、計生、衛生、國土、環保、檔案、漁政、海關、物價等行政機關具有行政處罰權。無行政處罰權的行政機關實施的處罰行為無效，有行政處罰權的行政機關濫用處罰權或者超越自身的處罰權，其處罰行為無效。審判機關將上述無效處罰行為確認為有效，或者將有處罰權的行政機關確認為無權者，或者將有效的處罰行為確認為無效，其判決都是錯誤的。

（二）審查被處罰者違法事實是否清楚，有無法定免除處罰情形。公民、法人或者其他組織受到行政處罰，必須具有違反國家行政法律、法規的行為，該行為應當受到處罰，且不具有法定免除處罰條件。法定免除條件有：違法行為超過兩年才被發現的；違法人員不滿14周歲的；精神病人在不能辯認或者不能控制自己行為時的違法行為。行政機關對公民、法人或者其他組織實施行政處罰，必須綜合違法性質、情節、動機、目的、后果，有無法定免除處罰條件等諸因素予以分析，作出處理決定。行政機關對違法事實不清或者證明公民、法人或者其他組織違法事實的證據不充分，而對其實施行政處罰的，行政處罰行為無效。行政機關對違法事實清楚，證據充分，但具有法定免除處罰條件的公民、法人或者其他組織實施處罰的，其處罰行為也屬無效。審判機關將上述無效處罰行為確認為有效，其判決是錯誤的。

（三）審查行政機關實施行政處罰是否嚴格按法定程序*作。行政機關對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須嚴格按照法定程序*作。法定程序有簡易程序，一般程序，聽證程序三種。

適用簡易程序的行政處罰，必須符合四個條件：一是違法事實清楚，證據確鑿，不需要調查取證；二是處罰金額小或處罰的性質較輕；三是可以當場作出處罰決定，當場填寫、交付處罰決定書；四是必須有法定依據。缺少任何一個條件，不得適用簡易程序。

適用一般程序的行政處罰，具有四個特點：一是不能當場作出處罰決定；二是必須進行調查，收集證據，才能確認違法行為、違法事實、違法性質；三是處罰的依據、事實和理由，應當告之受處罰者；四是對受處罰者的陳述、申辯，執法人員不得拒絕。

適用聽證程序的行政處罰，不同于簡易程序和一般程序，其主要區別：一是作出處罰的性質比較嚴重，如停產停業，吊銷許可證或執照、罰款數額大等；二是聽證程序不是行政處罰的必經程序，而是選擇程序。當事人在受處罰前要求聽證且符合聽證條件的，行政機關必須組織聽證。當事人放棄聽證權利的，適用一般程序。

行政機關在實施處罰時，本應適用一般程序而適用了簡易程序，本應適用聽證程序而適用了一般程序，或沒有按每一法定程序具體*作，剝奪了當事人的有關權利，其處罰行為無效。審判機關將行政機關按照法定程序*作的處罰行為確認為無效，或者將上述無效行為確認為有效，其判決是錯誤的。

（四）審查行政處罰適用法律、法規是否正確。行政機關對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須正確適用國家行政法律、法規，不能適用已經失效或者尚未生效的法律、法規，也不能適用與此種處罰無關的法律、法規。行政處罰必須有法定依據，沒有法定依據或者適用法律、法規錯誤的行政處罰行為無效。審判機關將上述無效處罰行為確認為有效，或者將有法定依據，適用法律、法規正確的有效處罰行為確認為無效，其判決是錯誤的。

二、審查原判決裁定確認行政法律關系主體的合法性

行政法律關系主體，是指實施行政處罰的機關和違反國家行政法律、法規應當受到行政處罰的公民、法人或其他組織。公民、法人或其他組織對行政處罰不服的，既可以申請復議，對復議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。公民、法人或其他組織即是行政訴訟中的原告。一般來說，審判機關錯列原告的可能性小，錯列被告的可能性較大。因此，檢察機關應著重審查審判機關判決、裁定確認被告（即行政機關）的合法性。

（一）審查原判決、裁定是否將不是被告的列為被告，將本應是被告的未列為被告。被告錯列，嚴重損害了行政機關和原告的合法權益，其判決、裁定是錯誤的。審判機關錯列被告有幾種情況：一是行政復議機關維持了原作出行政處罰機關的具體行政處罰行為，復議機關不應是被告，原作出處罰的行政機關才是被告。審判機關將復議機關列為被告，原處罰機關未列為被告，或者將兩個機關都列為被告；二是復議機關改變了原行政機關的行政處罰決定，復議機關應是被告，原作出處罰的行政機關不應是被告。審判機關將復議機關未列為被告，原處罰機關列為被告，或者將兩機關都列為被告；三是受行政機關委托的組織作出行政處罰，該組織不應是被告，委托的行政機關才是被告。審判機關將受委托的組織列為被告，委托的行政機關不列為被告，或者將二者都列為被告。

（二）審查原判決、裁定是否漏列被告。如果兩個以上的行政機關對公民、法人或其他組織作出同一具體行政處罰行為，公民、法人或其他組織向法院提起行政訴訟時，共同作出同一行政處罰行為的行政機關都應是被告，即共同被告。審判機關只將其一機關列為被告，而未將其他行政機關列為被告，實際上漏列了被告，損害了行政機關和原告的合法權益，其判決、裁定是錯誤的。

三、審查原判決裁定適用行政法律法規的正確性

行政法律、法規范圍十分廣泛，審判機關審查行政處罰案件，必須準確適用

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碳排放權制度將排放溫室氣體確定為一種量化權利，通過權利總量控制、初始分配與轉讓交易推動溫室氣體減排；碳稅制度根據化石能源的碳含量或者二氧化碳排放量征稅，以降低化石能源消耗，減少二氧化碳排放。二者的理論淵源，可分別追溯至科斯定理與庇古定理。環境經濟學理論認為，經濟活動的負外部性是環境問題的重要成因，即經濟活動對環境造成負面影響，而這種負面影響又沒有體現在產品或服務的市場價格之中，致使市場機制無法解決環境污染問題造成“市場失靈”[4]。如何將負外部性內部化，存在科斯思想與庇古思想的路徑之爭。科斯思想是通過交易方式解決經濟活動負外部性的策略。科斯認為，將負外部性的活動權利化，使其明晰與可交易，市場可對這種權利作出恰當配置，從而解決負外部性問題[5]。基于科斯思想，碳排放權制度的作用機理得以展現：首先確定一定時期與地域內允許排放的溫室氣體總量，然后將其分割為若干份配額，分配給相關企業。配額代表量化的溫室氣體排放權利，若企業實際排放的溫室氣體量少于其配額所允許排放的量，多余的配額可出售；若企業實際排放溫室氣體量超出其配額，則必須購買相應配額沖抵超排部分。通過總量控制形成的減排壓力和排放交易形成的利益誘導，可有效刺激企業實施溫室氣體減排[6]。1997年，《京都議定書》確立“排放權交易”“清潔發展機制”“聯合履行”3種靈活履約機制，碳排放權交易作為一種溫室氣體減排手段首次在國際法層面得到認同①。歐盟2003年通過第2003/87/EC號指令決定設立碳排放權交易體系，作為實現減排承諾的主要方式。庇古思想通過稅收方式解決經濟活動負外部性。企業在生產過程中排放溫室氣體導致氣候變化，惡果由全社會共同承受。若政府根據溫室氣體排放量或與之相關的化石能源碳含量征稅，使氣候變化方面的社會成本由作為污染者的企業負擔，企業基于降低自身成本的經濟利益考量，將采取有效措施控制溫室氣體排放；同時，所征稅金可用于支持節能減排技術的研發與應用，抑制負外部性，激勵正外部性，實現環境保護[7]。1990年，芬蘭在世界范圍內率先立法征收碳稅，隨后瑞典、荷蘭、挪威、丹麥等國效仿[8]。有意見認為碳排放權制度與碳稅制度是相互替代關系，在溫室氣體減排領域，只能二選一。在美國，有學者主張采用碳稅減排[9]，另有學者的觀點相反[10]。立法者猶疑不決，在第110屆國會，就有Lieberman-Warner法案（S.2191）、Waxman法案（H.R.1590）等數個立法草案要求設立碳排放權制度，Stark-McDermott法案（H.R.2069）、Larson法案（H.R.3416）則要求采用碳稅制度[11]。中國學界在此問題上的觀點亦是針鋒相對，碳排放權制度與碳稅制度各有學者支持[12]。也有意見認為碳排放權制度與碳稅制度可在溫室氣體減排領域協同適用。持這一意見的學者內部，有不同的觀點：對同一排放源，碳排放權制度和碳稅制度可重疊適用，二者并行不悖①；碳排放權制度和碳稅制度各有作用空間，不同類型的排放源應受不同制度規制[13]。中國作為世界上最大的溫室氣體排放國，面臨減排重任，認真對待碳排放權制度與碳稅制度的關系論爭具有重要意義。

（二）碳排放權制度與碳稅制度的應然關系

從1990年芬蘭引入碳稅至今已20余年，從2005年歐盟開始實施碳排放權交易至今也已9年。結合理論與實踐，在經濟激勵型制度內部，碳排放權制度與碳稅制度不是相互替代關系，二者可在溫室氣體減排領域協同適用；但碳排放權制度與碳稅制度各有其適用范圍，二者不宜針對同一排放源重疊適用。原因在于碳排放權制度與碳稅制度各有其優劣，優勢互補，可最大程度地發揮減排的激勵效果。

1.對大型溫室氣體排放源采用碳排放權制度

第一，碳排放權制度能夠更有效地實現溫室氣體減排目標。碳排放權制度與碳稅制度的作用原理相異，前者是通過總量控制確保減排目標實現，再由市場決定碳排放的價格，后者則是通過碳稅稅率確定碳排放的價格，再由市場決定減排效果如何。碳稅如欲產生理想的環境效果，其稅率之高必須足以使企業采取溫室氣體減排行動，同時又不致過分影響經濟發展。在實踐中，由于受信息不對稱等因素制約，政府事先很難恰當地確定碳稅稅率，碳稅的減排成效具有不確定性。征收碳稅雖然可以取得減排效果，但減排成效不能充分實現。如丹麥原本計劃通過征收碳稅在1990年碳排放水平的基準上減排21%，實際卻增長6.3%[8]；挪威1991年開始征收碳稅并將之作為減排的主要手段，但1990年至1999年碳排放量不降反增19%[14]。碳排放權制度因實行溫室氣體排放總量控制，減排效果事先確定。如實施碳排放權交易的歐盟2009年在1990年排放水平上實現減排17.4%，在2008年的排放水平上減排7.1%[15]。《聯合國氣候變化框架公約》強調要把大氣中的溫室氣體濃度穩定在一個安全的水平，這一目標意味著到2050年世界碳排放量須比目前降低至少50%[16]。顯然，碳排放權交易制度更有助于目標的實現。

第二，碳排放權制度有助于降低減排的社會總成本。企業之間的減排成本具有差異性，如生產技術集約的企業通過技術改良進行減排的空間較小，相對生產技術粗放的企業其減排成本較高。在碳排放權制度下，減排成本高的企業可通過購買碳排放權的方式實現由減排成本低的企業替代其進行減排，從而使減排的社會總成本最小化。美國曾以排放權交易的方式推行二氧化硫減排，結果不僅超額完成減排目標，而且相對命令控制型手段，每年節省成本至少10億美元[17]。碳稅因為無法交易，不具有降低社會減排總成本作用。

第三，碳排放權制度更有利于實現溫室氣體減排的國際合作。氣候變化是全球問題。《聯合國氣候變化框架公約》將控制溫室氣體排放確立為共同責任。碳排放權制度可為各國協作實施減排提供可靠的制度平臺，歐盟碳排放權交易體系即為區域內各國合作進行溫室氣體減排的范例。征收碳稅涉及各國國家，難以進行合作。

第四，碳排放權制度能夠獲得更廣泛的社會認同。碳稅制度建立在企業承受不利益之上，企業被動繳納碳稅而不能直接從中受益，對征收碳稅難免有所抵觸。在碳排放權制度下，企業如能超額減排，多余的配額可以出售謀利。在碳排放權制度實施之初，往往實行權利免費取得，企業減排成本較低。相較于碳稅，企業更青睞碳排放權制度。從民眾角度而言，增加新的稅種普遍受到抵制，征收碳稅亦不例外。碳稅的征收將增加能源生產成本，能源生產商通過漲價方式將新增成本轉嫁至消費者，最終由民眾為征收碳稅“埋單”。實行碳排放權制度所導致的生產成本增加最終也由民眾負擔，但沒有稅收之名，來自民眾反對聲小，政治阻力相應也較小。越來越多的國家計劃或已經引入碳排放權制度，實施碳稅制度的國家也積極向碳排放權制度靠攏。韓國計劃2015年引入碳排放權交易制度[18]，挪威在2008年時將未受碳稅規制的行業納入了歐盟碳排放權交易體系[7]，澳大利亞計劃在2015年將碳稅制度轉換為碳排放權制度[19]。既然碳排放權制度和碳稅制度適用于大型溫室氣體排放源減排不存在理論上的障礙，能否對大型溫室氣體排放源重疊適用此兩種制度？2012年《氣候變化應對法》（征求意見稿）第12條規定有碳排放權制度，要求企事業單位獲取碳排放配額，排放溫室氣體不得超過配額數量，節余的配額可以上市交易；第13條規定國家實行征收碳稅制度。起草者對二者關系的認識，體現在第13條第3款：“超過核定豁免排放配額排放且不能通過企業內部減增掛鉤、市場交易手段取得不足的排放配額的企事業單位，除了依法繳納碳稅外，還應當就不足的排放配額向當地發展與改革部門繳納溫室氣體排放配額費。”根據該款規定，同一企業若超額排放，不僅要繳納碳稅，還要繳納溫室氣體排放配額費。換言之，同一企業不僅受到碳稅制度的規制，還受到碳排放權制度的規制，碳排放權制度與碳稅制度可針對同一排放源重疊適用。此種處理方式值得商榷。首先，從實踐情況看，對某一碳排放企業單獨適用碳排放權制度，只要制度本身設計合理，就足以產生良好的減排效果，無須碳排放權制度與碳稅制度雙管齊下，重疊適用的必要性不足，可謂“無益”。其次，在重疊適用的情況下，企業若選擇從市場中購買碳排放權達到排放要求，還須另行承擔繳納碳稅的成本；若選擇通過改進生產技術減排，則不僅不需要從市場中購買碳排放權，還可以減少繳納碳稅的數額。如此一來，企業寧愿花費更多的成本改進生產技術減排，也不愿從市場中購買碳排放權，造成碳排放權需求的萎縮。缺乏需求，活躍的碳排放權市場不可能建立，碳排放權制度減少社會減排總成本的功能也無從談起。從歷史實踐看，為解決因二氧化硫排放導致的酸雨問題，財政部、原國家環保總局曾實施《排污權有償使用和排污交易試點實施方案》，在電力行業試行排放權制度，試圖通過二氧化硫排放權交易的方式實現減排。試點未取得預期效果，原因之一是電力企業購買排放權后仍不能豁免繳納排污費（類似于碳稅），企業寧愿治理污染也不愿從市場中購買排放權，實際上形成了排放權“零需求”局面。電力企業普遍惜售排放權，又幾乎形成了排放權“零供給”局面[13]。

此外，在重疊適用的情況下，企業既要為碳稅付費，又要為碳排放配額付費，增加了經濟成本，對經濟發展沖擊未免過大。綜觀各國立法例，沒有對同一排放源重疊適用碳排放權制度與碳稅制度的先例。采用碳排放權制度的歐盟雖允許各成員國采用碳稅措施，但明確規定碳稅只適用于碳排放權交易未能覆蓋的設施①；征收碳稅的挪威加入歐盟碳排放權交易體系，參與交易的只是碳稅所沒有覆蓋的行業。中國企業承擔碳稅與碳排放權雙重成本，減損中國產品在國際貿易中的價格優勢，可謂“有害”。總之，對大型溫室氣體排放源應適用碳排放權制度減排，且不宜碳排放權制度與碳稅制度重疊適用。即使從便于操作等角度考慮對大型排放源暫時采用碳稅制度減排，也應在條件成熟時逐步轉換為碳排放權制度，并且在轉換完成后不再繼續對大型排放源征收碳稅。

2.對中小型溫室氣體排放源適用碳稅制度

相對于碳稅制度，碳排放權制度具有明顯優勢，但也存在局限，主要是機制設計復雜，運作成本較高碳排放權制度的運行過程可分為碳排放權總量控制、初始分配和轉讓交易3個環節，每一環節的成本均不低廉。美國以排放權交易的方式成功實現二氧化硫減排，其經驗之一就在于要求所有受管制實體安裝污染物排放連續監測系統，確保能夠真實記錄企業的排放數據[20]。對企業溫室氣體排放的監測、報告和核證，須耗費人力、財力和物力。因為碳排放權交易運作成本高昂，為確保制度效率，在確定碳排放權制度的覆蓋范圍時只能“抓大放小”，即只將溫室氣體排放量大的大型企業納入管制范圍。如歐盟第2003/87/EC號指令設定參與碳排放權交易的門檻條件，要求納入交易范圍的燃燒裝置功率在20MW以上，造紙工廠的日產能超過20噸②，等等。對于碳排放權制度所不能覆蓋的中小型排放源，若不對其碳排放加以任何管制，一方面可能造成企業之間不公平，違背平等原則；另一方面眾多中小型排放源碳排放積少成多，不能確保取得減排①§25740ofCaliforniaPublicResourcesCode（2011）。效果。碳稅根據排放源的化石能源消耗量或二氧化碳排放量征收，并借助既有稅收征管體系施行，機制運作簡單、成本相對低廉。因此，對碳排放權制度所不能涵蓋的中小型排放源，可通過征收碳稅使之承擔碳排放成本。例如，為數眾多的機動車是二氧化碳的重要排放來源，但因其性質所限難以納入碳排放權交易。實踐中，歐盟成員國西班牙和盧森堡于2009年開始征收機動車碳稅[21]。

二、碳排放權制度、碳稅制度與低碳標準制度之關系

（一）低碳標準制度的理論與實踐

低碳標準是在綜合考慮科學、經濟、技術、社會、生態等因素的基礎上，經由法定程序確定并以技術要求與量值規定為主要內容，以減少溫室氣體排放為主要目的的環境標準，是技術性的環境法律規范。國家通過制定與實施低碳標準，對管制對象在生產、生活中的碳排放提出量化限制或技術要求，并以法律責任保障這些量化限制或技術要求得到遵守，從而產生碳減排效果。這一過程的實質，是科予管制對象減排的法律義務，以義務主體履行法律義務的方式達到法律調整目標。低碳標準如欲取得實效，法律責任的合理設置不可或缺。在傳統環境治理中，環境標準所屬的命令控制型手段曾長期居于主導地位。即使在碳排放權與碳稅等經濟激勵型制度興起之后，低碳標準仍不喪失其意義，因為相對于碳稅制度中存在合理確定稅率、碳排放權制度中存在合理進行總量控制等復雜疑難問題，低碳標準有更多簡便易行之處。實踐中，歐盟與美國在溫室氣體減排方面都采用有低碳標準，如歐盟要求輕型機動車生產企業出產的小客車在2015年前達到行駛每千米排放不超過135gCO2的標準（135gCO2/km)，到2020年進一步降低至行駛每千米不超過95g（95gCO2/km）[22]；美國加利福尼亞州為實現2050年在1990年碳排放水平上減排80%的目標，設定了可再生能源比例標準（renewableportfoliostandard），要求到2020年受管制設施利用替代能源量占其能源總量的33%①。

（二）碳排放權制度與低碳標準制度的應然關系

碳排放權制度與低碳標準制度各有其適用范圍，對于同一排放源，不能同時適用。

1.在無法適用碳排放權制度

減排的領域，可適用低碳標準制度。溫室氣體減排可從多個領域著手，而碳排放權制度因機制設計復雜，適用范圍有限。碳排放權制度要求精確統計排放源的碳排放量，在某些領域這一要求的實現或者不可能或者不經濟。例如，數量龐大的居民建筑消耗能源是大量溫室氣體排放的最終來源，若對建筑朝向、太陽輻射、建筑材料等因素進行綜合考慮，設計出低能耗建筑，無疑有助于減少溫室氣體排放。這一目標，通過碳排放權交易顯然難以實現，通過要求居民建筑的設計和建造必須符合一定節能標準的方式則易于達到。低碳標準的適用領域廣泛，對碳排放權制度無法覆蓋的領域，可通過低碳標準制度減排。2012年《氣候變化應對法》（征求意見稿）第42條規定交通工具應當符合溫度控制標準、節能標準、燃油標準和溫室氣體減排標準；第43條規定城鎮新建住宅應當符合國家和地方新建建筑節能標準。

2.在適用碳排放權制度

減排的領域，不應再適用低碳標準制度。根據碳排放權交易實現減排的作用原理，在實施碳排放權制度時，企業可基于成本收益的考量，自主決定是通過自行減排的方式還是從市場中購買碳排放權的方式達到排放要求，自主決定是采取此種措施減排還是彼種措施減排。易言之，碳排放權制度不要求所有企業一律減排，企業具有自主選擇的靈活性，可以采用此種方式減排也可采用彼種方式減排，只要企業的碳排放總量不超出其配額擁有量即可。碳排放權制度所具有的降低社會減排總成本的功能，正是建立在企業可根據自身實際情況自由選擇低成本的措施達到碳排放要求的基礎之上。在低碳標準制度下，所有企業不論減排成本高低，一律被強制要求達到某種碳排放標準，或者符合某種技術要求，企業沒有自主選擇決定的空間。對某企業適用低碳標準制度，該企業就不能自由選擇減排與否與減排方式，從而有礙碳排放權制度發揮作用。由此可見，碳排放權制度的柔性與低碳標準制度的剛性具有內在的沖突，對同一排放源二者不能同時適用，否則低碳標準制度將會給碳排放權制度的實施造成羈絆。這一點已經為中國與美國曾經開展的二氧化硫排放權交易實踐所證明。中國《兩控區酸雨和二氧化硫污染防治設施“十五”計劃》要求137個老火電廠全部完成脫硫設施建設[13]。強制要求電力企業安裝脫硫設施減排，與排放權制度下企業可自行決定不減排而從市場購買排放權達到排放要求以及可自主選擇減排方式的機理明顯相悖。在制度設計上未尊重排放權制度，又怎能期待其在實踐中發揮作用？美國以排放權交易的方式取得二氧化硫減排成功，就在于尊重了電力企業對減排與否與減排方式的選擇權，沒有以命令控制型措施干擾排放權交易制度的靈活性和成本效率性[23]。2012年《氣候變化應對法》（征求意見稿）對碳排放權制度與低碳標準制度關系的處理，集中體現在總則部分第13條第1款：“國家對能源開采和利用實行總量控制制度。企事業單位利用能源不得低于國家或者地方規定的低碳標準，排放溫室氣體不得超過規定的配額。”根據規定，企事業單位同時適用低碳標準與碳排放權制度。如此規定之下，碳排放權交易難以順暢運行，其實施效果亦難保障。《氣候變化應對法》應合理界定碳排放權制度與低碳標準制度各自的作用范圍。一旦決定對某一行業采用碳排放權制度減排，就應當尊重碳排放權制度的作用機理，讓低碳標準制度退出該領域。

（三）碳稅制度與低碳標準制度的應然關系

碳排放權制度與低碳標準制度不能針對同一排放源重疊適用，不影響碳稅制度與低碳標準制度重疊適用。碳稅制度的作用機理與碳排放權制度相異，其實施不要求賦予企業選擇權，因此與低碳標準制度不相沖突。如果確有必要，碳稅制度與低碳標準制度可針對同一排放源重疊適用。如對機動車按照單位里程的二氧化碳排放量征收碳稅，并不妨礙對該機動車適用碳排放標準。碳稅通過經濟誘導的方式促使公眾減少對機動車的使用，有助于降低溫室氣體排放量；碳排放標準對機動車的溫室氣體排放效率進行最低程度地控制，亦有助于溫室氣體減排，二者并行不悖。實踐中，歐盟對輕型機動車制定碳排放標準，部分成員國如西班牙、盧森堡、葡萄牙等同時又對機動車征收碳稅。2012年《氣候變化應對法》（征求意見稿）第69條規定“凡是購買或者消費煤炭、石油、天然氣、酒精等燃料或者電力的，都應當繳納碳稅”，結合第42條對交通工具適用低碳標準等其他規定可推知，起草者認同碳稅制度與低碳標準制度可對同一排放源重疊適用。碳稅與低碳標準可重疊適用，不意味著應當重疊適用。對某一排放源是否二者重疊適用，需視具體情況斟酌。

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題目：

年級：

專業方向：

指導教師：姓名+職稱

論文類型：

說明：

1.年級1欄：例：統招為“2003級”；在職為“2003級(在職)”

>2.專業方向1欄選擇：經濟法、民事法、國際法、刑事法、憲法與行政法

3.職稱：教授或副教授

4.論文類型1欄選擇：專題研究、調查研究報告、案例分析報告

開題報告以書面(A4紙打印，左側訂)方式向導師組提供，字數不少于3000字。

請在規定時日之前，按照各導師組成員數提供相應開題報告份數并交到JM辦公室。

開題報告應包括如下內容：

第1、選題的目的和意義

本文研究的是XXXXXXXX

第2、選題在國內外研究的現狀及你個人的新見解

XXXXXXXX

第3、論文的結構、基本框架、主要論點、論據和研究方法等

XXXXXXXX

例：基本內容(研究框架)：

序言

1、紐倫堡審判

(1)XXXX

(2)XXXXX

1.XXXX

2.XXXX

2、法律家階層與實證主義

(1)XXXX

1.XXXX

開題報告范文：

以校為本的高效課堂診斷評價與監控策略研究開題報告

湖北省黃石市第十中學

一、課題研究的背景與意義

（一）問題的提出

“十二五”期間，我校承擔了“以導學案為載體的高效課堂教學診斷研究”市級小課題，并于2014年12月順利結題。經過黃石市教育科學研究院“十二五”教育科學規劃課題結題鑒定委員會專家組認真鑒定，該課題被評為優秀課題。該課題的實施，使我校教師掌握了以導學案為載體的高效課堂教學模式，掌握了市教科院開發的“高效課堂典型特征及診斷量化評價”，教師備課、上課、觀課、評課方式發生了根本的變化，學生的學習方式和習慣也發生了根本的變化，我校教學質量也有了較為明顯的提高。但是，正如課題結題鑒定委員會首席專家、市教科院院長肖惠東所言，“以導學案為載體的高效課堂教學診斷研究”存在以下不足：一是使用導學案教學，知識的生成性不夠；二是導學案教學重視知識落實和能力培養，但情感態度價值觀目標的達成有所欠缺。

（二）核心概念的界定

（略）

（三）國內研究現狀概述

國內近幾年在“高效課堂”研究方面有較大進展，主要體現在有效性教學策略研究，高效課堂教學策略研究，以及信息技術下的課堂發展評價性策略研究，對診斷評價和教學策略方面也分別進行了一定的研究，但針對以校為本的高效課堂診斷評價與監控策略研究成果還不多見，此方面的研究處于起始階段。

（四）選題意義與研究價值

（略）

二、課題研究的理論依據﹑研究目標、研究內容、研究假設、創新之處

進行本課題研究主要依靠以下理論作為支撐：

1.斯塔弗爾比姆cipp評價模式理論

CIPP模式，亦稱決策導向或改良導向評價模式，是美國教育評價專家斯塔弗爾比姆于20世紀六七十年代提出的課程評價模式。它認為評價就是為管理者做決策提供信息服務的過程。背景評價（ContextEvaluation）、輸入評價（InputEvaluation）、過程評價（ProcessEvaluation）、結果評價（ProductEvaluation）構成了CIPP評價模式。

CIPP模式的基本觀點是：評價最重要的目的不在證明，而在改進。它主張評價是一項系統工具，為評價聽取人提供有用信息，使得方案更具成效。在搞好評價活動中，評價設計大綱和實施流程是必要的。

第一，背景評價，即確定課程計劃實施機構的背景；明確評價對象及其需要；明確滿足需要的機會；診斷需要的基本問題；判斷目標是否已反應了這些需要。背景評價強調應根據評價對象的需要對課程目標本身做出判斷，看兩者是否一致；第二，輸入評價是在背景評價的基礎上，對達到目標所需的條件、資源以及各被選方案的相對優點所做的評價，其實質是對方案的可行性和效用性進行評價。輸入評價，主要是為了幫助決策者選擇達到目標的最佳手段，而對各種可選擇的課程計劃進行評價；第三，過程評價是對方案實施過程中作連續不斷地監督、檢查和反饋。過程評價，主要是通過描述實際過程來確定或預測課程設計本身或實施過程中存在的問題，從而為決策者提供如何修正課程計劃的有效信息；第四，結果評價是對目標達到程度所做的評價，包括：測量、判斷、解釋方案的成就，確證人們的需要滿足的程度等。成果評價，即要測量、解釋和評判課程計劃的成績。它要收集和結果有關的各種描述與判斷，把他們與目標以及背景、輸入和過程反面的信息聯系起來，并對它們的價值和優點做出解釋。

2.斯塔克外觀評價模式理論

外觀（countenance）評價模式是由斯塔克提出的。他認為，評價應該從三方面收集有關課程的材料：前提條件、相互作用、結果。前提條件是指教學之前已存在的、可能與結果有因果關系的各種條件；相互作用是指教學過程，主要是指師生之間和學生之間的關系。結果是指實施課程計劃的效果。對于這三個方面的材料都需要從兩個維度──描述與批判──作出評價。描述包括課程計劃打算實現的內容和實際觀察到的情況這兩方面的材料；評判也包括根據既定標準的評判和根據實際情況的評判兩種。

3.元認知理論

“元認知”這一術語最初由美國心理學家J.H.Flavell提出，之后Flavell本人、Meichenbaum以及Buell等人都對這一概念進行過界定。盡管各研究者對元認知的表述不甚相同，但他們的核心思想是一致的。他們都認為，它的對象是人類的信息加工系統──認知系統。Flavell對其所下的定義：元認知是認知主體對自身心理狀態、能力、任務目標、認知策略等方面的知識，同時也是認知主體對自身各種認知活動的計劃、監控和調節。

依概念可知，元認知包括元認知知識、元認知體驗和元認知監控三個成分。

元認知知識是有關認知的知識，即關于個人的認知活動以及影響這種認知活動的各種因素的知識。它主要包括三方面的內容：（1）關于個人的知識，即關于自己與他人作為認知思維著的主體的一切特征的知識。（2）關于任務的知識，即對學習材料、學習任務和學習目的的認知。（3）關于策略的知識，即個體意識到自己對學習策略的選取、調節和控制有所認識。

元認知體驗是人們在進行認知活動時伴隨而生的認知和情感體驗。它包括了知和情兩方面的體驗。即一方面有認知活動進行時對知識獲取的覺知，另一方面也有對認知過程中經歷的情緒、情感的覺察。

元認知監控是指人們在進行認知活動的過程中，對自身認知活動所進行的積極的、自覺的監視、調節與控制。它包括認知活動前制定計劃；認知活動中實施監控、評價和不斷反饋；認知活動中對結果的不斷檢查、調節和修正。

4.自我調節學習理論

B.J.Zimmerman等人基于對元認知理論沒有將學習動機等方面考慮進去的認識，提出了自我調節學習理論。因為自我調節學習是最有效的學習方式，是一個不斷思考、判斷和適應的學習過程。因此它是達到讓學生“學會學習”的最佳途徑。 

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0引言

現代綠色建材是指具有優異的質量、使用性能和環境協調性的建筑材料。其性能必須符合或優于該產品的國家標準；在其生產過程中必須全部采用符合國家規定允許使用的原、燃材料，并盡量少用天然原燃材料，同時排出的廢氣、廢液、廢渣、煙塵、粉塵等的數量、成份達到或嚴于國家允許的排放標準；在其使用過程中達到或優于國家規定的無毒、無害標準，并在組合成建筑部品時不會引發污染和安全隱患；其使用后的廢棄物對人體、大氣、水質、土壤等造成較小的污染，并能在一定程度上可再資源化和重復使用。現代綠色建筑材料種類和數量很多，主要有：

1現代綠色混凝土材料

混凝土是現代建筑的主要建筑用材，所以發展綠色混凝土材料對于綠色建筑至關重要。①高性能混凝土材料。高性能混凝土是一種新型的高技術的混凝土，其大幅度的提高常規混凝土性能的基礎上，具有優良的耐久性、適用性、工作性、各種力學性能、體積穩定性和經濟合理性等性能。高性能混凝土除采用優質水泥、水、集料外，還必須采用低水膠比摻加足夠數量的礦物細摻料和高效外加劑，采用現代混凝土技術，選用優質原材料，在妥善的質量控制下制成。②利用廢棄混凝土生產的綠色混凝土。現在大量的研究表明,廢棄混凝土可用作再生混凝土的骨料，也可取代部分優質石灰石生產水泥。將廢棄混凝土清洗、破碎、分級并按一定比例配合后得到的骨料稱為“再生骨料”，將再生骨料作為部分或全部骨料配置的混凝土成為“再生混凝土”。實驗表明再生混凝土的抗壓強度可滿足設計要求,其它力學性能指標和耐久性指標與普通混凝土基本接近（抗壓強度、彈性模量有所降低），用水量比普通混凝土多。③加氣混凝土。加氣混凝土（其中一類）是以石英沙為基礎，以水泥和石灰為膠凝材料，以石膏為硬化劑，鋁粉為發泡劑，經高溫高壓養護后形成的多孔狀材料。④合成纖維混凝土。合成纖維混凝土現已得到廣泛應用。對增強混凝土早期抗拉強度，防止早期由沉陷、水化熱、干縮而產生的內蘊微裂紋，減少表面裂縫和開裂寬度，增強混凝土的防滲性能、抗磨損抗沖擊性能及增強結構整體性有顯著作用。⑥多孔預制塊植栽混凝土。植栽混凝土有連續的空隙，在空隙部分，使用特殊的工藝技術填充無機培養土、肥料和種子等混合生長基料，施工后，種子發芽和生長所需要的水分，除靠保存在生長基料中的雨水外，還可吸收植栽混凝土下面的基層培養土中的水分，不需要另外澆水，這樣既實現了綠化，有能防止構筑物表面被污染和侵蝕。植栽混凝土還具有相當好的透水性能，雨水可向地下滲透，這樣有可以補充地下水資源，有可以減少城市市政雨水管道的排水壓力。

2木材

木材成為現代綠色建材的亮點，其隨著技術的進步出現了許多新的使用形式。①彩色木材：利用先進的染色技術，使原生樹木中所沒有的色彩滲透在木材組織中，形成彩色木材。它又可分為兩種，一種先天著色木材。即在樹木生長各個時期，往樹木根部澆灌或在樹干部位灌注無害的水溶性配色營養液，色彩沿樹木內部導管傳輸并被吸收、著色，形成彩色的木紋。另一種是后天著色木材。即選擇富于紋理的木材切片，先脫色處理，然后染上合適的顏色。彩色木材適合作家具、天花板、墻面等大面積表面裝飾，別有情調。②瓷化木材：用飽含鋇離子的化學溶液浸泡木材使鋇離子擴散、滲透到木材組織和細胞內，采用一定的工藝處理過程，木材變成瓷化木材。瓷化木材疏水、穩定、阻燃性能優異。經噴射火焰試驗，不出火苗、幾乎無煙，只產生低度碳化。這種超級阻燃木材適合大廳家具和裝飾，適合車輛內部尤其是大型公共娛樂場所的內部裝修。③塑化木材：將乙烯類樹脂加壓注入木材內部，形成塑化木材。塑化木材具有很強的壓縮、彎曲、剪切綜合強度，大大地縮小了諸如劈裂等缺陷，具有很強的耐磨強度和硬度。塑化木材將廣泛用于地板裝修工程中。④疏水木材：疏水木材在潮濕空氣中膨脹率只有普通木材的一半，吸水率只有普通木材的1/5，疏水材料的原理是將木材中親水性的活性羥基轉化成疏水性的乙酰基。疏水木材可以用作浴室內裝修、桌面和船舶內家具等，還可用于露天的裝修。

3保溫隔熱材料

保溫材料根據其在圍護結構的使用部位不同，可分為內、外保溫隔熱材料；根據其狀態的不同分為板塊狀、漿體狀保溫隔熱材料。保溫隔熱材料的主要性能指標有：導熱系數、表觀密度、壓縮強度、尺寸變化率、吸水率、水蒸氣滲透系數、粘結強度、氧指數。板塊狀保溫隔熱是材料，可以用于內、外保溫工程；以其形狀的特點，具有使用簡便、能保證保溫隔熱層的厚度要求，性能比較穩定。優良的板塊狀保溫隔熱材料有：發泡型聚苯乙烯板（EPS），擠出型聚苯乙烯板（XPS），巖棉板，玻璃棉板等不同材料。漿體狀保溫隔熱材料目前主要用于外墻內保溫，也用于隔墻和分戶墻的保溫隔熱。漿體狀材料有兩種類型，以膠凝材料為主的固化型和以水分蒸發為主的干燥型。其主要成分是由聚苯粒、礦物纖維、硅酸鹽為主的多種材料，經一定的生產工藝復合而成的輕質保溫材料。此外保溫隔熱材料還包括其它一些常用材料：空隙性材料，如空心磚、加氣混凝土塊；斷橋隔熱鋁合金窗框，用導熱性遠遠低于鋁的隔條將鋁型材隔斷，形成鋁材—隔熱條—鋁材組成的鋁合金門窗型材；LOW—E低輻射保溫玻璃、中空玻璃、夾膠玻璃等。

4防水材料

現代綠色建筑防水材料不僅具有基本的防水功能還具有其它如保溫、去污等功能，并在生產是使用的過程中對環境的影響較小。①聚合物水泥防水涂料。聚合物水泥防水涂料以水泥和丙烯酸等（乳液或其它類）水性聚合物為主原料，加入其它外加劑制得的雙組份水性建筑防水涂料。兩組份在現場攪拌成均勻、細膩漿料，涂刷或噴涂于基體表面，固化后形成柔韌、高強的防水涂膜。這種涂料既有水泥類膠凝材料高強度，易與潮濕基面粘結的性能，又兼有聚合物涂膜彈性大，防水性好的優點，尤其是以水作為載體，克服了瀝青、焦油、有機溶劑型防水材料易造成環境污染的弊端，是一種無毒無害、可濕作業、施工簡便的新型綠色環保防水材料。它不僅適用于各種防水工程，還可用于修補、界面處理、混凝土防護、裝飾、結構密封等工程。②滲透結晶型防水材料。滲透結晶型防水材料是指材料中含有的活性化學物質向混凝土內部滲透，在混凝土中形成不溶于水的結晶體，堵塞毛細孔道，從而使混凝土致密的防水材料。其防水性能及其優良。③塑料防滲補漏劑。塑料防滲補漏劑是一種能夠迅速防止房屋滲漏的新型建筑化工涂料。其以廢舊塑料紡織袋、塑料薄膜、泡沫塑料等廢塑料為原料，再配以合理的增塑劑、固化劑，采用低壓冷溶反應生產而成，具有塑化快，干燥迅速以及良好的平滑性、密封性、粘接性、防水性、彈塑性和耐熱、耐寒、耐腐蝕、抗老化等特點。其生產過程不僅設備投資少、節約能源，而且徹底消除了廢舊塑料對環境的污染。④聚乙烯雙面復合防水卷材。聚乙烯雙面復合防水卷材采用高壓法生產低密度線性聚乙烯樹脂為主要原料，兩面復合化學纖維無紡布，并經特殊的工藝加工而成。具有較好的綜合技術性能，如抗拉強度高、抗透氣能力大、低溫柔性好，適應溫度范圍寬,-45℃～110℃無變化，抗自然老化能力強，有較好的氣密性，耐酸和堿腐蝕，使用壽命長等特出優點，是新建房屋或舊房維修較好的新材料。

總之，現代綠色建筑材料具有其發展的必要性，是現代建筑材料的發展方向，日益的受到各界的重視。現代綠色建筑材料的發展現狀與發展速度都呈現良好的態勢，表明其將有非常好的發展前景，將有越來越多的新型、高質量的綠色建筑材料被開發和使用。

篇8

一、引言

保證，屬于人的擔保，是保證人與債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證制度，不僅具有促進交易，確保交易安全的作用，而且還更有利降低交易成本。保證制度的完善與否在相當程度上反映著一個國家交易的信用水準。在保證制度中，保證期間是保證合同的一項重要內容，直接關系到保證責任的存廢。然而，《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）對保證期間的規定卻未盡合理與周詳；學界雖從96年來對此有所探討，但深入系統全面研究者甚少；在審判實踐中，人民法院對保證期間的有關法律問題認識也不盡相同，造成同一類型的案件判決結果卻有天壤之別。因此，本文試圖從我國保證期間的產生淵源及創設保證期間制度的本旨入手，對保證期間的分類、性質及其與訴訟時效的關系進行闡述，旨在求得對該問題的較深認識，并希望這將對保證制度的立法與實際操作的不斷完善有所裨益。

二、保證期間的概念

1994年4月15日最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》（法發（1994）8號）第10條、第11條規定了“保證責任期限”。這是我國法律文件中最早出現相似保證期間的概念,但其并沒有明確定義保證期間或保證責任期限的概念。1995年頒布《擔保法》,正式從法律上確立了保證期間制度，其中涉及“保證期間”的一共有6條，即第15、22、23、25、26、27條，但同樣也沒有對保證期間做出定義，而僅對保證期間的訂立和效力做出原則性規定。

保證期間的界定與保證期間的定性，一直是學界中非常有爭議的問題，而如何界定其定義與保證期間的定性密切相關。故準確界定保證期間的含義是非常重要的，它直接關系到保證期間的定性和正確適用。然究竟何謂保證期間？筆者認為，所謂保證期間就是指保證合同當事人的約定或依法律推定在主債務履行期屆滿后，保證人能夠容許債權人主張權利的最長期限。在保證期間中，債權人應當向債務人提訟或仲裁（在一般保證中）或向保證人(在連帶保證中)主張權利。逾此期限，債權人未提起上述主張的，證人則不承擔保證責任。可見，保證期間構成債權人請求保證人承擔保證責任的保權利消滅的法律后果。關于保證期間的概念，筆者認為，應從以下幾個方面加以把握：

第一，保證期間原則上由保證合同的當事人自由約定。“從合同關系自身來講，合同及其法律所保護的是當事人之間的信賴與期待，實現意思自治的理念”,這同樣適用于保證合同。《擔保法》第15條把“保證期間”的約定作為保證合同的一個基本條款；當合同沒有確定或確定不明確時，按合同漏洞的補充原則由法律加以補正。

第二，保證期間是債權人應當主張權利的期間。在該期間內保證人未主張權利的，保證人則免除責任。因此，本質上，保證期間是一項旨在維護保證人利益的制度。

第三，債權人主張權利的對象及方式因保證方式不同而有所不同。在我國保證制度中，存在一般保證和連帶保證兩種形式。但因保證形式不同，要求主債權在保證期間應主張權利的對象和方式而有所不同。連帶保證中，債權人應在保證期間向保證人提起權利要求，而在一般保證中，權利主張的對象是主債務人，方式僅限于訴訟或仲裁，這是由一般保證的自身性質即保證人所享有的先訴抗辯權所決定的。

第四，從法律后果來看，保證期間的經過具有消滅債權人的權利的法律效果，但其效果取決于在該保證期間內，債權人是否對主債務人或保證人主張權利。一方面，若債權人未主張權利的，則保證人逾期則免除保證責任。另一方面，在債權人按上述對象和方式主張權利的，保證人也未必一定承擔保證責任。如在一般保證中，若主債務人在主債權人提訟后完全適當地履行了主債務，則保證人不承擔責任；若主債務人未完全適當地履行了主債務，即便保證期間已結束，保證人也仍然承擔保證債務。

有些學者認為保證期間，亦稱保證責任期限，是保證人承擔保證責任的起訖期間.筆者認為,雖然此后半句“保證責任期限，是保證人承擔保證責任的起訖期間”不容置疑，但前半句把保證期間和保證責任期間劃上等號，此種提法值得商榷。對于保證責任有兩種不同范圍的理解：一、廣義的保證責任，即在保證合同成立時立即產生，保證人于主債務人屆期不履行債務時須承擔得以自己的財產代債務人清償債務的法律后果，因此在實際保證債務產生前就存在，即所謂的“無債務之責任”。二、狹義的保證責任，即保證債務,在主債務屆履行期(連帶責任中)或主債務人財產經強制履行仍未果（一般保證中）才產生。因而，保證責任期限也存在廣義保證責任期限和狹義保證責任期限之分。然而，保證期間既不同廣義的保證責任期限也不同于狹義的保證責任期限。

首先，從字面上理解，保證責任期限，顧名思義就是保證責任存在的期限，只要存在保證責任就有保證責任期限的存續。可見，保證責任期限起始于保證責任的產生，并隨保證責任的消失而終止。廣義的保證責任期限是自保證合同成立之時起算。雖然在連帶保證中，保證債務期限的起算點與保證期間的起算點是一致的，均從主債務的履行期限屆滿時開始，但按照《擔保法》第25條之規定保證人承擔保證債務的前提條件是主債務履行期限屆滿主債務人不履行債務，但主債務履行期限屆滿并不是保證債務的充分條件，除此之外，還需要法院強制執行仍未能得到履行。即在一般保證中，保證人的保證債務只有在主債務履行期屆滿，在約定的期間或法律推定的期間（即保證期間）內積極主張權利（只能是訴訟上權利）而得不到履行時開始。而且，在保證期間內債權人向主債務人提訟或仲裁的（一般保證中）或向保證人主張（連帶保證中）保證債權，則保證期間因此而早于約定的期間提前結束，但保證責任期限并不因此而結束。即使超過保證期間，保證人仍然可能承擔責任。例如一般保證合同中當事人約定保證期間為主債務履行期屆滿后一年。債權人因主債務人在主合同履行期10個月仍未能履行，遂向法院提訟，此時保證期間終止，而保證人開始承擔保證債務是在勝訴后經法院強制執行仍未果之時。其次，《擔保法》舍棄了在其之前適用的“保證責任期限”的概念，而以“保證期間”來取而代之，不能說沒有理由。無疑，這是立法技術的一個進步。立法上尚且拋棄“保證責任期限”的概念，學術界又何必抱殘守缺？再次，混淆這兩概念容易模糊了保證期間與保證債務的訴訟時效的界限。保證責任期限實際上從保證責任產生之時算起直至保證債務得到履行或訴訟時效屆滿，其中狹義的保證責任期限與保證債務的訴訟時效應是重合的。而一般保證債務的訴訟時效自保證期間屆滿之后才開始計算。因而區分保證期間與保證責任期限有利于明確保證債務的訴訟時效。最后，混淆這兩個概念容易使人將保證期間誤認為訴訟時效。由于保證責任期限與保證債務的訴訟時效存在緊密的聯系，將保證期間混談為保證責任期限的結果可能導致保證期間與訴訟時效的混淆。當前關于保證期間的性質的爭議不能說與此沒有關系。綜上所述，保證期間與保證責任期限顯然不是一個概念。前者是根據當事人的約定或法律的推定，債權人應當向主債務人或保證人主張權利的期間；而后者是保證人承擔保證責任的起訖期間。然而，有些學者卻將它們相混淆，究其原因大概是《擔保法》出臺前的最高人民法院的《規定》中本來不準確的“保證責任期限”在作怪吧。

三、保證期間的意義與價值

各國民法有關保證的立法中，在保障債權實現的同時，為促使債權人及時地行使對保證人的權利，以平衡債權人和保證人之間的利益，促使這種擔保方式發揮社會經濟作用，均對保證效力作一定的時間限制。詳細地說來，設定保證期間的意義在于：

首先，保證期間的實質是一項保證人利益的制度，這是立法上平衡保證人與債權人利益的結果，是由保證合同的性質所決定的。保證合同的履行，是發揮保證制度社會功能的中心環節。立法者在做出權利分配時，必須依照正義的價值進行判定和取舍，以尋求保證制度中保證人、債權人主債務人三方之間的權利衡平機制。債權人的合法權利應予保護外，在公平的理念上，保證人的合法權益也應予保護。眾所周知，保證合同是單務、無償合同。在保證關系中，只有存在保證人承擔保證債務、債權人并不負對待給付義務，即保證人對債權人承擔保證債務，債權人并不對此提供相應代價。“有償的約定承受保證契約之訂立者，非保證契約。”若不對債權人的權利行使加以適當限制，則保證人在保證關系中的地位則極其不利，而債權人似乎可以肆無忌憚地行使權利。而債權人及時行使權利對于保證人的利益是至關重要的，因為債務人的財產狀況隨時可能發生變化而把債務轉嫁給保證人。因此立法中才設定保證期間制度，以求對保證債務的訴訟時效作進一步限縮。這樣，如果債權人在保證期間內及時對債務人提訟或者申請仲裁，可以有效地控制和執行債務人的財產，使保證人免于日后可能承擔的責任。即便在連帶保證中，若債權人及時向保證人主張權利，在保證人履行了保證債務后，也可以及時地向主債務人行使代位追償權。如果債權人不及時行使權利，一旦債務人的財產發生變化喪失履行能力，保證人在履行了保證責任后，則再也無法行使代位追償權了。因此立法上根據誠實信用原則和公平理念設立相應的救濟手段，在評估當事人各方利益，并在此基礎進行平衡。設定保證期間，從立法上向保證人傾斜的體現，將保證人的保證責任限定在一定的期間內，可以避免保證人無止境地處于承擔責任的不利狀態或是長期處于隨時可能承擔責任的財產關系不肯定狀態,同時也可抑制因債權人怠于行使權利而主債務人財產狀況可能出現惡化，以致影響到保證人的追償權的實現。因而保證期間是一項旨在維護保證人利益的期間制度。

其次，敦促權利人積極行使權利。債務及時順利地得到履行是合同當事人和立法者的共同愿望，同時也可穩定經濟秩序和促進社會經濟的發展。保證具有單務無償性，而且由于保證合同為從合同，根據主從債務的特點，保證債務的訴訟時效的中斷往往隨著主債務訴訟時效而中斷，如果仍只適用對債權人的債權行使進行限制的訴訟時效制度，則顯然對于保證人過于苛刻。對于債務人行使保證債權過于寬容，對促使債權人利益行使權利不利。總之，保證期間將保證人的責任承擔作出限縮，一旦保證期間屆滿保證人將免除責任，以免債權人怠于行使權利而增大保證人的風險，從而敦促了債權人及時行使權利。

再次，保證期間是保證合同中當事人意思自治原則和保證制度的信用基礎的必然要求。保證合同的訂立當事人意思自治，是當事人的意志結果。當事人在保證合同中約定保證期間也正是當事人“意思自治”的集中體現。另外，保證人之所以同意或愿意提供單務、無償的保證，是基于相信主債務人有良好的信用和足夠的清償能力，即信任關系。然而這種信任關系是基于保證合同訂立前的事實判斷，因而，這種信任不應是永久的、無期限的，而應有時間限制，法律允許并鼓勵保證人約定容許債權人不行使權利而仍將承擔保證責任的期間。

最后，保證期間有助于推動保證制度的發展。保證期間將保證人的保證責任限定于一定的期限內，在很大程度上確認了保證責任的風險范圍，有利于減輕保證人的責任，有助于解決覓保難的現象。

總之，保證期間通過當事人約定將債權人的權利主張限定在一定的期限內，增強了債權人及時行使權利的緊迫感，有助于避免保證人長期處于可能承擔債務的不利狀態，避免債權人怠于行使權利而增大保證人的風險，可以抑制因債權人因怠于行使權利而可能因債務人財產狀態惡化而危及保證人的利益。這也是保證制度信任基礎的內在要求和合同意思自治的集中體現，是立法上利益分配平衡的結果。

四、保證期間的分類

就目前世界各國現存的保證制度來看，保證期間因其產生方式不同，可分為約定期間，催告期間和法律推定期間三種。

所謂的約定保證期間是指當事人的保證合同中明確約定的保證期間，學者通稱之為定期保證期間。如我國《擔保法》第15條規定：“合證合同應當包括以下內容：（一）……；（五）保證期間；（六）……”

催告保證期間是指保證合同當事人沒有約定保證期間或有約定但約定不明確或無效的情況下，在主債務履行期屆滿后，保證不催告債權人對主債務人行使訴訟上的權利而確立的合理期限。如我國臺灣地區民法典第753條規定，未約定保證人承擔保證期間的，保證人在主債務人的債務清償期屆滿后，得定1個月以上相當期限催告債權人對主債務人為審判上的請求，債權人在保證人的催告期內對債務人不為審判上的請求，則保證人免其責任。我國《擔保法》沒有此類規定，但此之前最高人民法院的《規定》第11條也規定了催告保證期間。

法律推定保證期間是指當事人在保證合同中沒有約定保證期間或約定不明確或約定無效的情況下，根據法律任意性規范加以補正，即依法律規定以主債務履行期屆滿后的一定時期為保證期間。如我國《擔保法》第25條、第26條規定，法律推定保證期間為6個月，始于主債務履行期屆滿，止于6個月屆滿之日。目前，學者大多稱之為“法定保證期間”，但筆者認為不甚準確。該法律規定實屬于法律上任意性的規范，作用在于補充當事人缺少約定。而“法定”卻使人誤解為法律強行性規范。

五、保證期間的性質

從立法上看，各國均未對保證期間作出定義，更沒有對其性質作出明確界定。然而明確保證期間的性質，對保證期間的正確適用意義重大。在我國《擔保法》出臺后，我國法學界關于保證期間的性質眾說紛紜，顯然這場爭論主要是圍繞著《擔保法》第25條、第26條之規定而展開的。關于性質之爭，總結起來，大致有以下幾種觀點：

第一種觀點：第25條、第26條中6個月保證期間屆滿的后果是保證人的保證責任免除，保證人將獲得免責的法定事由，債權人則喪失勝訴權，因而具有時效的功能，故屬訴訟時效。第二種觀點則認為《擔保法》第25條6個月之規定應屬特殊的訴訟時效，而第26條之保證期間則屬除斥期間。第三種觀點則堅持上述二者間均屬除斥期間。第四種觀點則認為“保證期間既非訴訟時效，亦非除斥期間，并無必要強求將其歸入訴訟時效或除斥期間。”筆者亦同意最后這種觀點。

（一）保證期間不屬于訴訟時效。

所謂的訴訟時效，是指權利人在法定期間內不行使權利即喪失請求法院依訴訟程序強制義務人履行義務的權利。在傳統民法或民法理論中，訴訟時效又稱消滅時效。因而訴訟時效與保證期間是兩個性質完全不同的概念，二者區別較為明顯：1、規范目的不同。訴訟時效起源于羅馬法裁判官法上出訴期限，目的在于通過對民事權利的限制，督促權利人行使權利加快民事流轉，并有利于維護穩定的社會經濟秩序。史尚寬先生稱：“時效制度之設，在于尊重久已繼續之事實狀態，即在于社會秩序的維持。”保證期間的設定則不然，而基于保證制度中平衡當事人利益的考慮，立法上向保證人斜傾以維護保證人的利益的結果，避免債權人因怠于行使權利而加大保證人的風險。2、規范的性質不同。訴訟時效制度的目的，在于維持社會的現有秩序，全屬法律強制規范，因此當事人不得以法律行為加長或減短，也不得預先拋棄時效的適用。時效適用若允許預先約定或拋棄，則無異于對訴訟時效制度的根本否定。總之，即訴訟時效屬法定期間。然而，正如本文所論述保證期間屬約定期間。3、起算點不同。消滅時效以有權利而不行使所造成的事實狀態為基礎，因而起算點為權利人知道或應該知道權利被侵害之時。而保證期間自從主債務履行期屆滿時開始起算。4、是否適用中斷、中止延長方面也不同。訴訟時效，屬可變期間，可以由于一定的法定事由而發生中止、中斷或延長。而保證期間為不變期間。保證期間原則上由當事人約定是契約上的合意，如果法律規定保證期間可以發生中斷、中止或延長，顯然有悖于當事人的意思自治原則。5、法律效力不同。依世界各國（除日本外）普遍做法，訴訟時效屆滿，消滅的僅是勝訴權或產生抗辯權而已，實體權本身并不因此而喪失。而保證期間屆滿，債權人尚未主張權利的，則保證人免除保證責任，債權人喪失的是實體權利。

（二）保證期間亦非除斥期間。

除斥期間，是指法律規定某種權利預定存在的期間。權利人在此期間不行使權利，期間屆滿，便發生該項權利消滅的法律效果。史尚寬先生認為德國民法中有兩種：一種是純粹的除斥期間，“完全不認有中斷及不完成之事由者”，即絕對意義上的不變期間，期間不適用中斷、中止或延長；另一種是混合除斥期間“容許準用關于時效之規定或特別另定其中斷事由者”，即相對意義上的除斥期間。據此，有學者認為我國《擔保法》第25條6個月之規定屬混合的除斥期間，而第26條6個月之規定則屬一般的除斥期間即純粹的除斥期間。姑且不論保證期間的性質如何，就其依據而言，混合除斥期間是無從談起的，“我民法未為此區別”。除斥期間與保證期間雖均系一定期間不行使權利而發生權利消滅的效果，然二者規范方式性質等大有不同。1、規范目的不同。除斥期間制度創設立理由，與時效相同，旨在維持社會之現有秩序。因除斥期間經過而消滅權利，是以行使權利而原秩序為之變更，以不行使權利而原秩序為之維持，故除斥期間旨在維持原事實狀態或關系。如本文先前所述，而保證期間的創設的本旨并不在維持社會秩序，而是在于平衡保證制度中當事人的利益，維護保證人的利益。2、規范性質不同。雖然二者均屬不變期間，但除斥期間為“法定之不變期間”，而保證期間為約定不變期間。即便適用法律推定的期間，也只是法律對當事人意思自治的補正，本質上仍屬當事人意思自治，而非“法定”。3、就期間起算點而言，除斥期間自權利發生之時計算；而保證期間自主債務履行期屆滿之日起計算。在一般保證中，此時保證債權尚未存在。4、就客體而言，因除斥期間而消滅的，均為如撤消權、解除權等形成權。而因保證期間而免除的是一種可能的保證責任，即保證期間所指向的是請求權，債權人請求保證人承擔保證債務或向主債務提訟或仲裁決不是形成權。

值得注意的是，我國《擔保法》第25條規定“保證期間適用訴訟時效中斷的規定”。對此，有學者歡呼“無疑是對傳統民法理論的突破”。姑且不論此立法科學與否，就我國民法理論而言，將保證期間視作除斥期間是無從談起的，更不能說是“對傳統民理理論的突破”之混合除斥期間。

（三）保證期間乃是保證合同中當事人約定的“失權條款”上的期間。

綜上所述，保證期間確有其自身的特點，無論將其歸屬于訴訟時效還是除斥期間都是不準確的。保證期間可以作為一種獨立的免責期間或特殊的權利行使期間，即不必強求其在訴訟時效或除斥期間內“對號入座”。

本文認為對于保證期間的定性不能僅要從個別法律條文內容出發，而更應考察設立保證期間的制度目的及其功能，并結合相關立法規定，才能對保證期間的性質有較準確的認識。首先，在保證制度中設定保證期間制度，其目的在于縮短保證人保證責任不明確的期限，減少保證人的風險，以保護保證人的利益，從而在債權人和保證人之間尋求某種利益上的平衡，同時，也敦促債權人積極行使權利。其次，保證期間的設立的根本在于保證合同雙方的自由意志，基于雙方的意愿。從保證合同成立來看，保證合同是單務無償的合同，是基于信任的合同，保證人基于主債務人之間的信任關系而提供擔保，相信主債務人有足夠的償債能力和良好的信用。再次，在此期間，債權人未主張權利的，保證人將不承擔或不再承擔保證責任，即債權人喪失權利。

因此，保證期間實質上為保證合同中當事人約定的“失權條款”上的期間。所謂“失權條款”，即“當事人約定在一定期間內不行使其權利，其權利即歸消滅者。”“失權條款”約定于合同中，當當事人不履行合同約定時,不再需要當事人意思表示,則當然失去一定權利的條款。如在分期付款銷售中,按約定買方如拖欠履行的,則買賣即失去效力,買方有返還標的物的義務,而賣方則不返還已收的代價。按我國《擔保法》規定，保證期間為保證合同的基本條款之一。若合同中沒有約定的，則按第25、第26條由法律推定加以補正。若債權人在主債履行期屆滿未能在保證期間內主張權利的,則當然喪失權利,將不能向保證人享有保證債權，即保證人免除責任。

六、保證期間與訴訟時效的關系

（一）保證期間“中斷”的質疑

我國《擔保法》第25條第二款后句規定，在保證期間內“債權人已提訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。”由此有學者據以認定保證期間為訴訟時訟時效，也有學者因此認為此條6個月之規定為混合除斥期間。

立法如此規定，其用意不外乎為了彌補保證人享有的先訴抗辯權之足。一般保證人在主合同未經審判或仲裁并就債務人財產依法強制執行仍不能履行前，對債權人可以拒絕承擔保證責任（《擔保法》第17條、第2款），而債權人向法院或向仲裁機構申請仲裁所需的期間，若允許保證人免責，則對積極行使權利的債權人未免過于苛刻，故在保證制度中置入中斷。然而上述立法理由，卻存在難以自圓其說的漏洞。

首先，訴訟時效中斷是指時效進行中，因發生一定的法定事由，致使已經經過的時效期間統歸于無效，待時效中斷事由消除后，訴訟時效重新計算。“時效中斷者，時效進行中因行使權利之事實而致已進行之期間全歸無效之謂也。”可見，“中斷的規定”實質上是指法律規定保證期間重新計算。即適用訴訟時效中斷的立法意旨是指已經經過的保證期間統歸無效，保證期間在訴訟或仲裁后重新計算。而所謂的保證期間，正如本文先前所述，是當事人通過約定或法律推定為債權人設定主張權利的期間，逾期債權人未主張權利，則保證人將不承擔保證責任，另一方面也促使債權人在期間及時主張權利的目的。因此，顯然中斷的“重新計算”實際上延長了債權人主張權利的期間。“經過的期間統歸無效”既與設立保證期間的宗旨相悖的，也對保證期間法律性質的全盤否定；不僅否定了當事人約定保證期，也否定了法律推定的保證期間。

其次，保證期間，如上文所述，是指保證人能夠容許債權人積極主張權利的最長期間。在一般保證中，債權人一旦在保證期間內向主債務人提訟或仲裁，雖剩余保證期間則失去作用，但保證債務的訴訟時效并不立刻開始作用，這是由一般保證人所享有先訴抗辯權所決定的，在主債務人財產未經強制執行未果前，一般保證人可以拒絕債權人對債務人主張保證債權，即在此之前，保證人不存在承擔保證責任，當然保證債務的訴訟時效無從談起。因此立法上考慮主債務的先訴行為所需時間可能因保證債務的訴訟時效屆滿而危及到債權人的保證債權的意旨，實屬子虛烏有。所以，筆者認為第25條中斷之規定乃屬立法上的畫蛇添足。

再次，筆者注意到我國《擔保法》只有在第25條對一般保證對“中斷”的規定，因而在連帶保證中并不適用中斷。既然保證期間作為統一完整的制度，而立法卻將一分為二，部分適用，另一部分卻不適用，不僅缺乏理論依據，亦不合邏輯。

因此，筆者認為，保證期間是保證合同當事人約定的失權期間。債權人逾期未主張權利的，則保證人將不承擔責任，保證合同效力喪失；若債權人在保證期間內主張權利的，保證期間因完成“歷史使命”而提前終止，保證責任的承擔將不受保證期的制約。關于保證期間用產品質量檢驗期作為比較可能最為貼切不過了。我國《合同法》158條規定：“當事人約定檢驗期間的，買受人應在檢驗期內將標的物的數量或質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物數量或者質量符合約定。”一旦在該約定期間提出了異議，質量檢驗期間將失去作用。此時訴訟時效開始作用。與此不同的是，在一般保證中，由于保證人享有先訴抗辯權，保證債務與訴訟時效須等到主債務經強制執行未果后，而在連帶責任中，保證債務在主債務屆滿時就起算，訴訟時效亦同。

綜上所述，本文認為，“中斷”之規定乃屬立法上畫蛇添足舉。然而這個紕漏卻成為保證理論爭議和實踐糾紛的重要原因之一，同時也體現了我國保證立法技術未盡成熟。（二）保證期間與保證債務訴訟時效的起算點。

保證期間的起算點為主債務履行期屆滿之時，這是由保證性質的從屬性與補充性所決定的。即使當事人約定保證期間早于或等于債務履行期限的，則約定無效或者說沒有法律意義。當然這里所說的“無效”是指保證期間的約定無效，而不是“保證期間無效。若主合同中當事人沒有約定主債務履行期限的，根據《民法通則》第88條及《合同法》第62條之規定，債權人可以隨時要求債務人履行債務，但應當給予對方必要的準備時間即“寬限期”，債權人通過要求債務人履行債務并提出合理的寬限期使本來不明確的主債務履行期得以確定。故保證期間的起算點得以寬限期屆滿而確定，即應從主債務寬限期屆滿之日起計算保證期間。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》也確認了這一點。

訴訟時效與保證期間是保證中不同的兩種期間制度，故二者起算點是有所不同的。雖然在連帶保證中，保證債務的起算點，與保證期間的一致，均從主債務的履行期屆滿之時開始。但在一般保證中，二者是有所不同的。一般保證的保證人在主合同未經審判或仲裁，并經強制執行仍未有結果前，對債權人可以拒絕承擔責任，除非保證人依《擔保法》第17條第3款喪失先訴抗辯權。因此，一般說來，在主債務經強制之前，一般保證的保證人不負保證債務，亦談不上保證債務之時效。因此，在一般保證中，保證債務的訴訟時效始于債務人的財產經強制執行仍未有結果之時。

(三)保證期間與訴訟時效的關系

按《擔保法》第15條之規定，當事人應在保證合同中約定保證期間，但該約定必須明確且合理。約定的合理，不僅指該約定不能使債權人行使權利極度困難或不能，而且不能違背法律強制性制度和規范，否則約定無效。例如保證期間的約定超過訴訟時效的限制，否則，超過部分無效。原因在于“時效期間不得以法律行為加長或減短之，并不得預先拋棄時效之利益。”約定的保證期間的主債務履行期屆滿的也應為無效，因為其約定實際根本上否定了債權人的權利，有悖于誠實信用之原則。意大利民法典第2965條規定“通過協義確定失權期間，而該期間使一方當事人向他方當事人行使權利極度困難，則該協議無效”。

在保證制度中，存在兩個訴訟時效，一是主債務的訴訟時效，二是保證債務的訴訟時效，但二者均屬普通訴訟時效，即2年訴訟時效。根據不同保證方式的性質，保證期間與訴訟時效之間關系有所不同。在一般保證中，保證期間直接受主債務的訴訟時效的約束，而在連帶保證中保證期間則直接受保證債務的訴訟時效的約束。在實踐中當事人在保證合同中約定出現保證期間短于、等于或長于訴訟時效的三種情況，而各種情況下雙方關系又會如何呢？一、保證期間短于訴訟時效。當這種情況出現時，保證期間相對于訴訟時效，更能發揮出對債權人的抑制作用從而對保證人起蔽護作用。只要債權人未在保證期間內主張權利的，即使保證債務或主債務的訴訟時效仍未結束，保證人免除或將不承擔保證債務。而在連帶保證中，若債權人在此期間向保證人主張債權的，則保證期間提前結束而不復存在，而保證債務的訴訟時效也發生中斷，重新計算，從此不受保證期間約束。二、保證期間等于訴訟時效。此時保證債務的訴訟時效（連帶保證中）或主債務的訴訟時效（一般保證中）與保證期間完全吻合。如果債權人在此期間內未向保證人行使權利，則不僅喪失保證債務或主債務的勝訴權，而且保證債權的實體權也消滅。然而，如果由于主債務時效中斷當然導致保證債務的時效的中斷（僅限于連帶保證中），從而打破保證債務的訴訟時效與保證期間的重合，形成保證期間短于訴訟時效的情況。三、保證期間長于訴訟時效。在實踐中，當事人約定保證期間長于訴訟時效并不少見，特別是在一些商業銀行所制定的標準合同文本中更為常見，甚至還出現保證期間“直至主合同項下的債務全部還清為止。”在這種情況下，訴訟時效不及于保證期間的，債權人在訴訟時效內未主張權利的，則喪失勝訴權。那么，時效結束后的保證期間是否有效，須視保證人是否援引時效完成來抗辯。若保證人抗辯的，則余下的保證期間名存實亡。若保證人不予抗辯或明確表示放棄，則余下的保證期間依然有效，債權人認可在保證期間內主張其權利。但如果法律允許這種約定，保證期間不僅無以發揮對訴訟時效的限縮和抑制的作用，使保證人處于隨時可能承擔債務的不利處境，而且等于承認當事人可以以約定的方式事先排除法定的訴訟時效的作用。這不僅有悖于保證期間設立的本旨，而且也有違背“時效期間不得以法律行為加長或減短之，并不得預先拋棄時效之利益”原則的嫌疑。因而，筆者認為，當事人約定的保證期間超過訴訟時效的，立法上應對超過部分作無效處理的規定，即保證期間的約定不得超過2年，否則超過部分無效。

七、《擔保法》中關于保證期間立法的不足與完善

反觀我國《擔保法》，其中涉及“保證期間”的條款共有6條，即15、22、23、25、26、27條。

其中,《擔保法》第22條是關于“保證期間”內債權人依法將主債權轉讓給第三人，保證人是否繼續承擔保證責任的規定；第23條則是“保證期間”內債權人許可債務人轉讓債務的，保證人是否承擔保證責任的規定。顯然，這里的“保證期間”，應理解保證合同成立之后，保證合同沒有終止前的期間，而不應僅限于保證期間。主債權或主債務轉移給他人，保證人是否繼續承擔保證責任，應以保證合同成立之后為起界點，否則，保證人的利益可能遭到損害。當然，如果保證債務超過的訴訟時效或在保證期間內債權人沒有主張權利，而致使保證人免除保證責任之承擔的，保證合同終止后主債權之轉讓則無關保證人的利益了。因此，對于《擔保法》第22、第23條“保證期間”并沒有確切地表達其立法旨意，亦容易造成對保證期間的誤解，故筆者認為“保證期間”應改為“在保證合同存續期間內”才較為妥當。

至于《擔保法》第27條的“保證期間”之規定，顯然與第25、26條之規定也是不同的。結合第14條我們不難理解其內涵，即最高額保證主債務所發生的期間。而根據第14條，所謂額保證是指債權人與保證人約定就主債務在一定期間內連續發生的若干筆債務，確定一個最高限額，由保證人在此限額內提供保證。因此，最高額保證一般來說均約定有主債權債務發生的期限。如果未約定“一定期限”的，則保證人可能將在最高限額無休止地為債務人提供保證。為了避免這種嚴重地影響保證人正常經營活動后果的發生，并根據保證的單務性無償性特點，《擔保法》第27條規定保證人享有隨時的終止權。只要通知到達債權人，無需債權人的同意，該最高額保證的實際保證范圍將確定，即保證人將僅對通知到達前所發生債權而受保證合同約束。因此，《擔保法》第27條之“保證期間”乃是立法者對第14條“一定期限”之筆誤。為了避免引起認識上的混淆和實踐中的偏差，筆者認為，《擔保法》第27條的“保證期間”應修改為“主債權發生的期限”。這里需要指出的是，最高額保證也有一般保證和連帶保證之分，就其本身而言，不是獨立的一種保證方式，其保證期間仍適用一般保證或連帶保證之原理。

綜上所述，盡管我國《擔保法》關于保證期間的立法一共有6條，但真正確切表達其立法本意的只有3條，即第15條、第25條、第26條。其中第15條關于約定的保證期間，而第25、26條則是未定有保證期間的情形。從其條文來看，我國立法采取了法律推定保證期間的作法。就此，有學者稱之為保證期間的“法定主義”，并稱其“實屬公法意識積極干預私人事務的表現”，有悖于當事人意思自治原則,故建議立法上拋棄“法定主義”而轉向催告保證期間的作法。筆者認為，這種提法和建議值得商榷。

首先，保證期間的“法定主義”或“法定保證期間”提法的本身并不科學。不容質疑，“契約自由”或合同當事人意思自治原則是合同上的一項基本原則。然而《擔保法》第25、26條保證期間的規定違背該原則了嗎？其答案是否定的。合同應由當事人合意而成立，不取決于法定，對此保證合同也不例外。在實踐中，合同當事人所訂立的合同內容本應周詳，條款明確，責任清楚，然而合同條款約定不明者，甚至未曾約定者亦時常發生。如果令其無效，則與鼓勵交易和助長流通之目的相悖，從經濟和社會效益來說，也不被提倡。對于已具備合同賴以成立的必要條款而其他主要條款欠缺的合同，法律往往認定有效成立。對于主要條款的欠缺，允許當事人的協商補正，或由法律直接推定補正。如我國《合同法》第61條、第62條之規定，當事人就合同條款約定不明的，法律依據社會一般之理念，從維護當事人利益及平衡雙方利益出發，擬制合同當事人存有某種意志而做出推定。但此推定的合同條款并不是法定條款，我們并不能稱《合同法》第62條的規定為“法定價款”、“法定履行期”，因此，我們也不能稱《擔保法》第25、26條為“法定保證期間”。雖然其6個月期間，其形式上由法律直接規定適用，但它是由法律推定的當事人的意志，并只能在當事人沒有約定或約定不明確時才適用，本質仍屬約定期間。顯然“法定主義”或“法定保證期間”的提法均不合理，亦不科學,往往令人將保證期間與法定訴訟時效期間或除斥期間相提并論。

其次，私法立法先例來看，無論國內還是國外均有相似作法，無須小題大做。在《擔保法》制定前，我國《民法通則》第88條早已有法律推定當事人的做法，而后《合同法》第61條第62條又重新肯定了這種作法。在國外，這種立法也并不少見。如日本民法典第580條對買回權的規定：“買回之期間不得超過十年，定有較長期間時，縮短為10年，未定有期間時，須于5年內為之”。德國民法典第503條規定，若當事人沒有約定買回權期限的則“約定保留土地的買回權，僅得在保留買回權成立后三十年內行使，其他標的物的買回權，僅得在三年內行使。”因而怪罪于此“實屬公法意識積極干預私人事務”之說是令人懷疑的。

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所謂“綠色建筑”的“綠色”，是指對環境無害、能充分利用自然資源，并且在不破壞環境基本生態平衡條件下建造的一種建筑，又可稱為可持續發展型建筑或生態建筑。低碳理論條件下的綠色建筑設計不同于一般性的建筑設計，它是以高能效、低能耗、低排放以及低污染為特點，以降低建筑能源的損耗為目標，通過低碳設計減少能源的消耗，到達合理的重復利用能源，從而實現建筑業的持續發展。在相關政策和方針當中要求將建設綠色建筑的理念落實到實處，既要體現出室內環境的節能設計、又要體現出室外環境的環保設計，從室內室外兩方面提高建筑的節能環保功效。首先，室內環境的節能設計主要包括室內的溫度、采光以及空氣質量，只有實現了這三者的有效統一，才能真正實現室內環境的節能性;其次，室外環境設計的環保主要包括人工環境和自然環境，只有結合室外的自然環境做好室外景觀的設計規劃工作，才能為居住者營造一個健康舒適的居住環境，從而提高居住者的健康品質生活。

1．2綠色建筑低破設計的意義

目前，我國建筑業正隨著市場經濟的發展而不斷發展，要想在激烈的市場競爭中保持自己的競爭優勢、提高競爭地位，就必須適應現代化的市場需求，加強低碳設計。就建筑企業本身而言，是一項高能耗、高污染的產業，但是作為國民經濟發展的支柱產業又是必不可少的。

2．低碳理論應用于綠色建筑設計的策略

2．1綠色建筑設計中的低破設計對策

要實現綠色建筑的低碳設計，就必須將低碳理念貫穿于整個綠色建筑的建設過程中，在保證建筑質量的同時充分考慮建筑的節能性。首先，高效利用建筑材料。在任何工程的建設過程中，材料都占據著至關重要的地位，其質量的優劣直接影響著建筑的質量，所以要想建設綠色建筑，就必須多層次開發與高效利用建筑材料。

目前，很多建筑材料都會在不同程度上影響著環境質量，例如新鮮加氣混凝土會散發氛氣、人造板材含有大量的甲醛揮發等，這些都會對環境產生不利影響。所以在建設綠色建筑的過程中，需要選用工業化成品或者可再生、可循環利用的建筑材料，盡可能充分利用通風、采光等自然條件，減少二氧化碳的排放量，控制建設中、使用中乃至廢棄后的環境污染程度。其次，充分利用建筑空間。我國雖然土地面積較大，但是人均占地面積較小，充分利用建筑空間可以降低總體的面積需求，從而降低建造的能源消耗。一方面，可以實行建筑物的新舊結合推進，將新建筑與舊建筑更新作為規模化推進綠色建筑的重要手段，加強對廢棄建筑的改造，通過廢棄建筑的再利用來減少能源的消耗、延長建筑的使用年限;另一方面，可以在一定程度上減少建筑建造，這也是節約能源的有效手段，既可以減少建筑垃圾，又可以降低工程造價，從而實現建筑環境效益與經濟效益的統一。

最后，優化建筑位置及朝向設計。建筑物的位置及朝向設計影響著建筑的采光、日照等方面，所以必須根據市場需求、綜合考慮多種因素，不斷優化建筑的位置及朝向設計，以提高其節能環保功效。不同的朝向、不同的季節，建筑物得到的太陽輻射熱量不同，其熱損失也有差異。一方面，需要根據當地的實際情況確定建筑物的方位，一般的建筑物都會選擇朝南，這樣可以增加太陽的日輻射量;另一方面，以建筑物的方位為基礎，按其太陽高度角做出日影像圖，以確定冬季每天的日照時間。此外，盡可能將朝南的窗戶面積增大、朝北的窗戶面積減小，以提高建筑物的采光性能減少其中的熱損失，從而保持室內舒適的溫度環境。

2．2可再生能源在綠色建筑中的綜合利用

綜合利用可再生能源，是建設綠色建筑的關鍵性措施和對策。隨著新科學、新技術以及新工藝的不斷發展，要求建筑工作者不斷強化建筑物的節能設計、合理利用可再生能源。一方面，多層次開發新技術，提高建筑物的節能功效。需要建筑工作者不斷加強對綠色建筑技術設計的研發、試驗、集成和應用，提高自主創新能力和技術集成能力，促進綠色建筑新材料、新技術的發展。另一方面，高效利用自然資源和可再生能源。目前，我國的可再生能源主要包括太陽能、地能以及沼氣等，其中在部分大型建筑中已得到了成功運用。相關建筑工作者需要大力推廣這些自然資源和可再生能源的利用，例如將工業余熱應用于居民采暖，推動可再生能源在建筑領域的高水平應用。

篇10

在基礎建設如火如荼的今天，農民工問題日益成為不可回避的話題。農民工是什么身份、工資如何保障、工傷如何救治賠償、誰來培訓農民工，等等，這些問題不可小視，不僅關系農民工本身合法權益的維護，也關系著建設工程的安全與質量，需要明確的界定與回答。對此，國家政策與法律法規已有規定，但在實際操作中的理解與執行存在差異，甚至有錯誤的認識與做法。本文根據法律規定與實際工作經驗從法律角度進行思考分析。

一、必須明確農民工的法律地位

農民進入的是一家施工企業，無論是否獨立法人，只要有營業執照，那么這個農民就成為該企業的勞動者；如果農民進入的是一個“包工頭”帶的隊伍，那么這個農民就成了“包工頭”的雇工，法律法規對雇主與雇工的關系也有明確的規定。但在建筑施工領域，“包工頭”是要被取締的，而農民工應由具有法人資格的勞務企業或其他用工企業直接吸納。農民工應當有明確的法律地位，而再也不能用“臨時工”一詞來定位。按照勞動合同法的規定，一個公民無論何種出身，只要依法合規進入一家企業，那么他就成為該企業合法的勞動者，企業就是用工者。因此，有人說“農民工”這一稱謂本身就不應當存在，的確很有道理。一個農民進入一家公司付出勞動，無論公司與其是否簽訂勞動合同，也無論簽訂多長時間的勞動合同，都成為這家公司的員工，有權行使勞動權利，應當履行勞動義務，根本無“正式”與“臨時”之說，而只有固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同之分。那種認為農民工只是“臨時工”的觀點，是對國家政策的曲解、對勞動合同法的無知、推卸不利責任后果的借口。而一些農民工本身也往往不清楚自己的身份與地位。明確農民工法律地位是處理農民工問題的前提與關鍵。

二、必須分清農民工與施工企業的法律關系

施工領域存在大量的農民工，他們與施工企業之間到底存在什么法律關系？這一問題涉及到農民工工資、工傷、社保等一系列法律問題。施工企業分總包企業與分包企業，農民工往往大量存在于分包企業，也有少量受雇于總包企業。受雇于總包企業的就是總包企業的員工，受雇于分包企業的就是分包企業的員工。如果看到某大型施工總包企業的一個大項目工地，人山人海，農民工比比皆是，就認為這些農民工都是總包企業的，這是片面的，其結果是搞混法律關系，導致勞動法律風險責任難以劃分。在此，不少總包單位也錯誤地認為現場一線的農民工就是自己所屬的農民工，并進行了一些實踐活動，如實行“五同”管理（同管理、同勞動、同生活、同學習、同待遇）、對農民工直接發薪、組織農民工培訓、入會、評先等等，還得到企業內外的好評與肯定。從表面上看，這是農民工的利益著想，是好事；但從法律角度分析，存在法律風險，有越俎代庖之嫌。簡言之，農民工與直接受雇的分包企業之間存在的是勞動合同關系，與施工總包企業無直接法律關系。如果關系不清、管理交叉、越權管理，施工總包單位就要與直接雇傭農民工的分包單位對農民工的勞動過程中的損失與傷害承擔連帶責任。按國家勞動與社會保障部門認定勞動關系的規定，雖然沒有簽訂書面勞動合同，但工資單、考勤表等也是存在勞動關系的證據。因此，施工總包單位在沒有合法授權的前提下，如果對農民工直接進行培訓、發放工資、考核評先等等，那么就面臨著產生勞動法律關系的風險。這一點，施工企業務必充分注意；否則，會被不良分包企業所利用。分不清或搞亂農民工與施工企業的法律關系的后果是，農民工一旦出現勞動糾紛，分包方逃避責任，總包方代人受過，項目進展受影響。分清農民工與施工企業的法律關系才能更好地依法維護農民工合法權益。

三、必須保障農民工的合法權益

農民工有自我維權的權利。既然農民工是一個企業的勞動者，那他或她就有我國憲法、勞動法與勞動合同法賦予的勞動權利，即平等就業的權利、選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、休息的權利、享有社會保險和福利的權利、接受職業技能培訓的權利、提請勞動爭議處理的權利及其他相關權利。農民工應當加強學習，明確自身法律地位、勞動權利以及與企業或與其他雇主之間的法律關系，尤其要了解權利被侵害時如何救濟。而現實中，農民工自我維權意識還不強，而且受種種因素影響，他們往往主動放棄一些勞動權利，如不希望用工單位為其辦理社保，等等。因此，也有必要對農民工進行普法宣傳教育。

用工單位有保障農民工行使勞動權利的義務。我國《勞動合同法》第四條規定：“用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務”。用工單位對農民工的具體法定義務有：其一，與農民工簽訂書面勞動合同；其二，向農民工發放工資；其三，為農民工辦理社保；其四，向農民工提供勞動保護、勞動條件和職業危害防護；其五，培訓農民工，等等。其中，工資與工傷是關鍵內容。用工單位如果不履行勞動合同義務，侵害農民工勞動權利，要承擔相應法律責任。