導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民法基本原則論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

在一個國家里，基本的法律都具有很長的壽命，行至久遠，制定一部法律也要經過漫長時間的醞釀、起草、修訂和頒布。在立法過程中，由于人文系統所具有的不可重復性，極端復雜性，立法者熟悉的局限性和立法的面向未來性的存在，決定了要求立法者為現在和將來均制定出確定的規則是不現實的，在邏輯上也是不可能的。為了使法律既具有確定性，又能適應不斷發展、變化的社會，法律的制定必須是確定性和靈活性相結合，其具體方法就是在法律制定中有意設立不確定規定。這親法律規定的不確定性就直接體現為法律的彈性，解決了立法者熟悉能力的有限性和熟悉對象的極端復雜性的矛盾，使法律制定了以一持萬法網恢恢，疏而不漏的效果。

我國的民法是確定性和不確定性、精確性和模糊性的統一，在民法體系中，一般的民法規范、法條、概念大都是相對確定和精確的，而在民法基本原則部分則主要體現為不確定性、模糊性。從《民法通則》第3—7條來看，民法基本原則中的“平等”、“公平”、“社會公德”、“老實信用”、“社會公共利益”等都是模糊性的法律概念，它仍兼具有日常用語、法律、哲學等多方面的含義。所謂模糊性是人們熟悉中有關對象類屬邊界和性態的不確定性。它包括內涵和外延兩方面的不確定性。概念的模糊性由其內涵的不確定性造成，概念外延的不確定性是其內涵不確定性的結果。所謂模糊的法律概念是指一個本身可能存在多種理解，而立法者出于某種考慮未對其從法律規定或立法解釋的方式確定其權威性含義的概念。根據不確定程度的不同，法律規定分為弱式和強式不確定性規定。法律規定是以法律概念加各種限制詞、連接詞和判定詞組成。由于限制詞的不確定造成的不確定規定的，為弱式的不確定規定。由于法律概念的不確定造成的不確定規定，為強式不確定規定。我國的民不基本原則是強式不確定規定，其來自于所使用的許多法律概念的不確定、模糊性。

民法基本原則還具有強制補充性，它是民事法律關系中存在的主動、抽象的補充條款。不論當事人有無非凡約定，民法基本原則的有關部分都當然地成為每一法律關系當然或補充的內容，是一種當事人必須履行的默示條款。也就是說，每一個民事法律關系都必須遵循民法基本原則，否則民事法律關系則是無效的。民法基本原則的這種強制補充性充分體現了國家干預原則。

民法基本原則的不確定性，強制補充性和衡平性具有授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則中模糊法律概念，立法者未以權威的方式確定其法律意義上的理解，以這種非明示的方式向法官提供了廣闊的解釋空間，以使其通過解釋的方式，根據新的時代精神的需要補充和發展法律，并且成為法官在審判實踐中的必須的工作。從這里可以看出，民法基本原則不確定性授予法官在民法具體規定提供的幅度和范圍內行使自由裁量權。

民法基本原則的強制補充性以抽象補充規定的形式授權法官在案件的具體情況下，根據立法的一般精神將民法基本原則具體化為民事法律關系的具體補充規定，以實現民法基本原則的法律強制性。也就是說它授予了法官對當事人未予約定的事項運用自由裁量權提供補充性規定的權力。

民法基本原則的衡平性是有條件的。民法基本原則的不確定性和衡平性不可能同時出現。在民法基本原則的文字通過解釋尚能應付需處理的新問題時，民法基本原則表現為不確定性，當用上述手段不足以解決需處理的新問題時，民法基本原則表現為衡平性規定，并且也授予了法官自由裁量權，由法官將民法基本原則作為衡平法，撇開具體法律規定來處理案件。

我國民法基本原則未設定十分具體的行為模式，人們對它的遵守往往是通過對體現在民法基本原則中一般要求的遵守來完成的。另外由于民法基本原則內容的抽象性，對當事人來說具體可操作性差，加之民法基本原則無保證手段部分，它的法律強制性除了通過具體的法律規范實現外，主要依靠法官在案件的審理過程中，對民法基本原則相應法律概念的解釋和相應條款的強制性補充來實現。這也是民法基本原則授予法官以自由裁量權功能的明證。

二、法官自由裁量權

法官的自由裁量權由來已久。在查士丁尼法典編纂之前，羅馬法憑借著具有自由裁量因素的告示創設了債權讓和、抵押制度、提高血親地位；憑借著具有自由裁量因素的敕令建立了制度、簡化了遺囑形式；憑借著具有自由裁量因素的法學家、法官的解釋達到了無需改變舊法規范，便能彌補舊法的不足，推動了羅馬法的發展。羅馬法模式的演變告訴我們摘要：什么時候適當吸收裁量主義，羅馬法就興旺發達，什么時候排斥自由裁量主義羅馬法就沒落。從我國民法通則來看，其共有156條，而最高法院在《有關貫徹執行中華人民共和國民法通則若干新問題的意見（試行）》就制定了200條，其中有許多條款并不是對民法通則有關規定的進一步界定，而是創立規則。最高法院通過制定各個民事法律的執行意見，公布其確定、援用和認可的民事判例、批復、進行司法解釋等工作。為填補民法通則和其他民事立法的缺漏和盲區做了大量的創造性工作。而這一基礎來源，則是法官進行創造性的司法活動。在我國臺灣，最高法院的判例和司法解釋在司法實踐中起著重要功能，他們將判例和解釋作為法律淵源適用。裁判縱然針對個案，但實際上扮演補充法律的角色。法律是一進化現象，受制于經常的變化，法律的環境發展之速度快于法律發展之速度。只有在其歷史環境中才能得到適當的理解。法官的經驗是法律原理的重要來源，而經驗是法官從社會環境中得出的印象，“法律是經驗和知識的集合體”。法院負有改造裁判依據的法律責任，法官應該進行創造性的司法活動，運用裁判解釋來發展法律。

三、法官自由裁量權的核心——裁判解釋及其具體方法

民法基本原則的不確定性和強制補充性要求法官能動地司法，在一定程度上行使自由裁量權。而法官的自由裁量權的核心則是裁判解釋。在司法實踐中，法官正確處理案件必須具備兩個條件摘要：一是案件事實清楚，二是適用法律得當，要使案件獲得妥當的法律適用，則必須要有妥當的法律解釋。也就是說，使案件獲得妥當的法律適用是法律解釋追求的最終目的，因此，法律解釋是法律適用的基本新問題，它貫穿于法律適用之中，臺灣學者王澤鑒先生說過“凡法律均須解釋始能適用”。

在適當法律過程中，經常碰到如下情況，一是法律條文的語言文字和法律規定的內容之間存在著矛盾，且當事人間的理解有歧義；二是由于法律制定時的不周延性，存在著應當規定的具體新問題沒有規定或已有的具體法律規定違反立法目的或法律的基本原則；三是民事法律當事人應當約定的法定條款而未約定或法定默示條款解釋不一。例如，民法通則第58條有關乘人之危的民事行為無效的規定違反了第1條維護公民、法人合法權益的目的。再如摘要：對當事人違約金約定數額的調整，對事人可得利益損失的確定、強制實際履行的準予、過錯推定等法律均無具體規定。法律制定的滯后性，不能對社會生活中出現的新新問題立即作出反映，制定新法律；不能及時修訂、刪除過時的法律規定；法律規范之間沖突，同一新問題在不同法律、法規中有不同的法律規定，對這些沖突規范必須通過法律解釋加以調和方能適用，否則，個案的裁判就會失去公正性。

正由于法律制定存在以上新問題，一方面說明了法律經解釋方能適用的道理，另一方面決定了法律解釋在不同的場合對法律適用具有不同的意義。所謂法律解釋，廣義的是指面向具體案件事實探求法律規定之目的、內容以及補充法律漏洞或回避惡法，以期案件獲得妥當法律適用的作業。狹義的法律解釋僅限于法律規定目的、內容的探求。根據法律解釋主體的不同，法律解釋分為裁判解釋、當事人解釋、學理解釋。裁判解釋是法官、仲裁員面向訴訟中的案件對擬適用法律所作的解釋。它是對訴訟當事人具有約束力的有權解釋。從法理學上，法律解釋分為立法解釋、執法解釋、司法解釋。這里立法解釋、執法解釋、司法解釋、裁判解釋均屬有權解釋，其中，立法、執法、司法解釋具有普遍的法律約束力；而裁判解釋只對受裁判的當事人具有約束力，對其他人則不具有約束力。

法律解釋和具體案件具有關聯性。法律解釋必須針對具體的案件事實，只要法律規定和某個具體案件事實相聯系，即須用法律解決案件時，就會發生法律解釋新問題，二者的關聯性要求在法律適用過程中，務必使法律規范和事實相符，法律事實和規范相符。例如，在處理案件中涉及有關民事行為生效新問題，就存在著法官行使自由裁量權，進行法律解釋的情形。我國民法通則第55條規定，民事行為生效要件一是行為人須有相應的民事行為能力；第二，必須意思表示真實；第三，須不違反法律或者社會公共利益。但這一條未對民事行為的內容是否應確定和可能作出規定，從司法實踐來看，假如民事行為的內容不確定，就不能據以劃定雙方當事人的權利義務范圍；假如是不可能事項作為民事行為內容也違反了民事行為制度的本旨，所以，民事行為的內容必須是確定和可能的。因此，法官對民法通則第55條的規定應運用法律解釋方法之一的當然解釋，解釋出第四項生效要件，即民事行為的內容必須是確定的和可能的。

裁判解釋的具體方法主要有以下幾種摘要：

1．文義解釋方法。即通過提示法律條文用語的通常文義或特定含義來闡明法律規定意旨、內容的解釋方法。它是探求法律規定意義內容的基本解釋方法，要探求法律規定的意義內容，在任何情況下均須首先使用文義解釋方法。法官在對法律規定進行文義解釋時，應注重區分兩種不同的法律用語。對取之于日常生活的用語，應按通常的文義而為多解釋；對法律或法學給予非凡定義的專門術語，則應按法律或法學所給定義而解釋。非凡是民法上的專門術語，大多由外文翻譯而來，所用漢字大都不能十分準確地表達原文的含義，故切忌望文生意。如“法人”、“票據”等。另外，法官在使用文義解釋方法時，既應尊重法條的文義，又不能拘泥于法條的文義，當運用文義解釋不能確定法律規定的意義內容時，或者文義解釋的結果有違立法本旨時，應選用其他解釋方法進行解釋，以確定法律規定的真實內容。

2．擴張解釋方法。是指將狹窄的法條文義加以擴張，以求正確闡釋法律規定意旨內容的解釋方法。判定法條文義是否狹窄，采取將法條所使用的詞語的文義范圍和該條法律規定的目的范圍加以比較的方法，而不能憑主觀想象。

3．限縮解釋。即將寬泛的法條文義加以限縮，以正確闡釋法律規定意旨、內容的解釋方法，通過這種方法把過寬的法條文義和法律規定的目的范圍趨于一致。在為限縮解釋時，法律規定只是表現形式上的差錯，并無實質內容的錯誤，在除法律規定的實際目的范圍內不存在需要以但書形式排隊其適用的非凡情況。它所解決的是法律規定的表現形式和其實質內容的矛盾新問題。

4．當然解釋方法是指將法律未明文規定的事項和已明文規定的事項比較，通過說明兩事項性質相同，甚至未明文規定的事項較之已明文規定的事項更有適用理由，從而徑行適用該法律規定的一種解釋方法。這里應注重的是，當某事項或某情況足和法律規定的事項或情況相類似，但已超出了該法律規定所列事項不全和法律就性質較輕的行為規定了某種法律責任或就某項權利的取得規定了較寬松的條件，假如個案當事人的法律規定的條件，其承擔法律規定的責任或取得法律規定的權利自屬當然的情況下使用當然解釋的解釋方法。這是采用了“舉一反三”和“舉重以明輕”、“舉輕以明生”的普通道理。

5．體系解釋方法。是指以被解釋法條的法律體系中的位置，或相關法條之宗旨為依據，來闡釋被解釋法條的規范意旨和內容的一種解釋方法。通常情況下，法律的制定都是帶有邏輯性的，從表現形式看，它按編、章、節、條、款、項之順序編制，它們之間存在一定的邏輯聯系；從規范內容看，有原則規定、一般規定、具體規定呈現出一定的位階性，上位階規定控制下位階規定，下位階規定是上位階規定的具體化。在制定法之間有憲法、部門法、單行法、行政法、司法解釋等自上而下的層層控制和具體化的邏輯聯系。因此，法官在對某一法律規定進行解釋時，決不能將其孤立看待，應充分考慮在法律體系中的位置及其他相關規定的聯系，把體系因素作為法律解釋結果的重要因素。通常在確定法律規定用語的意義內容時和補充不完全法律規定和消除規范間的沖突時使用體系解釋方法，可以借助相關的法律條文的規定內容來解釋和補充、消除，使被解釋的法律規定更明確、更完整、更協調。總之，體系解釋方法強調規范自身的體系位置和同位階規范的相互說明和補充的價值，強調法律規范的橫向比較因素。

6．目的解釋方法。指以法律規定的目的為依據闡明法律規定意義內容的解釋方法。任何法律都有一定的立法目的，并受該目的支配，法律目的決定法律內容，具有解釋法律內容的價值。法律目的具有說明、澄清、衡量、判定法律規定內容的價值。

7．合憲性解釋方法。即按憲法及位階較高的法律規范解釋位階較低的法律規范的一種解釋方法。就整個法律而言，憲法處于最高層，其次是法律、法規等。就民法這個部門法而言，民法基本原則處于最高層，其次是民法總則編的一般規定，再次是民法分則各編的一般規定，最后是民法分則的各編的具體規定。它們的效力也是從高到低。合憲性解釋強調法律規范的位階性，強調上位階規范對下位階規范的控制因素，即強調法律規范的縱向性控制因素。

從以上可以看來，合憲性解釋可以澄清法律規定內容的疑義，當一項法律規定依其文義可以有多種解釋時，哪種解釋最妥當，可以采用合憲性解釋。另外，合憲性解釋還可控制其他法律解釋的結果，使其不逸出憲法及其他上位階法律規定的價值判定范圍。

8．歷史解釋方法。又稱法意解釋方法，是指以法律制定過程中有關歷史文獻資料及背景情況為依據，闡釋法律規定意旨、內容的解釋方法。通過對法律草案、審議記錄、立法理由書等文獻資料及立法當時的背景情況探求到立法者意思，進行和現實條件差異的比較探究，實事求是，對立法者的意思該肯定的肯定，該否定的否定，以確定法律規定應有的合理意思。

四、防止法官濫用自由裁量權的辦法

民法基本原則所授予法官的自由裁量權只有在一定條件下，才能良性的行使。哪里有不受限制的自由裁量權，哪里便無法制可言。法官行使自由裁量權，決不能背離法律作出裁決。當然，無庸質疑圍繞審判的影響和壓力是客觀存在的，因此這些利害關系者和利害關系集團對審判所作出的決定抱有極大的關注。審判所達到的結果不僅給當事人的財產、生命以重大影響，還能夠超越當事人以種種形式為社會和其他人的利益帶來波及效果，因此，他們必然會產生采取種種行為來努力使法官的自由裁量向有利于自己的方向行使的動機。只要同時存在權力和自由裁量，審判同其他政策決定機關一樣，都會卷入各種利害關系錯綜復雜的對立的漩渦之中。從這里就可以看出，對法官自身的素質要求就必須是相當高的，同時相應的制度和辦法也是必須并存。因此，法官正確行使自由裁量權，防止濫用權力應從以下幾方面做起摘要：

1、法官應有堅定的政治信念，較強的經濟觀念、較高的審判心理素質和正確的個人價值觀，嚴格遵守職業道德，對審判制度以及對自己處理的案件應持有建立在較長時期積累起來的經驗和思想基礎上的穩定態度，不會因外在的說服、誘惑而輕易改變。應有一種對裁判公正的根據，進行不斷探索的、持之以恒的強烈動機和責任感。即法官應有較完整、統一的人格體系。法社會學創始人愛爾里希說過一句名言摘要：“法官的人格是正義的最終保障。”

2、法官行使自由裁量權要保障法律正義和法律適用的正確。應有豐富的哲學、邏輯學、歷史學、倫理學、法律學專業知識，以適應法官具有創造性司法權力的需要，準確、機智地適用現行法律努力創新、發展法律，充分利用民法基本原則的指導力，靈活地運用哲學方法、邏輯方法、社會方法、歷史方法、法學方法，普遍提高法官的司法水平。

3、審判制度要科學化、規范化，嚴格規范法官產生程序，以保證法官的品質、學識、能力，不存在明顯的缺陷。

4、法官行使自由裁量權時應負有充分說理的義務。法官針對各具體案件，依照法律精神、立法目的，斟酌社會情事和需要將法律概念具體化，以求得個案的實質公平和妥當性，因此，法官對案件的裁判理由必須詳寫并且予以公布，從而杜絕法官的剛愎、專橫、濫用權力的行為發生，并且接受公眾的審查、評判和監督。

5、以真正的獨立審判為保障，凈化執法環境，以加快通向法治國家的步伐。

總之，從法的制定來說，立法只是法律的一部分，在司法過程中補充、發展法律也是重要的組成部分。英國杰出法官拉特克利夫說摘要：“法律的發展越是不易覺察，人們就越是對它肅然起敬。”法官行使自由裁量權進行的裁判解釋是對法律做著潛移默化的調適或修改，一方面法官闡明了法文之本意，并求其能適應時代之潮流，充實了法律之永恒的生命。另一方面棘手案件培育出偉大法官。這不能不是法制社會的一件幸事，也是法制社會發展的必然趨向。

參考文獻摘要：

1、李曉明《模糊性摘要：人類熟悉之謎》人民出版社1985年版

2、張宏生《西方法律思想史》北京大學出版社1983年版

篇2

一、辯論原則的含義

《民事訴訟法》第12條規定，人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。所謂辯論，是指當事人雙方在人民法院主持下，就案件事實和適用法律等有爭議的問題，陳述各自的主張和意見，相互進行反駁和答辯，以維護自己的合法民事權益。

辯論原則是辯論式訴訟結構的必然要件。其意義在于，通過當事人雙方的辯駁，幫助人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時解決糾紛。當事人通過行使辯論權，積極參與到訴訟程序中去，真正成為訴訟主體。

二、辯論原則的內容

辯論原則的具體下幾個方面的內容：

1、辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，包括一審、二審和再審程序。從，當事人對于自己的訴訟請求或者反請求，就有權收集、提供證據，陳述事實，說明理由，論證自己提出的請求的正當性，同時反駁對方請求。開庭審理過程中的質證和法庭辯論階段，毫無疑問是辯論原則體現最明顯的階段，但是當事人之間的辯論并不局限于這一階段。在訴訟的各個階段和過程中，當事人雙方都可以通過法定的形式展開辯論。

2、辯論的內容既可以是程序方面的問題，也可以是實體方面的問題。前者如當事人是否符合條件、受訴法院有無管轄權、有沒有在法定期間內不能起訴的情況等；后者則是指與爭議的民事法律關系有關的問題，如民事法律關系是否成立及是否有效、是否存在免責事由等。實體方面的問題往往是辯論的焦點。除了事實問題外，如何適用法律也可以成為辯論的內容。但無論涉及哪一方面的內容，辯論都應圍繞雙方當事人有爭議且對正確處理糾紛有意義的問題進行。

篇3

2.憲法民法關系之實像與幻影——民法根本說的法理評析

3.民法公平原則新詮

4.民法典與特別民法關系的建構 

5.我國民法立法的體系化與科學化問題

6.從民法與憲法關系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構

7.論中國民法中的“解法典化”現象

8.水權與民法理論及物權法典的制定

9.民法與國家關系的再造

10.20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》

11.民法與人性的哲學考辨

12.論人體器官移植的現代民法理論基礎

13.物上請求權與物權的民法保護機制

14.社會基礎變遷與民法雙重體系建構

15.我國當前民法發展戰略探索——法學實證主義的當代使命

16.瑞士民法上的人格權保護

17.民法的人文關懷

18.論民法典(民法總則)對商行為之調整——透視法觀念、法技術與商行為之特殊性

19.民法規范在行政法中的適用

20.改革開放以來的中國民法

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規范之間

22.民法總則立法的若干理論問題

23.中國民法百年變遷

24.編纂民法典必須肅清前蘇聯民法的影響

25.論民法原則與民法規則之間的關系

26.民法總則不應是《民法通則》的“修訂版”

27.環境法學與民法學的范式整合

28.刑法與民法——截然不同的法律類型

29.民法基本原則:理論反思與法典表達

30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢

31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物

33.通向人性的復興與和諧之路——民法與經濟法本質的另一種解讀

34.見義勇為立法與學說之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國民法繼受潘德克頓法學:引進、衰落和復興

36.百年中的中國民法華麗轉身與曲折發展——中國民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開

40.“民法-憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現代民法的發展軌跡為中心

41.民法與市民社會關系述要

42.民法總則編的框架結構及應當規定的主要問題

43.商品經濟的民法觀源流考

44.物權請求權制度之存廢與民法體系的選擇

45.關于制定民法總則的幾點思考

46.中國民法中的“層累現象”初論——兼議民法典編纂問題

47.我國民法強制性規范的立法探析

48.我國民法典編纂中民法調整對象的確定與表達

49.論支配權概念——以德國民法學為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標:基本權利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎

53.論民法上的注意義務

54.民法基本原則與調整對象立法研究

55.錯位與暗合——試論我國當下有關憲法與民法關系的四種思維傾向

56.論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷

58.憲法與民法關系在中國的演變——一種學說史的梳理

59.近30年來日本的民法研究

60.民法調整對象之爭:從《民法通則》到《物權法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較

62.民法是私法嗎?

63.情誼行為、法外空間與民法對現實生活的介入

64.民法上的人

65.侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系——兼與傳統民法相關問題比較

66.從形式回歸走向實質回歸——對婚姻法與民法關系的再思考

67.論民法的性質與理念

68.民法是什么?——學說的考察與反思

69.民法典創制中的中國民法學

70.動產抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產抵押與讓與擔保制度之規定

71.知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現

72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經濟”的民事立法政策內涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》

74.重塑以民法為核心的整體性知識產權法

75.對民法的哲學思考——以民法本位為研究視角

76.私法原則與中國民法近代化

77.論民法基本原則生態化的價值理念與技術路徑

78.論20世紀民法的發展趨勢

79.論民法的社會功能

80.民法規范進入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規范配置技術

81.近代民法的現代性危機及其后現代轉向——兼論當代民法使命

82.私法自治與民法規范 凱爾森規范理論的修正性運用

83.與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望

84.民法與憲法關系之邏輯語境——兼論民事權利在權利體系和法律體系中的根本地位

85.民法適用中的法律推理

86.民法法典化的歷史回顧

87.比較民法與判例研究的立場和使命

88.民法調整對象的屬性及其意蘊研究

89.論我國民法總則對商事規范的抽象限度——以民法總則的立法技術衡量為視角

90.回歸傳統——百年中國民法學之考察之一

91.環境問題的民法應對:民法的“綠化”

92.日本民法百年中的債法總論和契約法

93.比例原則在民法上的適用及展開

94.論民法生態化的概念及基本特征

95.中國民法和民法學的現狀與展望

96.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術根源

97.民法中“民”的詮釋

篇4

民法基本原則不僅是民事立法的指導方針、民事活動的行為規范，更應該成為司法機關裁判民事糾紛的裁判準則。這是由基本原則的意義與立法技術上的特點所決定的，民法基本原則不僅是行為規范與審判準則，更是司法機關進行創造性司法活動（或稱法官造法）的法律依據。因此，探討民法基本原則的效力問題應該包括兩個方面：1、民法基本原則的行為規范與審判準則的功能。2、民法基本原則的衡平性。

一、民法基本原則既是一種行為規范同時也是一種審判準則

民法基本原則作為貫穿整個民事立法-運作體系的核心原則，理所當然地對民事活動當事人的行為具有指導和規范意義。民事活動當事人首先應該以一般民法規范作為行為準則，當民法規范對有關問題缺乏規范或規范不清時，民法基本原則具有行為規范的功能。但也不排除在民法規范已有規定時，民法基本原則也具有一定的準則功能。行為規范只有同時作為審判準則才能具備法律上的意義，民法基本原則作為行為準則被遵循時，他同時也是司法機關裁判民事糾紛的依據。原因包括以下三個方面：

1、民法基本原則的意義決定了其作為行為規范與審判規范的性質。從原則一詞的語義來看，它在英文中同時包括“根本、原初的或一般的真理，為其他真理所憑借”和“被接受或公開聲稱的活動或行為準則”兩種含義。 我們可以知道，原則一詞實際上是對法理和根本規范的一種翻譯，原則具備法理的含義。法學理論是法律的非正式淵源之一，當然可以成為法官在裁判民事糾紛的依據。臺灣地區《民法典》規定：“法律所無規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”民法基本原則作為一種法理，是民事活動中公認的價值，其被法官加以運用，當然可以成為一種審判規則。

2、民法基本原則的根本性決定了它作為基本行為規范的地位。首先，民法基本原則體現了我國市場經濟的基本要求。在市場經濟下的商品經濟中，存在著多種所有制體制和利益有差別的多數經營者，交換是商品經濟的生命形式，商品生產者通過交換獲得自己所需的生活資料和原料，從而維持簡單再生產和擴大再生產。交換的基本特點就是要求公平和等價有償，只有這樣才能保證交易一直進行下去。市場經濟千變萬化，市場經濟中的生產、交換、消費都必須有秩序地進行，因此保證經濟和公共秩序就顯得尤其重要。市場經濟是自由競爭的經濟，市場經濟的參加者只有進行自由選擇才能獲得最大利益，保障意志自由也是市場經濟的必然要求。自由必須在一定的約束下才是真正的自由，市場的自由競爭呼喚法治和誠實信用的道德作用。民法基本原則中的平等、公平等價有償和公序良俗，誠實信用，合同自由，法治原則都是市場經濟的基本要求。市場經濟的參與者也就是民事活動的當事人當然應該把體現市場經濟基本要求的民法基本原則作為自己的活動準則。其次，民法基本原則同時體現了立法者在民事領域的基本精神與政策。民法基本原則是指導民事立法的指導方針，立法者通過設立基本原則，把自己在民事領域所欲推行的政策和精神貫徹到民法的各個方面和以后的民事立法當中去。因此，在一般民法規范未作規定的情況下，法官就可以根據民法基本原則的要求去體會立法者的精神與政策，進行創造性的司法活動。

二、民法基本原則的衡平性

衡平，是普通法系中的重要概念，常常作為與普通法相應的衡平法的概念出現。衡平法是英國14世紀通過判例形成的指在糾正普通法失誤的法律，英國長期以來存在適用普通法的普通法院和適用衡平法的衡平法院。 但是，這種作為一種法律規范的衡平法僅僅是一種形式意義上的衡平，其實，在實際中還存在一種普遍意義上的衡平。亞里士多德將衡平定義為：“法律因其太原則而不能解決具體問題是對法律進行的一種補正。”英國法學家克里斯多夫.圣.杰曼認為：“在某些案件中，有必要摒棄法律中的詞語，有必要遵循理性和正義所要求的東西，并為此目的而實現衡平；這就是說，有必要軟化和緩解法律的剛性。” 我認為衡平是當法律的普遍規定與個案公平發生沖突時，法官拋開法律的字面要求，直接按照正義的要求裁判案件。民法的基本原則體現了我國社會主義市場經濟的根本要求和立法者在民事領域的基本精神和政策，是貫穿整個民事立法-運作體系的基本準則。它是立法者制定各種民事法律規范的指導方針，反映了立法的根本目的。其他一般民法規范都是民法基本原則精神與要求的體現，不過是落實法律目的的手段。因此，我們可以這樣說，民法基本原則體現了我國民事領域的基本價值，他們構成了我國民事立法的根本考慮和出發點。從法律的位階角度觀察，民法基本原則與一般民法規范具有位階上的上下從屬關系，一般規定必須服從基本原則，后者具有更高的法律效力。多數情況下，一般民法規范和這些根本考慮與出發點都能保持一致。

三、民法基本原則的發揮效力有助于克服成文法的局限性

大陸法系實行規范主義，即成文法主義。有權機關通過制定民法典和各種民事制定法，使民法領域的各個方面都有具體的法律規范可以依據。但是成文法（制定法）由于是以采用文字為載體的行為規范其本身也有其不可克服的局限。

1、滯后性。法律規范是立法者對社會關系中可能出現的問題的預設，但由于社會發展的日新月異，一成不變的法律規范當然跟不上社會的發展。但是不斷的修改法律，又會破壞法律的安定，損害法律的權威。

2、法律規定的不周延性 法律規定應當是適用于所有人的，并且應當適用于社會的各個方面，使人們的各種行為都有法可依，各種社會關系都受到法律的約束。但是立法者并不是萬能的，所謂“掛一漏萬”，正是體現了法律的不可周延性。法律不可能規范到社會的每一個角落。

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一、刑事訴訟基本原則的概念和特點

刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機關和訴訟參與人的訴訟活動起規范和指導作用的基本準則。

刑事訴訟基本原則有以下特點：

（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現在訴訟活動的各個方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。

（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導意義。它不僅要求國家的專門機關及其工作人員應當遵守，而且要求各種訴訟參與人都應當遵守，它是一切參加到訴訟中來的機關和人的行為規范。

二、刑事訴訟基本原則的體系

刑事訴訟基本原則的體系是指由各個刑事訴訟基本原則相互聯系構成的有機整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國刑事訴訟基本原則的體系包括以下內容：（一）司法機關依法獨立行使職務原則；（二）專門機關與群眾相結合原則；（三）以事實為依據，以法律為準繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語言、文字進行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權利原則；（八）檢察監督原則；（九）未經人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法主權原則；（十一）刑事司法協助原則。

以上十一項刑事訴訟基本原則是一個互相聯系的統一體系，其中任何一項基本原則的實現雖有其獨立性，但又與其他原則的正確執行相關連，違反了其中任何一項基本原則，其他有關原則的貫徹也必然會受到影響。

三、確立刑事訴訟基本原則的意義

刑事訴訟的基本原則是在長期的刑事訴訟實踐中對刑事訴訟活動規律的概括和總結，既體現了我國司法工作的優良傳統，又為深化司法改革，實現司法公正創造了條件。

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論文摘要 高科技的快速發展是時代進步的綜合體現，計算機、互聯網等各種高科技為人們的日常生活提供了極大的便利，使整個社會快速進入信息時代，而當人們在分享著高科技帶來的種種便利的同時，一個問題引起了社會的廣泛關注——高科技犯罪。高科技在給社會發展帶來便捷的同時也為民法帶來巨大的法律挑戰，為強化對高科技時代的犯罪管理，民法要找準創新點，從而促使民法本身的進一步完善與民事權利體系的科學構建。

論文關鍵詞 高科技 犯罪 民法

一、前言

高科技時代下人們的交流方式、信息的傳輸渠道、理念及技術等的更新換代都在不斷發生變化，尤其是互聯網技術的應用使我國快速進入網絡時代，當人們利用計算機、手機等高科技成果在網絡上進行交流與溝通時，網絡犯罪便逐漸興起，而隨著各種高科技的深入發展，高科技犯罪已經成為人們關注的焦點，因而國家立法部門必須在充分認識高科技對民法的沖擊的基礎上探究民法的創新點，促使民法的進一步完善與民事權利體系的科學構建。《中華人民共和國民法通則》是我國調整民事關系方面的基本法律，其主要涉及到有基本原則、民事法律行為和、民事權利、涉外民事關系等方面的內容，高科技時代下的犯罪問題多從這些方面具體的體系出來，因而要以這些具體內容為突破口探究民法的創新點。

二、民法基本原則上的創新

無論是民法、商法還是刑法都要在明確的原則規范的制約下才能得以實行，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）在實行過程中也要遵循明確的原則，而隨著高科技民事案件的不斷發生，有必要在民法基本原則方面實現相應的創新。

（一）強化平等自治原則

《民法通則》基本原則明確提出自愿、平等、誠實信用等原則，這表明人是從事各種活動的主體，公民的正當權益得到法律的保護，而不正當的行為便要得到相應的懲處，所以說民法效力是在充分尊重人的主觀能動性的基礎上實現的，高科技時代下民法對公民通過正當的途徑而實現的行為予以保護，尤其是對網絡資源的利用上要保持平等的原則。

另外，隨著電子商務等網絡交易的快速發展，民法的實施中要全面貫徹自治的原則，在網絡交易的過程中雙方要在自愿的基礎上進行平等的協商，雙方認可的情況下就相關合作條款進行合理的更改。平等與自治是高科技時代背景下確保民法有效實行的重要原則，其在鼓勵人們從事民事活動、抵制霸王條款方面可以發揮較大作用。

（二）強化公序良俗原則

《民法通則》中明確提出民事主體的行為要在遵守公共秩序、符合善良民俗的前提下進行，不得做出有悖于國家公共秩序及社會道德的事情，而隨著高科技的發展不難發現，民法中的公序良俗正遭受著較大的沖擊。例如，試管嬰兒技術是高科技發展的產物，這對社會上不孕或者是不育的家庭是一種福音，但隨著技術的日臻成熟，很多人便以此為契機探尋出通過試管嬰兒技術“代孕”的技術，“代孕”是一種違法行為，其對社會秩序的穩定發展、對社會的風俗文化均帶來了較為嚴重的沖擊。

高科技時代下民法發揮效力必須全面的考慮到每種高科技技術與手段的發展對社會的公共秩序、風俗文化等的沖擊，這樣有必要結合具體的問題對《民法通則》中的相關條款進行補充、完善，為高科技的研發與利用確定方向，而對利用科技手段做出有悖公序良俗行為的民事主體則要進行相應的懲處，從而為高科技的發展創造更加和諧的社會環境。高科技的發展是一把雙刃劍，有利也有弊，因而民法實行過程中有必要以高科技對公序良俗的沖擊為創新點，完善相應的制度規范，從而促使高科技沿著科學的軌跡發展以為我國社會的穩定發展服務。

（三）強化誠實信用原則

誠實信用是推進人際交往、社會發展的道德觀念，也是民法發揮效力時最重要的基本原則，其在民事活動中具有確保安全交易、保證當事人利益等功能。隨著互聯網等高科技的發展，虛擬的交易方式對實體交易帶來了較大的沖擊，網購、電子支付等形式是電子商務發展的主要表現形式，而隨著電子商務的快速發展，信用詐騙、虛假宣傳、黑客竊取商業機密、惡意串通等網絡安全事件層出不求，對社會的穩定發展造成了極大的不利影響。

從網絡誠信安全的角度分析，《民法通則》必須強化誠實信用這一基本原則的實行，強制性的規定參與各項交易的民事主體必須恪守信用，在秉承誠實信用的基本原則的基礎上進行各項交易。在利用網絡進行交易的時候當事人必須將自己的真實信息告知給交易方，杜絕提供虛假信息、欺詐等有悖誠實信用原則交易行為的發生，當然其也要提高自己的警覺，避免上當受騙。

（四）強化效率原則

高科技的發展極大的加快了生活節奏，這種變化為在民事活動中追求效率的民事主體帶來了更大的利潤空間，尤其是利用互聯網技術，使得交易的方式簡單化，提高了民事主體的經濟效益。

為了更快適應高科技時代的發展，現代民法發展中必須強化其效率，將民法效率原則擺在突出的位置上，在尊重民事主體主觀意志的基礎上盡量簡化交易環節、嚴格控制交易程序、縮短交易時間，為主體提供更大的便利。

三、民法制度上的創新

民法制度是為民事活動的主體提供行為依據與約束力的規范，其是在充分研究民事主體的具體活動的基礎上制定出來的，從實質上講其更多體現為一種約束力，約束民事主體在其規定的范圍內進行民事活動，高科技時代下民事制度的發展要從以下幾個方面探尋創新點。

（一）加強民事權利體系方面的創新

我國民事權利體系主要涵蓋的是物權、債權、繼承權、知識產權、人格權以及親屬權等權利，其中物權和債權是市場經濟社會發展過程中的兩項基本的財產權利，而民法則強調的是對民事活動中的與上述相關的事件的有效處理。

隨著信息技術、能源技術以及生物工程技術等各項高科技的快速發展，民事權利體系隨之而擴張，這種擴張更多體現在知識產權與人身權等兩個方面。《民法通則》第九十七條規定“公民對自己的發現享有發現權。發現人有權申請領取發現證書、獎金或其他獎勵。”該條法律明確指出公民對自己的發明或其他科技成果有知識產權，常規的知識產權主要包括作品、發明、設計、商標等幾方面，隨著科技的發展，發明與科技成果的種類更為多樣化，其中很多科技成果已經超出了《民法通則》實際涉及領域，從而使得民事權利體系中的知識產權體系不斷擴大；《民法通則》第九十九條強調“公民享有姓名權、有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、濫用、假冒。法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權。企業法人、個體工商戶、個體合伙有權使用、依法轉讓自己的名稱。”該條法律表明民事主體的人身權利受法律保護，而隨著高科技的發展，人身權所涉及的范圍也在不斷擴張。例如，隱私權是民事主體人身權方面的重要一種，其主要包括了民事主體的個人詳細信息，在信息技術快速發展的時代下互聯網便成為了個人信息傳播的主要途徑，也成為泄漏個人隱私的主要平臺，近年來社會上已經出現了多起通過互聯網而泄漏其他人個人隱私的民事案件，所以可以說高科技的影響下人身權方面所受到的沖擊越來越明顯，民事權利體系中關于人身權的法律規范也應隨之擴充。通過知識產權與人身權，就高科技對民法民事權利關系的沖擊問題進行了分析，未來民法發展過程中有必要以民事權利體系的擴張情況為切入點推進法律規范的創新。

（二）強化民事主體制度的創新

《民法通則》中明確規定民事主體指民事法律關系的主體，即在民事活動中享受各項權利、承擔各項義務的參與者，而民事主體制度則主要從民事權利、民事行為等多個角度對民事主體進行保護與約束。隨著時代的發展，民事主體的范圍會隨著社會的進步而不斷擴大，這也表明民事主體制度也具有不斷變化、不斷完善的特點，因而在高科技時代下民事主體制度的范圍也處于不斷擴大的趨勢。以克隆人為例，其是生物科技、克隆技術發展的產物，從常規的角度講其是人類在自然繁殖規律以外而研制出的科技產物，不應該歸屬到自然人的范疇，但從克隆人的生活方面分析，其除了在產生方式上與自然人存在差異外，其余均與自然人無異，因而從這一方面講應將其歸屬到民事主體行列。

從克隆人的民事歸屬上分析可知，民事主體制度在某種程度上存在一定的滯后性，因而未來民法發展過程中有必要將民事主體方面的制度規范作為創新的切入點，通過科學、嚴謹的調研與分析，對民事主體的構成進行重新的確定，以為民法在高科技時代下的創新完善與發揮效力提供幫助。

（三）強化民事制度的創新

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一、民法基本原則的概念

關于“民法基本原則”的概念,有的認為,它是民事立法的指導方針、解釋法律的依據和補充法律漏洞的基礎[1];也有的認為,是民法規范從制定到實施所貫穿始終的根本準則[2];還有的認為,它是民法中最高層次的價值準則,是全部民法的主導思想所在[3];在拉倫茨的《法學方法論》中定義為“在從事法律規范時指示方向的標準,依憑其固有的信服力,其可以使法律性的決定正當化”[4]。

雖然上述各種觀點和表述有所差異,但有許多方面是一致的。民法原則是民法及其經濟基礎的本質和特征的集中體現,是高度抽象的、最一般的民事行為規范和價值判斷準則,是指其效力貫穿于民法始終的民法根本規則,是對作為民法主要調整對象的商品關系的本質和規律以及立法者在民事領域所行政策的集中反映,是克服法律局限性的工具。即民法基本原則對于民法規范起統率或指導作用,民法基本原則無論是在立法上還是在司法上,無論是在規范民事主體的行為上,還是在判斷民事主體的合法性上,都自始至終發揮根本原則的作用,任何對民法規范的解釋,任何對民事行為的合法性的判斷,只要違反民法的基本原則,就是違反民法,就是無效的。

二、對民法基本原則的分析

在我國現行的民事立法上,承認了民事權利神圣原則、平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則以及公序良俗原則等。其中平等原則是民法的基礎原則;民事權利神圣原則和自愿原則反映了民法的法規特性;公平原則意在謀求當事人之間的利益衡平;誠實信用原則、公序良俗原則和權利不得濫用原則則對個人利益與個人利益之間的矛盾和沖突,以及個人利益與國家、社會利益之間的矛盾和沖突發揮雙重調整功能。

(一)民事權利神圣與自愿原則

從對民事權利的保護與限制來看,民事權利神圣和自愿原則側重于對民事權利及其行使的保護,其余原則側重于對民事權利行使的限制[5]。對民事權利及其行使的既保護又限制揭示了貫穿于民法調整全過程的一對深刻矛盾,即私人利益與國家、社會利益的矛盾。

民事權利神圣,指民事權利受到法律了的充分保護,任何人以及任何權利非依正當法律程序不得侵害妨害之與不得限制剝奪之。民事權利神圣有兩個層面的含義,一是指民法以權利為本位,二是指所有私權皆平等地受到民法的保護,神圣而不可侵犯。民事權利神圣包括人格權神圣、所有權神圣與契約神圣三大基本點。

人格權神圣是指自然人作為一個市民社會或法律共同體成員的資格應該受到充分尊重,不得隨意剝奪或侵犯,并且尊重自然人的各種具體人格權[6],而具體人格權的范圍,不以法律有明文規定者為限,具體人格權的上位概念為“一般人格權”,其作用便在于如果一項合理的人格權受到侵害,受害者便可以援引該權而保護自己。人格權神圣的要義在于平等,即把法律賦予的權利實際地落實到社會的成員身上;擴而言之,便是對人權的尊重與敬畏。

所有權神圣是指民事主體所有之財產應該受到特別的尊重,不得侵犯之。因為對所有之物(財產)的占有、使用、收益和處分是人得以生存的物質基礎,是人得以與他人發生經濟交往的法律前提。故而從財產的角度看,任何法律人格都建立在財產之上,“無財產即無人格”。所有權神圣為其他財產權的神圣,包括知識產權中的財產性權利的神圣,奠定了邏輯基礎。

契約神圣是指民事主體在私法范圍內訂立的契約之效力得到保護,不可侵犯。契約是當今社會的最基本特征,其實質是自由的人選擇一種不自由的狀態,各自讓渡出自己的一部分權利,同時規定出義務,并且以契約的形式固定下來,則該契約對于訂立它的人具有了法律的效力。在私法的意義上,契約乃是當事人自己給自己造法,人們通過契約的形式維系陌生人之間的關系,產生與維護信任,從而選擇滿足自己生存和發展的各種需要,故曰契約乃是現代社會最基本的機構。正因為契約有如此深遠之意義,故當事人訂立契約的權利與已訂立的契約,理所當然具有十分重要的意義而需要加以保護,此即為契約神圣。

自愿原則,是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則[7]。自愿原則是市場經濟對法律所提出的要求。在市場上,準入的當事人被假定為自身利益的最佳判斷者,因此,民事主體自愿進行的各項自由選擇,應當受到法律的保障,并排除國家和他人的非法干預。自愿原則的核心是契約自由原則。雖然有商品經濟就有契約自由的觀念,但契約自由作為一項法律原則卻是近代民法才得以確立。當然,契約自由從來都不是絕對的、無限制的自由。在某種意義上,一部契約自由的歷史,就是契約如何受到限制,從而促進實踐契約正義的記錄。我國實行社會主義市場經濟,強調社會公平,注重社會公德,維護國家利益和社會公共利益,對契約的自由有諸多限制[8]。

民事權利神圣意味著私人利益應得到法律的承認和保護,合法的私人利益神圣不可侵犯。但僅止于此還不足以指導各項民事法律制度和全部民法規范的創設,因而有了自愿原則。當事人的私人利益只有他自己最清楚,他會根據自己的利益指向或要求,選擇他認為最有效的行為方式和形式設立、變更、終止具體的民事法律關系,來實現或保護其利益。自愿,從公、私法劃分的層面理解,是指私法主體有權自主實施私法行為,他人不得非法干預;私法主體僅對基于自由表達的真實意思而實施的私法行為負責;在不違反強行法的前提下,私法主體自愿達成的協議優先于私法之適用,即私人協議可變通私法⑤。因此,自愿原則有力地保障了私人活動的意志自由和私人權益,使其不受國家權力所支持的國家利益和社會利益的非法干預和入侵。

(二)公平、平等、公序良俗和誠實信用原則

“民法有三大道德支柱,第一是公平正義;第二是公序良俗,即公共秩序、善良風俗;第三是誠實信用。公平正義代表著一種基于人類本性而無需證明的終極價值和永恒意志。公序良俗代表著一種和諧美滿的團體秩序。誠實信用代表著歸仁向善的個人德行。”[9]因此,為實現民法的價值,公平、平等、公序良俗和誠實信用原則被各國民事立法所確定,從而達到對私人利益和權利的限制,使整個社會和諧有序。民法原則規定對私人利益和權利的比較具體化的原則性限制體現在:公平原則和平等原則是從權利主體身份層面加以限制,誠實信用原則是從權利主體的意思表示層面加以限制,公序良俗原則是從權利義務的內容上加以限制。

公平原則是指民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動,以維持當事人之間的利益均衡[10]。公平原則是進步和正義的道德觀在法律上的體現。它對民事主體從事民事活動和國家處理民事糾紛起著指導作用,特別是在立法尚不健全的領域賦予審判機關一定的自由裁量權,對于彌補法律規定的不足和糾正貫徹自愿原則過程中可能出現的一些弊端,有著重要意義。公平原則在民法上主要是針對契約當事人間的關系提出的要求,是當事人締結契約關系,尤其是確定契約內容時,所應遵循的指導性原則。它具體化為合同法上的基本原則就是契約正義原則。契約正義系屬平均正義,要求維系契約雙方當事人之間的利益均衡。作為自愿原則的有益補充,公平原則在市場交易中,為誠實信用原則和顯失公平規則樹立了判斷的基準。但公平原則不能簡單等同于等價有償原則,因為在民法上就一方給付與對方的對待給付之間是否公平,是否具有等值性,其判斷依據采主觀等值原則,即當事人主觀上愿以此給付換取對待給付,即為公平合理,至于客觀上是否等值,在所不問。由此不難看出公平原則的具體運用,必須以自愿原則的具體運用作為基礎和前提,如果當事人之間利益關系的不均衡,系自主自愿的產物,就不能謂為有違公平。

平等原則,也稱為法律地位平等原則[11]。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征,是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志,它是指民事主體享有獨立、平等的法律人格,其中平等以獨立為前提,獨立以平等為歸宿。在具體的民事法律關系中,民事主體互不隸屬,各自能獨立地表達自己的意志,其合法權益平等地受到法律的保護。平等原則是市場經濟的本質特征和內在要求在民法上的具體體現,是民法最基礎、最根本的一項原則。現代社會,隨著在生活、生產領域保護消費者和勞動者的呼聲日高,平等原則的內涵正經歷從單純謀求民事主體抽象的法律人格的平等,到兼顧在特定類型的民事活動中,謀求當事人具體法律地位平等的轉變。我國民法明文規定這一原則,強調在民事活動中一切當事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志強加給對方,意在以我國特殊的歷史條件為背景,突出強調民法應反映社會主義市場經濟的本質要求。

誠實信用原則是指民事主體進行民事活動必須意圖誠實、善意、行使權利不侵害他人與社會的利益,履行義務信守承諾和法律規定,最終達到所有獲取民事利益的活動,不僅應使當事人之間的利益得到平衡,而且也必須使當事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則[12]。誠實信用原則是市場倫理道德準則在民法上的反映。我國《民法通則》將誠實信用原則規定為民法的一項基本原則,不難看出,誠實信用原則在我國法上有適用于全部民法領域的效力。誠實信用原則常被奉為“帝王條款”,有“君臨法域”的效力。作為一般條款,該原則一方面對當事人的民事活動起著指導作用,確立了當事人以善意方式行使權利、履行義務的行為規則,要求當事人在進行民事活動時遵循基本的交易道德,以平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾,以及當事人的利益與社會利益之間的沖突和矛盾。另一方面,該原則具有填補法律漏洞的功能。當人民法院在司法審判實踐中遇到立法當時未預見的新情況、新問題時,可直接依據誠實信用原則行使公平裁量權,調整當事人之間的權利義務關系。因此,誠信原則意味著承認司法活動的創造性與能動性[13]。

公序良俗原則是現代民法一項重要的法律原則,是指一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗[14]。在現代市場經濟社會,它有維護國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。經濟的公序,是指為了調整當事人間的契約關系,而對經濟自由予以限制的公序。經濟的公序分為指導的公序和保護的公序兩類。市場經濟條件下,指導的公序地位趨微,保護的公序逐漸占據了重要位置。與保護勞動者、消費者、承租人和接受高利貸的債務人等現代市場經濟中的弱者相關的保護性公序,成為目前各個國家和地區判例學說上的討論、研究的焦點。良俗,即善良風俗,系指為社會、國家的存在和發展所必要的一般道德,是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。不難看出,善良風俗是以道德要求為核心的。

為了將公序良俗原則與誠實信用原則區別開來,應將善良風俗概念限定在非交易道德的范圍內,從而與作為市場交易的道德準則的誠實信用原則各司其職。與誠實信用原則相仿,公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效。這是因為公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素,具有極大的靈活性,因而能處理現代市場經濟中發生的各種新問題,在確保國家一般利益、社會道德秩序,以及協調各種利益沖突、保護弱者、維護社會正義等方面發揮極為重要的機能。一旦人民法院在司法審判實踐中,遇到立法當時未能預見到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為,而又缺乏相應的禁止性規定時,可直接適用公序良俗原則認定該行為無效。

(三)權利不得濫用原則

權利不得濫用原則是對民事權利行使的一個宗旨性限制,許多國家的立法都有這一規定。我國《憲法》第五十一條規定:“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”這一憲法規定必定要在民法中加以貫徹。這里的集體的利益和其他公民的合法的權利其實也意味著社會公共利益,因為這里并沒有特別指出某個集體性質的單位和某個具姓名的個人,而這種利益和權利主體的不特定性乃是社會公共利益主體公眾即公共社會的實質所在[15]。不特定性也就意味著整體性和普遍性。“所謂權利濫用,就是超出法律的范圍謀取利益。權利濫用導致了權利沖突,權利沖突又導致了社會危機,進而導致民法危機。這種民法危機的突出表現,就是公權力侵入私法領域,即所謂國家干預民事生活的‘經濟法現象’。而國家干預的泛濫又導致政府權力的膨脹和腐敗的滋生。事實證明,用國家干預來填補民法的道德空缺,無異于飲鴆止渴。”[16]因此,權利不得濫用原則就意味著出于對國家和社會利益的保護而對私人利益和權利的限制。

三、結束語

隨著商品經濟的發展,人們的交往領域日益拓展,交往形式日益多樣化,因此法律規則亦越來越豐富多樣。但由于社會生活的復雜性、廣泛性和活躍性,法律規則難以囊括各種社會關系。民事法律規范更是如此。民法的基本原則,蘊涵著民法調控社會生活所欲實現的目標,所欲達到的理想,是我國社會主義經濟政治制度、經濟管理體制和經濟政策在法律上的集中反映,集中體現了民法所調整的社會關系本質特征,其效力貫穿民法始終,是民事立法、執法、守法及研究民法的總的指導思想,是指定具體民法制度和規范的基礎,即是法院解釋民事法律法規的依據,是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。因此,這就客觀上要求法律工作者必須充分理解和掌握民法原則的要義,尤其是司法工作者在司法活動中必須從民法的基本原則出發,在特定的情況下需要直接適用這些基本原則來處理案件時,能夠充分重視民法的基本原則的這種補充功能,及時解決社會生活中出現的各種社會矛盾,維護社會穩定和諧發展。

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[6]如生命權、健康權、自由權、名譽權、隱私權、姓名權、肖像權等.

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[8]例如在我國的郵政、電信、供用電、水、氣、熱力、交通運輸、醫療等領域所存在的強制締約,在保險、運輸等許多領域盛行的定式合同,都是對合同自由的限制.

[9]江　平,張禮洪.“市場經濟和意思自治”[J].法學研究, 1993(6).

篇8

物權法定原則又稱為物權法定主義，作為物權法構造的重要基柱之一，在羅馬法時期雖無嚴格形式意義上的物權，但是實質意義上的物權類型和取得方式就已經遵循這一法律原則，其后被繼受羅馬法的多數大陸法系國家采用。羅馬法上，物權作為對某物的獨立支配權本質上是由法律確定并可歸入固定類型，即所有權、役權、地上權、永租權、典質權和抵押權。在查士丁尼《法學總論》中雖未明確物權法定，但明文規定幾種物權而不承認其他物權，事實上承認物權法定。

一、物權法定的立法變遷

1794年《普魯士普通法》規定當事人可以通過債的關系取得對物的使用收益權，因占有其物或登記其權利而成為物權，乃物權創設自由主義的典型。現今大陸法系國家中，如《日本民法》第175條、《奧地利民法》第308條、《韓國民法》第185條都明確規定物權法定，法國民法典是否規定物權法定有爭議，但自其頒布以來占統治地位的理論均認為物權的范圍應有限制，在法律無規定情況下，物權不可能產生。特別是學者根據《法國民法典》第543條解釋，認為限制了物權的范圍是對物權法定做出回應。

二、二元體系中的物權法定

近代大陸法系民法上兩個基本概念是物權與債權，被稱為大陸法系財產權的二元體系。大陸法系物權典型概念是權利人對特定物享有直接支配和排他的財產權利以及因此與他人形成的一種財產關系。就權利體系的建構而言，德國民法典可以說是一部體系完善的權利法典，是形式理性的表現。邏輯體系的展開和法律思維的運用使法律具有依規范化程序處理的可能性，堪稱法典形式理性的典范。權利是法律為了滿足人的需要而賦予他一種“意思的力”或“法律的力”，是確定的、對這個人說合適的權力關系。而以其對于相對人的效力不同可分為絕對權利和相對權利，典型的絕對權是所有權和他物權，典型的相對權是債權。德國法學巨擘薩維尼通過科學提煉， 提出法律關系才是法狀態的深層次系統基礎的認識，并由此將包含個別權利于其中的法律關系，視為私法體系內在價值的規范基礎和規范系統， 對人之訴和對物之訴的前提因此被認識為債與物之對立，債的關系與物權關系。而在此權利體系中，物權與債權是最重要，物權是靜態的權利，具有絕對性、排他性、追及效力和優先性，作為一種絕對性的權利，“其效力及于所有人且必須得到每個人的尊重”，而債權是動態權利，具有相對性和平等性，沒有追及效力。在薩維尼對物權和債權法律關系的闡釋中認為，“物權類型法定”的萌芽是為進一步貫徹物權和債權的區分。大陸法系的物權，特別是所有權制度，在德國民法理論中與債權共同構筑成特有的理論框架和立法體系，“稍有動搖，全盤坍塌”，而物權法定作為物權制度設計上之安排，依據諾斯的理論：“有效率的經濟組織是經濟增長的關鍵，有效率的經濟組織在制度上作出安排和確立所有權以便造成一種刺激，將個人的經濟努力變成私人效率接近社會效率”，正是為了獲取這種制度效益。可以說“沒有大陸法系的物權概念，就沒有物權法定主義，沒有物權法定主義，大陸法系的物權概念就得不到推行”。可見物權法定原則真正價值核心建立在物權與債權二元結構的民法權利體系基礎上。

（一）物權法定內涵

史尚寬先生認為，物權法定是物權種類及內容，采取法律限定主義。李開國教授認為，物權法定原則是物權類型、各類物權內容及創設方式，由法律規定，禁止任何人創設法律沒有規定的物權和不按法律有關物權內容及創設方式的規定創設法律已作規定的物權。王利明教授認為物權法定包括四方面：一是物權必須由法律設定，二是物權的內容只能由法律規定，三是物權的效力必須由法律規定，四是物權的公示必由法律規定。物權法定若從創設方式是將類型和內容以及創設方式三者作為法定對象，至于效力、要件和權利保護不能納入其中。本文贊成李開國教授觀點，認為物權法定是指物權的類型和內容以及創設方式由法律規定，禁止任何人自由約定。

（二）物權法定意義

學界對于物權法定意義論述歸納起來主要為避害公益論、物權整理論、便于公示論以及保全所有權圓滿特性論。有學者提出堅持物權法定原則可迎合國家政治和經濟制度發展需求，此論實際上與國家利用物權法定來整理舊物權異曲同工。有學者認為物權法定有利于提高司法審判的效率與公平，亦值肯定。德國民法典基于物權為絕對權而有排他的性質，著眼于保護交易的安全和社會公共利益而采“物權限定主義”。英美學者專門從法經濟學角度做論述， 如梅芮爾和斯密斯就以經濟分析論述物權法定原則在便于公示之下對于交易經濟成本的降低和效率的提高大有裨益。

三、物權法定的價值背離

蘇永欽教授在私法自治的民法理念項下探討大量公法涉入私法領域、所有權社會化這些情形來印證私法自治不再是民法領域凌駕一切指導原則，并從物權法定的兩大支柱：“債權與物權二分”和“所有權絕對”入手檢討，對物權法定和法定物權概念進行清理，運用法經濟學分析法定物權和物權法定帶來諸多的社會成本而反思其合理性。尤其是對物權概念爭議中得出物權含義的再思考極具批判性和顛覆性。本文從私法自治、所有權絕對和物權概念爭議和法典開放性四個方面闡釋。

（一）物權法定與私法自治的沖突

羅馬法把法分為公法和私法，公法見之于宗教事務、宗教機構和國家管理，私法涉及個人的福利。民法的私法性質使私法自治成為基本原則，這項原則對打破封建枷鎖，實行自由競爭以及維護個人自由發揮重要作用。私法自治作為基本原則以個人意思自治為核心，最為重要的表現便是法律行為的自由原則和契約的自由。而意思自治下的契約關系的總和構成市民社會。但是拉德布魯赫早就提出“私法”與“公法”的概念不是實證法的概念，而是先驗設置的法律概念，因此不意味著每一個法律領域都必須能夠明確歸入私法或者公法的范疇。職是之故，日本學者大村敦志教授提出過去的市民社會論將國家與市民社會對立僅是指市場，現今市民活動的領域稱為“市民社會”包含的內容較為廣泛，由于“私”的領域并不優先存在，而其中“私人生活”的領域和“國家”的領域都是由市民社會決定的。這樣一來，私法自治的統領領域相當廣泛，面對經濟迅猛發展而不斷出現新的權利在性質上更偏向于物權性質的時候，諸如讓與擔保、優先權等，堅守物權法定，剝奪當事人的自由意志將會遏制私法自治，損害私法的尊嚴。如尹田教授所言，物權法定原則強行破壞了關于權利屬性的自然歸類，在某些情形下，一項財產權利究竟屬于物權抑或債權，并非取決于權利本身的屬性，而是取決于立法者的選擇，但立法者的選擇顯然取決于其對于社會生活的判斷能力和認識能力。即物權法定抱持“物權的確定是一個立法政策的問題，立法政策對是否將某種權利確定為物權具有決定性的意義”這一信念，而崇尚自由的市民社會流行的是“自然主義的市場觀念”，物權法定與此相背離。

（二）物權法定與所有權絕對

意思自治、所有權絕對和自己責任是《法國民法典》所確定的近代民法的三大基本原則，而所有權又集中體現私法自治本質內涵。在資本主義社會中，所有權通過與契約的結合形成“單純自由的所有權”，其支配作用更多通過契約的手段表現在債權的領域，使得債權能夠在近代法中與所有權結合而展現其優越地位。在現代福利國家中，像法國《民法典》第544條這樣“財產的經典原則”不能適應時代的需求，此種生產——消費的無限循環過程中，物的出現和消失此起彼伏，但不會永伴世人，所有權的一盛一衰涇渭分明。同樣，債權與物權雖在薩維尼那里棱角分明，但后來債權物權化和物權債權化之間的糾葛如同幽靈縈繞理論界，蒂堡就老早指出債權與物權的劃分是一種法律技術上的操作，不能當做區分本質對待。由此，以所有權和他物權構成的整個物權體系與債權之間的千絲萬縷關聯使得物權法定無以應對。物權與債權二元結構體系本身并不牢固，核心價值建基在其上的物權法定便沒有說服力。

（三）物權法定和物權概念爭議

權利可否定位為物權，仍必須個別檢視它有沒有完全的物權效力，而不能只看其“本質”部分，諸如占有、租賃、優先承買權、預告登記先取權等權利沒有完全的物權效力但有部分物權效力，只能稱為有物權效力的財產權。從“體系功能角度認識物權”可以將物權視為一種財物的定分權。開放定分性質的物權自由創設，只要守住有權處分原則，并建立一套公示制度、占有推定權利及善意保護制度，即不至發生財產權和一般行為自由保障不足問題，物權法定便無此必要，否則徒增契約自由之限制，難以通過保護競爭自由、契約自由的合憲性檢驗。換言之，物的定分權概念代替物權概念合理的話，物權法定源于開放性要求顯得多余。

（四）物權法定與法典開放性

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意思自治作為民法的基本原則，對推動現代民法制度的建立和促進社會經濟的發展發揮了非常重要的作用。但我國目前對意思自治的基礎來源有著不完整的認識，本文意在通過意思自治含義的描述來分析意思自治理論的哲學、經濟和社會基礎。強調在我國當下，應避免法實證主義法律效力來自權力的認識，發展但也要抑制過度發展意思自治，從而真正實現人的自由和對人自身價值的升華。 

一、意思自治的產生 

首先從意思自治的含義看。意思自治產生于西方市民社會現實景況之中，產生于西方的社會觀念基礎上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國契約自由思想體現了它的成長，而它最終的成熟則是在德國法，德國法中的法律行為是其成熟的最好的體現，被大陸法各國民法典所采用。根據學界學者的統一觀點，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權利法、人法的性質，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規范的立法構成以及民法的開放性體系特征。私法數千年而不絕的傳統也因此而綿延不絕。 

那么什么是意思自治？根據西方的“意思自治”學說的觀點，“意思自治”是指當事人有權依其意志進行自由的選擇，當事人可以而且應該對根據自己的意志所作出的選擇負責。18世紀在歐洲資本主義社會開始采用，到了20世紀,這個學說事實上已為世界所公認。 

張俊浩老師對意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當事人以自己的理性判斷，去設計自己的生活，管理自己的事務。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責任和過失責任”。①然而，董安老師對意思自治的表述是我國民法學界較早的了，他認為：“在我國民法理論中，對意思自治問題往往存而不論”。李開國先生對意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指個人得依其意思形成私法上權利義務關系，其基本含義包括意志自由與自己責任兩個方面”。②也有學者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”。③ 

意思自治原則在我國現行法律上的根據，首先是民法通則第四條：“民事活動應當遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。再次，在各民事基本法中，法律通過對意思自治原則不同角度進行規定，從而形成了民法的這一基本理念與原則 

筆者認為意思自治的含義可以總結為：意思自治是指當事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權利義務關系，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當事人的民事活動提供了行為準則，意思自治法律原則鼓勵人們自由地為民事行為并通過行為發展自己，在不違背私法原則的前提下，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現有三：一是實施行為必須是自己自愿的行為；二是實施的行為必須由自己負責；三是他優先于法律。 

其次，意思自治的發展簡史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經濟發達的城市，在古代奴隸社會，也只有數量有限的市民享有私權這一特權；進入中世紀后，迫于來自世俗和教會勢力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀教會法把“意思”作為邏輯上統一說明權利義務得喪變更的出發點；人類進入契約社會以后，私法自治原則伴隨著資產階級革命和改革的到來在個人自由主義的基礎上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權獲得了空前的解放和發展。20世紀的法律社會化的出發點仍然是調和個人利益和社會利益，這種基本的出發點實質上是對前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會主義市場經濟體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規定了意思自治或者規定了意思自治的一些內容，從立法上確立了其在我國民法中的基本原則的地位。 

二、意思自治的理論基礎 

首先，意思自治的哲學基礎——生而自由、生而平等。 

 生于14世紀意大利的人文主義思想席卷整個歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現代契約自由的真正的哲學基礎。人文主義針對的是天主教神學統治倡導的一種人生觀和世界觀，是一種資產階級的啟蒙運動。它宣揚自由、平等和人權，反對君主專制以及封建的等級制度，它提倡人應當從神的依附中解脫出來，從而才能成為有獨立人格和自由意志的人。④ 

綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學基礎源泉，但是一個國家的立法者是理性的，他們不可能依據哲學層面上的基礎就去立法，編纂指導一個國家所需要的法律，他們的立法活動需要更多的依據，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經濟上的原因。 

其次，意思自治的經濟基礎——自由經濟理念。⑤ 

 經濟基礎決定上層建筑。經濟上的自由主義原則在法國確立與18世紀，而后在法國大革命時期的立法中得到了充分的實現。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國當時的經濟關系分不開的，他直接體現了自由經濟的要求。 

 應該允許人們依照自己的意愿去管理產業和經營貿易。而在這種場合下，會有一只看不見的手會對其產生影響、進行指導，去盡力達到一個雖并非他本意想要達到但是卻真實的達到的目的。然而實踐發現，更能促進社會利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經濟政策就是經濟自由主義。⑥ 

 理論上的經濟自由學說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無論政治的又或者是市民的立法,均都僅僅只顯示和記錄了經濟關系的要求。”⑦ 

   　再次，意思自治的社會基礎——市民社會。 

意思自治與市民社會的關系是密不可分的。市民社會是以契約性關系為網絡組合而成的社會系統為基本的結構，而連接契約當事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會發展的原動力，給市民社會注入了新鮮的活力。⑧ 

自治組織、商品經濟、文化整合是西方市民社會的現實基礎，而作為西方市民社會基本理念的則主要是個人主義、天賦人權、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎。“自由”成為法律的基本價值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會。因此，我們所說的“市民社會是法律特別是私法的沃土”便是源于此說。 

三、結語 

人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會共性的高級動物。能獨立的思考是人之所以成其為人的一個重要的標志。因此，每個人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來承擔由此可能引發的責任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個人也才能充分地發展其人格，維護其尊嚴與上帝賦予其與生具來之力量。意思自治經歷了諸多曲折與挑戰而發展到現在，其在整個私法領域中的核心地位始終沒有被動搖。可以說，沒有主體的意思自治，就沒有私法的存在與發展。意思自治是私法最大的特點，也是其核心內容。 

我國的立法者在進行立法活動時，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規范的效力基礎受到質疑。在我國現實情況的拘束下，首先應當做的便是避免法實證主義法律效力來自權力的認識，特別是在私法效力的認識上更應如此。在立法中應突出意思自治作為私法效力基礎，強調意思自治在民法立法與民法中的地位。 

總之，意思自治原則應該成為我國私法的基本原則。當然，無論實在這個世界的現實生活中，還是在學術界，并不存在任何毫無限制的意思自治,絕對不受國家干預的私法領域更是不存在的。因此對意思自治原則也應進行適當限制。正確利用意思自治原則，培養市民社會觀念，從而更好的、真正的實現人的自由和對人自身價值的升華。 

 

注釋： 

 

 ①張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年第3版，第30-32頁。 

 ②李開國：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁。 

 ③參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。 

 ④趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。 

 ⑤趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。 

篇10

民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想，正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求，還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。

一、民事訴訟法基本原則內涵的重新界定

按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般規則或原理的基礎和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規則。那么作為法律專業術語的原則應包括兩方面：第一，它是一般規則或原理的基礎和來源，是法的最為根本基礎的真理和原理；第二，作為事物本體和結構的本質，是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標準的規則。 其中第一方面是指原則中的原理性和真理性，第二方面是說原則中的行為標準，任何原則都是這兩方面的統一。

為準確界定基本原則的內涵，必須首先明確它的特征：

第一，效力的始終性

對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點：一種認為他應貫穿民事訴訟的始終，另一種認為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導作用。分析可知，第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況，第二種觀點是從應然角度即基本原則的詞義出發。本人認為第一種觀點的依據只能是現行民訴法有關基本原則的規定，有十分明顯的注釋特點，力圖從理論賦予立法有關基本原則以科學性、合理性，這不是正面現實、正視問題。因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用，而對民事訴訟全過程沒有指導意義，這樣的原則不應稱其為基本原則，只有那些為保證整個訴訟法動態運作而起指導作用的才能稱為基本原則，以區別于諸多訴訟制度或具體原則。

第二，地位的根本性

表現在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規則的基礎，在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規則是基本原則的具體化，體現了基本原則的要求，從不同側面保障基本原則的實現。根本性還體現在基本原則在諸多原則、規則中居于上位層次，其它下位原則、規則都不能與其實質內容相背離和抵觸。

第三，表述的抽象性

民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規范，他并不具體的規定民事審判主體﹑訴訟當事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權利和義務，也不是具體規定進行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范，那么這一規范就不可能是具體原則。

通過以上分析，民事訴訟法基本原則的含義已明晰，它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導作用的規則。

二﹑民事訴訟法基本原則的反思

（一）立法體例雜而無序

首先，現行《民事訴訟法》有關基本原則的規定是與民事訴訟的任務、適用范圍等合在一塊，以第一章的篇幅共17個條文加以規定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關內容與一般原則的區別，否則基本原則的標題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結果造成內容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態不可排除與學者自身認識角度不同有關，但與立法規定的不科學有直接關系。

其次，排序不科學。一般條文的規定都應根據法律體系結構的內在邏輯、內容重要程度排列，更何況是基本原則的法條規定，立法應講求技術不能以立法者自己主觀意愿任意規定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當事人主義還是職權主義的主要衡量尺度，其重要程度明顯大于第9條“法院調解原則”第10條“合議﹑回避﹑兩審終審﹑公開審判”，第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”（先不說他們是否能稱為基本原則）。歷史的看這個立法體系的法條排序與當時職權主義、國家主義有密切關系。

（二）標準不統一、基本原則范圍寬泛

將一些不符合基本原則的內容納入第一章中，實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌，不能發揮基本原則的積極功能。表現在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內容而言兩者很難區分，但制度是體系化，系統化的行為規則，以規范性具體性﹑可操作性為特點，他的功能重點在于規制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有質的區別。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個階段，對該階段具有指導意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。

（三）基本原則缺乏應有的內容和適用性

基本原則是其它制度、規則的基礎，決定著其他制度、規則，同時基本原則也需要其他制度﹑原則的支持和豐富，以保障基本原則的真正實現。但由于內容的局限性又缺乏具體制度規范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實，也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規范之間還存在沖突，不符合基本原則的實質，這一點尤其體現在辯論原則和處分原則上。

（四）一些重要原則的缺失

《民事訴訟法》雖然規定了諸多基本原則，但有關公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則，例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經濟體制下確立的，有著深深的國家干預的烙印，隨著市場經濟體制的確立和個人權利保護的加強，基本原則體系在剔除不適格的成員時，也要加入符合基本原則內涵的新原則，以回應經濟體制和訴訟理念的轉變。

三﹑民事訴訟法基本原則的重新設計

（一）剔除不適格的“基本原則”

第一，支持起訴原則

建立在列寧關于社會主義民事法律關系是公法關系而非私法關系的理論基礎之上的支持起訴原則，是國家干預當事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于起訴這一環節，實質上是一個具體、微觀的訴訟行為，何談具有抽象性宏觀指導意義？基本原則在訴訟過程中應有許多具體體現，而該原則在受理審判執行程序中無任何體現，無其他可與之銜接配套后續的法律規定，現行法律也沒規定支持者的權利義務，除了形式主義宣言作用外無實際意義。從訴訟法理來看，起訴權是當事人的一項訴權，基于不告不理原則，當事人放棄訴權即不告是處分自己的權利，那么支持起訴的理論基礎在哪里呢？

第二，人民調解原則

在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先，調解是在訴訟開始前展開的，處于非訴訟階段，案件尚不存在只是糾紛。如何為訴訟法的基本原則，更不用說對訴訟全過程的指導意義，構成其他階段原則的來源和基礎。其次，人民調解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導下進行。共同指導意味著行政權和司法權同時介入。法院沒有通過訴訟程序就提前介入當事人民事糾紛的調解中，有悖不告不理原則，導致司法權的非程序擴張，無論調解是否成功已滲

透法院的意志。如果調解失敗進入訴訟程序，法官很容易形成傾向性，有礙居中公正裁判。最后，人民調解程序具有獨立性，國家制定相應法律規定，設立一套調解機構、程序，實際上人民調解是脫離與基層法院聯系而運作。

第三，法院調解原則

調解與審判是法院解決民事訴訟兩種不同手段，不可否認調解有其獨特功能，一貫被認為是司法工作的優良傳統，但該原則實際走向了立法者本意的反面。82年規定為“著重進行調解”形成了全面盲目追求調解結案率，91年民事訴訟法為彌補不足，規定為“自愿合法進行調解”，但實踐中未能遏制負面影響，并且法院調解作為基本原則與法院職能相悖。由于適用上須以當事人雙方自愿為前提條件，故其運作不具普遍性無法涵蓋民事訴訟運行一般規律，不符合基本原則的內涵。是否發揚優良傳統就一定要將它作為基本原則呢？調解只是在特殊社會基礎和特定歷史條件下產生的法律現象，無論如何不能高于審判，人為將其不適當拔高不但不利于發揚傳統反而拔苗助長，周旋于詞語補以法院調解的先天不足也不能使之成為基本原則。

第四，合議、回避、兩審終審、公開審判

民事訴訟法第十條規定“人民法院審理民事案件依照法律規定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規定都是關于審級和審判組織、形式的規定，適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求，不是民事訴訟法的根本問題，不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了，而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。

第五，平等、對等原則

我國民事訴訟法給予在人民法院起訴應訴的外國人無國籍人外國企業和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權利義務，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權利加以限制時，人民法院將采取相應措施。關于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規范，未涉及民訴程序的動態運作過程，其只適用于涉外訴訟當中，而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現和要求。

第六，民族自治地方制定變通、補充規定

民事訴訟法17條的規定實質是民族自治地方變通補充立法的程序和規則，根據憲法和民事訴訟法的原則并結合當地民族的具體情況制定變通補充規定是民族自治地方的一項自治權。我們知道民事訴訟法是規范法院和當事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動及由此產生各種訴訟關系的法律規范，因此第17條規定在基本原則之中明顯不恰當，應當放在附則中規定。

（二）對基本原則內容加以充實、完善

第一，辯論原則

我國辯論原則直接來源于原蘇聯的立法經驗，強調法院的職權干預。雖然現行民事訴訟法相對于82年的規定已經弱化了干預，但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當事人對法官的約束力，而我國法官可依職權調查取證而不受當事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則，沒有系統化為訴訟法上的基本原則，它只是規定當事人有辯論權，未就當事人辯論對法院判決的約束力作規定，因此法官的判決可以超出當事人的辯論范圍，辯論又有何意義。我們要進行訴訟模式的轉變就必須對辯論原則進行改造，使之反祖于辯論主義。

第二，處分原則

處分權對法院審判權制約是現代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當事人有權在法律規定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利，但立法者和司法解釋又為權利的行使設置重重障礙，體現處分原則與國家干預的聯系。可以看出我國立法僅從當事人權利角度出發，此種規定的結果使法官是否遵循民事訴訟法的規定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當事人權利角度，而且從權利的行使效果予以解讀。可以說在我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力，所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。

第三，檢察監督原則

檢察監督的理論基礎主要是權力制約論，審判權同其他任何權力一樣具有易腐性，必須以其他權力監督其運行，監察機關作為專門的法律監督機關自然要承擔起對審判權的監督任務，但實踐中檢察監督并沒有發揮應有的作用。當前司法改革正在確立當事人主義訴訟模式，要求使民事訴訟成為審判權和訴權相互制約相互支持的自足系統而排拒外來干預，因而民事檢察監督失去了存在依據。但是針對目前的司法現狀，法官素質不高﹑民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來，職權主義仍較濃的情況下，民事檢察監督依然有存在的必要，可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應具體落實監察監督的權利，以真正能夠對強大的法院加以制約以實現訴訟平衡。

（三）補充誠實信用原則

誠實信用原則是民事實體法上的原則，但已被許多國家適用到民事訴訟領域。它是程序公正實現的條件之一，法官只有兼聽和尊重當事人各方意見，保障各方能夠充分平等地行使訴訟權利程序公正才有實現的基礎。當事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權利，在一個平等的訴訟環境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當事人可能使用違反良心的技巧投機取勝，甚至為達到訴訟目的進行欺詐制造謊言，倘若當事人濫用訴訟權利作虛假陳訴，故意實施證據突襲等不正當訴訟行為，就會破壞訴訟秩序，當事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進行適當控制。

誠實信用原則符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。

對于權利不得濫用，我國法律是有規定的。憲法第51條規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利時不得損害國家﹑社會﹑集體利益和其他公民合法自由權利”，這就從國家根本大法的高度確立了權利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當事人必須依法行使訴訟權利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制，濫用權利的現象不無存在，不僅僅是當事人濫用起訴權﹑反訴權﹑上訴權等，而且當事人證人作虛假陳述，違反真實義務，甚至有的法官不當的利用職權，故意規避法律，從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據各國的立法和司法實踐并結合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內容：

1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正，作為訴訟當事人的一項權利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權的嫌疑，是要負法律責任的。如法國民事訴訟法第340條規定，在存在合法懷疑的情形，有數名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟，此時可按規定將案件移交其他法院審理。如果不存在合法懷疑的情形，便構成惡意輕率地請求回避，是要負責任的。

2.禁止翻悔及矛盾舉動。當事人在訴訟中或訴訟外的行為應該具有前后一致性，即當事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點，但行為的內容不應作出實質的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。

3.權利的失效。如果一方當事人在很長時間內沒有行使訴訟權利，其權利就隨著時間的流逝而消滅。對方當事人有充分理由認為他已經沒有行使其權能的意思，如果當事人后來因行使其權利而損害對方當事人的利益，就違反了誠實信用原則。

4.禁止妨礙對方當事人的訴訟行為。首先，禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當事人以妨害對方當事人使用為目的，

毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時，法院可以認為對方當事人關于該文書的主張為真實。其次，禁止脅迫行為。各國法律均規定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次，禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法，一方當事人利用欺詐的方式，對相對方做虛假陳述，如對方能證明前者有欺詐行為，法院將給予處罰。

5.禁止故意遲延。當事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當事人拉關系提供了條件，某些心術不正的法官甚至故意拖延審理時間，誘使當事人上門行賄這已經成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規定懲罰措施。

6.禁止惡意制造訴訟狀態。良好的訴訟秩序對訴訟順利進行有極為重要的意義，要求當事人和法院嚴格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態。例如隨意追加第三人，亂列被告，都屬于這種情況。