導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政強制法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

1、土地執法部門的行為并未侵犯原告的財產權。國家實行土地管理制度，《土地管理法》明確規定農村村民建房應辦理審批手續。土地執法部門對違反土地管理法律法規的行為進行監督檢查是其法定職責。《土地管理法》第83條的內容為：責令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他施工的，建設單位或個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續施工的，作出處罰決定的機關有權制止。建設單位或個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到決定之日起十五日內向人民法院，欺滿不又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執行。該條款包含了兩種違法行為和兩種處置方式，即對違法占地建房的違法行為人土地執法部門應責令限期拆除，繼續施工的土地執法部門有權制止；對施工結束，處罰決定期滿當事人不又不自行拆除的，土地執法部門依法申請法院強制執行。盡管土地執法部門和人民法院實施的法律形式都表現為拆除，但兩者的法律后果卻不一樣，土地執法部門實施拆除的法律后果是制止違法者繼續施工，實施制止違法行為，防止違法行為繼續發展；人民法院實施拆除的法律后果則是剝奪違法者的財產權利，目的是對違法行為進行懲罰，使其違法利益不能實現。這里涉及到一個關鍵問題即財產權利問題，根據法律規定，剝奪公民的財產權利只能由人民法院實施，其他機關都無權行使該項權利。《民法通則》規定：“公民的合法財產受法律保護”。又規定“財產所有權的取得不得違反法律規定”。當建筑物形成了財產，形成了財產權利，就只能由人民法院來依法對其是否具有合法性、其主人是否能夠擁有該財產權利進行認定并決定是否要剝奪其財產權利。并不是所有建筑物都可以形成財產權利，只有當建筑物滿足了房屋的構成要件，可以住人，可以存放物品，可以基本實現其使用價值，即形成了財產，形成了財產權利。本案原告未取得建房審批手續而擅自建房已屬違法，該行為本來就不受法律保護，況且其房屋并未形成，其所謂的“財產權利”無從談起，土地執法部門采取措施對李某的違法行為進行制止，這是為了防止違法行為的蔓延，更是為了防止當事人損失的擴大，這符合《土地管理法》第83條規定的第一種處置方式，土地執法部門實施的制止行為并不違反法律，更未侵犯李某的財產權利。

篇2

十八屆三中全會提出，經濟體制改革是全面深化改革的重點，其核心問題是處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用。這是重要理論創新，具有很強的指導性。在市場經濟的機制體制下，政府的職責，是對市場運行進行科學的宏觀調控，保持社會總供給和總需求的基本平衡，保持宏觀經濟穩定；制定國民經濟和社會發展規劃；制定市場規則，維護市場秩序，保障公平競爭；彌補市場缺陷，提供公共產品、防止壟斷、實現公平分配，保護環境等。

總體上看，涉及政府行政行為的行政強制的法律規范與《行政強制法》的規定基本上是一致的，說明我們政府執法機構行政執法已經具備了較高的水平，行政機關的行政強制權正趨于法治化。但由于種種因素的影響，事實上，行政強制行為無論在立法層面，還是在實施層面仍然存在諸多問題。其在立法層面的較分散、不集中的情況，導致了法律與法律之間、法律與行政規范之間以及法律與規章之間，出現無法銜接、部分交叉甚至矛盾之處，直接導致了具體執法中的困惑甚至瑕疵。因此，《行政強制法》頒布施行以后，有必要對現有的行政強制行為規范的適法性進行分析，以維護其實施的合法性。

一、行政強制法在實施中的實際意義

《行政強制法》的頒布實施一方面在于保障和監督行政機關依法履行職責，杜絕行政權力濫用，利于建設法治政府。

《行政強制法》從字面看共分7章71條，分別為總則、行政強制的種類和設定、行政強制措施實施程序、行政機關強制執行程序、申請人民法院強制執行、法律責任、附則。從以上結構來看，本法是典型的行政法律部門當中的單行法。本法的章節數比較適中，篇幅不大，但是各章所要表述的內容緊扣行政強制的各個方面，且兼顧了從實體到程序、從總則到分則、從行政機關實施到申請法院實施行政強制等特點，層次感強。從各個章節所羅列的標題，可以很容易看出立法的邏輯性和脈絡，便于實際操作。行政強制在執行中遵循的基本原則是《行政強制法》基本精神的體現，它不僅貫穿于整個行政強制法學理論之中，而且對所有的行政強制行為都起著統領和指導作用，此次《行政強制法》的頒布確立了較為完備的原則體系。

在指導思想方面，它包括了兩個方面：一是賦予了行政執法機關必要的執法手段，保證行政機關履行職責更加的便捷、準確，能夠更好的維護公共利益和公共秩序，達到執法公益的最大化；二是對行政機關進行行政強制行為規范，避免和防止權利的濫用，賦予了行政相關程序人員權利的濫用，建立健全了行政體系內部制約機制，完善了行政體系內部審批機制，加速了法治政府的建設。

早在十七大報告中就強調要以人為本、立法為民，行政強制法的立法在借鑒國內外立法經驗的同時，吸收和應用了行政強制理論的研究成果，首次確立了行政強制需要遵循的基本原則，以便有效的指導行政強制法的立法和實施。行政強制法體現了以人為本的根本理念，也突顯出了社會主義法治建設中對人民群眾的關懷，尊重人民群眾的主體地位和人身財產的基本權利，也是憲法在行政強制領域對于人權原則尊重和保障的一種體現。

在以人為本、執政為民、建設服務型政府和法治政府的大背景下，經過長期研究修改、全民參與討論的《行政強制法》，作為我國行政法律體系中最新出臺的一部重要行政法律，較之以往一些行政法律，體現了更多的人文關懷和法治精神。比如：

1、“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。”（《行政強制法》以下簡稱《強制法》第五條）；

2、“實施行政強制，應當堅持教育與強制相結合。”（《強制法》第六條）；

3、“公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政強制，享有陳述權、申辯權；有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟；因行政機關違法實施行政強制受到損害的，有權依法要求賠償。公民、法人或者其他組織因人民法院在強制執行中有違法行為或者擴大強制執行范圍受到損害的，有權依法要求賠償。”（《強制法》第八條）；

4、“查封、扣押限于涉案的場所、設施或者財物，不得查封、扣押與違法行為無關的場所、設施或者財物；不得查封、扣押公民個人及其所扶養家屬的生活必需品。”（《強制法》第二十三條第一款）；

5、“行政機關不得在夜間或者法定節假日實施行政強制執行。”（《強制法》第四十三條第一款）；

6、“行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定。”（《強制法》第四十三條第二款）等。

二、《行政強制法》實施以后面臨的幾個問題分析

（一）行政強制執行程序相對繁瑣

行政強制法對于執行問題，依然是以行政主體或者行政相對人申請人民法院強制執行為原則，以行政機關強制執行為例外的狀況。申請法院執行，可以說是在程序上又為行政強制執行多了一道審查程序，在理論上，這有利于減少行政強制執行的錯誤，提高行政機關強制執行的規范性。以申請法院強制執行為主，以行政主體自行強制執行為輔的制度，在理論上看似有許多優點，但是同時也存在著弊端。

第一，在實踐中，常常遇到許多應該及時執行的事項，由于申請法院強制執行，法院還要進行一次審核，難免在時間上有所拖延；甚至因為執行相對困難，造成有的法院久拖不辦，嚴重降低了行政效率。

第二，將行政主體的執行職能與它的其他職能相割裂，雖然可以起到控權和限權的作用，但是卻破壞了行政職能的整體性、連續性和實效性。

第三，行政主體容易形成惰性。按照《行政許可法》的規定，我國行政主體能夠自行強制執行的前提是必須要有法律法規的授權。如果行政機關沒有法律法規的授權，那么它必須申請人民法院強制執行。有些行政機關為了免責或怕麻煩，有可能將本來可以通過強制執行的事項，以此為理由而放棄執行，或者可以自行執行的事項統統申請人民法院執行，這不但不能充分發揮行政機關的行政管理職能，而且增加了人民法院的負擔，降低行政效率，最容易形成行政機關和人民法院之間相互推諉的現象，將執行事項擱置。

第四，這些將大量行政決定申請到法院審查執行，既增加了法院負擔又與法院居中裁判的地位不相符，造成了行政職能和司法職能的混淆，弱化了人民法院的審判職能。

（二）不利于提高行政機關執法效率。

該法在強制執行權設置上仍然沿襲原有的法律規定和原來的管理職能及模式。這樣使行政管理機關在新法實施后會因循守舊或者叫墨守成規，不利于達到及時高效的行政管理目的，容易引起行政機關以缺乏行政強制執行權為借口而放縱違法行為的發生，在該法實施后不會對行政機關的強制執行帶來根本變化，更發揮不出新法對社會管理帶來的作用。

（三）緊急狀態下相關機制規定不健全。

而這種狀態下行政機關行使行政強制權也是強制權的一種，應受《行政強制法》的約束。雖然該法第三條也規定了發生自然災害、事故災害、公共衛生事件或社會安全事件采取的緊急措施或臨時措施依照單行法律、法規執行。但我國在一些單行法律、法規中涉及緊急狀態下公權力的行政行為的規定也過于籠統，在這部專門規范行政強制行為的法律中應對強制行為的執行、監督和行政賠償予以規范。

三、《行政強制法》的實施對于法治政府的作用和影響

關于法治政府、法治國家或法治社會的條件，許多學者作了研究，對于研究對象的稱謂雖有所不同，但涵義相近，具有共通性。卓澤淵以“法治國家的社會條件”為題，提出“市場經濟是經濟基礎，民主政治是政治前提，理性意識是文化條件，公民社會是社會環境”[1]的觀點。何勤華等從六個方面論證了“中國法治社會的基礎條件”，法治社會的物質基礎——市場經濟，法治社會的政治基礎——政治民主，法治社會的意識基礎——理性意識，法治社會的價值基礎——法律信仰，法治社會的先導——法律家職業群體，成熟的市民社會[2]。姚建宗則提出“法治的生存土壤”說，包括自治的社會生活，自由的經濟生活，民主的政治生活，多元的文化生活，的制度安排[3]等等。法治政府的生成條件，就是對于法治政府的形成和有效運行具有決定或制約作用的因素。

“徒法不足以自行”。為保證《行政強制法》得以良好運行，充分發揮其規范與約束行政強制權力、保障公民權益、推進法治建設的重要功能，該法頒行后實施中還需要認真做好以下幾個方面的工作：

（一）增強觀念，推進法治政府建設

筆者認為，只有物質的、制度化的“硬件”系統而沒有相應的意識、觀念和情感等“軟件”系統支持的法律政治不是真正的法治，它只有法治的外表和骨架而缺乏內在的靈魂。不同的法律意識和法制觀念，對于客觀事物會有不同的認識，產生不同的法律實施效果。沒有正確的思想觀念作指導，即使有了科學的行政法律制度也不可能得到正確實施。以《行政強制法》實施為契機，讓全社會特別是公職人員全面理解、深刻認識并牢固樹立現代行政法治觀念，以新的眼光觀察社會和認識法律文本，是提高依法行政能力、推進法治政府建設的必然要求。

樹立新的觀念，并非憑空就能實現，讓公職人員包括社會各界人士對《行政強制法》有正確的認識，這是該法得到全面貫徹落實的思想基礎、主體因素和社會條件，也是建設法治國家、法治政府和法治社會的必由之路。

（二）規范執法設定，提高立法質量

《行政強制法》實施后，在今后的政府立法時，首先要嚴格按照行政強制法規定，增強行政法治設定的科學性、有效性、規范性和合理性。遵守立法原則，杜絕立法越權，做到行政強制設定與行政強制法保持一致。建立健全行政強制設定的配套制度，提高行政強制設定的質量，加大審查力度，對違法的行政強制設定行為做出及時的應對處理。凡是與行政強制法規定的行政強制程序和行政強制設定不一致的，都應該進行修改或廢止。

（三）對政府管理工作的促進和影響

政府機關在相關情況下，根據社會發展情況，能夠及時自主的設定各種行政強制措施，從行政管理的實際點出發，通過法律對行政機關進行授權，自行實施強制執行。這就使得政府行政管理從過去沒有統一的行政強制的狀況中規范起來，有效的解決了行政執法中的難點，明確了行政強制的基本原則，并且規范了行政強制的責任，提高了依法行政水平，加快了法治政府建設。在行政強制法的強力促進作用下，行政機關可以積極的順應形式，把握行政強制法的立法精神，充分利用好行政強制法賦予的權利，真正的承擔起維護社會秩序的重大職責。

（四）把政府的權利真正關到制度的籠子里

為了確保行政強制法的正確執行，行政執法人員需要全面掌握行政強制法，樹立正確的執法理念，提高執法水平，全面迅速的執行行政強制實施主體的清理工作，規范行政行為，有效的結合本地區，本部門的實際狀況，建立配套制度，具體化相關要求，增強行政執行性，完善相關代履行制度，指定代履行委托和監督規則，防止行政不作為或者行政職權濫用，并對重大行政強制決定進行系統備案，加強監督檢查，以便及時發現并糾正違法實施行政強制行為。

行政行政法盡管在實際運用中還存在一些不足，需要在實踐中不斷的去修改和完善，那么，發現和彌補不足就是我們研究該法工作今后的主要任務。但是，不論怎樣，行政強制法的頒布和實施，標志著我國社會主義法治建設的一次重大進步。行政強制法對于建設法治政府，規范政府行政執法行為，都有了更多更新更具體的要求，在促進政府管理工作的進步和完善方面，更合理更全面的保證了法律義務的履行。同時，也培養和強化了公民的法治意識，樹立和維護了相關法律法規的權威，形成法治社會與法治政府的良性互動。行政強制法對于促進政府管理工作，規范政府合理執法，產生了重要而深遠的影響。

參考文獻：

[1]卓澤淵.法治國家論[M].法律出版社，2008年版，第五章.

[2]何勤華，任超等.法治的追求[M].北京大學出版社，2005年版，第三章.

篇3

以“規范行政強制的設定和實施，保障和監督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會只需，保護公民、法人和其他組織的合法權益”為目的的《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）已經于2012年1月1日正式施行，這部法律的正式施行標志著我國行政法制建設又上了一個新的臺階，這是我國頒布施行第三部規范政府機關行政權力的重要法律。這部法律的實施不僅注重行政效率的提高，更著重于對社會公益和公民合法權利的保護，充分體現了我過法律以人為本的理念。如何更好地理解《行政強制法》精神和條文，從而促進我國行政強制制度的進一步完善，是擺在我們面前的一個新課題。

一、我國行政強制制度概述

（一）行政強制制度的發展

行政強制制度設立的初衷是為了保護社會的公共利益和公民的合法權益不受侵害，保障政府的公權力得到有效的施行，這是隨著現代政府職能的不斷擴大和依法行政觀念的不斷滲透，兩者逐漸交織產生行政制度。自改革開放以后，我國的社會主義法制建設取得了重大進展，特別是在對行政權力運行的規范和監督上，形成了具有中國特色的社會主義行政強制制度。但是《行政強制法》頒布之前，行政強制的設定和行政強制的執行都存在著一些問題。一是行政強制立法過于分散。各種涉及行政強制的立法散見于我國的法律、行政法規、地方性法規和部門規章等法律法規之中。二是行政強制設定權存在爭議。在我國的法律中對于行政強制權的設定并無明確規定。三是行政強制種繁多，不同的行政機關為了行政強制權施行的方面，設置了種類繁多的的行政強制措施。四是行政強制執行程序不規范、行政強制執行救濟措施缺失。豍五是行政強制執法主體不明晰。社會上各種各樣的執法隊伍，既無法定的行政強制執行權也無明確的法律授權，卻可以隨意地實施行政強制行為，這往往侵害了行政相對人的合法權益，埋下社會不安定的因素。

《行政強制法》在制定的階段就十分重視對行政強制原則的確立，重視“以人為本”在法律指定過程的體現。正像楊建順教授所認為的：“在立法政策層面，必須確立復數的、多維的視角，要充分認識到，‘強制’并不僅僅意味著權利的限制或者剝奪，義務的設定或增加，負擔的要求或者賦課，它還意味著對權利的實現或者張揚，義務或者負擔的合理化，從而有利于構建和諧社會”。《行政強制法》制定之后統一了行政強制立法、確定了行政強制措施的執行主體、規范了行政強制的種類和設定、明確了行政強制措施實施的程序，促進我國行政強制制度建設進入新的發展。

（二）行政強制制度的內容

行政強制制度包括有行政強制設定制度和行政強制執行制度兩方面的內容。行政強制設定制度是行政強制執行制度的前提和基礎，行政強制執行制度是行政設定制度的實現和保障。

1．行政強制設定

《行政強制法》第二條第二款規定：行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。根據第九條規定行政強制措施主要包括：限制限制公民人身自由；查封場所、設施或者財物；扣押財物；凍結存款、匯款；其他行政強制措施。行政強制措施實施的目的在于預防和控制違法行為的發生，是事前行政機關采取的行政行為。行政強制措施的實施具有強制性，行政機關已經做出行政強制措施，行政相對人應當無條件的遵守，這是行政機關運用國家公權力來影響私權。因為雙方地位的極不對等，作為行政強制措施的實施機關，應當嚴格按照法律規定的程序和授權的范圍實施，防止對行政相對人合法權益的過度侵害。

2．行政強制執行

《行政強制法》第二條第三款規定：行政強制執行，是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為。第十二條規定行政強制執行的方式包括：加處罰款或者滯納金；劃撥存款、匯款；拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物；排除妨礙、恢復原狀；代履行；其他強制執行方式。行政強制執行的前提是行政相對人拒不履行已生效的行政決定或履行義務，行政機關為了維護公共利益和公民的合法權益而采取的行政強制行為，這種強制行為很容易侵害行政相對人的權益，應該嚴格遵循行政行為最小侵害的原則。

二、行政強制基本原則的內涵

對《行政強制法》的理解不應當僅僅限于對具體規范和具體程序的理解，更應該加深對行政強制基本原則的理解和運用。行政強制的基本原則，是指導和規范行政強制的立法、執法（設定和實施）的基礎性原則，是貫穿于行政強制的具體規范，又高于具體規范，體現其基本價值觀的準則。《行政強制法》在總則部分第4條到第8條規定了5項基本原則。

一是行政強制法定原則：“行政強制的設定和實施，應當予以找法定的權限、范圍、條件和程序。”（第4條）該原則主要包括兩個方面的內容，行政強制設定法定和行政強制實施法定。超越法律、行政法規、地方性法規規定的行政強制是無效的，行政強制的實施也必須是依法享有行政強制職權或者有法律授權的機關，否則行政強制行為也是無效的。

二是行政強制適當原則：“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。”（第5條）行政機關在設定和實施行政強制是應當平衡好行政管理效益和行政相對人合法權益兩者之間關系。行政強制應當是行政行為的不得已選擇，“強制執行不是行政處理執行的唯一方法，二是行政處理執行的最后手段，只在沒有其他執行方法時才采取。”

三是教育與強制相結合原則：“實施行政強制，應當堅持教育與強制相結合。”（第6條）“一個法律制度的首要功效保證必須是它能為社會所接受，強制性的制裁只能作為次要的輔的保證。”豑行政強制措施是行政機關不得已的選擇，如果行政相對人經過說服、教育后自覺履行義務，那么行政機關進行強制措施就顯得沒有什么必要。

四是行政強制不得濫用原則：“行政機關及其工作人員不得利用行政強制權為單位或者個人謀取利益。”（第7條）一般來說行政權不得濫用強調的是行政權的行使對行政相對最小侵害，不得損害社會公共利益和他人的合法權益。在本條中行政強制不得濫用強調的是公權不得私用，公權力應當是為公共利益服務的，這充分體現了行政強制公權力的公益性質。

五是行政強制救濟原則。當行政相對人遭遇行政機關的行政強制行為時，行政相對人有陳述權和申辯權，當行政相對人的合法權益因強制行政行為遭受損害時有權要求法律救濟。這充分體現行政強制法指定是為了維護公益和行政相對人合法權益的立法目的，也限制了行政機關實施強制行政行為的隨意性。，

三、行政強制程序的理解和運用

行政強制程序是行政機關在實施行政強制措施過程中所應遵循的一系列法定程序規定，主要包括行政強制措施實施程序、行政機關強制執行程序。

（一）行政強制措施實施程序

1．查封、扣押

查封、扣押必須由法律、法規規定的行政機關實施，其他任何機關都無權行使查封、扣押權。查封、扣押的過程中要以人為本，注意有限原則，查封、扣押的物品僅限于涉案的物品，不得查封、扣押公民個人的生活必需品；同一物品不得重復查封。查封、扣押的決定應當書面告知當事人，如果行政機關在采取查封、扣押過程中有不當行為，應當給當事人進行補償。

2．凍結

凍結存款、匯款的措施職能由法定機關實施，不得委托其他行政機關施行，凍結也只能凍結涉案的金額，不得重復凍結。凍結的通知書不僅要交行政相對人，同時也要項金融機構提交。金融機構解除凍結只能是接到行政機關的通知或者凍結期滿之日起，其他任何情況下都不得自行解除凍結。

（二）行政機關強制執行程序

1．催告

催告是行政相對人在行政機關決定限期之內不履行義務，行政機關在決定對其強制執行之前必經的程序。催告以書面的形式告知當事人，當事人如果在催告的期限之內履行義務，那么強制執行也就沒有必要。催告程序在一定程度上緩解了行政公權與公民私權之間的緊張關系，為行政強制執行打下良好基礎。

2．陳述和申辯

陳述和申辯是行政相對人在接到行政機關催告通知之后享有的權利。行政機關應當充分聽取當事人的意見，如果當事人提出了新的事實和證據或者提出不適宜強制執行的理由，而行政機關認為事實理由成立，那么強制執行程序也可以終止。

（三）特別規定

1．代履行

篇4

一、行政代履行的概念

代執行，也稱代履行，是指“義務人不履行法律、法規等規定的或者具體行政行為所確立的可替代作為義務，由行政主體或者第三人代為履行，并向義務人征收必要費用的行政強制行為。”

（一）是“代執行”，還是“代履行”

從上面的定義，可知道代執行等同于代履行，但是《行政強制法》中使用的是“代履行”字眼，而非是“代執行”，顯然立法者有自己的考慮。

首先我們要明確代履行制度的核心意思，它屬于間接強制，其目的無非就是確保法定義務或者行政決定所要求的義務的履行。相對于直接強制來說，其執法強度更為柔和，更為讓相對人接受。代履行中是由行政主體或者第三人來完成的，準確的說是由別人來履行相對人本應該承當而沒有承當的義務。而若使用“代執行”字眼，可能會產生由別人來代為執行的誤解。顯然行政主體讓第三人（或者自身）來代相對人履行義務，而不是把執法權委托第三人行使。顯然“代履行”的字母含義更為準確。

（二）“代履行”與“民事第三人代為履行”區別

民事第三人代為履行制度是各個國家民事法律普遍都存在的制度。我國《合同法》第65條規定“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”可見，合同當事人約定由第三人來履行義務是允許的。它與行政代履行制度有相似之處。但也有區別：（1）法律關系不同。前者屬于民事法律關系，合同當事人屬于平等關系；而后者涉及行政主體，屬于行政法律關系，與相對人非平等關系。（2）前者行是約定的，由民事義務人約定第三人，后者行對第三人的選定是法定的，不存在相對人與第三人約定的情況。（3）履行費用的支付主體不同。行政代履行中的履行費用由相對人支付，而前者則是由第三人自身承當。

二、行政代履行實施

（一）代履行的實施范圍

《行政強制法》第五十條，“行政機關依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行，經催告仍不履行，其后果已經或者將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的，行政機關可以代履行，或者委托沒有利害關系的第三人代履行。”可見我國實施代履行的范圍僅限當事人沒有在限定的期限內履行，其造成的危害結果已經影響到交通安全、環境污染或者自然資源破壞的情況下。

筆者認為我國規定代履行的范圍比國外的規定狹窄。如德國行政強制法律制度中對行為、容忍或者不作為義務的執行規定了代履行，在《聯邦行政強制執行法》第9—12條對這些強制方法作了規定。該法的第10條規定，“代履行指的是當相對人不履行義務時，行政執行機關委托他人代為履行該義務，費用由原義務人承擔的法律制度。這種方法適用于可替代和非人身的義務。”豎日本的《行政代執行法》對代執行要件作了規定，在適用范圍上，也是規定代執行應該是可以替代作為的義務。不作為義務不構成代執行的對象，但有的不作為行為可以通過法令轉為作為義務，那么在這種情況下，不作為義務也是可以間接通過轉為作為義務來運用代執行方式予以執行。

可見國外一般規定只要是可替代的作為，符合條件下，都可以運用代履行，但是我國的代履行制度則范圍比較狹窄。實際上我國在通過《行政強制法》之前，已經有其他的法律中運用到代履行制度，如拆遷、防洪、治理環境、拆除違章建筑等行政活動中。其中在違章構筑物中，或者并不會涉及到交通安全、環境污染或則破壞自然資源，但是實踐中確有必要實施代履行，那么根據《行政強制法》不會被通過，那難免有所遺憾。

（二）代履行實施費用

代履行實現作為義務轉化為金錢給付義務，相對人應該最終支付代履行所實施費用。那么在這費用的收取上，是由相對人直接轉給第三人，還是支付給行政主體？代履行費用是在實施之前繳納還是事后繳納？

首先代履行費用由誰來收的問題上，我們得從相對人和行政主體、第三人之間的法律關系來判斷。（1）行政主體與相對人之間屬于行政公法關系，這是沒有問題的；（2）行政主體與第三人關系上：有人認為屬于行政合同關系，也有人認為應屬于委托與被委托的私法關系。行政合同多少帶有公法的痕跡，其與私法合同關系主要的不同點在于行政主體享有優益權，有一定的強制要求合同的另一方履行的意思。那行政主體是否可以隨意選定第三人呢？顯然不能，因為《行政強制法》已經明確排除了有利害關系的第三方。如果被選定的第三人不履行義務，行政主體是否有權要求強制履行呢？筆者認為行政主體是有這個權力的，倘若符合履行條件的第三人就只有一個，如果不履行，那么顯然會危害到公共利益。若發生緊急的情況，找不到其他的第三人，也會出現危害公共利益的情況。所以行政主體與第三人應該是行政合同關系。（3）行政相對人和第三人之間的關系。筆者認為他們沒有直接法律關系，行政相對人卻應該容忍第三人對其本應該自己履行的義務的履行。所以我們可知行政主體應該向行政相對人收取代履行費用，然后再向第三人支付。

代履行費用的事先繳納，可以試探行政相對人是否有完全的履行能力。事后繳納，卻可以做到履行費用一次性繳納完成的優勢。所以筆者認為行政機關可以預先對行政相對人的履行能力進行評估，若明顯具有履行能力，則采取事后繳納代履行費用，否則采取事前繳納。當然代履行費用應該以實際的支出的費用為準，不能超過應該的額度，否則有可能涉嫌懲罰的性質。

（三）代履行程序

由于代履行會對行政相對人產生較大的影響，對相對人會產生一種心理強制，所以需要規定比較詳盡的程序來約束行政機關濫用權力。根據《行政強制法》第51條規定，可以歸結為：告誡、送達決定書、催告、代履行實施、費用的征收。若遇到緊急情況，可以不適合某些階段。由于費用的征收已在上文闡釋，故現闡釋前三個階段。

1.告誡

告誡是讓行政相對人知道其不自身履行會帶來的后果。一般來說，告誡應該是書面形式，并載有如下內容：（1）告知相對人由于自身的違法而需要履行的義務；（2）告知相對人應該在一定的期限內完成；（3）若相對人不自覺履行，則會采取代履行的方式完成，并記載代履行的法律依據。

2.送達代履行決定書

當行政相對人并沒有在限定的時間內履行，根據《行政強制法》的第一款，可知應該送達代履行決定書。代履行決定書應該包括：（1）代履行當事人，包括第三人的基本資料，如姓名或名稱、地址；（2）代履行的執行標的；（3）代履行的法律依據和理由；（4）代履行的方式和時間；（5）代履行的費用預算。

3.催告

這是我國行政強制執行特有的，指在代履行的前三日前，催告相對人履行，如果相對人履行了，那么代履行停止。可見，這是再給相對人一次機會，純屬于程序性事項。

4.代履行的實施

當最后的期限已到，相對人仍沒有履行，那么第三人或者行政主體可以實施代履行。代履行時，作出決定的行政機關應當派員到現場監督。所派的人員應該佩戴工作證件。代履行的實施應該遵守行政強制的適當原則。第三人接受行政主體的委托，對行政相對人不履行的義務進行履行，若出現行政相對人阻撓第三人的履行，怎么辦？筆者認為此時行政主體可以變更強制執行方式，直接強制執行。或者強力阻卻相對人，請求公安機關予以協助。

三、代履行的救濟

篇5

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）07-108-03

某人士駕駛證的記分周期啟示日期為8月8日，其于2013年8月4日在遼寧省某高速上超速駕駛，2014年車輛年審時才被告知此事，并在2013.8.8-2014.8.8記分周期內被扣除3分，在向深圳市交管局申請復議時被告知，根據公安部《機動車駕駛證申領和使用規定》，扣分不屬于具體行政行為，不屬于行政復議的受案范圍。由此事件引發了以下四個問題思考，第一，扣分是否屬于行政處罰；第二，扣分的合法性；第三，扣分周期的確定；第四，“規定"56條的“同時進行”的內容。

一、扣分是否屬于行政處罰

（一）現有觀點

第一，認為是中間行政行為。有學者根據行為的過程角度，將行政行為劃分為中間行政行為與最終行政行為。當行政主體對某一事件最終處理完畢時所實施的行為，是最終行政行為。而中間行為，是指這種行為僅構成對某事處理過程中的一個環節，并未對某事作出最終處理。這種行為是為其他行為服務的一種臨時性的行為如扣押。

第二，有的學者認為違章扣分實質上是一種行政處罰行為。無論從立法目的，還是執法強度以及給相對人造成的后果來看，扣分都應該被并入行政處罰的法律范疇。扣分屬于類似于行政警告的申誡罰，目的是通過這一方式來譴責駕駛員的違章行為，從而促使他們遵守交通規則，同時不會受到權利上的很大損害。同時，當周期內被記滿分時還產生了類似與行政處罰中的“轉罰”，即對駕駛員強制進行考試等處罰手段。因此，扣分已可能損害到駕駛員的實體權利，而且它比一般的警告更具有威懾力。考試是一種綜合多種義務、較為嚴厲的行政處罰，它是一種等同于吊扣駕駛證的能力罰。這正是記分對駕駛員發生震懾力的原因所在。其次，顯而易見，考試必定會給駕駛員造成金錢上的損失后果等同于財產罰。因此，不論是從立法動機，還是造成后果上看，對違章駕駛員記分和考試是一種完整意義上的行政處罰行為。

第三，有學者認為記分屬于類似行政警告的申誡罰。申誡罰是行政機關向違法者發出警戒，申明其有違法行為，通過對其名譽、榮譽、信譽等施加影響，引起其精神上的警惕，使其不再違法的處罰形式，但不剝奪或限制管理相對人的其他實體權利。警告是申誡罰的一種主要形式。對交通違法的駕駛人實行記分，目的是通過這一方式來譴責駕駛人的違法行為，實質上，作為一種周期內無法消除的書面警告形式，記分顯然屬于申誡罰范疇。同時，當周期內記滿12分時，還產生了類似于行政處罰中的“轉罰”，即對駕駛人強制進行考試。因此，記分已可能損害到駕駛人實體權利（即復考造成的各種實體權利損失）和可期待利益（即無扣分獎勵），比警告更具有威懾力和嚴厲性。

（二）本文觀點

行政處罰的核心在于“制裁”，即通過行政機關對公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為給予處罰，來維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益。“處罰直接指向的目標是行政違法行為，要對違法行為進行懲戒，使其蒙受一定的痛苦或損失，所以說行政處罰的目的是懲戒性。”

根據《道路交通安全法》第二十四條第一款，公安機關交通管理部門對機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規的行為，除依法給予行政處罰外，實行累積記分制度。公安機關交通管理部門對累積記分達到規定分值的機動車駕駛人，扣留機動車駕駛證，對其進行道路交通安全法律、法規教育，重新考試；考試合格的，發還其機動車駕駛證。第二款，對遵守道路交通安全法律、法規，在一年內無累積記分的機動車駕駛人，可以延長機動車駕駛證的審驗期。具體辦法由國務院公安部門規定。

從上述規定可以看出，“累積記分制度”設計的目的有兩個，一是制裁，二是鼓勵。從制裁的層面看，機動車駕駛人如果有違反道路交通安全法律、法規的行為，公安機關交通部門可以對其駕駛證進行扣分，而扣分累積達到一定分值時，須扣留機動車駕駛證。也就是說，隨著扣分的增多，駕駛人便會背負著較大的壓力，來保證自己不在一定的期限內被扣除該上限的分數。因為一旦駕駛證被扣留，則要重新考試。而考過駕駛證的人都知道，除了需要花費經濟成本外，還有寶貴的時間成本。從鼓勵的角度看，在一年內沒有累計積分的，可以延長駕駛證的審驗期。因此根據這兩點可以看出，“累積記分制度”側重于“制裁”，通過特定的處罰方式對行政相對人的行為作出回應，以示警戒。情節嚴重的，還給予暫扣駕駛證的處罰。

根據《道路交通安全法》第八十八條，對道路交通安全違法行為的處罰種類包括：警告、罰款、暫扣或者吊銷機動車駕駛證、拘留。由于“累積積分制度”偏向于“制裁”駕駛人的違法行為，嚴重時可以暫扣駕駛證。而根據《行政處罰法》第八條第一款第七項，法律、行政法規規定的其他行政處罰。

因此，從“扣分”層面上，雖然并沒有明確規定“扣分”為行政處罰，但是由于其具有“制裁”性，并且可能導致暫扣駕駛證的行政處罰，再加上《行政處罰法》的規定，由此可以認定，“扣分”屬于行政處罰。

二、扣分的合法性

正如上述指出的《道路交通安全法》第二十四條，“累積記分制度”已在法律層面上被制定，其具體的法律后果也如前述，制裁與鼓勵。

根據《立法法》第五十六條第一款，國務院根據憲法和法律，制定行政法規。第二款，行政法規可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律的規定需要制定行政法規的事項；（二）憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。第七十一條第一款，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。第二款，部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。

《行政處罰法》第十條第一款，行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。第二款，法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。第十二條第一款，國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。

因此，《道路交通安全法實施條例》（以下簡稱“實施條例”）、《機動車駕駛證申領和使用規定》中的有關“扣分”制度的制定并不是子虛烏有，它們是在上位法尚無具體規定的基礎上做出的，至于其關于“行政處罰的行為、種類和幅度”的規定是否合法，筆者在下文將會論及。

三、扣分周期的確定

在《道路交通安全法》中并沒有關于“扣分周期的”明確規定，只有“一年無累計記分的可以延長審驗期”的規定。

而在《實施條例》第二十四條第一款，機動車駕駛人在一個記分周期內記分未達到12分，所處罰款已經繳納的，記分予以清除；記分雖未達到12分，但尚有罰款未繳納的，記分轉入下一記分周期。

《機動車駕駛證申領和使用規定》第五十五條第一款，道路交通安全違法行為累積記分周期（即記分周期）為12個月，滿分為12分，從機動車駕駛證初次領取之日起計算。

根據前兩條規定，在一個記分周期內，如果記分未達到12分，但有罰款沒有處理，則記分轉入下一個周期。即如本事件的某人士，其在上一個記分周期內并不知道他有違章駕駛的行為，不可能去特定的系統或者服務臺查詢自己的違章駕駛記錄，然而正是因為這種“不知情”導致了他的“分”記在下個周期內，也就是原本下個周期可以“干干凈凈”的記錄，莫名的被“污染”了，由此損害了他的利益。

如前述，“扣分”實際上是一種行政處罰，這在《道路交通安全法》上是被隱性的承認。而作為一種行政處罰，根據《行政處罰法》第三十一條和第三十二條的規定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。行政機關不得因當事人申辯而加重處罰。也就是說，“扣分”作為一種行政處罰，行政機關必須“告知”當事人有關的事實、理由和依據，而當事人有權“陳述和申辯”。

但是在《實施條例》第二十三條第三款規定，公安機關交通管理部門應當提供記分查詢方式供機動車駕駛人查詢。在《道路交通安全違法行為處理程序規定》第二十條規定，交通技術監控設備記錄的違法行為信息錄入道路交通違法信息管理系統后三日內，公安機關交通管理部門應當向社會提供查詢；并可以通過郵寄、發送手機短信、電子郵件等方式通知機動車所有人或者管理人。這兩條規定的是在進行違法行為處罰的時候，公安機關要提供相關手段供社會查詢。至于查詢與否，則由公眾自己決定，即公眾是否知悉，公安機關并不管。這與《行政處罰法》的規定不符，該規定明確行政機關做出行政處罰必須“告知”相對人，使其知悉，還有保證其“陳述和申辯”的權利。而上述的規定則嚴重違反了法律的規定。

而在本案中，交管部門擅自在下一個周期，即2013.8.8―2014.8.8扣分，并且沒有告知當事人，也就是該處罰本應該在2013.8.4―8.8日給予并告知。行政機關的這種程序在法理上是違法的，其做出的行政處罰并不成立。此外，由于行政機關并沒有在違法行為發生的期限（2013.8.4―2014.8.8）內做出，其給予行政處罰的期限已經過去，那么何來“未處理的記分進入下一個周期”的規定呢？

經過上述，交管部門的行為性質上屬于“行政強制執行”。根據《行政強制法》第二條第三款，行政強制執行，是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為。第十二條，行政強制執行的方式：1.加處罰款或者滯納金；2.劃撥存款、匯款；3.拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物；4.排除妨礙、恢復原狀；5.代履行；6.其他強制執行方式。顯然，代為“扣分”這并不是行政強制執行的方式。

因此，交管部門對某人士的做法是違法的，而《實施條例》、《機動車駕駛證申領和使用規定》、《道路交通安全違法行為處理程序規定》中的相關規定違背了上位法的規定，應當不予適用。

而從另一角度看，《道路交通安全法》第二十四條的規定，“除依法給予行政處罰外，實行累積記分制度。”這句話可不可以理解為在給予“處罰”時才實行“累積記分制度”呢？筆者認為答案應是肯定的。那么，本事件中行政機關并沒有給予該人士處罰，根據上述解釋，又何來“累計積分”呢？

四、“規定”56條的“同時進行”的內容

《機動車駕駛證申領和使用規定》第五十六條，對機動車駕駛人的道路交通安全違法行為，處罰與記分同時執行。此處的“扣分”應做一種事實行為看待，即記分作為一種管理手段，在某些必須給予處罰和記分的違法行為上，兩者要同時成立，否則，事后不可再給予。

五、目前相關司法實踐

在郁祝軍與常州市武進區公安局交通巡邏警察大隊交通行政處罰糾紛上訴案中，原告郁祝軍對行政機關對其處以200元罰款，記3分的處罰不服，在對行政復議的決定不服后向法院提訟。一審法院認為交警對原告的交通違法行為記3分，不屬于單獨對交通違法行為處罰的種類，而是公安機關交通管理部門進行交通管理的一種技術手段，記分必須與處罰同時執行。從而做出被告對原告所作出的公安交通管理簡易程序行政處罰決定，職權依據合法，程序合法，事實確鑿，適用法律、法規正確的結論。

在門a訴上海市公安局閔行分局A支隊處罰及行政賠償案中，原告認為被告對原告所作的行政處罰沒有依據，故訴請要求撤銷被告所作的閔行公交決字[2011]第×××號公安交通管理行政處罰決定，被告退賠原告駕駛證扣分3分并向原告賠禮道歉。法院認為對于原告要求被告退賠駕駛證記分3分的請求，因該記分不屬行政處罰決定的內容，故對該請求不予處理。

在檀群艷與望江縣公安局交通管理大隊處罰糾紛上訴案中，上訴人認為根據相關規定，對機動車駕駛人的道路交通安全違法行為，處罰與記分同時執行。法院根據《道路交通安全法》第88條否定該觀點，認為記分不是行政處罰。

可以看出，目前司法實踐中并不把“扣分”行為認定為“行政處罰”，通常認為其為一種管理措施，非法律層面的“處罰”。

六、總結

綜上所述，在駕駛證逾期扣分的情形下，行政機關的這種行為是違反法律的規定的，因為“扣分”作為一種行政處罰，其實施必須“告知”相對人，并且聽取其“陳述和申辯”。這種任意的，無視法律的規定的行為應該給與相關制裁，同時現有的行政法規和規章與該法不符的，應給予修正或者將相關規定刪除。

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篇6

所謂行政重組，一般是指行政主體為了維護公共利益，在企業出現重大風險，或者被停業整頓、托管、接管的情況下，所采取的強制性資源優化配置行為。作為一種行政行為，行政重組目前已在行政管理實踐中客觀存在并得到普遍運用。然而，縱觀我國現有立法，除了《證券公司風險處置條例》（以下簡稱《條例》）對于行政重組有所涉及外，尚未發現其他法律對此有明確具體之規定。由于缺乏立法的有效規制，實踐中行政重組的適用引發了不少爭議，早期如2001年發生在黑龍江省的興安證券重組案，近期也有2009年年底以來的山西省煤炭企業重組事件，都是如此。我們認為，要合理有效地規制行政重組，就必須明晰其性質，厘定其屬性，以便采取與其性質相適應的立法模式。

一、行政重組是一種行政事實行為抑或具體行政行為

1.行政重組是否屬于行政事實行為

行政事實行為是指行政主體在行政活動中運用行政權做出的不以對相對人設定權利義務為目的的行為，或不以追求特定行政法律關系產生、變更或消滅為目的的行為。[1]這種行為可能會影響或改變事實狀態，可能會產生一定的法律效果。由此，行政事實行為的兩個重要特征是不可預見性和非強制性。

首先，行政事實行為的不可預見性表現在以下兩個方面：一方面，行政事實行為一般無法通過立法預先設定。由于行政事實行為不以設定、變更或消滅行政法律關系，且大多數事實行為都是行政法律行為的輔助行為、衍生行為或階段行為，因而一般不必由法律預先規定。從《條例》的規定看，行政重組是行政主體在符合法定條件下，依照法律程序實施的行政行為，盡管其適用范圍特定，程序規定也不甚完備，但這并不代表其無需立法預先設定，也無需遵循嚴格的法律程序。在另一方面，行政事實行為的不可預見性還表現在其效果的不可預見性或可致權益受損性上。這種損害既可能是明示的，也可能是潛在的，行政主體與相對人往往事先對此無法預見。但對于行政重組來說，行政主體進行行政重組時對作為行政相對人的被重組企業及其股東的影響不僅是直接的，而且是顯而易見的。

其次，行政事實行為的非強制性體現在它不以為相對人設定、變更或消滅權利義務為宗旨，因而沒有必要借助強制力來實現。審視我國當前的行政重組實踐，不管是之前的興安證券重組，還是近期的山西煤炭行業重組，其過程無疑據以很強的命令性與強制性，不以相對方的意志為轉移。從《條例》的規定看，證券公司的行政重組主要是一種依申請的行政行為，但也沒有禁止證券監管部門依職權主動實施。但無論是哪一種情況，行政重組必然具有強制性，必然涉及相對人權利義務的變更或影響，也必然導致現存行政法律關系的產生、變更或消滅。

因此，基于行政事實行為的兩個重要特征“不可預見性”與“非強制性”，行政重組不是一種行政事實行為。

2.行政重組是否屬于具體行政行為

具體行政行為是指行政主體就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。一般認為，具體行政行為具有四個方面的特征：

一是行政主體實施的行為，這是主體要素。不是行政主體實施的行為，一般不是行政行為。這里的行政主體，一般指行使法定職權的國家行政機關，但法律、法規授權的組織也屬于行政主體的范疇。《條例》中行使行政重組決定權的主體是國務院證券監督管理部門，屬于法律、法規授權組織，符合具體行政行為的主體要件。

二是行使行政權力所為的單方行為，這是成立要素。即該行為無需對方同意，僅行政機關單方即可決定，且決定后即發生法律效力，相對方負有服從的義務，否則可能面臨著被強制執行的風險。依據《條例》，無論是否經過申請，國務院證券監督管理部門有權對證券公司作出行政重組的決定，證券公司沒有選擇的余地，只能被動接受與積極配合。

三是對特定的公民、法人或者其他組織作出的，這是對象要素。“特定”是指作為相對方的個人或組織是明確的、具體化了的。行政重組中，被重組對象都是具有特殊地位的企業。利用這些企業組織的有利地位，通過重組方式實現資源的有效整合與資產的有效配置，帶動相關產業發展，實現社會公共利益。依據《條例》之規定，行政重組的對象只能是特定的證券公司，鑒于證券公司在現代資本市場上的特殊地位，特定情況下的行政重組具有非常重要的意義和價值。

四是作出有關特定公民、法人或者其他組織的權利義務的行為，這是內容要素。行政重組是行政主體依法對某些企業進行的強制整合行為，對象的確定性決定了內容的特定性，即重組內容是要求相關企業被動接受行政主體的重整安排，強制其履行特定義務。依據《條例》之規定，證券公司行政重組的主要包括注資、股權重組、債務重組、資產重組、合并或者其他方式。

因此，行政重組符合具體行政行為的全部特征，可以認定其是一種具體行政行為。

二、行政重組是一種行政處罰行為抑或行政強制行為

1.行政重組是否屬于行政處罰行為

所謂行政處罰行為，是指行政主體為達到對違法者予以懲戒或促使其以后不再犯，有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或其它組織的合法權益的目的，依法對行政相對人違反行政法律規范尚未構成犯罪的行為（違反協助管理秩序的行為），給予人身的、財產的、名譽的及其他形式的法律制裁的行政行為。[2]

一般而言，行政處罰具有以下特征：是行政機關或其他行政主體實施適用的；是對行政管理相對人的制裁；針對的是相對人違反行政法律規范的行為；是以懲戒違法為目的。[3]其中，制裁性是行政處罰的本質特性，也是這類行政行為區別于其他具體行政行為的主要標志。正是在這一點上，我們認為行政重組不是一種行政處罰行為。盡管行政重組在客觀上有著維護公共利益，保護公民、法人及其它組織合法權益的作用，但其直接目的在于通過要求特定企業組織履行重組義務實現正常的經濟秩序與交易安全，這與行政處罰最顯著的特征“制裁性”相比有著明顯區別。可以說，行政重組不是基于被重組方的違法行為而進行的制裁和懲罰，而是為了拯救企業于困境或為了避免企業陷入崩潰而引發巨大社會危害而實施的強制行為。此外，行政處罰的前提是相對方實施了違法行為，而行政重組中的相對方并不一定存在違法行為，這一點從《條例》的規定即可看出。依據《條例》，證券公司行政重組的前提條件是“出現重大風險”，而“重大風險”之所以產生，既可能是基于證券公司的違法違規行為，也可能源于市場風險等不可控因素。因此，將行政重組界定為行政處罰是不合適的。

2.行政重組是否屬于行政強制行為

行政強制，是指行政機關為了實現行政目的，對行政相對人的人身、財產和行為采取的各種強力性措施。行政強制一般可分為三種類型：行政強制執行、行政即時強制、行政調查中強制。[4]從定義上看，行政重組顯然不屬于行政調查中的強制，因為其并不以存在行政調查活動為前提。行政強制執行和行政即時強制的差別主要不是相對人有無義務的先行存在，而是有無為相對人確定義務的具體行政行為這一正式的先行處分行為的存在。[5]也就是說，這種義務必須是由具體行政行為設定的，而不能是抽象行政行為或行政法規范設定的，故可以排除行政重組屬于行政強制執行的可能性。

我們認為，將行政重組定性為一種即時強制行為是比較恰當的。所謂行政即時強制，是指根據目前的緊急情況沒有余暇發表命令，或者雖然有發表命令的余暇但若發表命令又難以達到預期行政目的時，為了創造出行政上所必要的狀態，行政機關不必以相對人不履行義務為前提，便可對相對人的人身自由和財產予以強制。[6]通過定義，不難看出，即時強制具有如下特點：行政性；強制性；臨時性；即時性。行政重組由行政主體為了實現公共管理的目的而作出，因而具有行政性；行政重組由行政主體單方作出，不以被重組方的意志為轉移，一經作出，被重組方就要接受和配合，因而具有強制性。更為重要的是，行政重組是為了避免或者化解被重組方的已經或可能發生的危機而采取的一種臨時性過渡性措施，必須有期限限制，如《條例》明確規定證券公司行政重組期限一般不超過12個月；滿12個月，行政重組未完成的，證券公司可以向國務院證券監督管理機構申請延長行政重組期限，但延長行政重組期限最長不得超過6個月，因而行政重組具有臨時性。最后，行政重組是應對具有緊急危機的企業采取的臨時措施，無論作出決定前行政主體經過怎樣的研究與論證，對被重組方而言，重組行為都具有迫切性，因而行政重組具有明顯的即時性。綜上，行政重組完全符合行政即時強制的特征，應當認定為一種行政即時強制。

三、結語：行政重組立法模式的反思

行政即時強制具有極強的即時性和強制性，它在有效應對行政管理中出現的危機事件的同時，也容易侵犯相對人及第三方的合法權益，因此進行嚴格的法律規制十分必要。現代法治國家中，依據法律保留原則，一般只有議會立法才能設定限制公民人身權、財產權等基本權利的行政強制行為。目前，我國《行政強制法》尚在制定之中，在《立法法》沒有明確禁止的情形下，《證券公司風險處置條例》作為行政法規對行政重組作出規定本身并不違法。但從法治國的基本理念與內在要求出發，行政法規設定行政強制應是立法尚不完備情況下的權宜之計，未來的《行政強制法》應當成為規定行政重組的基本立法。在此基礎上，行政法規、地方性法規以及部門規章可以在《行政強制法》基礎上對行政重組的適用做進一步的細化規定，這樣的模式有利于彰顯立法的統一性與靈活性。

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本文為電子科技大學中央高校基本科研業務費項目“信息社會中柔性行政行為的法律治理研究”的階段性成果之一。

篇7

[中圖分類號]DF7

[文獻標識碼]A

[文章編號]1672-2728（2013）03-0138-04

一、前言

對法院生效行政裁判的執行，我國的行政訴訟制度作了原則性的規定，即不同的被執行人執行機關相同，但根據不同的被執行人適用不同的強制執行措施。但是，對行政訴訟中不同的被執行人的區分標準，學者們并未形成一致的意見，有必要予以澄清。

對行政訴訟中不同的被執行人的區分標準，主要有三種不同的意見：一是原告和被告標準；二是行政相對人和行政主體標準；三是公民、法人或者其他組織和行政機關標準。如果簡單地從形式上考察，上述三種標準似乎沒有實質上的區別，但如果進行深入分析，就會發現它們之間仍然存在差異。在我國，行政訴訟被視為“民告官”的訴訟，在一般情況下，行政訴訟的原告是公民、法人或者其他組織，但行政機關在個別情況下也可能成為行政訴訟的原告，如物價局以公安局違反物價管理法規為由對公安局實施行政處罰，公安局就可以原告的身份提起行政訴訟，因此，某一主體的自身屬性與其訴訟地位并不具有一種必然的聯系，原告和被告的標準并不符合我國行政訴訟法的立法精神。行政相對人和行政主體，則是行政程序中使用的法律概念，指的是行政實體法律關系的雙方當事人。行政相對人一般是公民、法人或者其他組織，但不能絕對化，因為行政機關雖然一般是以行政主體的身份參與行政實體法律關系，但有時也可能成為行政實體法律關系中的行政相對人。所以，理論界一般認為：“《行政訴訟法》所規定的行政裁判執行的不同措施，只是針對公民、法人、其他組織和行政機關的，而不是針對原告與被告或相對人與行政主體的。”應當說，這一認識揭示了該問題的本源性，并且我國《行政訴訟法》第65條第2款、第3款和最高人民法院關于行政訴訟司法解釋的有關規定對此也進行了印證。當然，如果用“自然人”取代“公民”的概念，就更能完整地反映行政訴訟的實際情況。此外，根據法人制度的基本原理，法人不僅包括企業法人、事業法人和社團法人，而且還包括機關法人，《行政訴訟法》規定的對“法人”的強制執行措施顯然不應當包括“機關法人”在內，因為行政機關屬于機關法人的范疇。

從我國法學理論界研究的情況來看，學者們關注的重點是如何解決行政訴訟中對行政機關執行難的問題，而就行政訴訟中對公民、法人或者其他組織強制執行的研究成果則十分少見。事實上，這一問題不能簡單地用“參照民事訴訟執行制度”來解決，仍有進行深入研究的空間，其中執行機關和執行措施的問題就有必要作專門的探討。

二、公民、法人或者其他組織作為行政訴訟被執行人的執行機關

根據我國《行政訴訟法》第65條第2款的規定，公民、法人或者其他組織拒絕履行法院判決、裁定的，行政機關除可以向第一審人民法院申請執行外，自己也可以依法強制執行。也就是說，行政訴訟中對公民、法人或者其他組織的執行機關既包括人民法院，也包括行政機關。有學者認為：“行政訴訟法之所以這樣規定，這主要是從行政機關的特殊地位考慮的。因為，在行政訴訟中，被訴的行政機關一方面是被告，另一方面又同時具有國家行政機關的地位，并因此地位仍然享有行政執行權。據此，在行政訴訟中，當法院作出判決、裁定，判決作為原告的行政相對人敗訴后，行政相對人就應當履行生效判決、裁定；如果敗訴的行政相對人不履行判決、裁定，作為勝訴的行政機關有權申請法院強制執行，也有權依法由自己去強制執行。”還有學者指出：“《行政訴訟法》規定行政機關有權強制執行的主要原因是：（1）對于某些肯定行政機關的行政行為的裁判，人民法院無須執行；（2）對于人民法院無須執行的行政行為，行政機關可以依據法律的授權自行強制執行；（3）行政機關此時執行的本質上是經過合法性評斷的行政行為，不完全是人民法院的生效裁判。”但是，對行政機關能否在公民、法人或者其他組織在行政訴訟中敗訴時作為執行機關，學者們仍然存在不同認識，學術界對民事行政訴訟執行體制的探討也會對這一問題產生直接的影響。

在具體研究這一問題之前，筆者首先簡要介紹不同國家和地區對法院生效行政裁判執行機關規定的不同模式：一是行政機關執行模式。這種執行模式的執行機關是法院之外專設的行政執行官員或專門的行政機關，前者稱為“司法執行官型”，由隸屬于行政機關或者警察系統的行政官員負責執行，但要將執行情況在規定的期限向法院報告，英國、美國、加拿大、新西蘭、印度等英美法系國家為此類型；后者稱為“專門執行機構型”，由獨立的專門成立的政府執行機構負責執行，瑞典、瑞士等國為此類型。二是司法機關執行模式。這種模式的執行機關是法院或者法院的內設機構，根據執行的具體機關不同又分為法官命令執行型、法院執行官執行型、執行法院和執行官結合型、專門執行法院型等不同的類型。法官命令執行型由執行法官負責執行事務，執行員沒有辦理執行事務的獨立權力，西班牙、意大利、秘魯、奧地利及我國臺灣地區和澳門特別行政區為此類型。法院執行官執行型由法院內設的執行官負責執行事務，如澳大利亞。執行法院和執行官結合型，則由執行法院或者法官與執行官依法分別獨立行使自己的執行權力，如日本。專門執行法院型是由專門設立的執行法院辦理執行事務，如冰島。三是混合型。這種執行模式的執行機關包括法院和行政機關，其中法國是以法院為主行政機關為輔的司法主導型的混合模式，德國則是以行政機關為主法院為輔的行政主導型的混合模式。

從上述介紹可以看出，我國《行政訴訟法》對法院生效行政裁判執行機關的規定采取的是混合模式。不少學者對這種混合模式的規定提出了不同的意見。有學者認為，應當“將行政相對人為被執行人的行政案件的執行權全部賦予行政機關”。另有學者認為，應當根據行政訴訟判決的不同種類來確定行政機關是否能作為執行機關，具體意見為：“（1）人民法院作出維持原具體行政行為判決或者駁回原告訴訟請求判決后，公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關可以向第一審人民法院申請強制執行原具體行政行為，或者依法強制執行原具體行政行為。（2）人民法院作出對原具體行政行為部分撤銷或者變更判決后，公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關可以向第一審人民法院申請強制執行生效裁判。”筆者不同意上述觀點，主張無論在何種情況下，即使公民、法人或者其他組織作為被執行人，行政機關也不宜作為執行機關。這一主張的理由主要有以下幾個方面：其一，根據行政訴訟法和最高人民法院有關行政訴訟司法解釋的規定，行政機關只有在法律法規有明確規定的情況下才可以“依法強制執行”。但是，“就中國目前立法現狀而言，迄今為止尚未有一部法律或法規明文授權行政機關擁有訴訟執行權”。因此，行政機關擁有訴訟執行權在司法實踐中實際上是不存在的。其二，公民、法人或者其他組織為行政訴訟的被執行人時，執行的根據是已經生效的法院行政裁判，而不是原具體行政行為。“這是因為，雖然從形式上看，實現的權利義務還是原具體行政行為所確定的內容，但實質上由于將具體行政行為訴至法院后，該具體行政行為的效力要由司法最終確定。維持判決的作出意味著司法確認了具體行政行為的合法性……此時，作為執行根據的是法院的生效的維持判決，不再是具體行政行為決定書。”既然執行根據是法院以自己的意志作出的肯定被訴具體行政行為內容的決定，行政機關就無權代替法院執行生效的行政裁判。其三，如果行政機關作為執行機關，其既是執行組織，又是申請執行人或者權利人，導致了執行法律關系主體的混亂，在理論上也混淆了直接執行對象和間接執行對象的區別以及行政訴訟執行與行政強制執行的差異。其四，我國行政訴訟法在公民、法人或者其他組織為被執行人時將法院生效行政裁判的執行權同時授予法院和行政機關，在立法上并沒有體現出優位或者順序，可能導致重復執行的現象，而且在法院生效行政裁判未完全支持行政機關而由行政機關執行時，可能產生行政機關超越其職權范圍實施強制執行的情形。其五，行政機關作為執行機關，沒有體現程序公正的要求，可能導致民眾對司法的不信任。行政訴訟是“民告官”的訴訟，“民”到法院告“官”，如果敗訴輸了官司又由“官”直接對其進行強制執行，“民”就會認為法院與“官”本是一家，受到了審判權和行政權兩種公權力的“壓迫”，很難認為法院是“公正”和“居中”的，可能不再相信法院。有學者指出：“從司法執行的整體來看，公民對它的認同實際上是從四個方面展開的：一是對法律的認同，二是對依據法律所做出的生效法律文書的認同，三是對實際執行活動本身的認同，四是對整個司法執行制度的認同……這四個環節仍然構成一個鏈條，公民缺乏對其中任何一個環節的認同，就不會認同整個執行活動。”公民不認同行政訴訟執行活動，也會對整個行政訴訟制度不予認同，這不利于行政訴訟解決行政爭議功能的發揮，不符合行政訴訟保護公民、法人或者其他組織合法權益的目的，甚至會嚴重影響行政訴訟制度的發展。

由于我國長期以來存在民事訴訟和行政訴訟“執行難”的問題，學術界借鑒其他國家和地區的立法規定，對我國民事行政訴訟執行體制的改革問題提出了諸多方案，如成立專門的執行法院；由行政機關負責執行；由法院負責執行等。成立專門的執行法院在理論上雖然具有可行性，但這一方案實施起來還有許多具體問題需要進行嚴密的論證，并且這一方案也并非其他國家和地區執行機構設立的常態，故該方案目前還不具備實施的現實性。由行政機關負責執行法院的生效裁判，也許適合于民事訴訟，但在行政訴訟中則可能存在很多困境，不符合我國行政訴訟的實際情況，甚至會阻礙行政訴訟的執行。因此，無論被執行人是公民、法人或者其他組織還是行政機關，法院生效裁判的執行機關統一規定為人民法院是我國現實情況所決定的最佳選擇方案。

三、公民、法人或者其他組織作為行政訴訟被執行人的執行措施

行政訴訟中對不同的被執行人適用不同的強制執行措施的規定是否具有合理性，在理論界存在意見分歧。有學者認為：“這種對拒不履行法院生效裁判的訴訟當事人分別適用不同的強制執行措施的做法，從根本上違背了法律的公平原則。從訴訟程序上看，無論公民、法人、其他組織，還是行政機關，他們都是行政訴訟的當事人。按照《行政訴訟法》第7條規定的訴訟原則，當事人在行政訴訟中的法律地位平等。據此，行政訴訟中的強制執行措施，當然應該以公民、法人、其他組織以及行政機關在行政訴訟中的身份、地位（也即原告抑或被告，以及勝訴抑或敗訴）作為制度設計和法律適用的主要根據，而不能依照其他因素。但是，《行政訴訟法》有關執行制度的規定，顯然沒有同第7條確立的訴訟原則保持一致。作為訴訟制度，這種規定顯然是有失公平的，其直接造成了對一方當事人適用一種強制措施，對另一方當事人則適用另一種強制措施的局面；而且，這種不同又是以對公民、法人、其他組織這些‘民’更為嚴厲而對行政機關這些‘官’更為寬松為內容特征的，從而在相當程度上折射出‘官貴民賤’和行政機關高高在上、高人一等的立法意蘊。”還有學者認為，我國行政訴訟法的這種規定，不僅違背了法律的公平原則，而且損害了司法的權威和法律的尊嚴，與我國的實際情況也不相符。依筆者看來，上述認識是不正確的，行政訴訟法根據被執行人是公民、法人或者其他組織和行政機關規定不同的強制執行措施具有合理性。法律的公平原則應當注重實質上的公平，不顧不同的被執行人具體情況的差異強調形式上的公平并非公平原則的應有之義。根據被執行人的不同情況采取不同的強制執行措施，也是一切從實際出發和具體情況具體分析的哲學思想的要求。具體說來，行政訴訟立法之所以對行政機關規定不同于公民、法人或者其他組織的強制執行措施，是因為行政機關行使國家行政職權，掌管行政公產，代表國家利益和社會公共利益。如果對行政機關采取與對公民、法人或者其他組織完全相同的強制執行措施，在具體執行時有時是無法完全做到的，并且世界上沒有哪一個國家采取這樣的立法規定。還應當看到，我國司法實踐中行政機關拒不履行法院生效行政裁判的現象比較普遍，并不是因為不同強制執行措施的規定所造成的；對行政機關適用不同于公民、法人或者其他組織的強制執行措施，并不意味著對行政機關的強制執行措施就一定較為寬松，有時它比對公民、法人或者其他組織的強制執行措施還更為嚴厲。

在行政訴訟中，如果公民、法人或者其他組織不履行法院的生效行政裁判，不僅會對行政管理秩序和公共利益產生不利影響，而且會損害法律的尊嚴和司法的權威。由于公民、法人或者其他組織在行政訴訟中處于相對弱勢的地位，與對行政機關的執行相比，“執行難”的問題并不太突出。我國行政訴訟法沒有對公民、法人或者其他組織的執行措施作出具體規定，但由于行政訴訟司法解釋明確了對行政訴訟法沒有規定的內容可以參照民事訴訟法的有關規定，所以，理論界的一般認識和實務中的普遍做法是：公民、法人或者其他組織在行政訴訟中為被執行人時，執行措施參照民事訴訟執行程序的規定。在民事訴訟中，執行措施可分為實現金錢債權的執行、實現非金錢債權的執行和保障性執行措施。具體的民事訴訟執行措施主要有：查詢、凍結、劃撥被執行人的存款；扣留、提取被執行人的收入；查封、扣押、拍賣、變賣被執行人的財產；強制被執行人交付法律文書確定的財物或者票證；現場搜查；強制被執行人支付利息或者支付遲延履行金。

筆者認為，民事訴訟中的執行措施不宜全部適用于行政訴訟中的公民、法人或者其他組織，公民、法人或者其他組織在行政訴訟中敗訴時，對其實施的執行措施的強度應當小于民事訴訟中的執行措施。理由在于：一是行政訴訟是一種監督制度和救濟制度，行政訴訟當事人法律地位平等原則不能僅僅追求形式上的平等，而是應當更多地體現對處于弱勢地位的公民、法人或者其他組織合法權益的保護。在行政案件的審理階段，我國行政訴訟法已經注意到了這個問題，規定了原告享有、申請延長期限、申請撤訴、選擇管轄法院、申請停止被訴行政行為的執行、變更訴訟請求、申請調取證據、附帶請求行政賠償等被告所不具有的特殊的訴訟權利，在行政訴訟執行階段也應當體現這種立法精神。二是公民、法人或者其他組織履行法院的生效行政裁判，實際上是服從于國家對于公共事務的管理。“對于公共事務的管理一味地通過暴力是不可取的”。漢密爾頓也指出：“各州不應該贊成這樣一部憲法：它只能借助一支龐大的、待命而動的軍隊來執行政府的一般要求或命令。”隨著現代行政的發展，剛性行政應當越來越多地讓渡于柔性行政。就國家對公共事務的管理而言，絕對的強制實際上就是絕對的奴役。“所謂絕對的奴役，就是一個人根本無從確定所要做的事情；在這種境況中，今晚絕不知道明天早晨要做何事，亦即一個人須受制于一切對他下達的命令。”三是法律的適用必須注意法律效果與社會效果的統一。在行政訴訟中，針對公民、法人或者其他組織的執行措施如果不體現對其弱勢地位的關懷，法律效果也許可能還較為理想，但往往得不到較好的社會效果。國家對公共事務的管理雖然應具有必要的強制力，但如果主要依靠強制力來維護這種管理，那么就幾乎可以斷定其不具有合理性和認同感，因此，公權力對私人的強制程度應當是有限的。四是民事訴訟解決的是平等的私法主體之間的事項，執行措施的力度較大具有合理性，因為一方不履行法院裁判確定的義務，勢必會損害另一方私法主體的合法權益，這是對私法上“平等原則”的違背。行政訴訟則與之不同，對公民、法人或者其他組織的執行措施力度較小，只要不對國家利益、社會公共利益和他人合法權益造成較大損失，不嚴重損害行政管理秩序，一般不會產生較為嚴重的社會問題，相反還有利于國家公權力與公民權利之間關系的和諧穩定。

需要指出的是，雖然筆者主張在行政訴訟中對公民、法人或者其他組織的執行措施的強度應小于民事訴訟中的執行措施，并不意味著筆者贊成公民、法人或者其他組織可以不履行法院的生效行政裁判，因為尊重和履行法院裁判是法治社會的必然要求。因此，在公民、法人或者其他組織在行政訴訟中敗訴時，對其執行措施的人文關懷必須有合理的限度，并且要有充分的法律依據。筆者建議，我國行政訴訟法對這一問題可作如下規定：公民、法人或者其他組織不履行法院生效行政裁判確定的義務，法院原則上適用民事訴訟中執行措施的規定，但依行政強制法的規定對被執行人更為有利的，則適用行政強制法的有關規定。我國的行政強制法規定了許多有利于被執行人的原則、制度、程序和規則，如不得對居民采取供水、供電、供熱、供燃氣等方式執行；除緊急情況外不得在夜間或者法定節假日實施強制執行。從法理上講，法院執行生效裁判應適用訴訟法或者專門的法院裁判強制執行法的規定，但是，如果行政強制法對執行措施的規定更加有利于被執行人，作為人民權利保護神的法院就沒有拒絕適用的理由，否則就會使法院對公民、法人或者其他組織采取的執行措施的強度大于行政機關對公民、法人或者其他組織采取的執行措施，從而與行政訴訟制度保護公民、法人或者其他組織合法權益的目的產生沖突。

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篇8

行政強制措施是行政機關為了履行行政管理職能，實現特定的行政目的，強行對公民的人身或者公民、法人或其他組織的財產或行為加以約束或控制的行政行為。行政處罰是行政機關依照法定職權，按照法定程序，對違反法律規范的行政相對人予以制裁的行政行為。在很多行政處罰案件中，特別是公安交通管理執法實踐，行政強制措施與行政處罰往往先后進行，甚至發生重合，兩者的關系如何定位，將直接影響案件的最終審理結果。

一、實踐中兩者關系的困惑

原告：王某

被告：**市公安局公安交通管理局**交通支隊**大隊

2012年5月21日12時16分，被告民警執勤時，發現王某駕駛的機動車沒有懸掛車牌，隨即對其進行攔截檢查。王某稱其并非故意未懸掛機動車號牌上路駕駛，因為其車牌丟失且急于送女兒去醫院才駕車上路。民警認為其理由不能成立未予采信，依據《北京市實施<中華人民共和國道路交通安全法>辦法》第九十五條第（一）項的規定，當場制作了《公安交通管理簡易程序處罰決定書》，決定對其處以罰款200元，記6分的處罰決定。處罰決定書經曲某某本人簽字送達后民警放行了王某的車輛。

2012年7月25日，王某將被告訴至法院。王某認為：根據《道路交通安全法》第九十五條之規定“上道路行使的機動車未懸掛機動車號牌，未放置檢驗合格標志、保險標志、或者未隨車攜帶行駛證、駕駛證的，公安機關交通管理部門應當扣留機動車，通知當事人提供相應的牌證、標志或者補辦相應手續，并可以依照本法第九十條的規定予以處罰。當事人提供相應的牌證、標志或者補辦相應手續的，應當及時退還機動車。”如果民警對其因未懸掛車牌號上路行使的行為進行處罰，首先應該對其車輛進行扣留，而執勤民警沒有扣留車輛，說明民警執法程序違法，被告作出的處罰決定因程序違法而應該予以撤銷。

針對王某以上起訴意見，被告答辯認為本案被訴的行為是行政處罰行為而非扣留車輛的強制措施，原告對被告沒有履行扣留車輛的強制措施有異議不屬于本案的審理范圍，可另行提起訴訟。

針對本案的處理結果有兩種不同的意見：

第一種意見認為，行政處罰決定應該被撤銷，因為根據《道路交通安全法》第九十五條的規定，該行政強制措施是行政處罰的必經程序，程序的缺失和違法必然導致處罰行為違法，因此本案被告作出的罰款行為應該予以撤銷。

第二種意見認為，行政處罰決定不應該被撤銷，行政強制措施并非是行政處罰的一個程序，行政強制措施與行政處罰是兩個獨立的行政行為，根據《行政訴訟法》第十一條的規定，行政相對人針對兩者分別具有相應的訴權。本案中行政強制措施的違法沒有影響處罰行為的合法性。如果王某對被告沒有采取扣車的強制措施行為有異議，應當在法定期間內另行起訴。

以上兩種處理意見集中反映了關于行政強制措施與行政處罰關系的兩個爭議問題：（1）行政強制措施是否是行政行為的法定程序；（2）行政強制措施的違法是否導致行政行為的違法。

二、行政強制措施是否是行政行為的法定程序

公安交通管理部門為了制止違法嫌疑人的違法行為或預防違法行為持續引發危害后果，會對相對人采取行政強制措施，然后通過進一步調查，作出是否對相對人采取行政處罰的決定。行政強制措施發生于行政處罰作出過程中，強制措施程序與行政處罰程序時有重合。從形式上看，行政強制措施貌似是行政處罰的一個程序，生活中很多人甚至是執法人員的觀點與王某一樣，認為政強制措施是行政處罰的一個法定程序。如果行政強制措施是行政處罰的法定程序，那么法定程序的缺失必然導致行政處罰的違法；否則行政強制措施的違法并不必然導致行政處罰的違法。筆者認為，行政機關執法過程中的行政強制措施不是行政處罰的法定程序，主要理由如下：

（一）行政強制措施和行政處罰的立法目的不同，行政強制措施違法，不會影響行政處罰目的的實現

行政機關在執法中行使行政強制措施目的在于制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大、保障行政管理行為的順利進行等，它是行政機關依法履行職責的程序性保障手段。而行政處罰是對公民財產或者人身權利的實體處理方式，其立法目的在于通過行政處罰對行政行為相對人進行懲戒，以防止相對人再次違法。從立法目的分析，《道路交通安全法》第九十五規定采用扣留機動車等強制措施的目的在于防止未懸掛號牌的機動車繼續上道路行使，督促當事人盡快補辦相應手續，而并非要達到對當事人進行懲戒的目的。本文案例中公安交通行政管理機關對王某作出200元處罰的行為，目的在于對王某未懸掛車牌號上道路行使的違法行為加以懲處。本案被告因故沒有實施扣留機動車的行政強制措施并不影響其對王某進行200元行政處罰的懲戒目的的實現。

（二）行政強制措施與行政處罰的實施過程雖有時會發生重疊，但是兩者實施程序在法律規定上是相互獨立的，行政強制措施違法不是行政處罰違法的原因

車輛扣留作為行政強制措施，其實施程序應當符合《行政強制法》第十八條的規定，而本案被訴具體行政行為是行政處罰行為，其實施程序應當遵循《行政處罰法》第三十三、三十四、三十五條的相關規定。兩者在程序上有相互重合之處，如現場出示執法證件、告知處罰或者強制的理由、法律依據以及享有的權利和救濟的途徑等，但是此時的行政處罰、行政強制措施違法分別與執法人員執法過程中程序違法之間存在因果關系，屬于一個行為帶來了兩個違法結果的“一因多果”現象，而不是行政強制措施違法導致行政處罰違法。

（三）法律賦予了行政行為相對人分別對行政強制措施和行政處罰不服提起訴訟的權利

行政強制措施是一種程序行為、中間行為，是為了保證最終行政行為的做出而采取的一種臨時性措施，它沒有達到對事件最終處理完畢的狀態。行政機關采取的行政強制措施屬于可訴行為。根據《行政訴訟法》第十一條規定：“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰不服的；（二）對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的……”，行政強制措施無疑屬于行政行為范疇，具有可訴性。就本案而言，王某對民警在執法過程中沒有按照規定查扣其車輛有異議可以提起對被告沒有履行該行政強制措施的不作為的訴訟。

（四）從理論依據與實踐操作的角度看，認為公安交通管理行政強制措施是行政處罰的法定程序的觀點無法解釋理論上和實踐中的問題

例如，《人民警察法》第九條的規定，為維護社會治安秩序，公安機關的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經出示相應證件，可以當場盤問、檢查。而認定犯罪嫌疑人是否存在違法行為，則是經盤問之后才能確定的事實。如果認為行政強制措施是行政處罰的法定程序，那么無疑在實施行政強制措施的時候就已經開始了行政處罰行為的實施。行政處罰針對的是已經確定違反法律規定的相對人，而采取行政強制措施的時候并不必然已經認定行政相對人存在違法行為，認為行政強制措施是行政處罰行為的法定程序在邏輯上就存在矛盾，行政強制措施是行政處罰法定程序的觀點顯然不能成立。還有一種情形，從兩者發生的時間上來說，行政強制措施有可能持續到行政處罰行為完成之后。如本案中，如果公安交通管理機關實行了扣留機動車的行政強制措施，在當事人補辦牌照或者提交有效證明之前，扣留狀態都將持續，而處罰行為在處罰完畢之后就已經完成，扣留狀態很可能會持續到處罰行為完成之后，如果持續扣留車輛過程中被告發生違法行為導致扣留措施被撤銷，則顯然不能用處罰行為完成之后的行為來評價處罰行為，換言之，認為行政強制措施是行政處罰法定程序的觀點不能成立。

三、行政強制措施違法是否必然導致行政處罰行為違法

雖然行政強制措施不是行政處罰的法定程序，但并不代表行政強制措施對于行政處罰的合法性認定沒有任何影響。實踐中，行政機關在行政處罰過程中應用行政強制措施主要有以下幾方面作用：一是預防或者制止正在發生或者可能發生的違法行為、危險狀態；二是為了保全固定證據，確保案件查處工作順利進行；三是為了保障行政處罰決定得以充分執行。

具體來講，行政強制措施對行政處罰的合法性認定是否產生影響應分以下兩種情形：

（一）當行政強制措施的實施對于行政機關據以做出行政處罰的事實認定不產生任何影響的情況下，行政強制措施完全獨立于行政處罰決定，行政強制措施違法不影響行政處罰的合法性認定

例如本文案例中對車輛進行扣留的行政強制措施的違法并不導致公安交通部門對王某做出的200元處罰決定違法。行政機關對王某做出處罰所認定的事實是王某駕駛未懸掛機動車號牌的機動車上道路行駛，扣留車輛的行政強制措施的實施并沒有直接或者間接的對這一事實認定產生任何影響，因而，行政強制措施的違法，不對本案行政處罰的合法性認定產生任何影響。

（二）當行政強制措施的實施對于行政機關據以做出行政處罰的事實認定產生影響的情況下，行政強制措施違法則可能導致行政處罰因違法而被撤銷

篇9

隨著經濟和社會的發展，我國各大城市機動車保有量快速增長，而有關基礎設施建設和交通管理經驗卻相對滯后，造成了城市交通擁堵嚴重的現象。為了緩解交通壓力，我國部分城市開始實行單雙號限行制度。具體而言，單雙號限行措施是指機動車按車牌尾號單號單日、雙號雙日行駛的臨時交通管理措施。其實質是交通行政管理部門依據其職權對特定地域內的機動車所有人所采取的限制其機動車使用權的行為，是典型的交通行政管理行為。［1］從行政法學理論的角度討論，單雙號限行措施實質上是具有國家行政權力的行政機關實際運用行政權、產生法律效果且表示于外部的行為，符合行政行為成立所需具備的主體要件、權力要件、內容要件和形式要件。［2］

目前，單雙號限行措施已經在北京、武漢、廣州、煙臺、昆明等城市有限度地實施。在具體的實施過程中，一般是通過交通行政處罰作為有力保障，對違反限號出行的車輛實行處罰以保證措施的有效性。這是一種比較典型的強制性行政行為。所謂的強制性行政行為，是由“行政主體單方作出的行為，它是行政主體以相對人之權利義務為指向，行政主體單方對于相對人之權利義務的設定、變更或免除的行為；就相對人一方來說，對于強制性行政行為必須接受和服從”。［3］也因此，單雙號限行措施具有以下特征。

一、以行政權力為基礎

行政權力是政治權力的一種，它是國家行政機關依靠特定的強制手段，為有效執行國家意志而依據憲法原則對全社會進行管理的一種能力。單雙號限行措施就是交通管理部門依照國家法律和行政職責行使行政權，為解決城市交通擁堵情況而采取的交通管制措施。就其實施目的來說，是為了暢通城市交通，實現市民輕松出行，減少環境污染而采取的權宜之計，其服務的對象是公共利益和公共秩序，受益者是廣大市民。我國一系列行政法規所賦予的行政主體的行政權力，其核心就是使行政部門通過履行自己職責確保公共服務和公共利益的實現。單雙號限行屬于交通部門作為行政主體依法行使行政權力。因此，行政權力成為其基礎保障和法律依據。

作為具體的行政機構，交通管理部門還依據有關交通方面的法律來行使限號權力。如《道路交通安全法》第39條規定：“公安機關交通管理部門根據道路和交通流量的具體情況，可以對機動車、非機動車、行人采取疏導、限制通行、禁止通行等措施。遇有大型群眾性活動、大范圍施工等情況，需要采取限制交通的措施，或者作出與公眾的道路交通活動直接有關的決定，應當提前向社會公告。”［4］根據授權，交通管理機構對交通實行限號限行是有行政權力保障的。

二、以行政命令權為前提

行政命令權，“即國家行政機關依法要求特定的人或非特定的人為一定行為或不為一定行為，而命令相對人必須服從。每一項命令的直接結果就是產生一項或數項具體的行政法律關系”。［5］其中，要求相對人必須做出一定行為的，稱為“令”；要求相對人必須不為一定行為的稱為“禁令”。行政命令的主體是一般的行政機關而非立法機關，其形式是多種多樣的，如通告、通令、布告、規定、決定、命令等。以北京市為例，其單雙號限行始于奧運會期間，為保證2008年北京奧運會、殘奧會期間交通正常運行和空氣質量良好，北京市政府決定在2008年7月1日至9月20日期間實行限號限行措施；2011年北京市交通管理局再次作出了限號限行的命令。廣州市政府在亞運會和殘運會期間也頒布了限行令，并提前進行了相關過程的演練。在類似的具體行政行為中，市政府和市交通管理局都屬于一般的行政機關，具有行政權力，可以行政命令的方式處理交通擁堵問題。單雙號限行的措施，承載了行政法規賦予行政機關的行政命令權。

三、行政強制執行權和行政處罰權相結合

《中華人民共和國行政強制法》授權我國行政機關在行政管理過程中，對不依法履行義務的被管理對象，可以依照法律、法規的規定，實施行政強制措施。行政強制執行的內容一般包括強制劃撥、、強制檢查和執行行罰等強制執行措施。行政機構如市政府或交通部門作出機動車單雙號限行后，需要人民警察作為執行的主體，以國家強制力為后盾，保障限行令的有效實施。因此，人民警察行政強制執行權成為交通管制措施正常施行的保證。人民警察的行政強制執行權即公安行政強制執行權，是指“公安機關及其人民警察為保障公安行政管理活動的順利進行，通過依法采取各種強制手段強制迫使拒不履行義務的行政相對人履行義務或達到與履行義務相同的狀態”。［6］在具體行政權力實施的過程中，公安機關依照法律授權做出的行政執行并不一定完全采取強制性行政措施，只要對相對人作出的處罰裁決書生效，被處罰人就必須按照處罰裁決書規定自行履行接受處罰。人民警察是機動車單雙號限行得以實施的監督者和維護者，而其所具有的法律賦予的行政強制執行權是其法律效力的來源。

《中華人民共和國行政處罰法》規定，行政處罰權指“行政機關在行政管理過程中，為了維護公共利益和社會秩序，保護社會公眾的合法權益，對其所管轄范圍內的被管理對象違反有關法律規范的行為，依法給予處罰等法律制裁的權力”。［7］尤其強調了公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當由行政機關給予行政處罰。行政處罰是行政強制執行的補充和體現。公安交通部門對違反單雙號限行政策的人員采取強制執行權，并給予一定的行政處罰，才能夠有效保證限號令的實行。如北京市交管局對違反單雙號限行的人員行政罰款100元；此外，廣州、武漢、石家莊等城市也以罰款為主要的處罰手段，以此來提醒司乘人員遵守限行令。

通過以上分析，可以看出，單雙號限行措施具有行政法范疇內的種種特征，是以國家行政權力為核心，通過行政命令告知，并以行政強制執行權和行政處罰為手段的行政行為。其目的是為公共交通利益和公共交通秩序服務的，人民群眾是行政行為結果的承受者。單雙號限行措施，確實緩解了城市巨大的交通壓力，方便了市民的出行，但是也存在很多問題，根源在于，它本是以臨時性措施提出解決交通問題的，存在一個常態化法理問題。此外，在制定和實施的過程中，應該充分依據行政法規，讓人民群眾參與到政策的制定和執行的過程中來，使其真正能夠服務公眾利益。

參考文獻：

［1］錢卿.單雙號限行措施的行政法解讀［D］.武漢大學碩士學位論文，2009.

［2］周佑勇.行政法原論［M］.北京：中國方正出版社，2005：174-177.

［3］馬生安.行政行為研究：下的行政行為基本理論［M］.濟南：山東人民出版，2008：197.

［4］中華人民共和國道理交通安全法，2003.

篇10

公權力需要約束，在自由主義法治國度里，行政法治的目標就在于“克制政府”與“公民社會”的實現。監管措施背后的監管權，在我國實為一種行政權。監管措施定位不清，使得證監會部分監管行為事實上游離于行政程序之外，進而帶來后續司法審查中認定和適用上的困難，政府依法行政、公民權利保護以及市場有序發展也就淪為空談。因此，從行政法學角度解讀并應對該問題是必要的。

二、研究現狀綜述

目前，“誰來監管監管者”是個漸趨熱烈但不深入的話題，國內對于如何規制證券監管權的探討十分有限，且多流于“應加強行政及司法約束”之列的泛泛之談，以監管措施定位為切入視角的研究更是鮮見。

《證券法》出臺后，較早系統地提出“證券監管權的依法行使及其機制性制約”的是前證監會副主席高西慶教授，他認為我國證券監管權雖然具有其特殊性，但仍屬于行政權力范疇，監管權的依法規范是證券市場法治和依法行政的必然要求，為此“法治化、程序化和公開化”的行政及司法制約是證券監管權良序運行的必要條件，并相應地提出四點可能措施：（一）賦予證監會在行使監管權時的必要強制手段和措施。（二）改革司法制度，在幾個中心城市建立證券（或金融）專業法庭，充實專業法官。（三）健全和落實證券民事糾紛的專業仲裁制度。（四）對證券監管權的內涵進行科學的分解、組合，使其權力結構更加趨于合理。[2](P3)

從歷史上看，上述建議得到了實踐層面的回應。首先，近年來證監會在放松管制的同時，強化了監管執法權，2006 年同時生效的《證券法》和《中國證券監督管理委員會凍結、查封實施辦法》賦予了證監會查詢、凍結、查封資金賬戶等準司法性權力。其次，證監會進行了以“查審分離”為核心的證券執法體制改革，設立了新的行政處罰委員會，成立了稽查總隊，并于 2010 年末啟動了引入法官掛職擔任行政處罰委委員的改革。可見，依法行使監管權理念已為實踐所接受。然而，遺憾的是，高西慶教授并未深入論及究竟如何具體實現對于隱藏在監管措施之后的監管權進行程序上的規范，司法監督又如何實現與行政規范的互動。實踐中，對于眾多監管措施的定位和約束依然處于混沌狀態。

近年，終于有學者開始關注到證券監管措施定位混亂的問題，并提出了一種解決問題的思路。廣東商學院的柯湘副教授在其論文中第一次開啟了對于非行政處罰性監管措施的分類定性研究。她歸納出 29 項非行政處罰性證券監管措施，經過深入分析，認為有 17 項屬于行政強制措施，9 項屬于事實上的行政處罰措施，其余 3 項是非強制性行政措施，并進而指出，行政處罰性監管措施應當遵循行政處罰法的規定，行政強制措施至少應當滿足行政行為對于正當程序的要求。對于產生上述問題的原因，她認為是特定時期的立法空缺所致———即“非行政處罰性監管措施是在行政處罰法出臺后、其他行政行為的專門規范法出臺前這一期間內出現的一個特定概念”。[3](P107)

顯然，論者意識到了問題的存在，也提供了一種旨在通過梳理、比較、歸類而予以規范的解決途徑。這種研究路徑的選擇，是基于我國行政法理論體系深受大陸法系影響，不斷追求行政行為型式化的原因。[4](P36)型式化了的公權力行為，便于準確定位、歸類并適用相應的法律規范，因為“依法治國意味著對行政盡可能的司法化”，[5](P64)所有的公權力行為都要以“法律形式”作出。從這點看，該篇文章可圈可點。但是，作者并未列出證監會所有的監管措施（110 余種），部分論證同樣值得商榷，對問題原因的分析也失于深入、全面，因此并不能從根本上解決證券監管措施存在的問題。

事實上，對于如何規范證券監管措施，國內還存在這樣一種可能認識，即監管措施就是監管措施，很難也沒有必要予以分類定位，對證券監管執法的規制完全可以通過完善的證券監管程序實現。這種認識至少受到證券市場監管體制較為成熟的美國的影響。美國證券交易委員會（U.S. Securitiesand Exchange Commission ，下文簡稱 SEC）監管執法，除受國會和法院的監督外，主要受到其《憲法》、《聯邦行政程序法》、SEC《行為規范》的限制，遵循著調查、聽證、處罰、復議等嚴格的行政決策和監管程序，處于一個嚴密的程序控權體系之下。SEC本身獨立于政府部門，內設行政法官辦公室，行政法官作為獨立職員，負責開展聽證及初步裁決事宜，具體聽證及裁決程序則由《聯邦行政程序法》和《行為規范》予以明確。司法審查對 SEC 的約束，則一般以“用盡行政救濟”為前提。

較之分權制衡機制而言，這種以程序規制為主導的權力控制方式，確保了行政裁量的克制合理與靈活高效。正因為如此，美國證券執法體制為國內眾多論者青睞，贏得了相當程度的“鼓與呼”。當然，SEC 也存在怠于行權、規避法律、[6](P8- 9)擴張權力等指責，[7](P69)但這不是本文關注的問題。應當注意的是，以行政程序實現對監管措施的約束，存在以下兩個層面的問題：其一，如何實現證券行政監管的程序化，是先行出立的證券監管程序法，還是需要構建統一的行政程序法？[8]其二，如何把握行政監管程序與司法審查的關系，受到程序約束的具體監管行為一旦被訴，如何實現其與司法審查的有效銜接？[9](P79)這些問題的存在或懸而未決，使得僅僅一句“程序控權”顯得過于蒼白、無力。

三、總結與展望

總的來看，目前國內對于監管權應依法行使和規范基本達成一致，監管立法也“要成為監督、管理、制約、控制監督者的法”；[10](P17)但對于證券監管措施定位混亂的質疑聲音，尚顯微弱；對證券監管措施失范的成因分析不足，多歸咎于特定時期立法的空缺；而對如何實現證券監管措施的行政法約束，目前基本上存在兩種思路，一種是將證券監管措施按照行政行為的種類加以梳理并歸類，分別適用相應的行政規范，另一種意在通過嚴格的行政程序約束證券監管權的行使過程，其中，前者需要在確立可行區分標準的基礎之上，將監管措施分門別類，歸于不同的行政行為之列，并解決無法歸類的監管措施的規制問題，后者需要解決監管程序立法及其運行機制問題，此外，究竟哪種思路更為可行，亦可作討論。

因此，指出證券監管措施存在的問題，深入分析其失于規范的真正根源，并在此基礎上找出規范和約束眾多監管措施的有效對策，仍然值得探討。從國外看，目前存在三種證券市場監管模式：政府主導型、自律主導型和中間型。[11](P82)

自律型監管國家崇尚經濟自由和“看不見的手”，證券市場運行以自律監管為主，基本上不存在約束不斷膨脹的公權力的問題，如英國、荷蘭、新加坡等國家。中間型監管模式，實為介于政府主導與自律主導之間的一種折中模式。以法國、德國為代表的此類國家，對于證券行業發展既注重政府干預又強調自律監管，但他們對監管機構的設置和約束又有不同表現。在法國，2003 年的《金融安全法》創立了獨立公共法人機構 AMF，開始實施獨立專業監管。