導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民法法律論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

學者指出，欺詐行為即當事人實施的某種欺騙行為。如出售汽車時調換發功機的牌號；為高價出售一幢湖邊別墅，登報偽稱在該湖中能釣到某種神奇的大魚，等等。

欺詐行為同時包括物質的因素，精神因素和不公正性：

（一）物質的囚索

物質的因素即行為人陰謀策劃，著手實現其欺騙的計劃。僅以謊言而無其他外部行為進行欺騙，不構成刑法上的欺詐罪，但構成民法上的欺詐（如對欲出租的房屋的狀態及其舒適程度作不真實的陳述等）。同時，一定條件下，對涉及相對方當事人利益的情況斷然保持沉默，也可構成欺詐，此為消極的欺詐。

沉默（消極的欺詐）指當事人一言不發，未將有關合同的某些事項告知相對方當事人。

在，長時間以來判例不承認沉默也可構成欺詐，亦即“不說話就不存在欺詐”。其理由是：道德規范并不強迫人們作對白己不利的事，即不強迫當事人必須將合同中對相對方不利的因素告知對方。因為相對方的利益，應由相對方自己去保護。

但是，鑒于相對方當事人有時有可能根本不能保護自己的利益，法庭根據立法上的某些規定，對上述原則的適用采用了靈活的方法。

事實上。法律規定某些合同的一方當事人有義務告知對方以必要的信息。例如，投保人如不將行可能引起保險事故發生的全部事實告之保險入，保險合同無效（如在訂立火災保險合同時，投保人說明在其投保的房屋附近有一汽油倉庫。而對這些已被投保人所知曉的事實，保險人往往是極難發現的。又如，某些保護消費者利益的法律也要求當事人必須將有關情況告知消費者（尤其是涉及到貸款的事項），因為后者往往不能正確地了解合同的有關條件，

依同樣的原則，有關判例確定，在合同相對方不可能自行了解合同的某一有關事實的情況下，當事人保持沉默而不將該事項告知相對力，其行為構成欺詐。合同無效。這里可以列舉的判例有；最高法院社會法庭1947年12月30日判決（關于當事人將出售的一匹用于農村工作實際上無工作能力的馬）；最高法院商事法庭1959年3月2日判決（關于出售的營業資產已因發明專利證書的轉讓而貶值）；最高法院商事法庭1965年10月27日判決（關于出售的土地其可用于建立汽車加油站的許可已經過期）；最高法院第三民事法庭1971年1月5日判決（關于出售的土地有無可能獲得建筑許可的可能性），等等。總之，當事人有義務將相對方不可能自己了解的事項告知對方。而這一義務的存在，常常與合同當事人雙方在專業能力上的差別有關（例如，假若專業性商店未正確地將有關情況告知其不具有專業知識的顧客，該合同毫無疑問應歸于無效）。

至于某一事項是否為相對方所“不可能自行了解”，其確定并非必須要求相對方“絕對不可能”以個人的方法了解該事項，而只須相對方了解該事項確有“嚴重困難”即可。

總的說來，在當代審判實踐中，原來判例所確定的原則已經消失，沉默已經成為欺詐的一種普遍的類型。這就是說，在特定條件下，沉默較之謊言，具有同樣的違法性。當然，在具體處理案件時，也應考查相對方當事人是否犯有“不可原諒”的輕率或疏忽，以此確定當事人的沉默是否構成欺詐。（3）

（二）精神因素

欺詐的精神因素是指行為人具有欺詐的故意，即有意使相對方上當受騙；

（三）不公正性

欺詐的不公正性是指欺詐應違反了道德的要求，即構成欺詐的謊言必須達到一定嚴重程度，必須違背了商業習慣。所以，商品出售者在出賣商品時對其商品所作的吹噓（細微的謊言）不構成欺詐。但是，如果商品出售者對其吹噓的事項作了“擔保”，則該出售者不再受法律保護。

此外，學者認為，從更廣泛的意義上講，過分輕信謊言的當事人也不應得到法律的特別保護：正如當事人“不可原諒的誤解”不能導致合同無效一樣，當事人任憑自己被謊言所欺騙，其訂立的合同也不應歸于無效。總的說來。從法律的角度考慮，謊言如果已經具有“裸”的特點，則這一特點反而可以成為說謊者不受制裁的理由，因為人們不應當被過分明顯的謊言所欺騙。

二、欺詐行為應為一方事人所實施

《民法典》第1116條規定：“如一方當事人不實施欺詐手段，他方當事人決不訂立合同者，此種欺詐構成合同無效的原因”。亦即只有當實施欺詐行為的人系合同一方當事人時，欺詐才能成為合同無效的原因。“（4）根據最高法院判例確定的原則，欺詐行為應系直接由一方當事人實施，如欺詐行為系第三人實施，則當事人僅有權要求第三人賠償損失（最高法院商事法庭1931年3月10日判決）。

學者指出，這一條件從心理分析的角度是無法解釋的，因為第三人所實施的欺詐行為，對受欺詐人的意志能產生完此外，在適用上述有關條件時，有下列三個問題應予注意：（5）

（一）關于合同一方當事人實施的欺詐行為才能導致合同無效的規定，不能適用于單方法律行為，但可以適用于單務合同（例如，主債務人實施的欺詐行為不能導致保證合同的無效）。但是，對這條原則，學術上傾向于不將之適用于贈與合同。贈與合同中，如果贈與人受第三人欺詐而為贈與行為，合同應歸于無效。對于受贈人來說，合同無效并不使其原有財產遭受損失，而贈與人的利益則可受到特別的保護。

（二）當合同一方當事人與第三人惡意串通時，由第三人實施的欺詐行為應導致合同無效；

（三）由第三人的欺詐而引起的誤解，其性質如屬于可導致合同無效的誤解范圍（尤其是對標的物性質的誤解等），合同應歸于無效。但在引用法律規定時，應適用民法典第1110條關于誤解的規定，而不應適用第1116條關于欺詐的規定，這樣，當事人可對第三人的欺詐行為不負舉證責任。

三、欺詐行為對合同的訂立具有決定性作用

欺詐行為是合同訂立的原因，即欺詐對合同訂立所起的作用為主要作用而非次要作用。

在民法傳統理論中，所謂欺詐的決定性特點，指合同一方當事人的誤解為欺詐行為所引起，如無欺詐行為，一方當事人就不會訂立合同（《民法典》第1116條）。欺詐的這一特點，使之區別于所謂“次要性的欺詐”。在出現次要性的欺詐的情況下，即使不存在這種欺詐，合同也將得以訂立。只是合同的條款有所不同，即在經濟條件上更有利于受欺詐人一方。次要性的欺詐不能導致合同的無效，但受欺詐一方可以提出損害賠償請求，依不同情形，這種請求的滿足，可以表現為對合同確定的價格的提高或降低。

對于上述傳統觀點，現代學者中不少人持反對意見，認定決定性的或次要性的欺詐的區分，既不現實，又過于抽象。（6）他們認為，所謂次要性的欺詐，事實上完全應當成為合同無效的原因。因為如無這種欺詐，當事人也同樣不會訂立“該項”合同。而最高法院第一民事法庭1954年12月22日的判決也肯定了這種意見（但最高法院商事法庭后來的另一判決卻提出了相反的原則。該判例中，受欺詐的當事人同時提出確認合同無效及損害賠償的請求，但基層法院以“考慮到不存在導致受欺詐一方的同意的瑕疵的誤解”為由，僅只判決受欺詐一方獲得損害賠償。對當事人的上訴，最高法院作出維持原判的判決）。

學者指出，實際上，只有受欺詐一方才有權決定合同是否無效，亦即該當事人可以僅僅要求損害賠償（即追究另一方實施欺詐違法行為的民事責任），而保留已訂立的合同關系。對當事人的這種請求，法官無權拒絕。但即使在這種情況下，區分“決定性欺詐”與“次要性欺詐”也是毫無必要的。

當事人因受欺詐而產生的誤解與當事人“自發”地產生的誤解，其法律效果是有區別的：在對標的物價值發生誤解或對決定訂立合同的動機發生誤解時，如當事人的誤解系“自動”發生，不能導致合同無效；如當事人的誤解系受欺詐而發生，則可引起合同無效。

例如，某公務員誤認為其將被任命到某城市工作，遂在該城市購懊了一套住房。這一買賣合同有效。但如果該公務員是受欺詐而誤認為自己將被任命新的工作，則在同時具備因欺詐而無效的合同的其他條件的情況下，該合同歸于無效。

此外，“自發”的誤解在符合一定條件時只能導致合同無效的后果，但欺詐產生的誤解，降導致合同無效外，如果合同無效尚不足以彌補受欺詐一方所遭受的損失（如受欺詐一方為訂立合同而支出的費用，以及在正常情況下，受欺詐一方因該合同的履行而應當獲得的利益等），則受欺詐當事人還有權要求欺詐方當事人進行損害賠償。但是，上述區分也并不絕對：某些情況下，“自發”的誤解在引起合同無效的同時，也可伴隨出現損害賠償。例如，一方之所以發生誤解，是由于相對方因疏忽大意而未告知其合同的某些條件。這種情況，除合同無效外，有過錯一方還應承擔賠償責任。當然，在欺詐而引起合同無效的情況下，當事人一方更為容易也更為經常地承擔這種賠償責任。（7）

注釋：

（1）CARRONNIERA.Lesobligations.PUF·Paris，1994.P99

（2）參見CARBONNIER，Lesobligations，P99-100

（3）FLAURetAUBERT，Lesobligation，A.C.E.1992，PARIS.P.165

（4）但根據最高法院商事法庭1971年4月26日判決及1973年6月18日判決，合同因一方當事人實施欺詐行為而無效，其無效不得對抗第三人，學者認為，這一原則有可能是根據公司法的特殊理由而確定的。（FlouretAubcrt，P.168）

（5）FLAURetAUBERT，Lesobligation，P.168

篇2

法是一種特殊的社會規范,規范的對象是人的行為及行為關系,該行為可以涉及政治、經濟、文化等社會的各個領域,并最終對社會關系產生重要影響。由此可見,法對社會生活的作用是多方面的。改革開放之后,我國正在努力建設社會主義市場經濟體制。市場經濟的最大特征是以市場調節作為資源配置的基本手段,市場經濟存在的自發性、盲目性和滯后性極容易引起市場秩序的混亂,因此必須形成一種人人都自覺認同并遵守的社會規范來制約人的行為,并在出現糾紛的時候由該規范來加以調整和解決,法律便很好的充當了這樣的角色。法律通過怎樣的方式來規范人們的行為、穩定社會秩序,從而促進整個社會得以高效的運轉。當法律與情理相沖突時發生的違約案件,法律的效力又該何去何從。本文將從合同的違約案例中來論述法在社會經濟生活所起到的重要作用。

二、案例展示

2009年1月15日,上海交通大學以教育合同違約為由,把自己的學生葉楠告上了法庭。2003年,葉楠報名參加了上海交通大學機械與動力工程學院和美國密西根大學之間的共建項目。葉楠家境貧寒,母親病重,一家人的生活只能依靠父親微薄的工資來維系。在這個共建項目中,有一條關于獎學金的鼓勵條款正好能減輕她父親的負擔,在她的努力下很快便收到了美國學校的錄取通知書。上海交通大學向美國大使館出具公函為葉楠進行經濟擔保。公函中標明,上海交通大學同意承擔葉楠1年學習期間的全部費用。在出國的前兩天,學校要求葉楠回校簽署一份留學協議。雙方在簽訂的《上海交通大學研究生赴美國密西根大學留學協議書》中約定,葉楠出國的國際旅費、生活費、醫療保險費均由葉楠自理。除此之外,還約定眾多賠償款項。雖然與之前的公函有較大出入,但是校方表示,公函的目的是為了方便簽證,證明葉楠是有經濟保障的。一年后,葉楠順利完成美國密西根大學的碩士學位,返回上海交通大學,準備依據協議繼續攻讀博士學位。但天有不測風云,母親病情加重對這個本來拮據的家庭來說無疑是雪上加霜。學校提出,如果葉楠違約,學校就要按照協議辦事。校方認為葉楠的家庭狀況不能成為她違約的理由,違約就得支付兩萬美金的罰款。經過幾番交涉,2005年3月3日,葉楠及父親與校方簽訂了一份《關于赴美國密西根大學留學后續事宜的補充協議》。在協議中約定,葉楠現金償還上海交通大學兩萬美金,在今后5年內。分6次支付,第一筆需要支付3000元美金。當葉楠支付該筆資金時,收到的學校收據標明,退還獎學金3000美金,這一說法讓葉楠很是氣憤,她認為,獎學金是她在美國密西根大學通過考試獲得的,即使退還也不應該由上海交通大學來收取,因此她拒絕支付剩余的1.7萬元美金。最終,雙方鬧上了法庭。法庭上,葉楠認為雙方簽署的兩份協議無效,并提出反訴,要求學校支付她在美國留學期間的生活費和國際差旅費用。校方則認為,公函時間早于留學協議,因此一切都應該按照葉楠最后和學校簽署的這份協議為準。2009年4月23日,上海市浦東新區人民法院對本案作出了一審判決。法院判決被告葉楠應于本判生效之日起,支付原告上海交通大學1.7萬元美金,駁回原告葉楠其他請求。最終雙方達成和解協議,將違約金降低到1萬元美金。

篇3

一、人與自然人

1、"自然人"語詞的雙重內涵

"自然人"這一漢語語詞，在不同的語境下有著不同的含義。從其原始的字面意思來看，即是指依自然規律出生的人，指向的是一個生物學意義上的概念。與其對等的有德語中的"Mensch"以及羅馬法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奧地利法學家凱爾森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意義上的人的概念的翻版。’自然人’這一概念表述了生物性意義上的人因被立法者賦予享有權利能力資格而成為民事主體或者成為法律人格的法律確認過程或邏輯歸結。"其含義應當與德語中的"Person"或羅馬法中的"persona"對等，指的是法律上的人，即民事法律關系主體。很顯然，這兩個概念之間存在著差距。那么，一個生物學意義上的自然人該如何成為一個法律上的"自然人"？"為權利之主體，第一須有適于享有權利之社會的存在，第二須經法律之承認。" 作為"Mensch"的自然人，已經具備了享有權利的肉體，即自然屬性；倘若他生活在一個民法社會中，他便具備了享有權利所需的第二個屬性--社會屬性；這時候，他只需要第三個屬性--"法律之承認"便可成為一個"Person"。從這里可以看出，其實自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隸社會，這一點尤其明顯。奴隸雖然也是生物意義上的"自然人"，但是完全不具備人格，只是一個主體支配的客體而已。然而，在當代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也僅限于自然人與法人（筆者不承認第三類民事主體）。現代社會普遍而平等的人格授予漸漸消磨了人們對于人格的敏感記憶。然而，有關平等且無差異的人格的民法共識顯然不是從古至今就融入民法的。

2、只有自然人才是"人"

在中世紀的歐洲，人們普遍認為，既然自然人是上帝的創造物之一，那么和自然人一樣，作為上帝創造物的動物、植物乃至沒有生命的物體也可以具有人的品格。其實不僅僅是歐洲，古羅馬法把神、惡魔當做"人"，古埃及把貓當做"人"，泰國把白象當做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相當多的人會認為除卻自然人以外的很多事物都可以成為"人格"的載體。但是隨著人類生產力的不斷發展，這種制度和觀念發生了轉變。在13世紀，著名思想家托馬斯·阿奎納提出："自然人是上帝所創造的唯一的、既作為被創造物又同時作為其他的被造物之王或者主人的造物,這一點可以從圣經中看出來。"這種理論將自然人從"被造物"中獨立出來，成為"只有自然人才是人"這一理論的基礎。其后，隨著15、16世紀地理大發現時代的到來，這一理論終于得到了其在法律上的最終確立與肯定。由于西方殖民者在美洲發現了巨大的自然資源，如果認為這些動物、植物甚至沒有生命的礦藏和自然人一樣具有人格并對其加以法律上的保護的話，顯然不利于新世界的開發。

3、一切自然人都是"人"

"只有人格人是法律主體, 人并非必然是法律主體。"很顯然，雖然只有自然人才能成為民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因為擁有上帝給予的智慧而從"被造物"中獨立出來，擁有"人性"或"人格"。最初的時候，這所謂的"人性"或"人格"并不是一起給予每一個人，它僅僅局限于一個家族或者一個集體當中。在這個家族或者集體中，人和人之間存在著法律關系，對彼此負有權利和義務，是"人"。但是不同家族或集體之間就不存在什么法律關系，因此敵人對自己來說就算不上"人"，即使殺死他也不用負什么法律責任。這顯然是較為原始的宗族式集體主義社會的必然結果。在這樣的社會中，人們因為有限的生產能力不得不依附家族、集體。奴隸離不開奴隸主，農民離不開地主，家族成員離不開家長，平民離不開權貴。信仰的差別、貴賤的區分、財產的多寡都可以成為是否具備人格的理由。然而，伴隨著社會生產力發展而來的資產階級革命沖破了這些限制。自由平等、天賦人權等思想深刻地影響了民法中"人"的概念。理性法學家和啟蒙思想家們認為，人格應是法律中最高級的概念，它應當超越地域、種族、宗教的限制，不分彼此地給予一切自然人，除此以外不應當附加任何條件。這無疑是民法發展歷史上的一個巨大進步，它與平等、公平正義等原則緊緊相連，成為與等級社會、異教徒法、奴隸制相抗爭的有力武器，并為近現代民法運作模式提供了技術基礎。

二、人與人格、權利能力

1、人與人格的異同

人格，來自于羅馬法中的"persona"一詞，最初指的是戲劇中的假面具。后來經過羅馬法學家的引申，成為一個法學上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。從這一點上來看，人和人格的概念十分接近。事實上，著名法學家愛杜亞德·惠爾德在其1905年出版的《自然人和法人》一書的開始就介紹說:"人的概念與人格的概念在法律中常常是在同一個意義上加以使用的。這兩個詞表示的是同一個特性, 一個具有多方面屬性的東西。因為沒有人不具有人格, 同時人格也離不開人, 所以這兩個概念常常可以被作為一個概念來使用。"不過嚴格地來說，人和人格不是一回事。這就好比面具或許可以代表面具后的人，人和面具也確實難舍難分，但是畢竟人和面具是兩個事物。人格在法律上至少具有三重含義：一、指具有獨立的法律地位的個人和組織。二、作為民事主體的必備條件的民事權利能力。三、從人格權客體的角度來說，人格是一種應受法律保護的利益，通常稱為人格利益。從這里我們可以看出，只有采第一種含義時，人和人格才是同義的。

2、人與權利能力

權利能力是指法律關系主體依法享有權利和承擔義務的能力或資格。這一概念在現代民法中的地位顯得極其重要，以德國民法典為例，第一條規定的便是關于權利能力的內容。當代大多數民法法系國家的民法典和民法學著作中也往往充斥著"權利能力"這樣的詞語。與之相較而言，"人"這一概念則愈發顯得難覓蹤跡。這就又回到了我們在本文一開始所討論的問題。為什么自然人、權利能力等概念在民法典中首先得到規定，而"人"這樣一個總括性質的重要基礎概念卻顯得相對落寞？這還要從德國著名思想家伊曼努爾·康德的有關理論說起。康德提出，"(法律上的)人是指那些能夠以自己的意愿為某一行為的主體。""人不能服從那些不是由他(他自己單獨或者和他人一起)、而是由別人制定的法律。"根據這一理論，自然人以其自身的能力對己負責。換句話說，人之所以為"人"，不是因為他天然地具有上帝賜予的絕對智慧，而是因為他能夠對自身的權利義務抱有善意或者惡意的心態，以及對其行為是有益還是有害的內心意思。這樣，法律上的"人"的概念就和自由這一基本原則緊緊聯系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理論中得以實踐和體現。顯然，康德的這一理論更加強調人在法律關系中的作用，強調的是"法律關系的主體"而不是"人"，雖然這個"法律關系的主體"在當時很清楚的是且只能是自然人。

康德的理論的一個間接后果便是催生了"權利能力"這一概念。因為既然強調的是"法律主體"而非"人"，那么對"人"這一概念的探討就變得不再那么重要。大家更加關注的是"人"能在法 律關系中發揮什么作用。因此"權利能力"理論的誕生也理所當然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已經剝離出"權利能力"這一相對獨立的概念。而真正確立權利能力在德國法中的地位的是德國著名法學家薩維尼的法律關系理論。在這個以法律關系為中心的理論體系中，人只是建立法律關系的必要條件而已。決定能否成為法律關系的承擔者的要素是權利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因為人不再是法律的基礎，與作為建立法律關系的關鍵要素的權力能力比起來，自然得到相對較少的關注。而在此理論指導下編纂的德國民法典則沒有像法國民法典一樣單獨設置"人編"，也沒有對"人"作過多的論述。很顯然，這時候的"人"只是一定的權利與義務、一定的時間與地點、一定的法律制度與后果的連接點而已。這樣的"人"的概念只是一個工具，立法者借助這個工具去建立作用于社會的規范體系。

3、權利能力與人格的比較

關于這兩個概念，很多學者認為它們屬于同一個范疇，理由是它們都是主體地位在民法上的肯認。"民事權利能力、人格、民法中的地位實質是一回事，這是成為民事主體的基本條件。"而另外一部分學者則認為"權利能力僅僅是能夠作為權利義務主體之資格的一種可能性, 同權利主體顯然有別。"還有的觀點認為"民事權利能力和民事行為能力的統一，構成自然人主體資格的完整內容。所以，自然人的主體資格或者人格就是指自然人的民事權利能力和民事行為能力。"我個人認為，權利能力和人格還是不同的概念，至少不完全相同。根據之前的論述我們可以得出，"人格"有著多重的含義，是一個較為寬泛的概念。與其說它是一個法律概念，倒不如說其是一個倫理學上的概念。而權力能力則是民法上的"人"不斷抽象化的結果。它是一種技術化的產物，本質上是"人"的一種特征，作為建立法律關系的關鍵因素而存在。當"人格"是"具有獨立的法律地位的個人和組織"的時候，權力能力和行為能力只是其資格或能力的集中體現；當"人格"是"法律賦予的成為民事主體的資格"的時候，它才和權力能力相同；而當"人格"是"自然人的民事主體資格"的時候，除了民事權利能力，它可能還包括民事行為能力。所以說，不能夠簡單地將人格與權利能力等同，要視情況而定。

三、人與法人

1、法人的概念

法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利、承擔民事義務的組織。1804的法國民法典并沒有規定關于法人的有關內容，因為法國民法典是極端浪漫的法國大革命的產物。拿破侖擔心封建勢力會借助有法律主體地位的團體或組織卷土重來，因此在民法典中貫徹了絕對的個人主義。然而隨著時間的發展，社會組織和團體的地位和作用越來越突出，民法也由完全的個人本位逐漸向社會本位靠攏。1900的德國民法典終于開創了法人制度，它借助"權利能力"這一概念成功地讓自然人與法人得以在同一民事主體制度下共存。

德國民法典的創造基本上規定了現代民法上"人"的表現形式。現當代的多數學者都同意這樣的觀點：民法上的"人"不僅指自然人，還包括法人。當然，為了方便的需要，"人"這一語詞有時候僅指自然人，作為與法人相對立的民事主體而存在。

不過對于這樣的"二元式"的有關民法上的"人"的表現形式的理論，有人持有不同看法。他們認為，民法上的"人"不僅僅包括自然人和法人，還包括合伙等第三類民事主體。甚至有人還認為，國家有時也可以成為特殊的民事主體。筆者不同意這樣的觀點。支持第三類民事主體的學者的理由主要是合伙等團體組織具有權利能力，它們所欠缺的只是責任承擔能力，給予它們民事主體地位將更加有利于社會的進步與發展。然而，合伙等團體組織畢竟是依靠其每一個成員的財產對其整個組織負責，其本身并不具有獨立的財產和責任。與其說其是一個獨立的民事主體，倒不如說其是一群懷有共同目的的自然人的集合。所以我個人認為所謂的"第三類民事主體"僅僅是自然人的延伸而已。至于國家則是完全的公法主體，雖然有時候可以參與民事活動，但并不能因此而獲得獨立的民事主體地位。

2、法人本質的相關學說

（1）法人否認說。根據這個學說的觀點，法人是完全不存在的。所謂"法人"，不過是多數個人或財產的集合。此說又可細分為目的財產說、受益主體說和管理者主體說。法人否認說完全無視現實生活中大量具有獨立功能的社會團體、組織，在民法的社會本位趨勢越來越明顯的今天，顯然已不符合潮流，在這里也就不多做介紹。

（2）法人實在說。此說認為，法人是確實存在的客觀實體。這就好比生物意義上的自然人，在法律賦予其法律上的地位之后，成為法律上的"自然人"。而法律為這樣的"自然人"設計制度、建立秩序，正是由于現實生活中客觀存在著生物意義上的自然人。換句話說，法律現象必有其現實生活中的基礎。從這點出發，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因為現實生活中確實存在著具有獨立地位的社會團體或組織作為依托。這一學說的代表人物是法國學者米香（Michoud）和沙萊耶（Saleilles）。而德國學者貝色勒（Beseler）和基爾克（Gierke）等進一步發展了這個學說。他們提出法人有機體說，認為法人本質上是自然有機體或社會有機體，是真實而完全的人。作為自然人，它的有機性在于具有個人意思這一因素，而法人也有得以成為有機統一體的意思因素，即具有不同于個人意思的團體意思。這種法人有機體的觀點，在現今世界有著十分眾多的支持者。

（3）法人擬制說。此學說的創造者依然是德國偉大的法學家薩維尼。他認為，法人之所以具有人格，完全是立法技術的結果，即人們為了滿足社會需要而比照自然人為某些社會團體或組織擬制法律上的人格。"正如德國著名民法學者卡爾·拉倫茨所言：’對法人言，其所謂’人’則具有法律技術上及形式上的意義，乃類推自然人的權利能力，而賦予人格，使其得為權利義務的主體，而滿足吾人社會生活的需要。’"至于法人本身，由于其并不具有類似于自然人一樣的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成為民法上的"人"。應該說，薩維尼的法人擬制說比較符合社會現實，也易為常人所理解與接受，是受到最多推崇的有關法人本質的學說。

四、民法上的"人"的構建及其影響

1、"理性人"的構建

經過前面一系列的論述，我們對所謂民法上的"人"已經有了一個大致的印象：由自然存在的生物意義上的人，到擁有"上帝賜予的絕對智慧"的人；由純粹的自然人民事主體，到包括具有獨立民事主體地位的社團或組織--法人；由多樣化的現實中的人，到抽象的無差異的權利能力……顯然，民法上的"人"的構建體現出由感性走向理性、由具體走向抽象、由倫理性走向技術性、由多樣化走向統一化，由不平等走向平等的總體過程與趨勢。這種構建過程的最終結果便是誕生了一個民法上的"理性人"的模型。而所謂的理性，"即誠如康德所說的, 理性不僅僅是一種人類認識可感知世界的事物及其規律的能力, 而且也包括人類識別道德要求并根據道德要求處世行事的能力。正是這種能力使人與動物相區別, 并且使得人具有尊嚴。所以, 人永遠得為目的而非為手段。" 在這樣的"人"的模型的指導下，每個個人的情感、性格、偏好都被一齊剔除，民法永遠不需要知道他們來自于何方、從事何種職業、擁有何種社會地位，因為他們的血肉和五臟六腑已被掏空，統一戴上民法為他們準備好的無差別的完美的"理性"面具，作為一個抽象的民法上的主體而存在。

2、"理性人"假設的影響

"理性人" 構建的一個直接后果便是產生了一個機械的無任何色彩的民法世界。這種情況帶來的好處是：在技術上，提供了統一的運作模式和基礎，便于法律規范發生其作用，提高了法律關系變動的效率，大大提升了民法作為一個社會調節器的能力；在倫理上，抹平了現實世界中存在的各種差異和不公，通過理性讓人們擺脫家庭、社會的諸多束縛，走向自由，有利于公平正義的實現；在經濟上，有利于加快加強民事主體 之間的競爭與交流，同時也使得民事主體的行為變得可以預測，增強了交易安全。然而，它的缺點也顯而易見：過于統一的權利能力的授予缺乏靈活性，即便有"行為能力"這個緩沖工具的存在，依然無法掩飾其僵硬性；現實世界中的人畢竟是各種各樣的，追求平等是沒有錯，但是這同時也會喪失對個體的具體的人文關懷；將法人與自然人簡單地通過權力能力統一于同一民事主體制度之下，追求形式上的完美，反而可能造成實際上的不完美。

當然，所謂"理性人"的假設所帶來的影響遠遠不止以上列舉的這些。然而對于這樣的結果，我們又應當做出怎樣的思考？

五、對民法上的"人"的重新考量

篇4

綜上所述，筆者認為民俗旅游資源和其他旅游資源一樣具有旅游吸引力、旅游功能和旅游價值，從內容上來說，它既包括物質性的也包括非物質性的，它的表現形式有服飾、民居、飲食、建筑、禮儀禮節、婚喪嫁娶、傳統節日等；從特殊性來說，民俗旅游資源的形成與各民族的自然環境和歷史文化背景有關，因此民俗旅游資源具有很強的地域性。

二、廣西民俗旅游現狀及存在問題

民俗文化作為一種重要的旅游資源，已成為我國各地旅游開發的重點項目之一，廣西也不例外。廣西境內居住著漢、壯、瑤、侗、仫佬、毛南、水、彝、仡佬、京、回等12個民族，而仫佬族、毛南族、京族則是廣有的少數民族，是民俗文化旅游大省①。其中，壯族是全國人口最多的少數民族，90%以上分布在廣西，全國瑤族的75%分布在廣西②；廣西總面積23萬平方公里，少數民族居住地區約占60%③。長期以來，各族人民生息繁衍在這塊美麗富饒的土地上，共同勞動和共同生活，創造了豐富的物質文化和精神文化，形成了各民族獨具特色、風格迥異的民俗文化，如在小吃方面，廣西各地區的特色小吃也應有盡有，南寧的老友粉、桂林的桂林米粉、柳州的螺絲粉、梧州的艇仔粥等等，各具特色；在建筑的風格獨樹一幟，苗族的吊腳樓、侗族的風雨橋和鼓樓都充分體現少數民族人民的智慧；在酒文化方面，瑤族的糯米甜酒、苗族的過寨酒、彝族的“稈稈酒”無一不乘載著少數民族的熱情與好客；在民族服飾方面，各民族格式各異，有著獨特的地方性和濃厚的文化底蘊，如壯族男子多穿青部布對襟上衣，女子多穿無領斜襟繡花滾邊上衣，下穿繡花滾邊寬腳襟子或青布蠟染的褶裙，腰束繡花圍腰，腳穿繡花鞋，頭纏各式花巾，還有瑤族的五彩斑斕的服裝，象征瑤王的五個手指印的各種圖案等等。這些別樣的民族風情，鑄就了一個博大精深的民俗旅游資源寶庫，這些資源寶庫目前正在逐漸被開發、投入使用并取得一定收益。以廣西三江侗族自治縣為例，該縣本著“桂林山水甲天下，侗族風情看三江”的旅游發展理念，將旅游業作為全縣經濟發展的突破口來抓，在政策、財力、人力和物力上都給予大力支持，使以侗族建筑、侗族風情、侗寨居民生活和侗鄉田園風光為主要內容的三江旅游業更具魅力。僅2006年上半年，接待人境過夜旅游者12180人次，同比增長61.22%，實現國際旅游收入685.5萬元，同比增長79.6%，旅游創匯80萬美元④。

盡管廣西民俗旅游資源得到極大的開發并為旅游經濟的發展做出了極大的貢獻，但是廣西民俗旅游資源的使用及開發還是存在另人擔憂的一面：

1.許多民俗風情旅游資源被異族異地民俗風情取而代之

隨著現代社會的發展，特別是旅游業的發展，外來者的涌入、異族異地文化的引入，一些地區傳統的民族文化，民俗風情逐漸被沖淡同化乃至消失。受現代潮流的影響，越來越多的少數民族青年不愿再穿本民族服裝而鐘情于流行服，忘了老祖宗千百年傳承下來的優美的民族舞蹈而沉醉于流行歌之中，民族文化的傳承面臨著整體斷代的危險。此外，文化的變遷也十分突出，像端午節、中秋節這些我國傳統的節日在逐漸被淡化，而歐美國家的傳統節如對圣誕節、感恩節、愚人節卻正在風靡整個社會。2.模仿成風，缺乏創意，沒有特色

為了追求經濟利益，近年來我區有大量資本涌向民俗旅游開發領域，數不清的民俗村，民俗城紛紛建成。然而由于缺乏統籌規劃及旅游開發經驗，這些項目大多粗制濫造，相互模仿、低水平重復建設現象重，使企業之間競爭加劇，既造成資源浪費，又加大了企業的投資和經營風險。

3.民俗風情正在庸俗化

在開發民俗風情旅游資源的過程中，容易出現對淳樸民俗風情的褻瀆和歪曲，從而使民俗風情庸俗化。如在開發過程中，開發者將一些落后的封建迷信和下流的、暴力的、無聊的事物摻入其中或將少數民族婚俗開發成“搖錢樹”，在一些民俗旅游區，少數民族姑娘“邀請”男性游客參與婚俗表演，當節目結束時，少數民族姑娘讓所有參與者給小費、或是見面禮或是媒婆辛苦費，而這一切費用都是在事后才被告知，很多游客都有上當受騙甚或是被敲詐的感覺。

4.偽民俗現象泛濫

偽民俗是指子虛烏有的民俗，即某些旅游企業或部門為了某種目的而任意編造、添加或隨意拼湊、生搬硬套一些當地根本不存在的民俗風情。在民俗風情豐厚的地區，流傳著許多內涵豐富、帶有民族色彩的神話傳說等，有的部門在開發這些資源時，不是正確地表現這些神話傳說中所包含的追求真善美的正面精神，而是著力渲染一些附在這些神話傳說下的封建迷信。

5.民俗風情旅游景點開發中存在問題

一些民俗風情景點的建設投資太大為了盡快收回投資成本，許多景點采取高價門票、層層設卡賣票的做法，令游人望而卻步；不少民俗旅游景點參與性項目較少，而供人們觀賞瀏覽的項目雖然藝術水平很高，造價也很昂貴，由于沒有脫離傳統展覽館的展示、觀賞的方式，因此吸引力不明顯，游客的重訪率很低；還有些景區的開發、宣傳不到位，導致造成旅游資源的極大浪費。此等現象的存在制約了民俗旅游景點的深度開發及合理經濟收益的收入。

6.旅游資源過度開發且得不到應有的保護

旅游產業可以促進民族地區經濟發展，但也不是可以無限度地發展，而是應根據當地資源、社會與文化承載力來開發。民俗旅游是一種不可再生的資源，一旦過度開發，將一些現代建筑材料盲目的滲透入古街民宅中，而降低了民俗風情的純度，特別是在開發和管理過程中不注意保護就會枯竭乃至消失。此外，旅游者的過度涌入會對當地文化造成沖擊和影響。蜂擁而至的旅游者對旅游地民俗風情資源有很大的沖擊雖然成千上萬的旅游者涌到民俗風情旅游景區，給當地帶來了可觀的經濟效益。但旅游業的飛速發展使人們忽視了這里不僅是旅游點，也是成千上萬人的家居之處。景區人滿為患。不僅對旅游景區生態環境造成了污染，也使當地居民日常生活受阻。

篇5

調解制度是我國民事訴訟法中重要制度，但是在現今，調解制度卻走入了困惑，主要是舊的調解制度體系不完全符合新的社會條件，但新的調解制度體系還沒有建立，在探討中，也許我們追溯調解制度悠久的歷史傳統和參照國外的種種規定會不無裨益。

一、我國調解制度的歷史淵源

調解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會。在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產生，恩格斯曾經指出：“一切爭端和糾紛，都是由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數情況下，歷來的習俗就把一切調整好了。”由此我們知道，在原始社會中，糾紛和矛盾的解決通常是由當事者所在的氏族或部落相互協商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關的部落首領，按照原始社會長期形成的風俗、習慣，相互協商解決的。而對本氏族個別不遵守習慣的人，則是依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調和的辦法，從而達到調整相互之間的關系，維持正常社會秩序和生產秩序的目的。可以說，這是調解的原始形式。

在奴隸制社會中，同樣也確立了調解制度對于解決社會沖突和糾紛的地位。據史料記載，周代的地方官吏就有“調人”之設，職能是“司萬民之難而諧和之。”也就是調解糾紛的人。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調解制度的理念的創造者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，在孔子當魯國的司寇時，竭力主張用調解的方式處理家庭內部的訟爭。

在封建社會，調解則始終被封建統治階級作為推行禮治和德化的工具。孔子的無訟的理念得到進一步的推廣和發展，調解制度也進一步得到了發展，形式更多樣化，一般有民間的自行調解，宗族調解，鄉治調解，官府調解。民間自行調解是指糾紛雙方當事人各自邀請鄉鄰、親友、長輩、或在當地民眾中有威望的人出面說合、勸導、調停，從而消除紛爭。宗族調解是指宗族成員之間發生糾紛時，族長依照家法族規進行調解。鄉治調解則是一種半官半民的性質的調解，自周代起，我國就有了鄉治組織。春秋戰國時期的“調人”，就是當時鄉治組織的負責人，秦漢的“鄉強夫”，南北朝時的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉治調解的主持人，這種調解通常是有官府批令，并應當將調解的結果報給官府，如果鄉治調解成功，則請求銷案，如果調解不成，則需要稟復說明兩造不愿私休，從而轉由官府的審理。官府調解是在行政長官的主持下對民事案件或輕微的刑事案件的調解，是訴訟內的調解。組織主持調解的主體上要是州縣官和司法機關，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統，故司法機關的調解包含在官府調解形式之內。

二、我國古代民事調解制度的特點

中國古代的民事調解制度雖然形式多樣，但作為統治階級調整社會關系的工具，是與當時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發展中有著獨特的原則和特點。

首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統治者視為是社會的理想狀態，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調解的重要原則，也是首要的目標。另一方面，民事調解制度的制度構成也是與中國古代社會的狀況相聯系的，中國古代社會以小農經濟為主，社會的流動性小，往往是一個宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導致了宗族觀念的加強和訴訟觀念的減弱，社會生產和社會生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內部事情內部解決，家丑不可外揚的思想指導。由此帶來調解者進行調解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴大，這種情況下，調解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調處。蓋聽斷以法，而調處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措。…或自矜明察，不準息銷，似非安人之道。”由此可以清楚的看到當時的調解制度的實際狀況。

其次，古代的調解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統治階級樹立了各種理論思想來對民眾進行統治，最主要的就是統治中國古代時間最久的儒家的“仁學”以及在此基礎上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強調中庸和睦。我們知道在調解中，往往是有調解者“曉之以情，動之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認為訴訟的根源在于道德的墮落，故調處息訟之上策乃是對爭訟者進行道德感化，使其自覺，自省、自責、從而止訟。而且古代的司法官吏實際是由行政長官來擔任的，行政長官的選拔實際上是通過對儒家著作的掌握程度為標準來進行選拔的，所以在他們的腦子中，古時的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調解者處的時候，往往是先對當事者進行訓導。

三、民事調解制度在近現代的發展

在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導致調解這一具傳統的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調解來解決的。

在現代，建國之后的相當長的歷史時期內，“十六字方針”（“依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據地的傳統也規定了“著重調解”原則；政策上傾向于提高解結案率，并對利用調解成績突出之法官予以獎勵和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會的巨大變遷，人們的思想觀念也發生了轉變，過分強調調解逐漸不適應形勢的發展需要，破壞了調解在現代社會中作為一種糾紛處理方式的內在處理。由此，帶來了調解制度的一段時間內不消沉，但是即使在此階段內，法院的民事調解案件的數量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調解率并沒有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結為一種文化底蘊和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發展。“訴訟洪水”與“訴訟爆炸”的現象，法院不勝負荷導致訴訟嚴重拖延，律師費、訴訟費過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發展，調解作為“東方的經驗”也得到發展，在這種情況下，對調解的審視也成為必要。

四、國外調解制度的比較研究

雖然在現代，國外都在致力于創設和發展審判外的糾紛解決方式，如德國創立了“司徒加特模式”，日本在實驗“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效傷。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類，其中，建議性ADR的裁決當事人沒有法律的約束力，當事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束國和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達成愿意采用該方式的協議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過雙方的希望的調解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一種稱為“

密歇根協議”是州法院有一份得以允許做調解員的律師名冊，進入調解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調解員。這兩名律師再選出第三名調解員。然后，調解庭安排調解聽證時間、地點，并通過知雙方在聽證前十天將相關文件交各自指定的調解員，并附上各自對案件事實和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當事人辯護，調解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執行的效力，如果一方拒絕，則案件進入訴訟程序。調解結果放入到一個密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10%，則各方只負責自己的調解和訴訟費用；如果判決數額高于原裁決的10%，被告必須承擔所有的調解和訴訟費用甚至律師費用；如果判決數額低于原裁決的10%，原告必須負擔上述費用。推薦性ADR主要有小型審判和簡單陪審團審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機會，之后雙方在第三者的引導下尋求合意的作出，簡易陪審團則主要是一種非嚴格的陪審團對案件進行判斷的過程，雙方在陪審團之前進行陳述，案件披露，然后陪審團給出基于此的判斷，從而是雙方預先知道訴訟的可能結果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個非正式的程序，作出由法庭強制執行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實的認定，是非的判定，如果說我國的民事調解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調解更多的是給予當事者雙方一個事實判斷的機會，從而使當事者在對利益的權衡基礎上作出相互的讓步。

五、對我國現今民事調解制度的思考與設想

我國現今的調解主要包括人民調解委員會、某些行政機關以及仲裁組織和人民法院。人民調解委員會主要負責調解本地區或本單位的一般民事糾紛、簡單的經濟糾紛和輕微的刑事案件。行政機關的調解主要是國家行政機關對各行政機關之間、行政機關與行政相對人之間因為行政管理而引起的爭議的調解。仲裁組織和人民法院的調解是在仲裁人員或審判人員的主持下，雙方當事人按照自愿平等的原則進行協商，達成協議，從而終結仲裁或訴訟程序的活動。長期以來，我國的調解制度強調說服教育，做雙方當事人的思想工作，使當事人在情面上作出讓步，達成妥協。這是使得調解制度陷入消沉的原因之一。在市場經濟下，追求最大經濟利益是每個市場主體的內心心理動機，因此，我們的調解制度應當在借鑒古今與中外的基礎上作出一定的改革，使調解制度能夠揚長避短，發揮優勢。對此，我想從以下幾個方面提出自己的一點設想：

（一）、改革調解的模式，實行調審分離式的調解制度，使法官職能分工進一步具體化。根據調解和審判間的關系的不同，可將各國的法院調解制度分為以下三種模式：第一種是以德國以及我國為代表的調審結合式，即法院調解和審判可以動態轉換、交互運行；第二種是調審分立式，即把法院調解置于訴訟程序之前，作為獨立的調解程序，以日本、臺灣為代表；第三種為調審分離式，即把法院調解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國為代表。筆者認為根據我國目前的實際情況，應當實行調審分離式的調解制度。結合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準備程序和庭審程序二個階段，將調解放在庭準備程序之中。與此同時，將庭前準備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來實行的書記官專門擔任，他們負責送達，調查、整理證據，進行證據以及財產保全，然前審判人員在雙方當事人自愿的基礎上進行調解，如當事人不同意調解，或調解不成功則將案件轉入庭審程序，由審判員或合議庭事進行判決。這種調解模式的優點有：1、將調解權與審判權分離開來，使得當事人的合意免受審判權的干涉，實現合意自由，從而有利于實現調解結果的公正，保護當事人的合法權益。2、通過出示證據以及法官對舉證責任的分配，幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當事人和解或以撤訴等其他方式結案。3、符合我國的國情。我國法官人數較多，素質不高是不爭的事實，由于庭前準備程序的內容對法官素質要求相對較低，且調解結案方式仍是我國法院運用最多的一種結案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設立，并將調解置于庭前準備程序之中，可讓有限的高素質法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，從而從根本保證法官能夠朝“專業化”、“專家化”的方向發展。實踐證明，法官職能的細化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發生，保證了法院調解時當事人的合意免受審判權的干涉，有利于調解功能的發揮。

（二）增加調解制度的程序性，充分保證當事人應有的訴訟權利。首先，調解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優勢在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應有的原則標準等要有具體的規范措施，而不應因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。如調解的合意原則，應當加以強調，防止調解人員壓制當事者達成協議的現象發生，尤其是訴訟中的調解，作為一種快捷的結案方式很容易導致法官將調解中的主觀印象帶到審判當中從而影響審判的公正性。由于審判與調解是同一個法官來主持，當事人也很容易所有顧慮，造成不應有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。其次，調解并不意味著“和稀泥”，應當分清是非，調查事實，保障當事人應有的權利。從我國古代一脈相承下來的調解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當事人先進行一番說教勸導，而且這種勸導中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認為如果造成矛盾，那往往雙方都會有錯，“一個巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統的影響，當然不是短期內可以消除的，但調解程序中，我們應當端正這種思想，避免先入為主。美國的調解制度中，幾乎所有的調解程序中都有聽證程序來保證作出調解的基礎事實清楚，而且越是正式的調解程序聽證程序也越嚴格，甚至在決定性ADR中，整個程序十分接近審判程序，讓當事人有機會權衡利益，充分實現各項權利，也正是由此當事人才能完全心甘情愿的受調解協議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費。在我們國家重建調解體系的過程，也要注重實體上的權利保障，調解也要分清對錯，弄清是非，在此基礎上給予當事人一定的自處分自己的實體權利。再次，我國現在的解調種類繁多，由此帶來的調解協議較為模糊，有些規定還缺乏合理性，實踐中帶來了一定程度的混亂，阻礙了調解制度的發展。比如人民調解委員會的調解協議，最近最高人民法院通過了《關于審理涉及調解協議民事案件的若干規定》，一司法解釋的形式明確了人民調解協議具有法律約束力。將它認定為是一個民事合同，這其實只是對調解協議的實體內容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調解委員會是一個非常重要的力量，應當發揮其優勢作用，將其發展成為我國調解體系中的中堅力量。同時充分發揮各種調解的優勢作用，使之在各自的領域充分發揮作用，構建有序合理的調解制度體系。使古老的調解制度在新的條件下發揮新的作用。

（三）規定調解的期限，避免久調不解，嚴格當事人的反悔梅。為防止當事人及部分審判人員無休止的調解拖延訴訟，應規定調解的期限。通過設立調解期限，可

以防止相關人員無休止地調解，拖延訴訟，以達到提高訴訟效率的目的。當事人要求調解應遞交調解申請書，調解應開始于雙方當事人向法院遞交收面調解申請，調解由雙方當事人向法院提交書面申請可以從根本上確保當事人在自愿的基礎上請求適用調解方式，并接受調解結果。同時，對當事人的反悔權應嚴格加以限制，明確規定調解無效的標準。如前所述，賦予當事人無限制的反悔權有損法院調解的權威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負擔，造成無效勞動之后果并且損害了另一方當事人的利益。因此筆者認為法律應明確規定，在法官的主持下當事人達成的調解協議一經簽字即具有法律效力，任何一方當事人不得隨意提出反悔。法院制作的調解書一經送達當事人，調解協議即發生法律效力，當事人不履行調解協議可以強制執行。但是，為彌補可能發生的錯誤調解所造成的不公后果，應當考慮建立調解無效確認制度。對具有下列情形式之一的調解協議應確認為無效：1、調解程序違反法律規定或審判人員違反審判紀律直接影響內容實體不公；2、有證據證明一方當事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當事人真實意思的表達；3、雙方當事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調解協議違反有關法律規定或社會公共利益。

（四）重新界定法院調解的適用范圍，縮小調解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調解。筆者認為法院可解調案件范圍應除以下幾種：1、適用特別程序審理的案件；2、適用督促程序、公示催告程序審理的案件；3、企業法人破產還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調解應限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調解程序，這有利于防止當事人訴訟權利濫用，節約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當行使職權，維護公正判決的權威，使當事人認真對待和重視一審程序，發揮一審法院查明事實、分清是非的應有作用。至于在實踐中當事人之間自愿就債權債務數額多少進行的調整，可在執行程序中通過和解程序解決，從而也保證了當事人的意思自治。同時，“事實清楚，分清是非”不應該成為調解的原因。如果一旦實行調審分離的模式，調解程序由當事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當事人的處分權、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。

綜上所述，民事訴訟調解制度在我國是一個既古老而又常新的話題，隨著時代的發展和社會文明的進步，我國目前的民事訴訟調解制度已經日益不適應當前社會發展的需要，因此，結合我國國情，改革和完善我國民事訴訟中的調解制度，使調解這一具有濃郁中國特色的制度在新時期里發揮更大的作用，將是我們面臨的一個重要議題。

參考文獻、注釋：

《馬克思恩格斯選集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92

《周禮•地官》

篇6

一、農民權益受侵害的表現

由于我國原來實行的是，它在一定時期對農村生產力的提高起到了積極作用，但其自身的缺陷如經營規模小、土地條塊分割等，農業難以形成規模經濟，與國際競爭漸漸處于不利地位。因此，農村土地流轉成為現代農業發展的必然。同時，隨著我國經濟的發展與農村經濟及個體企業的增多，農民不再專業務農，一些農村勞動力開始轉向其他產業，農村的產業、就業結構發生了改變，而非農業的收入與農業相比是比較客觀的，因此土地流轉使無力或無心經營土地的農民可以轉出土地。此外，目前的三農問題亟待解決，土地流轉可以促進農民增收，為三農問題的解決創造了良好的條件。因此，農村土地流轉是大勢所趨。但在土地流轉中也出現了一些對農民權益侵害的情況，具體有以下幾方面：

（一）操作不健全侵害了農民利益

目前的土地流轉的操作還很不規范，個別干部自以為是，認為自己是土地所有者的代表，濫用行政權力，強行流轉，或私下與承租者達成交易，對農民的土地承包權造成了很大的損害。且在手續上沒有正式規范的合同，僅以口頭協議或承諾，對往后的糾紛埋下了隱患。

（二）擅改土地的農業用途農民合法權益無保障

一些干部為了招商引資，在沒有得到農戶同意的情況下擅自與投資者簽訂土地包租合同。有的濫用權力，隨意變更承包合同，把農民的土地強行收回轉讓與出租，且租金非常低廉。而一些投資者在受到損失時會拖欠農民費用或消失，農民無法得到應有的利益，此外由于租賃土地的期限較長，投資者有的建造了固定建筑物，徹底改變了土地的用途農民的長遠利益得不到保障，這些都使農民的合法權益受到了極大的侵害。

（三）政府行政干預侵害農民利益

目前我國各地的土地流轉正在興起，呈現快速增長的勢頭，這是農村經濟發展的結果。但土地流轉可能會使某些人得到一些利益，個別基層干部有時會議行政手段干預。據相關調查顯示，政府干預的土地流轉占到了四成之多，而有村級組織干預的近六成。這原本該由農戶自主、自由的，但基層的行政干預剝奪了農戶應有的權益，使農民的合法權益經濟利益受到極大侵害。

二、農民權益受侵害的原因

（一）土地產權不明

我國的土地產權制度還很不完善，存在著缺陷。一個健全的產權應由所有權、使用權、收益權和處置權組成，但我國農村的土地集體所有，農民只有使用權。但對土地的主題、農戶使用權的保護等相關問題沒有做出明確規定。這就使基層政府濫用行政手段提供了可乘之機，理論及法律的難點與缺陷為鄉鎮政府、村級干部的侵權提供了便利，鄉、鎮、村基層組織常常以土地所有權者的身份自居，做出土地流轉的決策，而不考慮、尊重農民的意志，無視農民的合法利益，而實踐中農戶亦無力抗拒各級所謂的土地所有者對土地流轉中收益權的恣意分享。這些都損害了農戶的合理權益。

（二）相關法律法規未建立完善

目前，我國對土地流轉的相關法律法規尚未建立完善，對流轉的范圍、條件、主體、收益分配等都沒有明確的規定，這很大程度上對土地流轉的健康發展產生了障礙，且成為農民權益受侵害的原因之一。由于法律法規的缺失，使得個別基層干部，大鉆法律漏洞，以土地流轉為名，中飽私囊，大大侵害了農戶合法權益。也使土地流轉處在價格不確定、效率不高的怪圈中，對土地流轉的正常運行帶來了障礙。

（三）政府職能未轉變

由于受原來計劃經濟時代的影響，政府職能還未完全轉變，但在目前的市場經濟下，這種情況已不能適應經濟的發展。此時，政府主要是為經濟發展創造良好的條件，在一定情況下進行調控。但在農村土地流轉中，政府沒有發揮其應有的作用，對該管什么，不該管什么沒有明確的定位，造成行政混亂。也為一些基層干部、投資者謀取私利、非法轉讓、擅變土地用途創造了條件。

三、對農民權益保障的對策

農村土地流轉是農村經濟發展的產物，是為了農戶更好地生活。面對土地流轉中的問題，今后的土地流轉要堅持自愿、效率及公平的原則，對農民的合法權益要保障，為了保障農民的合法權益，使得土地流轉健康發展，今后要做好以下幾個方面的工作：

（一）健全相關法律法規及土地政策

今后要對相關土地政策及法律法規進行建立完善，并對承包權進行明確規定，農民在承包期內的土地權益不會因其是否主要從事農業而改變動放棄的除外，任何單位或個人都不得以任何手段讓農戶失去承包土地。土地政策中也要對農戶的土地權利進行規定，使農民擁有占有、使用、收益與處分的權利，這將是土地政策繼法律法規在不斷完善中需要解決的重要方面。

（二）完善土地流轉市場

由于目前土地流轉中沒有統一規范的組織及協調機構，土地流轉效率低下、秩序混亂，因此要建立土地資源優化、低成本高效益、規范化的流轉市場來解決。這就需要建立土地流轉中介服務組織，讓農戶了解并與之交易，這樣可以使談判等費用得到合理的下降，而中介機構要培育其農戶的信任，把農戶的土地集中并推進農民土地租賃市場。這可以由土地管理部門牽頭，建立如土地流轉委托中心等中介機構，由他們直接負責接受農民委托，并把要求流轉的土地資料存檔，建立土地流轉交易信息網絡，及時登記匯集可流轉土地的數量、價格等，動員相鄰地塊的農戶自愿流轉或調換土地，進而使可供調整的地塊成片化，以提高土地流轉的成功率促進土地市場的完善發育。

（三）政府要做好職能定位

在今后的土地流轉中，政府要找到合適的定位，做好服務工作，改變過去以行政手段進行干預的做法。農戶應是土地流轉的主體，在市場經濟下要遵循自愿的原則，一些地方政府不能，以替農戶流轉或管理為借口去分享地租，損害農戶利益。但這不代表政府就放開，不用做好相關的服務。基層組織在土地流轉中要做好資格審查、資料管理、監督、合同簽證等服務工作，并做好與中介、投資者等的協調以及做好土地長期規劃，為流轉創造條件。

（四）弱化農村土地保障功能

目前土地是農民的最基本的生產要素，還有社會保障的功能。在此功能沒有弱化的條件下，農戶很難愿意放棄承包權，有時候農戶寧可荒廢土地也不放棄，這就對土地的規模經營及農村經濟的發展帶來的阻礙。因此，要改變土地作為農村社會保障的過渡形式，它難以充分盡到保障的功能。所以，今后政府要下氣力在農村建立起養老、醫療等保險保障、最低生活等救濟措施等保障體系來全面保障農戶，使農民可以享有與城市市民一樣地權利及社會經濟發展的帶來的益處。

參考文獻

[1]周慶．農業現代化進程中農村土地流轉經營思考[J]．湖南農業大學學報，2005，(02)

篇7

關鍵詞:民事送達；正義；效率

一、民事法律文書送達的意義

（一）民事送達制度是民事訴訟中處于重要的地位

送達顧名思義就是將民事法律文書送給當事人、法人或其他組織的過程。我國民事訴訟法規定了直接送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達，即窮盡一切手段將民事法律文書送達給民事訴訟參與人，讓其知悉民事訴訟中其享有的權利與義務，并參與到與案件審理中來，從而更好的保證當事人的訴權，盡可能實現案件的公平、正義。送達的意義在于保障與程序的結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的人，都有權參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據以及反駁對方提出之主張和證據的機會。送達制度，是在民事訴訟中一項起著關鍵作用的制度，它將民事訴訟中各個不同的環節有機的結合起來并貫穿案件審判的始終。如果沒有了民事法律文書送達，民事訴訟過程根本不能正常的進行，整個訴訟進程會變的混亂。而同時，民事法律文書的送達必然產生一定的法律后果，如當事人在什么時候開始參與訴訟及在訴訟過程中所享有的權利與義務。民事法律文書的送達是當事人及訴訟參與人參加民事審判的前提和保障，只有法律文書送達后，才能啟動案件審理，訴訟參與人才有可能參與案件的審理過程，送達直接關系到案件審判的順利開展，更關系到當事人及訴訟參與人的切身利益是否被合法保護。因此民事送達要根據法定程序進行，必須由法律規定約束和規范。然而，在我國，關于民事送達制度的規定在新修訂的民事訴訟法條和最高人民法院的司法解釋中均有涉及，但描述不夠細致，原則性的規定欠缺，有個別規定在實際操作性又極度不足。比如關于由誰實施送達來說，法律上只是規定了由法院工作人員來實施民事送達這種行為，但是究竟由這些部門的誰來實施卻沒有詳細列出，是否法院的每個工作人員都有這個權利，包括法院工作人員在送達過程中是否遵循回避的原則更是空白，這樣容易讓民事送達工作產生混亂。

（二）送達制度在民事訴訟中的重要價值

民事送達制度在民事訴訟中相當重要的地位， 送達制度的價值是由訴訟的價值所決定的，包括正義價值和效率價值。1、正義價值。 通常情況下法律意義中的正義包括實體正義和程序正義。實體正義指的是保證實體法規定的內容得到實施，切實保障法律中的權利與義務能夠實現。程序正義則有著其獨立的內在要求和意義，程序正義是實現實體正義的前提和保障，程序正義可以防止司法權的恣意，引導實體正義得到最大實現，也是讓當事人能夠看得見司法的平等、公正。民事訴訟最本質的要求就是實現程序上的正義，程序正義有著其最獨特的價值，也是民事送達的重要目的，送達作為民事訴訟的重要環節，該方面價值不言而喻。2、效率的價值，效率的提高在訴訟過程中直接決定著效益的實現，效率是司法公正的重要因素，遲到的公正是不公正。民事訴訟是一種耗時耗力的行為，訴狀副本、證據材料、法律規定判決結果一定在規定期限內交給當事人，這既保障了當事人的合法權益，也可以保證高效率的完成民事審判任務。民事送達本身存在這種效率問題，關系整個訴訟活動的效率。因此，合理、科學的制度送達模式的設置對民事訴訟案件審判效率的提高具有重要意義。

二、我國現行民事送達工作中面臨的問題

（一）當事人的復雜情況導致民事送達的困境

當事人對法律的理解程度、心理狀態、對法院的看法各不相同，包括當事人的自身復雜情況也導致送達出現各種民事送達的困境。 比如有的當事人傳統觀念比較強烈，法律意識淡薄，認為來法院打官司是丟人的事情，而不是把法院當做解決矛盾的場所，這種誤解使其抵觸和排斥法院，在送達法律文書時對法院工作人員采取避而不見的態度，影響送達工作的進行。有的當事人住所地更換頻繁，無法聯系到……上述情況從客觀上增加了送達的難度，導致法律文書不能夠及時的送達給當事人，而使整個案件的審理進程被遲延。

（二）容易讓法官及當事人先入為主，對案件審理帶來負面影響。

案件受理后，在送達民事文書過程中，一般送達人是案件審理法官，送達的內容一般是開庭傳票、訴狀副本等， 然而送達的過程主審法官不可避免的會與當事人進行單方接觸，從當事人角度講，很多當事人會認為法官是幫助另一方當事人向其主張權利，難免會出現負面情緒，甚至懷疑法院的中立性，因此在送達過程中，很可能會出現對案件法官不滿的情緒和行為，案件審理法官提前接觸一方當事人，難免也會讓另一方當事人感到不公正，懷疑法官是否從對方當事人那里獲取了眾多不利己方的信息。從法官角度講，在送達過程中，對當事人的接觸，會形成對當事人的態度、對案件的看法、陳述的一些事實等會影響案件審理法官對該當事人和法律事實的看法。因此，這種送達模式，容易使訴訟參與人及法官對案件審判產生先入為主，難免對以后案件審理帶來負面的影響。

（三）立法程序不完善引起的問題

第一、采取法院職權主義送達模式。 在我國，民事送達困難的一個關鍵原因就是，民事訴訟法的規定過分的加重了法院的義務而減輕了訴訟參與人的義務。人民法院是送達的唯一義務主體，當事人游離于送達工作之外，我國民事訴訟模式受大陸法系國家影響，采取的是職權主義訴訟模式，但又深受前蘇聯訴訟制度價值取向的影響，具有超職權主義特征。盡管經歷了20世紀80年代末的民事審判方式改革，我國民事訴訟模式有從職權主義向當事人主義轉變的趨勢，但超職權主義訴訟觀念仍占主導地位，其中民事送達程序表現尤甚。很多情況下按照原告提供的對方當事人的地址，無法聯系到對方當事人，這難免要重復送達，這就造成了司法資源的浪費。與法院工作相比，當事人的義務卻小的多，很多當事人過分依賴法院的送達。第二、送達方式過于拘泥形式，對送達形式要件規定過于簡單，已很難適應我國審判實踐需要。我國民事訴訟法規定，送達必須要有送達回證或郵寄回執，法律對送達形式的要求，一方面是約束法院履行送達的義務，另一方面是確保訴訟參與人能夠收到法律文書，保證其訴權的行使。筆者認為應當從送達本質上來認識送達形式問題，凡是有證據能夠證明法院履行了送達義務或當事人已經收到訴訟法律文書的證據，都可以視為已經完成了送達。當然這些證據必須符合民事訴訟法有關證據的規定。

（四）法院的面臨"案多人少"的困境

，影響案件送達工作

隨著我國經濟水平的發展，人民民主意識和權力意識的提升，越來越多的人選擇法院平臺，通過訴訟的手段解決民事糾紛，法院受理民事案件的數量大幅度提高，案多人少成為影響案件送達的一個重要因素。送達是耗時耗力的工作，加上法院的人手少，甚至有的案件需要重復送達，導致有些案件累積無法及時送達，這顯然會影響到案件審理的期限和效率。

三、對我國民事送達制度完善之構想

（一）加強當事人時提供明確送達地址的義務。我國民事訴訟法規定，當事人必須提供明確的被告，故當事人時有義務提供明確的被告地址或其他能夠聯系對方的方式，或者在被告住址變更后必須把信息及時反饋到法院。因此，如果法院按照當事人時提供的地址無法送達，當事人必須承擔一定風險法律責任。故在確立人民法院作為唯一送達主體的同時，可適當考慮當事人在送達環節的介入，設立送達風險制度以提高當事人參與送達的積極性，約束當事人的訴訟行為。

篇8

民事判決或者其他法律文書生效后，不論當事人是否滿意該法律文書所確定的權利義務，當事人都應當積極履行。但現實生活中，出于趨利避害的心理，敗訴或者承擔義務一方當事人拒不履行法律文書中確定的義務的現象時常可見，于是出現了“執行難”普遍存在的現象。作為民事執行的一種重要方式，民事執行和解制度，在解決執行難問題中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在實務過程中還存在諸多缺陷，有待進一步改進。

一、民事執行和解制度概述

1.概念

執行和解，是指在執行過程中，雙方當事人就執行標的進行協商，自愿達成協議，經人民法院審查批準以結束執行程序的一種行為［1］。執行和解具有以下幾個特征：首先，執行和解發生于執行過程中，在執行開始前及執行開始后均不存在執行和解；其次，執行和解是雙方當事人在協商一致的基礎上，自愿達成的協議，不需要第三方的介入，這是與調解的根本區別；第三，執行和解協議具有阻卻申請執行期限的功能，在執行和解協議未得到履行的情況下，對方當事人可以申請恢復執行原生效法律文書，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二百六十七條的規定，申請執行期限因達成執行中的和解協議而中止，恢復執行后的期限自和解協議所定履行的最后日期連續計算；第四，執行和解是一種結案方式，在雙方當事人完全履行和解協議后，根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》（以下簡稱《規定》）第八十七條：“當事人之間達成的和解協議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執行結案處理”的規定及《意見》第二百六十六條：“和解協議已經履行完畢的，人民法院不予恢復執行”的規定，人民法院可以據此結案。

2.功能

執行和解作為一種重要的執行方式，除了具備強制執行所具有的保護債權人利益、維護法律尊嚴和人民法院的威信、維護正常的市場經濟秩序等基本功能外［2］，還具有自身獨特的功能和社會意義，主要表現在以下幾個方面：一是執行和解符合構建和諧社會的司法宗旨，執行和解協議是在雙方當事人完全自愿的基礎上達成的，它有利于增進當事人之間的溝通和理解，化解當事人之間的矛盾，促進社會的穩定；二是執行和解有利于債權人權利的實現，因為執行和解協議是由雙方當事人自愿達成的，債務人在思想上更容易接受，也愿意自行履行協議約定的義務,而不會產生強制執行般的抵觸心理；三是執行和解有利于節約司法資源，由于執行和解協議的達成，人民法院則不必進行強制執行，執行程序得以中止，減少了強制措施的使用，在雙方當事人履行協議后，執行案件得以終結，同時緩解了人民法院執行難的壓力。

3.法理基礎

關于民事執行和解制度的法理基礎，有學者認為執行和解是處分權主義在民事訴訟執行程序中的具體體現，是當事人行使處分訴訟權利的一種行為［3］。從表面上看，執行和解協議確實對生效法律文書中所確定的實體權力義務關系進行了變更，但筆者認為，這并不意味著當事人對生效文書內容享有處分權，也不能看成是當事人對生效法律文書的處分。首先，從法理上看，生效法律文書所確定的權利義務關系是國家機關代表國家，依據法律所作出的權威性判斷和認定，是對糾紛或是權利義務關系的終局裁決，就民事判決而言，任何人非經法定的程序不得變更判決的內容，必須予以執行，否則將動搖裁判的權威。從另一角度看，如果生效判決都可以任意由當事人協商變更的話，不僅法院的權威將蕩然無存，當事人之間的糾紛也將會沒完沒了，因為沒有一個終結時候。因此，當事人之間不得就已生效法律文書中的內容進行再處分，也就是說當事人無權對生效法律文書所明確的權利義務關系進行變更；其次，從和解制度產生的原因上看，筆者認為執行難是執行和解產生的直接原因，由于強制執行將面臨著各方面的阻力，而且結果未必能夠得以完全執行，所以法院也樂于當事人能夠達成執行和解協議，自行履行。而作為債權人的一方當事人也考慮到強制執行難以將生效法律文書中的所有權利執行到位，而往往對債務人作出相應的妥協，最終達成和解協議。很明顯，執行和解協議是在當前執行難的特殊背景下的特殊產物，并不是雙方當事人友好協商的結果，是債權人在不得已的情況下所做的讓步，是執行機構為了避免麻煩而對債務人的縱容的結果，所謂的尊重當事人處分權只是一個騙人的幌子罷了；第三、從執行和解的法律效力來看，執行和解本身并不具有強制執行力，不能成為執行依據。任何一方當事人均可任意撕毀該執行和解協議，而不承擔任何法律責任，對方當事人也不能要求人民法院按照協議內容進行強制執行，而只能按照原判決內容申請法院恢復執行。如果說當事人對生效法律文書的內容享有處分權，也就是說執行和解協議是當事人處分權的結果的話，那么該和解協議應當對雙方具有約束力，但事實上，如上所述，根據我國法律的現行規定該協議并不具有這種約束力。綜上，執行和解協議并不能完全看成是當事人處分權的結果。

二、我國民事執行和解制度在實踐中存在的缺陷

在我國《民事訴訟法》及相關解釋和規定中，關于民事執行和解部分的規定只有寥寥數語，可以說是相當的粗糙，還有許多問題沒有涉及，導致在實際操作過程中存在諸多問題，具體表現如下：

1.人民法院不能參與執行和解協商過程的規定與現實需求及具體實踐相悖

根據《民事訴訟法》第二百O七條的規定，法院在和解協商過程中的工作只是“將協議內容記入筆錄，有雙方當事人簽名或者蓋章”。根據該規定，法院是不參與具體的協商過程的。而實踐中，在進入強制執行程序后，當事人，特別是權利人主動向對方尋求和解的愿望并不高；或者在有些案件中，當事人之間存在和解的意愿，但是基于無法直接與對方進行溝通和協商，或者不信任對方，無法接受對方的和解方案。在這種情況下，如果沒有執行法院的介入，執行和解根本無法形成。而且事實上，多數執行和解的成功案例也是和執行人員的說服教育工作分不開的，甚至有人戲稱民事執行和解應當改稱民事執行調解。所以民訴法中不允許法官積極參與的規定與司法實踐不符，這阻礙了執行和解制度發揮更大的作用。

2.對執行和解協議的次數或期間無任何限制導致諸多弊端

和解協議達成后，一方當事人明確表示拒不履行該協議或者在和解協議約定的履行期限期滿后，一方當事人仍未履約的，在執行期滿前當事人是否可以再次達成執行和解協議？這個問題，現行相關法律并沒有任何規定，同時也沒有類似于執行擔保中暫緩執行期限不得超過1年的規定，根據民事行為法無禁止則可行的原則，從理論上，當事人可以不斷地達成和解協議，然后又不停地反悔，而法律對此是不能加以干預的，這必然造成如下幾個主要弊端：一是有些當事人往往假借和解，惡意拖訟，給對方當事人增加訟累，以達到其不法目的，因為根據《意見》第二百六十七條的規定，執行和解協議達成后，申請執行的期限得以中止，這樣就可以無限延長執行期限；二是加重了人民法院的工作負擔，如上所述，當事人不斷地達成和解協議又不停地違反，必然也就延長了案件的結案時間，導致案件的積累，由此造成司法資源的浪費；三是助長當事人對自己權利的懈怠態度，不利于當事人謹慎善意地行使權利，更不利于民事糾紛的及時平息。由于執行和解協議可以中止執行申請期限，債權人在達成和解協議后，則不必擔心超出執行申請期限，不利于督促當事人及時行使權利，與民事訴訟法規定的訴訟時效相悖，也違背了效率原則。

3.對和解協議未履行的救濟手段規定不合理

根據我國《民事訴訟法》第二百O七條：“……一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。”的規定，恢復對原生效法律文書的執行是和解協議未履行的唯一救濟手段。該規定具有以下三點不合理性：一是致使當事人雙方權利不平衡，因為根據該規定，申請恢復對原生效法律文書的執行的只有一方，那就是“對方當事人”，從字面上看，對方當事人可以是債權人也可以債務人，但是，一個稍有生活常識的人都知道，債務人是不可能申請法院對自己進行執行的。因此，申請恢復執行的人只能是債權人，違反和解協議的人也只能是債務人了，這無形中就否定了債權人拒絕和解協議的“權利”，而該“權利”只有債務人享有，明顯存在不平等；二是違反民事協議的誠實信用原則。根據民事行為的誠實信用原則，協議雙方應當善意履行協議約定，不履行的一方應當承擔相應的民事責任。而根據如上規定，不履行和解協議的后果僅僅是恢復原生效法律文書的執行，既不是責任更不是懲罰，這顯然是對誠實信用原則的一種踐踏；三是不利于保護債權人利益。由于不履行也不會產生超出已生效法律文書的責任范圍，當事人簽署執行和解協議后，可以在履行與不履行之間任意選擇，這就淡化了和解協議對當事人的約束力，使得有些當事人對執行和解的態度不嚴肅，不履行協議的現象時有發生，也就是和解協議失去了存在的必要，這顯然不是該制度創立的初衷。這種現象的存在致使債權人的利益無法得到法律的保障，強制執行保護債權人利益的首要功能也就喪失殆盡了。

4.某些執行和解制度的具體操作規則不明確

具體表現在如下兩個方面:一是對查封、扣押、凍結等已經采取強制措施的案件，是否因當事人達成和解協議而立即解除或停止，這個事關當事人切身利益的重大事務在立法上也未做規定;二是人民法院是否有權對和解協議進行審查，以及如何進行審查沒有明確規定。由于和解協議的實質是變更了原來生效法律文書的內容，是對國家意志的改變，作為國家代表的人民法院顯然不能置身事外，必然需要參與執行和解協議的審查。但《民事訴訟法》第二百O七條只規定了法院的工作只是記筆錄，根本就沒有涉及是否對和解協議享有審查權，更未涉及如何行使審查權的問題。

三、完善我國民事執行和解制度的幾點建議

如上所述，我國民事執行和解制度還存在不少弊端或缺陷，針對我國民事執行和解制度中存在各種弊端，筆者認為有必要在立法上在以下幾個方面進行完善：

1.關于人民法院是否應當參與民事執行和解過程中的問題，筆者認為，從當前實際出發，根據現實的需要，人民法院應當參與執行和解的協商過程，但是必須遵循當事人自愿原則，執行法官在不干涉當事人意思自治的前提下，可以配合或者促成當事人之間達成執行和解協議。有實務中的法律工作者建議，人民法院在這一過程中的工作應該加以嚴格的限制，避免對當事人意思自治的侵害，他提出人民法院參與執行和解工作的兩種情形：一是一方當事人提出和解方案，經執行法院交由另一方當事人接受。此時法院充當的只是和解方案的媒介，并沒有介入自己的意思；二是雙方當事人要求執行法院提出執行方案并自愿接受。此時，執行法院基于協調雙方利益的立場，代為擬定和解方案，起到促成和解的作用，因雙方當事人均自愿接受該方案，故也不違反當事人意思自治原則［4］。

2.針對因多次達成執行和解協議而導致執行期限的不當延長的情況，完全可以從現行立法中尋找答案。筆者認為就執行和解的期限問題完全可以參照執行擔保的有關規定。從某種角度看，執行和解與執行擔保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文書的順利履行。根據《意見》第二百六十八條：“人民法院依照民事訴訟法第二百一十二條（修改后的二百O八條）的規定決定暫緩執行的，如果擔保是有期限的，暫緩執行的期限應與擔保期限一致，但最長不得超過一年……”的規定，執行和解制度完全可以參照該規定，限定執行和解協議的時間或者協議履行期間，當然時間未必一定為一年，具體時間可以參考現實狀況而定。

3.關于如何防止當事人任意違反和解協議的問題，筆者認為可以采取以下兩種方式：一是通過立法明確規定違反執行和解協議的違約責任。《民事訴訟法》第二百二十九條已經明確規定了被執行人在未按期履行生效法律文書指定的義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息或者支付遲延履行金，并且在《意見》第二百九十三、二百九十四、二百九十五條規定了計算利息和遲延履行金的具體辦法。但是該遲延履行債務利息或遲延履行金是否適用于和解協議約定的履行期間，法律并沒有明確規定；二是通過協議約定違反和解協議的違約責任。但是這似乎與現行法律規定是相矛盾的，因為法律已經明確規定了一方在拒絕履行和解協議的情況下，對方當事人唯一的救濟手段就是申請法院恢復對原生效法律文書的執行，這就意味著該執行協議自然無效，既然如此，和解協議中關于違約責任的約定自然也就無效了。因此筆者認為有必要在立法中明確規定執行和解協議中關于違約責任的約定不因和解協議的無效而喪失。

4.在執行工作中，債務人往往在法院采取強制措施查封、扣押、凍結其財產之后才與債權人達成和解協議。那么在和解協議的履行期限內，法院是否應解除對債權人財產的強制措施呢？若不解除，似與執行和解的性質不符；若解除，而債務人借和解協議拖延時間、轉移財產，又如何能保證實現債權人的合法權益？筆者認為，財產保全的目的在于保障債務的履行，在債務未履行前，財產保全不應解除，直到和解協議履行完畢，或者原生效法律文書內容強制執行完畢，案件終結后才可解除；而且筆者認為不解除財產保全與執行和解并不沖突，因為二者的目的具有一致性，即保證案件的順利進行，因此不能認為財產保全是對執行和解的否定。

［參考文獻］

［1］江偉.民事訴訟法［M］.北京：中國人民大學出版社，2004:438.

篇9

二、我國民間金融的法律執行情況

在對我國民間金融的相關法律法規建設進行系統的分析后，得出我國政府部門在不同時期對民間金融活動所表現出來的監管立場有這一定的不同我國當前民間金融的生存現狀和法律框架成型則開始于第三時期,轉折于第四時期,隨著我國現階段民間金融市場的活動主要表現為各類民間金融組織的成立和各種集資行為的層出不窮,我國的立法活動和執法活動也相應集中于民間借貸糾紛的處理、非法金融機構和非法集資行為的判定和處罰。

三、我國民間金融的配套法律制度創新

我國要實現民間金融市場合法、健康和正當的發展,就必須首先要客觀評價民間金融經濟主體的行為,進一步對其行為實施法律方面的指引作用,使其朝著更規范化和合法化的方向發展。自然,健全完善民間金融法律制度成為經濟法制建設的重點追求目標,核心的主體法律監管架構具有必需性,配套法律制度也必不可少,成為核心監管制度順利執行的有力輔助力量。但是我國現在相關方面的法律仍然存在著相當大的缺陷,如破產人制度、存款保險制度和中小企業信用制度方面的立法仍亟待完善。

篇10

一、民營企業權益受到侵害的主要表現

（一）民營企業身份的歧視性待遇

民營企業面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經濟條件下形成的對民營企業的各種偏見，認為民營企業很難與社會主義制度完全相容，民營企業不能成為社會主義市場經濟的主要基礎，只能是一種“邊緣性經濟”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調查，企業反映為68.5％，金融機構反映為81.6％。在不同所有制企業中，民營企業反映最低，雖然民營企業貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個百分點，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴重的所得稅重復計征，法律方面主要是民營企業在各類產權和產權關系上缺乏有效的法律保護，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。

（二）民營企業的財產權利得不到保障

目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》和《中小企業促進法》等重要法律都對我國民營企業的產權歸屬作出了明確規定，如《中小企業促進法》第六條規定：“國家保護中小企業及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業財產及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規向中小企業收費和罰款，不得向中小企業攤派財物。中小企業對違反上述規定的行為有權拒絕和有權舉報、控告。”第七條規定：“行政管理部門應當維護中小企業的合法權益，保護其依法參與公平競爭與公平交易的權利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件。”但是，在民營企業財產權利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業資產與個人資產混在一起，與行業主管部門的產權關系沒理清以及其他諸如民營企業享受國家優惠政策所形成的產權界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產。隨著個人在經濟生活中地位的提高和角色重要性的加強，個人財產范圍不斷擴大，個人對生產資料的占有越來越多，上述法律對保護個人生產資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規定了國有企業工作人員和非國有企業的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數不少的“戴紅帽”的企業或稱“掛靠企業”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業。但是“集體”是指哪一級，法律規定卻又很不明確。更為嚴重的是，這種集體企業產權沒有一定的法律規范，產權的主體、地位、界限、獲取與轉讓的法律程序、法律形式及法律保護手段都沒有明確的法律規定，不是作為一種法律規定在操作，而僅僅是作為一種政策規定在運行。

(三)市場準入權利的不平等待遇

市場準入包括四個方面：第一是政府補貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價格。因此，市場準入權利，就是要保障上述四個方面的公平，維護公平競爭的市場環境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設施等方面，民營企業難以進入；有些非戰略性、非關系國家安全的領域，民營企業也很難投資其中；有些行業，即使允許民間投資進入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業比較發達和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經允許外商投資進入的產業領域，民間投資也很難進入。在廣東東莞當地的80個行業中，允許外商進入的有62個，占75％，而允許民營企業進入的只有42個，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機抽選50戶民營企業進行的問卷調查表明，有62％的企業希望實行公平的稅費政策；58％的企業認為“競爭環境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業用地的審批程序和面積限制嚴于國企和外企。在政府補貼方面，一些優惠政策將民營企業排除在外，如國有企業享受技改貼息，國有企業用技術開發費、技改投資購買國產設備抵扣所得稅的政策優惠，民營企業就不能享受，同時，對外資企業實行的許多優惠政策，民營企業也享受不到。

二、造成民營企業合法權益得不到有效維護和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我國對公、私財產的法律規定是有所區別的，體現在相關法律文件中，不僅對民營企業和私有財產的保護方面存在一些不合理的規定，甚至個體業主與外國投資者同屬私人財產所有者，在保護上也是有差別的，而且對民營企業的權利和義務的規定也存在不對稱，這既不符合市場經濟的要求，也阻礙了民營企業的發展。

法治國家中，權力和責任的對稱、權利和義務的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權力，就要承擔什么樣的責任，政府部門要求法律的相對人承擔什么樣的義務，那么同樣地要明確給予他什么樣的權利。實際上，在事關民營企業的法律問題上，目前行政性法規居多，體現平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經濟原則的法規較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務本位的指導思想，立法上對民營企業應盡的義務規定的多，而對其應享受的權利規定的少，形成權利與義務不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結構嚴謹的現代法律體系。

（二）司法、執法方面的原因

對民營企業“依權監管”的格局依然普遍存在，司法機關的“地方化”和“行政化”已經嚴重影響到了民營企業權益的保護問題。許多民營企業感到與國有企業打官司費力耗時，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機關在處理民營企業問題上就顯得力不從心，有時司法權力處于行政權力的附屬地位。當民營企業的權益受到行政機關的侵害，司法機關行使司法權力時，在行政權力和地方保護主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權的濫用，使得民營企業受侵害的權益失去了最后的法律救濟機會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據，憲法上的權利只有外化為法律上的權利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機關依據憲法上的規定來保護人們的合法權益的氛圍尚未形成。

使民營企業權益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執法方面的因素。在執法過程中，某些執法者不是根據法律規定而是根據對自己有利的理解來執行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進行曲解，進行對自己有利的歪曲，進行亂罰款、亂攤派、亂收費。更有甚者，有的執法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進行敲詐勒索、索賄受賄。

（三）民營企業法律意識淡薄

首先,民營企業缺乏自我保護的法律意識。我國法律的政策性工具品質，長期以來已經使得民營企業產生了對政策的依賴心理和對法律權威的不恰當理解，大多數民營企業認為法律是統治的工具而不是維權的武器，因此對法律持懷疑和觀望態度。當其權益受到侵犯時，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區的存在，導致民營企業不能正確運用法律武器來維護自己的權利。而且，民營企業也缺乏真正屬于自己的保護其自身合法權益的自我保護組織。

其次，民營企業中的相當一部分企業法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業存在的信用問題，對民營企業的內在保護和外在保護產生了很大的牽制作用，嚴重影響了民營企業的健康、穩定、快速發展。

三、保護民營企業權益的法律措施

（一）憲法保護

衡量一個國家公民的權利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護公民的基本權益。財產權是法律的核心，各國憲法都把財產權利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財產權的保護，刻不容緩。憲法應對任何主體的財產權利給予平等的對待,公共財產神圣不可侵犯,私人財產特別是民營企業的財產同樣是神圣不可侵犯的,應受到憲法的同等保護。要明確財產權是公民的基本權利,公民的合法的私有財產不受侵犯，依法保護公民的私有財產權和繼承權。同時增加保護企業、社會團體法人等組織財產權的條款。在憲法作出修改后,應根據有關規定對我國現行法律的相應條款作進一步修改,清理和修訂限制民營企業發展的法律法規和政策，消除體制。產權是所有制的核心和主要內容，包括物權、債權、股權和知識產權等各類財產權。要建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度，并在今后出臺的民法和物權法等法律中予以體現。在憲法中還應明確對企業等組織及個人的財產是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用，并給予補償等內容。例如美國憲法修正案第五條規定的法律精神值得我們借鑒。該條款規定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產；不給予公平賠償，私有財產不得充作公用。”。該條款貫徹了兩條有借鑒價值的原則：一是法治的原則。公民的一切權利包括財產權，非經正當法律程序，任何機構與個人包括國家機關不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強調了程序正義對實質正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財產充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。

（二）加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系

首先，要制定由不同類別、不同層次、結構合理有序、既有一定分工又互相協調統一的民營企業法律體系。在制度上使民營企業充分享有公共事務信息知情權，經濟利益表達權，政治民主參與權等。在此基礎上，還必須完善司法程序。在當前，一方面要樹立司法權威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實際操作中而不是在原則的規定上，切實保護民營企業的權益，給民營企業以權利救濟的司法保護屏障。