導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇不動產登記風險點，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

我國經歷了計劃經濟到市場經濟的過渡后, 經濟高速發展, 各種融資手段層出不窮, 但是作為一種高風險的手段, 必須要有相應的措施去降低這種風險。擔保業就是這種能夠減少融資風險的行業, 近幾年國內擔保行業做擔保業務時一般以不動產為擔保物, 但是由于各種原因, 許多不動產的產權不清, 歸屬不明確, 這就導致一旦出現無法償還貸款, 需要用擔保物進行拍賣等償還款項時, 擔保公司因不動產產權問題無法順利售出, 導致這一步壞賬只能由擔保公司或擔保人進行賠付, 這對于擔保公司及擔保人來說都是極其不公平的。新的物權法對存在產權不明, 歸屬不清的不動產的歸屬權做了明確的界定, 這樣在出現問題時, 可以明確擔保不動產的歸屬和權責, 更好的降低擔保公司風險, 有利于其業務的開展。

(二) 物權登記制度進一步降低了擔保公司風險

1.新的物權法要求對不動產所有權進行登記, 但是可能會有很多人會產生一個疑問, 即不動產所有權登記后是否會對雙方的不動產買賣或擔保合同產生影響, 在這一點上, 我們大可消除這份疑慮, 因為物權的登記和擔保合同這兩者的效力是分離的, 即不動產所有權登記后并不會對擔保合同產生任何影響, 因為新的物權法明確指出不動產是否登記只會影響該不動產物權的設定或變動, 而不會對買賣或擔保合同產生影響, 擔保或買賣合同在符合法律規定雙方自愿的基礎上, 一旦訂立則產生法律效力。由此看來, 新的物權法僅對物權的轉移產生影響, 但并不會對擔保合同產生影響。

2.新的物權法給出了預告登記和登記異議, 這兩條制度的設立在一定程度上對擔保合同中不動產擔保物的雙方交易安全產生了一定的保護作用。所謂的預告登記即在買賣雙方簽訂了相關的買賣合同后, 作為買方可以向房屋管理部門申請對該交易合同中的不動產進行預告登記, 以保證在房屋所有權正式變更到買方名下之前, 防止賣方對該不動產進行二次買賣, 保護了買方利益。而登記異議即, 在權利人或利害關系人對不動產登記中認為錯誤的可以提供相關資料證明錯誤的前提下, 向房屋管理部門提出申請更改。但當不動產登記的權利人對更正不贊成的可以由利害關系人提出進行登記異議, 在異議登記正式生效后利害關系人必須在15日內對該不動產的所有權登記所有人提起上訴, 15日內未上訴的該登記異議自動失效。這種登記異議制度一方面保護了與該動產確實存在利害關系的人或機構的關系, 另一方面對于擔保公司來說, 對于產權變更后, 原產權人在所有權登記上故意制造的問題起到了有效地抵制, 保護了擔保合同后續的順利執行。

二、新物權法下影擔保公司經營策略的應對

(一) 反擔保合同為獨立合同, 減輕擔保公司償還壓力

由于貸款行為主要風險是在還款時, 如果一旦無法償還, 若抵押物在當時可以滿足還款要求還好, 一旦無法滿足則扣除抵押物后, 由擔保人進行償還剩余部分, 這就導致了擔保人或擔保公司的擔保業務存在一定的風險性, 為了更好地減輕這種風險, 一般擔保公司也會要求借款人提供一定的不動產或者股權等質押物作為擔保, 即為反擔保。這種經營策略在一定程度上能夠減輕擔保公司的業務風險, 即使借款人因各種原因失信無法償還貸款, 擔保公司也可以最大限度的減輕損失。

(二) 適當利用財保+人保以減輕風險

擔保公司要求客戶進行反擔保時, 一般不會讓客戶提供十成的反擔保, 因為如果那樣的話, 擔保公司本身存在就沒有任何意義了。因為債務人完全可以通過與銀行簽訂100%的反擔保合同來完成借貸行為, 而無需擔保公司這種中介機構。所以, 即使是反擔保存在, 也不能完全消除擔保公司的業務風險, 但是擔保公司可以通過以債務人財產另外加上該債務人提供的擔保人作為簽訂擔保合同前提的方式, 來進一步的降低業務風險, 同時在新的物權法的規定下, 利用合理的政策加快資本回收速率。

三、小結

綜上所述, 新的物權法的出臺對擔保公司的業務開展產生了一系列的影響, 這些影像中有積極的影響, 也有不利的因素。如何在新的物權法下, 更好的開展業務, 減少融資風險, 是當前的擔保公司需要進一步實踐和解決的問題。擔保行業需要在新的法律法規下, 遵紀守法, 進一步規范自己的業務行為, 對于存在的現今無法解決的問題, 等待國家相關法規解釋的出臺。

篇2

2、不動產抵押貸款的概念、條件等，重點論述以下幾方面：

（1） 抵押人必須具備的主體資格；（2）抵押必須符合規定；

（3）抵押物的價值必須符合法定程序確認；（4）抵押權益實現的法定操作程序。

3、我國現有法律對不動產抵押貸款的規定，涉及有關法律法規。

（1）《中華人民共和國民法通則》；（2）《中華人民共和國合同法》；（3）《中華人民共和國擔保法》（4）《中華人民共和國城市房地產管理法》；（5）《中華人民共和國土地管理法》。

4、 行政法規

《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。

5、部門規章

《城市房地產管理法》、《關于土地使用權抵押登記有關的通知》、《集體土地使用權抵押登記的若干規定》。

二、押貸款的主要風險形式及形成原因：

1、一物多押；2、轉貸或借新還舊時未重新設定抵押；3、抵押財產未經共有人同意；4、抵押手續不全，未進行有效登記；5、抵押物價值不實；6、抵押財產違法。

三、

于不產抵押風險防范措施：

1、加強制度建設，構建行之有效的風險防范體系。2、堅持房地同時抵押原則。3、嚴格按抵押程序辦事，注意抵押登記。4、嚴格控制借新還舊和轉貸手續。5、對抵押財產認真審核，落實所有者權人，避免單方抵押的無效。6、其它注意事項。

四、

公益事業單位貸款存在的問題：

《擔保法》某些條款對公益財產的抵押設定了很多限制條款，嚴重了公益事業的。

是的核心，金融市場是市場經濟體系的動脈，是市場配置的主要形式。金融體系的安全、高效、穩健運行，對經濟全局的穩定發展至關重要。我國《商業銀行法》規定：商業銀行的經營原則是效益性、安全性和流動性。隨著加入WTO，銀行間的競爭將日趨激烈，而我國的商業銀行，特別是國有商業銀行普遍存在資產質量不高，效益不好的現象，要想和國外銀行競爭，必須盡快調整信貸結構，發展優質授信產品提高經營效益。而不動產抵押貸款因其安全性越來越受到各家銀行的青睞，在大力發展不動產抵押貸款的同時要注重風險的防范。本文就如何防范不動產抵押貸款作如下論述：

一、不動產抵押貸款的概述

1、關于不動產

動產和不動產是法律上對作為法律關系的客體的物的最基本分類。按我國《民法通則》及《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》的解釋，不動產是指“土地，附著于土地上的建筑物及其它定著物，建筑物的其它附屬設備。”95年頒布的《擔保法》規定，“本法所指不動產的范圍可確定為：土地、房屋等建筑物和構筑物，林木。其中房屋等建筑物和構筑物應包括房屋、橋梁、水壩、水塔、煙囪等。區分動產和不動產的主要法律意義體現在以下二個方面：（1）物權轉移的法律要件不同。不動產物權的法律轉移為要式法律行為，除要求當事人簽訂書面合同外，一般還要到登記機關進行登記；而動產物權的變動除當事人另有約定外僅以交付為條件。（2）設定擔保物權的方式不同。動產以設定質押權為主，即使設定抵押權，也不要求登記；不動產則只能設定抵押權，且以登記為抵押權之生效要件。”

2、不動產抵押貸款的概念及設立要件

（1）關于抵押

抵押權是擔任物權的一種，95年10月1日生效的《擔保法》系統的界定了抵押的概念、抵押的范圍、抵押權設定及實現方式等。根據《擔保法》第33條規定：“抵押是債務人或第三人不轉移對財產的占有，將該財產作為對債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依照法律的規定，以該財產折價或拍賣，變賣該財產的價款優先受償。”抵押權具有以下性質：①附隨性，即從屬性，抵押權隨著主債權的消滅而消滅；②不可分性，抵押權不可與主債權相分離而獨立存在；③物上代位性，即抵押物滅失而產生的替代物當然得為債務提供提保。

（2）抵押與質權、留置的區別

質權是為了擔保債權的履行，債務人或第三人將其動產或權利移交債權人占有，當債務人不履行債務時，債權人有將其占有的財產優先受償的權利。留質權是債權人按照合同的約定，占有債務人的財產，在債務人逾期不履行債務時，債權人有留置該財產，并就該財產有優先受償的權利。

（3）不動產抵押貸款

不動產抵押貸款是指金融機構要求借款人提供押品作擔保而發放的貸款。抵押權的標的依其性質可分為：①不動產；②不產的用益物權。如土地使用權、典權等；③準動產。主要指車輛、船舶、航空器等；④動產。不動產抵押貸款則是指以不動產作抵押而發放的貸款。因為用益物權抵押與不動產抵押有極大共性，因此，本文所指不動產抵押貸款當包括不動產抵押貸款和用益物權抵押貸款。不動產抵押貸款設立要件主要包括：①抵押人必須具備主體資格。即抵押人應具備權利能力和行為能力，同時對抵押物有完整的所有權和處分權。②抵押物必須符合法律規定。從各國立法來看，并非所有不動產均可設定抵押權，根據我國《擔保法》和《城市房地產管理法》等相關法律規定，下列不動產是不能作抵押的。A、用于、醫療、市政等公共福利的不動產；B、列入文物保護的建筑物和具有紀念意義的建筑物；C、已被依法公告列入拆遷范圍的房地產；D、被司法機關或行政機關依法查封的不動產；E、產權關系不清或有爭議的財產；F、來自全體共有人書面同意的不動產；G、未取得合法權證的違法建筑物。③價值評估應該公允。抵押物的價值應該經過具有評估資格的評估機構進行評估，做出合理公允的評估報告，然后根據評估的價值確定抵押率和擔保價值。④辦理抵押登記。依照我國法律，不動產的抵押必須辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。

3、我國有關不動產抵押貸款的主要法律法規。

我國關于不動產抵押的法律主要體現在《擔保法》和《城市房地產管理法》等法律中。另外還有一些法律法規對不動產抵押也進行了規范：比如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《城市房地產抵押管理辦法》、《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》、《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》等。以上這些法律法規對不動產的抵押適用范圍、生效條件、抵押程序及效力等都作了明確規定，在實際操作中一定要以上法律執行。

二、不動產抵押貸款的主要風險形式及形成原因

（一）借款人信用意識淡漠，一物多押騙取銀行貸款。

《商業銀行法》第36條規定：商業銀行貸款借款人應當提供擔保。該法確定了貸款發放應當擔保的原則。另一方面，隨著中國加入WTO，和國際接軌日益密切，銀行的風險意識在不斷加強，商業銀行在發放貸款時要求借款人提供貴客擔保，各擔保方式中又以抵押最受歡迎。于是借款人為了多獲取貸款，往往將同一財產多次向多家銀行抵押，其主要表現形式有：

1、擔保法生效前將財產抵押給甲銀行，擔保法生效后又將同一財產抵押給乙銀行。由于在擔保法生效前，抵押合同的生效不以登記為要件，借款人將不動產抵押給甲銀行時，不動產的主管部門沒有登記記錄。借款人利用這一漏洞，在擔保法生效后，又將同一財產抵押給乙銀行，并進行登記。甲銀行的貸款擔保因乙銀行的抵押權的設定而落空。2、抵押人將其不動產的產權證書押于甲銀行取得貸款，又在騙得不動產主管部門補發的產權證書后，將該不動產抵押給乙銀行，并辦理抵押登記。3、利用登記部門工作銜接失誤，將房地產重復抵押騙取貸款。在我國多數城市，房產和土地多由二個部門管理，即分別由房產局和土地局主管，而且由于體制上的原因，兩個部門之間很難溝通。抵押人正好抓住這點，先是和甲銀行簽訂借款合同，將“土地使用權及地上建筑物”抵押給銀行，并到土地管理局辦理抵押登記，隨后，抵押人又將該土地上的房產抵押給乙銀行，并在房產局辦理登記。而根據不動產的特點和法律規定，土地與其地上建筑物應同時抵押，這樣同一房地產的重復抵押使得甲、乙銀行在實現抵押權時勢必發生沖突，給貸款造成風險。

（二）轉貸或借新還舊時沒有重新設定抵押，貸款變為信用放款。

附隨性是抵押權的特性之一，即抵押權不能獨立存在，它必須依附于主合同，隨著主債權存在而存在，隨著主債權的消滅而消滅。銀行承兌匯票墊款或信用證墊款轉貸款和借新還舊都是用一筆新發生貸款償還原已存在的墊款或貸款，其結果是一筆新債發生，一筆舊債消滅，其擔保效力并不當然及于新發生的債權。而在實踐中往往錯誤地認為：抵押合同約定的抵押期間于轉貸或借新還舊時還未到期，甚至長于新貸款的到期日，抵押在轉貸或借新還舊時仍然有效，其擔保效力應及于新貸款，因而在辦理新貸款時，沒有與抵押人重新辦理抵押合同及辦理抵押登記，使新貸款變成沒有抵押的信用放款。

（三）抵押人擅自以共有不動產抵押，抵押行為無效。

根據法律規定，抵押人只能以其擁有合法所有權或用益物權的不動產設定抵押，否則抵押行為無效。共有財產的抵押必須經全體共有人書面同意，不則抵押人無權就共有財產設定抵押。以共有財產設定抵押無效的行為主要有三種形式：

1、抵押人擅自以家庭各成員共同所有，各家庭成員對共同房產平等地、不分份額地享有所有權。任何一名家庭成員對該共有房產作處分必須經其它成員書面同意，否則處分無效；2、抵押人擅自以夫妻共有財產作抵押。根據我國《婚姻法》等相關法律規定：除雙方另有約定外，在婚姻存續期間，夫妻任何一方或雙方取得的財產屬二人共同所有；婚前歸一方所有，但婚姻存續超過一定時間的也屬共同財產。對夫妻共同財產，任何一方未經另一方同意私自抵押的，其抵押行為無效；3、抵押人擅自以與其它共有人共有的財產未經他人同意的，其抵押行為無效。

（四）抵押不登記，抵押行為無效。

在不動產上設定抵押，世界各國均要求設立抵押登記。有的國家規定抵押登記是抵押登記行為的對抗要件，有的國家規定登記是抵押行為的生效要件。根據我國的《擔保法》規定，登記是抵押合同生效的必要條件，抵押合同不經登記不發生法律效力。在實踐中，由于工作人員對法律知識掌握程度各異，或許為節省融資成本，往往出現下列情況：1、只簽訂抵押合同不辦理登記；2、同抵押人簽訂抵押合同，不辦理抵押登記，但扣留辦理抵押時的不動產權證書；3、只同抵押人簽訂抵押合同，而不辦登記，但辦理抵押合同登記，并賦予公證文書強制執行力。以上三種形式雖然抵押合同已簽訂成立，但抵押合同并未生效，對抵押人沒有任何約束力，貸款到期后銀行也無法主張抵押權。

（五）抵押物評估價值與實際價值差距較大，債權難以全部保全。

抵押貸款對銀行而言最根本的目的是確保債權的安全，故抵押債權的價值應大于或等于債權。《擔保法》也規定，抵押擔保的債權價值不得超過抵押物的價值。而且銀行還往往設定一個抵押比率，以進一步保障貸款安全。但在實踐中，一方面抵押物的價值隨市場行情而變動，相對不確定；另一方面借款人為了多貸款也常想盡一切辦法抬高抵押物價值，最終抵押物可能無法滿足擔保債權的需要，其主要表現在：1、中介機構的不規范競爭使得其常應抵押人的要求高估抵押物的價值，抵押人藉此高估的評估報告抵押貸款；2、銀行業務人員經驗不足，根據抵押人提供抵押物資料主觀確定抵押物的價值，致使抵押品價值水份大，抵押物實際價值小于貸款金額。這種操作實屬違規操作。3、用土地使用權抵押時，勿視取得土地使用權的方式。凡是通過劃報方式取得土地使用權的，均未交納土地出讓金，如果貸款到期需將抵押物變現時，必須交40%－60%的出讓金，結果實現抵押權時，實現所剩價值款很少，很難實現全部債權。

（六）法律規定不得設定抵押的財產。

隨著經濟體制的不斷深化，事業單位的經濟運行也發生巨變，它們對資金需求在與日俱增，而事業單位貸款的效益性、安全性也引起各家銀行的高度重視，但在實際操作中，根據《貸款通則》和《擔保法》的有關規定，公益事業單位的某些財產是不得對外設立抵押擔保的。《擔保法》明確規定，公益單位是不能作為保證人的，禁止以社會公益單位的具有公益性質的設施作為抵押物。但是在《若干規定問題解釋》中規定了社會公益單位“以其擁有的公益性質以外的設施為自身的債務設定抵押的，人民法院可以認定有效。”在實踐中，往往分不清哪些屬公益性財產而盲目設定抵押，使抵押行為無效。另外導致抵押貸款形成風險的還有以下一些形式：比如抵押物極難變現，抵押擔保虛化；行政部門違規行政導致抵押無效；主合同無效導致抵押無效；抵押人以其財產設定抵押后，在6個月內宣布破產；抵押人將其全部財產抵押給一個人；銀行與債務人惡意串通，騙取第三人抵押等。上述這些均會造成貸款抵押無效的行為。

三、關于不動產抵押貸款的風險防范措施

針對以上提到的貸款風險形式，要想減少風險發生，應采取如下控制風險的措施：

（一）加強制度建設，構建行之有效的不動產抵押貸款風險的防范體系。

在實施貸款前，一定做好事前調查和初審工作，確保不動產抵押貸款的真實性。授信部門要在以下幾方面做好工作：1、抵押不動產取得的合法性，是否違法占地，是劃拔土地還是經過市場交易取得的土地，權屬是否有爭議；2、抵押物是否已被依法查封、扣押、監管或以其它方式限制流轉；3、抵押物是否被列入文物保護范圍或被列入拆遷范圍；4、土地是否集體土地，（集體土地不得轉讓和抵押），是否已閑置2年或接近2年；5、抵押物是否屬于同一人，私有共有，是否經過共有人同意；6、抵押物是有否有轉讓或正在長期租賃現象，（如長期處于租賃狀態，且已付過租金，將直接抵押權的足額實現）；7、驗證抵押人提供的抵押物的材料是否真實，復印件和原件進行核實，必要時必須取得政府主管部門的證明文件；8、確定評估機構是否具體主體資格，抵押物的評估價格是否公正等。

（二）堅持房地產時抵押的原則。

在我國，對土地及其地上建筑物或構筑物，采取的是“二元主義”，即將土地和地上建筑物看做二項不動產，共各自獨立，分屬不同的權方主體，在一定條件下分別抵押給不同的債權人。由于房屋和土地在物理上具有不可分割的屬性，當其分別抵押給不同債權人時，抵押權人實現抵押權時可能會發生沖突，給貸款造成風險。有鑒于此，銀行在發放不動產抵押貸款時，必須堅持房屋和土地同時抵押的原則。

（三）嚴格抵押程序，及時依法登記。

各國的物權立法均要求對物權的變動采取一定方式公布于大眾，對不動產采取登記方式　，我國的《擔保法》規定，不動主抵押合同的生效要件是依法進行登記，不經登記不生效。因此，銀行在辦理不動主抵押貸款時，必須在簽定抵押合同后，及進到各相應主管部辦理抵押登記。

（四）借新還舊或轉貸時的風險防范。

借新還舊或墊款轉貸時，從法律角度看是一個舊的債權債務消滅和一個新的債權債務關系產生的過程。根據我國《擔保法》的規定：“抵押權與共擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。”因而，為原有債權債務履行設定的擔保必定隨著舊債權債務關系的消滅而消滅，新成立的債權的擔保必須重新設定方為有效。為規避借新還舊或墊款轉貸時，導致抵押失效的法律風險，實踐中可采取以下幾種方法：1、借新還舊或墊款轉貸時，就新成立的債權重新設立抵押并辦理登記；2、在辦理貸款，承兌或開方信用證時，直接與抵押人簽定最高額抵押合同。但簽定最高額抵押合同時，有二個必須在合同中約定清楚，其一最高額是指發生額還是余額，其二是抵押人愿意連續提供抵押擔保的債務的發生期間，即抵押人愿意就多長時間內發生的債務提供擔保抵押。

（五）對抵押的財產進行認真審核，避免單方抵押無效。

特別是在零售貸款中，用現有住房作抵押貸款較多，銀行在貸款制一琿要落實房屋的產權關系，房屋產權是部分還是全部，是家庭所有成員共有還是夫妻共有。因為根據我國《擔保法》規定，只有共人有全部以書面形式同意抵押情況下，抵押扣保合同才能有效，所貸前一定要落實情況，必要時請求主管部門出示證明。

其它注意事項包括審查抵押物的合法性；國有資產作抵押時是否經過發政委批準；集體財產抵押時是否經過全體職代會通過，有限責任公司或股份有限公司財產抵押時是否經過董事會批準；用劃拔土地抵押時應征得市縣人民政府土地管理部門的批準，足額扣減應交納的土地出讓金等。

四、公益事業單位貸款存在問題

隨著我國的加快，人民群眾對公益事業的要求越來越高，原公益事業單位的服務已遠遠滿足了不群眾的需要，加大投入改善設施是公益事業迫切需解決的問題。而國家財政的困難無法滿足現實需求，公益事業通過銀行融資就尤為顯得重要。而現有的法律的某些規定嚴重制約著工益事業單位的融資。

根據《擔保法》和《擔保法若干問題的解釋》的有關規定，社會公益事業單位不能做為保證人，禁止以社會公益單位的具有公益性質的設施作為抵押物。僅規定社會公益單位的具有公益性質的設施“以外的財產為自身債務設定的抵押，人民法院可以認定有效。該項規定在一定程度上限制了社會公益事業的發展。在現實生活中，社會公益事業在融資的目的在于購置高尖端設備和用于完善社會公益事業的設施，但依照法律規定，社會公益單位可以用以抵押的財產只能是盈利性財產，不得具有公益性，也就是說，即使用銀行的資金購買的設備，也不能作為抵押物抵押給銀行。”由于社會公益單位的盈利性財產價值較其所融資金而言往往反差較大，在社會信用體系尚不完善的今天，籠統地將社會公益單位可以設定抵押的財產加以限制并不利于社會整體服務水平的提高。

要解決這一問題，應根據社會公益單位在社會經濟生活中的地位劃分為非盈利社會公益和盈利性社會公益單位。對非盈利性社會公益單位由國家財政專項拔款支持。對盈利性單位，應允許其以自身設施作為抵押擔保，以利其發展壯大和向其它社會成員提供更加便利的社會公益服務。

不動產抵押貸款較其它擔保貸款而言風險較小，已成各家銀行接信業務中的主要方式，特別是中長期接信業務，只要銀行授信人員在貸款前能認真細致做好調查，嚴格按銀行的有關規定制度和《擔保法》的要求執行，認真辦理有關手續，貸款能不斷對抵押物進行檢查，這種貸款和風險是一定會避免的。

參 考 文 獻 資 料

［1］葛春堯《不動產抵押貸款的風險及法律防范》［C］法制出版社2002年1月

［2］王炳東《規范的幾個法律問題》［J］《與實踐》中國人民銀行鄭州中心支行、河南省金融學會2001.8第42頁至43頁

［3］葉岷、范傳卿、高紅梅《房地產抵押應注意的問題》［J］《金融理論與實踐》河南省金融學會、中國人民銀行鄭州中心支行2001.12.10第57頁

篇3

同時，我國《物權法》也明確提出，不動產要實行統一登記這一重要制度，國家對不動產實行統一登記制度。但《物權法》只確定了原則，并沒有具體的操作性方案。今后我國進一步推行不動產統一登記，主要是為不動產交易提供法律依據，這也是基于市場經濟的需求，為達到防范交易風險，保證交易安全的目的。

篇4

在不動產登記工作中融入大數據技術的優勢主要體現在以下幾方面：第一是能有效的將登記數據整合起來并進行分析；第二是能與其他行業部門的數據實現交流與共享；第三是能有效的監管不動產登記工作并及時通知有關人員查看質量評價；第四是能實現不動產登記業務的網上辦理。以上這些優勢不僅有助于房地產行業進行實時調控，更降低了金融風險的出現率，對國家金融安全起到保障作用，

1 不動產登記大數據的內容及類型

1.1不動產登記大數據的內容

通過不動產登記的相關文件可知，我國目前不動產登記數據的內容主要包括房屋、土地、水域、林地等不動產，內容復雜多樣，相關的指標眾多，需要掌握的信息具有多元化的特征。全面掌握不動產登記的內容，是保證不動產登記信息深度挖掘和促進行業發展的前提和基礎。

從不動產登記數據的內容來看，主要包括三方面的信息。第一種是自然狀況的信息，主要包括的內容為不動產的面積、價格、地理位置、時間跨度、用途等；第二種是權利狀況的信息，主要包括的內容為不動產的所有權、抵押權、土地承包的經營權、建設用地使用權等，即各種類型不動產權利的主體、客體以及所包括的內容等；第三種是其他的信息，主要包括的內容為不動產登記過程中所記錄的提示性信息以及其他補充性信息，例如異議登記、證書的補發和換發等。

1.2不動產登記大數據的類型

從不動產登記數據的類型來看，主要包括三方面的信息。第一種是屬性類信息，例如權利主體的身份信息、不動產所在的位置等；第二種是數值類信息，例如不動產的價格、面積、抵押的金額等；第三種是空間類的信息，例如不動產的分層分布圖、宗地圖等。

通過大數據平臺對不動產登記的海量信息進行分類整理和深度挖掘，繼而對信息進行處理加工之后，綜合運用各種數據處理的方法和模型，可以形成精確和直觀的分析結果，從而為我國不動產登記的快速發展奠定一定的基礎，為我國經濟的快速發展、社會穩定等作出應有的貢獻。

2 不動產登記大數據分析技術的重要意義

2.1提升服務水平

民生是國家發展的根本，服務民生可以提高公眾的自豪感，為國家的經濟發展作出應有的貢獻。不動產登記大數據的運用可以提高政府服務民眾的水平、創新社會管理的水平。創新社會管理水平是一項非常龐大的工程，需要結合各個產業的發展情況進行調整，同時社會穩定發展是其前提，并且需要做好社會公共服務的各個領域，全面提高公共服務的水平。

2.2加強現代城市管理

加強現代化城市管理是我國政府現階段重要的任務之一，管理水平的高低關系著我們每個人在未來的發展以及自身的利益。除了原有的管理手段之外，還要繼續出臺相應的政策，及時科學的應對社會公眾消費方式的變化和流向，盡職盡責的做好供給側結構性改革，運用各種措施優化城市的布局，做好空間結構的調整。

2.3防范金融風險

保障我國經濟健康發展，防范金融風險是每一個企業具有的責任，而房地產市場在在這方面發揮著重要的作用。我們都知道，不動產既是資源，也是重要的投資流向。在我國的投資市場中，不動產抵押融資發揮著重要的角色。目前，我國采用了不動產抵押登記生效模式，在這方面存在著海量的信息。基于此，我們可以依托不動產登記大數據平臺，及時了解不動產抵押登記的信息，具體包括抵押的數量、規模、價格等，全方位了解不動產抵押市場的各種信息，從而為我國制定金融政策提供幫助，科學有效的防范金融風險，保證我國房地產市場的資金安全，為我國經濟平穩快速的發展保障護航。

2.4實現房地產市場調控

不等產登記大數據的應用可以很好的調控房地產市場，使房地產健康的發展。我們要認清“房子不是用來炒的，而是用來住的”這一重要觀念，利用大數據科學分析房地產市場，進行有效的科學調控，根據我國房地產市場的實際情況，構建出一套完善的房地產市場調控長效機制，從而保證我國房地產市場的科學有序發展。隨著不動產登記制度的逐步完善，不動產登記大數據在未來的發展中作用越來越重。一方面，建立不動產登記大數據平臺，依托平臺海量的數據，根據房地產市場的實際信息進行全面匯總；另一方面對房地產市場的參與人進一步細化研究，對房地產市場的供需情況實現準確研究，根據掌握的數據及時了解房地產市場的供需變化，采取相應的措施。建立一套完善的調控機制，不僅可以及時的出臺和改變相應的措施，應對市場變化，保證房地產市場平穩的發展，還可以科學的對房地產市場進行指導，保證我國經濟平穩快速的發展。

3建設不動產登記大數據信息平臺

在不動產登記工作中融入大數據技術并搭建相應平臺對與不動產數據相關的工作都有很高的價值，工程師在設計搭建大數據信息平臺時必須保證該平臺有完善的框架體系、科學規范的操作準則以及良好的運行環境，否則不動產登記大數據信息平臺的運行很有可能漏洞百出。之所以不動產登記大數據信息平臺的搭建具有很高的重要性，是因為其收集處理社會經濟數據的能力出眾，能通過整合加工將已登記的不動產數據在各地區和各單位流通共享。

3.1不動產登記大數據的精準性

為了使不動產登記的信息更加精準和準確，需要對所獲取的原有數據進行加工和整理，從而滿足信息的集成和共享。對原有數據進行加工和處理包括對數據進行抽取、清洗以及標準化，對數據處理之后進行大數據的存儲和管理，為后續不動產登記的工作提供便利。數據處理的首要原則就是保證信息的準確和完整，對于存在質量問題的信息進行過濾。在信息存儲過程中要防止信息的丟失，可以采用分段存儲的模式，保證數據的完整和準確。

3.2大數據應用平臺的模式

大數據應用平臺的模式主要包括三方面的內容，其一是數據的集成，主要是對不動產登記的大數據信息進行有效集成，建立起大數據的數據池，為不動產登記的大數據分析和應用提供最為基礎的保障和有力的支撐；其二為平臺支撐，建立不動產登記大數據平臺要有合適的平臺進行支撐，首先要對大數據資源池的數據進行管理，包括數據的分布管理、監管以及服務等，其次要對不動產登記大數據的模型進行管理，包括模型的構建、訓練以及拓展等。通過不動產登記大數據平臺的資源池和模型，實現對不動產登記的數據分析，從而滿足不動產登記平臺的建設；其三為不動產登記大數據平臺的業務應用，主要包括建設一網通辦的系統、監管系統以及質量評價系統，通過多方面的相互協作，滿足不動產登記工作的需要。

3.3大數據信息集成和互通共享

不動產登記大數據信息的集成主要是存量登記成果、對所登記的增量成果進行抽取檢驗、對平臺的信息進行集成，也包括對社會經濟等相關信息進行集成，例如人口、公安、稅務部門等，通過信息集成完成相關數據的搜集和對接，最終構成不動產登記大數據的資源池，為不動產登記的后續發展提供科學的支撐。通過對不動產登記大數據信息平臺的構建，可以實現大數據的信息共享。為稅務、公安、交易等部門的業務開展提供有力的數據支撐。通過不動產登記數據信息共享系統，可以獲取其他行業的相關數據，為不動產登記業務的發展提供其他方面的思路，最終實現不動產登記行業和其他行業實現信息共享。

結 語

綜上所述，如果不動產數據登記管理工作需要進一步優化，大數據平臺的搭建勢在必行，大數據技術在不動產數據分析應用中發揮的作用之大有目共睹，因此只有搭建不動產登記大數據信息平臺并對相關技術進行深入研究，才能提高不動產登記信息的利用率和價值。

篇5

一、理論界之觀點

在理論界，針對此類冒名處分他人不動產是否適用不動產善意取得存在爭議。王利明教授認為，冒名處分他人不動產只要具備《物權法》第106條之規定，即發生善意取得之后果，因為《物權法》第106條并沒有明確排除冒名處分行為。有觀點認為，不動產善意取得制度中的“無權處分”只能是在已經登記錯誤的情況下，被錯誤登記為權利人者的處分行為，或者是在不動產共有情況下，只有部分共有人被登記簿記載為權利人的情況下，被記載的部分共有權利人的處分行為。因此，冒名處分行為不能被解釋為善意取得制度中的“無權處分”。

二、本文觀點及闡述

筆者認為善意相對人不能因冒名的無權處分人的行為基于善意取得而取得不動產所有權。此外，不動產登記簿具有公信力，即使登記簿上的記載與實際權利狀況不符，也只能按照特定程序提出異議，變更登記，重新確權。無權處分無法作為不動產善意取得的前提條件。

（一）不動產善意取得與不動產登記簿公信力

我國《物權法》第16條規定的是不動產登記簿的推定力，確切地說，是對“不動產登記簿正確性的推定”。該句之所以將不動產登記簿界定為“確定物權歸屬和內容的根據”，其目的就在于明確不動產登記簿具有推定效力。

同時，我國《物權法》第106條顯然是承認了不動產的善意取得。不動產登記簿公信力與不動產善意取得都曾經得到過立法者的認同，梁慧星教授負責的“物權法草案建議稿”采德國立法例，嚴格區分動產與不動產交易的信賴保護方式，主張分別確立不動產登記簿的公信力與動產善意取得制度；王利明教授雖然也提出應分別規定不動產登記簿的公信力與動產善意取得制度，但其又建議對“不動產的善意取得”作特別規定。《物權法》兩個法條的分別規定，導致了是用善意取得制度還是不動產登記簿公信力制度來保護不動產的善意取得的爭議。作為不動產善意取得的前提，我國學者也有不同的意見，第一，無權處分說。善意取得的前提是無權處分，取得人信賴的客體是處分人的處分權。第二，不動產登記薄錯誤說。此學說肯定了不動產登記薄的公信力，認為不動產登記薄錯誤是不動產善意取得前提。而不動產善意取得保護的是對處分權人為有權處分人的信賴。這種觀點實質上同樣是將不動產登記簿的公信力等同于處分權。綜合我國《物權法》第106條，《合同法》第51條及《合同法司法解釋》第3條，實踐中，法院無論認定買賣合同是否有效，大多會首先考慮處分人是否有處分權后基于善意取得制度判定受讓人是否取得相應的不動產物權。實際上不動產登記薄的公信力在我國并未真正成立。

（二）外觀法理

從外觀法理角度來看，不動產的善意取得是基于對無權處分人處分權的信賴。不動產登記制度的建立，是以國家登記機關代表的國家信用作為當事人從事不動產交易的基礎，善意取得人可以信賴不動產登記簿的登記，是一種對不動產登記制度的制度性的信賴。在不動產登記簿不正確情況下，交易相對人信賴的是不動產登記簿的內容。相對人不負有主動探知并信賴不動產登記簿所表明的真實法律狀況的義務。處分人是否真正有處分權，與相對人的信賴之間并無直接關系。

此外，從原權利人本人與因來看。無權處分中權利外觀事實的形成是由原權利人的行為引起，其自身行為的可歸責性是權利外觀形成的要件之一。由于原權利人不可能時時刻刻對自己的權利盡到詢問和監督的義務，對登記簿的變化了如指掌，因此，他難以防范他人欺詐登記機構而進行轉讓登記或在不動產上設定負擔，而由原權利人的行為造成不動產登記簿不正確的情形是不多見的。此時，無法簡單判斷善意相對人的利益較原權利人的利益更值得保護。因此，將無權處分作為不動產善意取得的前提條件也是難以成立的。

（三）冒名處分不動產不適用善意取得

根據前文所述，正因為我國《物權法》沒有肯定不動產登記薄的公信力并且同時規定了不動產的善意取得，所以《物權法》的沒有明確排除冒名處分他人財產的行為適用善意取得制度。為平衡當事人各方的利益，依據善意取得制度的立法原理，應排除冒名處分他人財產的行為適用善意取得制度。根據不動產登記簿的公信力，登記簿上的權利人推定為真實權利人。登記簿上的錯誤登記人的處分行為是有效的。雖然這必然會損害善意第三人的利益，但是相比于真正權利人，第三人或許更可以控制受欺騙的風險，因為第三人在交易時有機會識別冒名處分人的真假，以防止不應有的損害發生。

三、結語

法律保護的是交易方的交易安全及信賴利益，但是惡意行為是不受法律保護的。冒名處分不動產行為應該被排除在善意取得之外。法律賦予了原權利人對不動產錯誤登記的變更權利。因此，在實踐中，原權利人應基于不動產登記薄的錯誤登記申請變更錯誤登記，而善意第三人可以向冒名處分人要求損害賠償，法院不能一概判定第三人基于善意取得而取得不動產所有權。善意第三人的利益會面臨一定的風險，但這正說明我們需要盡快完善不動產登記模式承認不動產登記簿正確性與完整性的擬制，確認不動產登記薄的公信力。

參考文獻：

[1]程嘯. 不動產登記簿之推定力[J]. 法學研究， 2010，（3）.

篇6

[正 文]

一、轉交付的制度內容

美國的物權變動采物權意思主義的立法模式。不動產變動的雙方當事人僅就不動產轉讓合同意思表示一致，不足以導致所有權轉移的法律后果，轉讓人將表達其轉移不動產所有權的內心意思的契書（deed）交付給受讓人方發生所有權轉移的后果。“契書交付須具有三要素：一是轉讓人制成了所有權轉讓契書；二是轉讓人具有轉移所有權給受讓人的內心意思；三是將契書交付給受讓人占有。在上述三要素中，轉讓人轉移所有權的內心意思是最重要的因素。只要有事實能夠證明轉讓人的內心意思，而不論契書實際上由轉讓人占有、受讓人占有，還是第三人占有，均發生所有權轉移的后果。易言之，轉讓人雖然將契書交付給受讓人，但并不具有使契書交付有效、所有權轉移給受讓人的內心意思，所有權并不發生轉移，相反，轉讓人制成了所有權轉移契書，主觀上確實具有轉移所有權的意思，盡管尚未實際交付給受讓人，所有權發生轉移。”[1]（P261—262） 可見，契書是載有轉讓人轉移所有權內心意思的書面文件，是轉讓人單方的意思表示，在買賣雙方就買賣合同達成協議的基礎之上，轉讓人實施交付契書的物權行為，方發生所有權變動的后果，為了便于與德國法的物權形式主義的立法模式相區分，稱此為物權意思主義的立法模式。在這種立法模式下，登記不是所有權變動的生效要件，而是公示要件，經過登記的所有權可以對抗第三人。依英美早期的普通法，不動產所有權的轉移在債權契約意思表示一致后，須以交付不動產的現實占有為要件，現實占有的交付須經過嚴格鄭重的儀式。“首先，土地所有權人要站在自己的土地上，用雙手捧起地上的土、樹枝等象征土地本身的物親手交給受讓人，并用恰當的語言表示：”在此我將我的土地所有權交付給你及你的繼承人。‘然后離開土地，接著，受讓人接過轉讓人交給的土等物后，留在土地上，表示對土地已經實施了現實占有。“[1]（P245） 這種轉移所有權的儀式幾經發展，終以交付載有轉讓人轉移所有權意思的契書的方式取代。

不動產交易的轉交付制度（escrow）是物權意思主義的產物，制度設計的目的在于預防或補救不動產交易中雙方當事人給付不能的風險。轉交付實際上是契書的轉交付，轉交付的成立須完成幾個環節：首先，轉讓人必須已經簽署了所有權轉讓契書，并且契書的內容、形式完全合格；其次，轉讓人須親手將契書交付給負有轉交義務的第三人，即轉交人（escrow depositary），通常是由銀行充當，此為契書的第一次交付。轉交人非任何一方當事人的人或受托人，他的義務只是執行轉讓人的指示，于一定事件發生或一定條件成就時將契書交付給受讓人。轉交人未依轉讓人的指示履行其義務而給轉讓人造成損失的，要承擔賠償損失的責任。在Miller訴Craig案件中， 轉交人按照初級法院的判決未經告知出賣人即將買受人支付的預付款性質的定金退還給買受人，當判決被高級法院的判決撤銷時，買方拒不交付金錢，使出賣人遭受損失，轉交人要負責賠償。最后，待轉讓人指示的一定事件發生或一定條件成就時，轉交人將契書交付給受讓人，此為契書的第二次交付。契書第二次交付須以一定條件的成就為前提，在不動產的有償交易中，通常是受讓人向轉交人交付的應當支付的全部價款，或者履行其他義務。受讓人成就條件，接受轉交人交付的契書，取得不動產所有權，不動產物權變動過程完結。轉讓人采轉交付方式交付契書不以書面形式為要件。即轉讓人通過文書指示轉交人將契書轉交給受讓人和通過口頭方式指示轉交人將契書轉交給受讓人具有同等的法律后果。因為，轉交付雖涉及土地所有權的轉移，但不是土地買賣合同，不屬欺詐法約束范圍，口頭的指示仍有效力。例如，A將其黑地出賣給B，簽署了所有權轉讓契書，并親手將契書交給X銀行——轉交人，口頭指示X：當B分期交付全部價款后，將契書轉交給B.B按照約定分五次全部交付了價金，但X經A指示拒絕將契書交付給受讓人B，A提出將B交付的全部價金返還給B，遭B拒絕。此案中，A口頭指示X以B分期支付全部價款為條件轉交契書給B，只要B履行了交付價金的義務，轉交付即對B具有法律上的強制力。按照大多數州的法律，B擁有黑地的所有權，并有權要求X交付契書。

契書的兩次交付具有完全不同的法律后果：契書的第一次交付，所有權不發生變動，但是賦予轉讓人約束，轉讓人喪失對契書的全部控制，非遇有受讓人支付不能情形不得任意將契書撤回；契書的第二次交付，是契書交付制度，即物權變動制度的重心，轉交人一經完成第二次交付，所有權人喪失所有權，受讓人取得所有權，即所有權自第二次交付之日起由轉讓人轉移給受讓人。但是，所有權的轉移以第二次交付為準認定是原則，于契書的第一次交付后，發生了法律規定的特定情況，所有權是否發生轉移，或所有權轉移的時間可另作其他解釋：

1.第二次交付未完成的，仍可認定所有權已經發生轉移

在契書交付的諸多因素中，轉讓人轉移所有權的內心意思是最重要的因素，在契書的轉交付制度中亦如此。受讓人向轉交人支付價金或成就其他條件后，盡管轉交人尚未將契書轉交給受讓人，只要有事實能夠證明轉讓人有將契書交付給受讓人的主觀目的，也不影響所有權的轉移。易言之，只要轉讓人約定的條件或事件發生，而不論契書的物質載體——紙是否已經由轉交人實際交付給受讓人占有，均發生所有權轉移的效果。但受讓人實際占有契書是其對土地享有所有權的最好的證據，只有借助占有的契書方可在登記機關予以所有權登記。因此，轉交人將契書實際交給受讓人占有亦有其重要的法律意義。轉交人未實際交付的，受讓人有權要求交付契書。

2.所有權轉移的時間溯及至契書的第一次交付之時

所有權自第二次交付時起轉移是原則，遇有法律規定的特定情況，所有權轉移的時間溯及至第一次交付之時。法律規定的特定情況有幾種：

（1）轉讓人于第一次交付和第二次交付之間死亡。如前所述，只要轉讓人約定的條件成就或事件發生，即便契書未由轉交人實際交給受讓人，也發生所有權轉移的效果，因為契書交付最重要的因素是轉讓人通過交付契書轉移其所有權給受讓人的目的。轉讓人于第二次交付前死亡，不可能有主觀目的，故所有權的轉移應溯及到第一次交付之時。

（2）轉讓人于第二次交付之前喪失行為能力。轉讓人喪失行為能力如同死亡一樣喪失表達其主觀目的的能力，基于與轉讓人死亡的同樣道理，所有權轉移應溯及至契書的第一次交付之時。

（3）公平要求所有權轉移的效力溯及契書第一次交付之時的，所有權自轉讓人將契書交付給轉交人時起轉移給受讓人。例如，A是黑地的所有權人，將黑地以5000美元的價金賣給B，依照約定，B以分期付款的方式支付價金，每年支付100美元，5年內全部支付完畢。A采契書的轉交付方式將契書交給X銀行，指示X于B全部支付價金時將契書轉交給B.當B依約定支付3000美元的價金給X時，A的債權人C依法院的勝訴判決向B主張6000美元的債權， 行政司法長官依法定程序將黑地通過買賣的方式抵債給C，并簽署了所有權轉讓契書，交付給C.C立即占據了黑地，并要求B將黑地的全部價金5000美元交付給他。此案涉及兩項重要原則：其一，債權人的權利是一種派生的權利，由該派生性質所決定，債權人所享有的權利不能大于或高于A的權利，A已經受償3000美元，只有2000美元的請求權，因此，C作為A的債權人對B不能享有大于A的權利，只能請求B給付2000美元。其二，在契書的轉交付中，所有權自契書的第二次交付時起轉移，公平要求所有權轉移應自契書的第一次交付之時的，所有權轉移的時間應溯及到契書的第一次交付之時。在此案中，受讓人已經交付了3000美元，而且基于債權人權利的派生性，A的債權人只能對B享有2000美元的請求權，若令B向C支付全部價金是不公平的，為此，應將所有權轉移的時間溯及到契書的第一次交付之時，以此禁止C向受讓人請求大于受讓人在轉交付中尚欠的價金數額。[2]（P587） A將土地轉讓給B，B分期支付價款，A簽署契書，并交付銀行，約定在價款全部交付時轉交給B.B按時交付了價金，但A將土地再度出賣給他人，并交付契書。此時，轉交付的效力如何？依據公平原則，第一買受人所有權的轉移時間可以溯及到契書的第一次交付之時。如此，第一買受人的所有權先于第二買受人，避免一物二賣給第一買受人造成損失。

3.第二次交付雖已完成，但所有權不發生轉移

轉讓人將契書交付給轉交人，指示轉交人以受讓人支付全部價金為條件轉交契書給受讓人，但在受讓人支付全部價金之前，轉交人錯誤地將契書轉交給受讓人，受讓人接受契書，在登記機關予以所有權登記，此時轉交付的效力如何？回答是：在受讓人交付全部價金之前，所有權不發生轉移，轉交人不是轉讓人的人，他違反轉讓人指示的行為對轉讓人無任何拘束力，即便受讓人已經將土地出賣給善意的次買受人，轉讓人仍然可以契書轉交付無效對抗善意的次買受人，登記法也無法改變這一結果，依據登記法主張權利的善意次買受人不受法律的保護。當然，在轉讓人與善意的次買受人的利益沖突中，法律決不會置一方當事人利益于不顧，而只偏袒另一方當事人。受讓人經轉讓人允許實際占有土地，轉交人又錯誤地轉交契書給受讓人，土地所有權的雙重表征——土地的占有和契書的占有均為受讓人所具備，次買受人根本無法得知受讓人所有權瑕疵的，或者轉讓人明知轉交人錯誤地將契書轉交受讓人，而未及時主張契書轉交付無效的，轉讓人不可以對抗善意的次買受人，善意次買受人的權利優先于轉讓人的權利予以保護。轉讓人過早地轉移土地的實際占有即應當承受一定的風險；轉讓人明知轉交人錯誤地交付契書給受讓人而沒有及時主張權利，是其有過錯，轉讓人因此而喪失對抗善意的次買受人的能力在理論上是完全能夠成立的。

二、轉交付的制度價值

（一）轉交付制度的擔保功能

轉交付在不動產的有償交易中是非常典型并普遍適用的一種交付方法。① 這種方法之所以普遍適用，是因為它對于雙方當事人預期利益的實現都具有非常好的擔保功能。受讓人從事不動產交易預期實現的權利是不動產所有權，其權利的實現所可能遭遇的最大風險② 是，他向轉讓人支付了價金后，轉讓人將不動產再行轉讓他人，或在不動產上為他人設定他項權利。轉交付制度以保障交易安全為宗旨而設立，轉交付的所有內容均以最大可能地保障雙方當事人權利實現為中心而設計，對受讓人權利實現的擔保是轉交付制度的天職之一。轉交付制度通過兩項功能達到對受讓人權利實現擔保之目的：第一，轉交付制度將不動產所有權實現的決定權賦予受讓人自己。依所有權轉移的一般規則，受讓人不動產所有權能否實現完全取決于轉讓人，轉讓人遵守誠信義務，如約將所有權契書交付給受讓人，受讓人的權利實現即無障礙。至于受讓人是否如約交付價金則與能否如約獲得所有權無關。受讓人如約交付價金的，還有可能遭致所有權轉移不能，乃至于價金返還不能的風險；但是轉交付場合，第一次交付一經完成，轉讓人喪失對契書的全部控制，非依合理理由，轉讓人不得任意將契書撤回。受讓人能否取得所有權不再取決于轉讓人，而完全取決于受讓人自己。一旦受讓人完成給付價金的義務或完成其他合同約定的義務，受讓人實現所有權便成為必然。即便轉交人未依約在收受價金后將契書轉交給受讓人，也不能阻止受讓人受讓所有權；即便轉讓人因可歸責的原因或不可歸責的原因轉移所有權不能，受讓人也不會遭致價金返還不能的風險。第二，轉交付制度具有保全順位的功能。轉交付場合，所有權轉移的時間以受讓人接受所有權轉移契書時為準認定，這與所有權轉移的一般規則不無區別。但是，如果第一次交付完成之后，轉讓人將交易標的物再行轉讓他人，或再行設立他項權利，所有權轉移的時間可以溯及至第一次交付之時，保全了受讓人所有權的順位，并可以對抗第三人。這與德國法的預告登記制度有異曲同工之妙用。

轉交付制度最難能可貴之處在于：它在最大可能地保障受讓人權利實現的同時，又最大限度地保障轉讓人轉移所有權后如數地收回價金。第一，轉交付制度賦予轉讓人價金債權以最好的擔保方式。第一次交付轉讓人喪失對契書的控制，但并不因此而喪失所有權，標的物所有權仍然在轉讓人控制當中。轉讓人實際上是用控制在自己手中的所有權擔保受讓人支付的全部價金。一旦受讓人未履行義務或未成就條件，轉讓人將重新恢復對所有權契書的控制，恢復所有權的完滿狀態。因此，就轉讓人基于不動產交易而對對方享有的價金債權而言，轉交付制度實際上賦予了轉讓人相當于所有權保留一樣的“擔保物權”。如果說，在物的擔保中，于自己物上設定的擔保（讓與擔保、所有權保留）較之于他人物上設定的擔保（抵押權、質權、留置權）更安全、更可靠，那么，轉交付制度無疑給轉讓人的價金債權提供了最安全的擔保方式。第二，轉交付制度賦予轉讓人對抗第三人的效力。因轉交人的錯誤，于受讓人支付價金之前，將契書交付給受讓人，致使受讓人辦理登記手續后再度出讓給善意的第三人，只要轉讓人自己無疏忽而致過錯，轉讓人可以對抗第三人——次買受人。

因此，如果給轉交付制度作一評價的話，不妨說它創造了“零風險”。“在經濟學上，所謂風險是指某種不利事件或損失發生的概率及其后果的函數，換言之，即指人們因對未來的行為的決策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預定目標發生多種偏離的綜合。”[3]（P334） 在民法學上，不動產買賣中的風險是指因為當事人不能預測或控制的原因導致期待利益實現不能，并且因獲取期待利益而付代價的無意受損。不動產交易中每一方當事人所承受的可歸責于當事人的原因產生的風險均源于彼此的相對方，即對方當事人誠實信用、嚴于履約的不確定性因素是風險產生的根源。而風險之所以能夠存在，恰恰是因為與當事人預定目標偏離的不利后果的發生非當事人本人的能力所能控制和避免，如果當事人將導致風險發生的不確定因素轉變為可確定因素，將未來行為的決策權掌控在自己手中，風險則不稱其為風險。轉交付制度功能就在于它將導致風險發生的不確定因素轉變為可確定因素，將控制在對方當事人手中的決定權轉移到自己手中，只要自己恪守諾言，誠實守信，就不會遭受因期待利益實現不能而致其所付代價的無意受損。

（二）轉交付制度與相關制度的價值比較

1.轉交付與預告登記

美國法上的轉交付制度對于買受人而言，具有保全所有權轉移請求權的效力、保全所有權設定順位的效力以及對抗第三人的效力。采完全不同物權變動模式的德國法（形式主義）與美國法（意思主義），竟然存在效力如此相似的兩種物權變動中的制度——轉交付制度與預告登記制度，可見現代法對動態安全的重視程度。但是，認真地對轉交付制度與預告登記制度做一比較，我們會發現他們仍存在些微差距：第一，轉交付制度與預告登記制度的功能和作用均為保證交易安全、防范交易風險，但是，在預告登記制度中受益的當事人僅為買受人，預告登記制度本身賦予出賣人的是束縛而不是利益，對于出賣人在不動產交易中所可能遭受的轉移所有權之后收回價金不能的風險預告登記制度是無能為力的。轉交付制度則不同，它不僅可以防范買受人支付代價后，預期利益實現不能的風險，還可以避免出賣人價金受償不能時，標的物所有權的無意喪失。第二，轉交付制度與預告登記制度均需第三人的介入，預告登記制度中介入的第三人為登記機關，轉交付制度中介入的第三人通常是銀行、信托公司或產權公司。而且，當事人均因為第三人的介入而向第三人支付一定的費用。但是，預告登記制度中登記機關的職責是單一的，即為買受人的利益辦理登記手續；而轉交付制度中，第三人須審慎為雙方當事人的利益完成自己的工作，第三人未盡審慎注意義務，而給當事人造成損失的，應當向當事人賠償損失。這實際上是將當事人自己在不動產交易中應當盡的注意義務轉嫁給了第三人，無形中第三人在不動產交易中充當了安全衛士的角色。第三，轉交付制度與預告登記制度對不動產交易中的一物二賣均具有防范功能，但是效果卻大相徑庭。在此，我們不妨以此買受人未查知前買人的存在而與出賣人簽訂買賣合同為假定條件。預告登記制度所保護的僅僅是預告登記的權利人，預告登記權利人以外的其他買受人，即便是先于預告登記權利人與出賣人簽訂買賣契約，并先于買受人向出賣人支付價金，也不會受到預告登記制度的保護。可以說，在確保預告登記權利人取得標的物所有權的意義上，預告登記制度是無與倫比的制度，但是它沒有辦法杜絕出賣人以圖謀私利為目的收受多方買受人的價金，以及其他買受人支付價金后取得標的物所有權不能的風險。因此，預告登記制度充其量在一物二賣場合各個買受人的利益沖突中，以及若干動態財產關系的沖突中作出一個合乎理性的價值選擇。轉交付制度，中間人在嚴密的制度下履行轉交義務的必然結果是：任何一方當事人只有履行了自己的給付義務，方可以得到對方當事人的給付；任何一方當事人沒有得到對方當事人的給付的，決不會喪失自己所為的給付；出賣人絕不可能以一物收受多重價金，買受人決不會遭受取得標的物所有權不能，又喪失價金的風險。轉交付制度在杜絕風險的同時，仍然發揮著價值選擇與價值判斷的功能。

如果我們用功能的單一性和功能的復合性來概括轉交付制度與預告登記制度在價值功能上的差別，那應該是再貼切不過的了。當然，預告登記制度也有轉交付制度所不能替代的優越性。例如，法院對標的物采取財產保全措施，通過預告登記向世人宣布標的物正在爭議當中，以使財產保全措施貫徹到底，轉交付制度無法取代預告登記制度；又如，不動產正在建設過程中，轉讓人尚未取得所有權，暫時無法通過中間人辦理轉交手續，而轉讓人又急需買受人支付價款，于此情形，預告登記制度的效果最佳。

2.轉交付與所有權保留

轉交付制度就出賣人以其保留的標的物所有權擔保價金債權實現的功能而言，與所有權保留同。但是，所有權保留制度擔保功能的單一性和相對性又是我們不敢恭維的。所有權保留通常只適用于分期付款買賣，它最大的功能是擔保出賣人交付標的物占有之后價金債權的實現。但是，這種擔保功能的效力不是絕對的，是相對的，出賣人在價金債權實現不能時能否將標的物取回，以免遭風險仍然取決于買受人是否誠信。標的物是動產場合，買受人通過對標的物的占有向世人展現了其對標的物所有權的權利外觀，善意的次買受人通過合法有償的法律行為取得標的物所有權，并已經向買受人履行了價金給付義務，之后買受人破產，無力向出賣人支付價金，出賣人因善意第三人取得所有權而喪失自己對標的物的所有權，所有權保留消滅，出賣人無法取回標的物；次買受人對買受人的價金債務已經因清償而消滅，出賣人于買受人破產時又不得向次買人行使代位權——出賣人本人無法控制的風險發生了。盡管如此，所有權保留制度對出賣人還可以稱其為擔保，但對于買受人，它卻種下了風險。在買受人交付全部價金之前，買受人對標的物的所有權不是既得權，而是期待權。能否成就現實取決于不確定的條件。在標的物為不動產場合③，出賣人不僅對標的物享有所有權，而且具有所有權的權利外觀——登記名義人，他對標的物仍然享有處分權，甚至無須第三人為善意。一旦他將標的物再次轉讓他人，買受人將可能遭致所有權取得不能，已經支付的價金又無法收回的風險。總之，所有權保留制度仍然具有預告登記制度相同的擔保功能的單一性和局限性，以及風險掌控的被動性等特征，由此所決定，孤立地適用所有權保留制度，不僅無益于動態安全的保護，還為動態安全設下了巨大的潛在風險，只有與其他相關的制度配套運用（如預告登記制度），方能在一定意義上驅除風險。相比之下，轉交付制度所具有擔保功能的雙重性與風險掌控的主動性不得不讓人佩服美國不動產法對轉交付制度設計的周密及高超。

三、借鑒轉交付制度的成功范例

臺灣《不動產交易法》經對美國轉交付制度加以改造，建立了不動產交易的付款中間人制度。不動產交易在臺灣一直是一個困擾司法界的問題。不動產糾紛層出不窮，尤其是期房交易，開發商收受買受人支付的價金后，將房屋再度出賣他人，或者撇下爛尾工程一走了之，買受人取得標的物所有權不能，并喪失已經支付的價金。在《不動產交易法》頒布之前，臺灣雖不乏調整不動產交易的法律規范，但是牽涉之法律問題十分復雜，對當事人權利義務實現頗有不利影響，為致力于不動產交易糾紛之防止、交易個案安全與公平之保證、并建立良好的不動產交易秩序，《不動產交易法》制定并頒布。

對美國的轉交付制度予以借鑒并加以改造而建立付款中間人制度是《不動產交易法》對不動產交易安全的一個突出貢獻。《不動產交易法》第21條規定：“買受人得指定金融業者為付款中間人，出賣人不得拒絕。買受人為二人以上者，出賣人得就建議之金融業者中，選定其一為付款中間人。”《不動產交易法》建立的付款中間人制度主要是用于期房買賣，買受人將房屋價款交付給付款中間人，付款中間人依據工程進度向出賣人支付款項，工程全部完成，買受人期待的所有權成為現實的，付款中間人將價金全部交付給出賣人。在付款中間人制度中首先受益的是買受人，買受人免遭所有權取得不能時無意喪失價金的風險。其次是出賣人，只要出賣人依約履行義務，其價金債權的實現便成為必然，而非偶然。

《不動產交易法》付款中間人制度的成功之處有二：第一，對美國的不動產法上的轉交付制度作了適合于自己的物權變動模式的改造。臺灣法的物權變動模式為物權形式主義，與美國的物權意思主義的變動模式不同，轉交付制度不可能原形照搬。在付款中間人制度下，付款中間人在中間為之轉交付的標的僅為價金，付款中間人的義務不僅僅是轉交價金，而且負有審核工程進度的義務，旨在，依據工程進度將買受人支付的價金轉交給出賣人，這要求充當中間人的金融業者具有審核工程進度的能力。美國的轉交付制度，轉交人為之轉交付的標的是所有權轉移契書和價金，所有權轉移契書為主要標的。應該說《不動產交易法》經改造轉交付制度而確立的付款中間人制度是臺灣民法確定的物權形式主義的物權變動模式所要求的。第二，臺灣借鑒德國的預告登記以及日本的假登記制度，在土地法及土地登記規則中確立了預告登記制度。預告登記有保全債權請求權的效力、保全所有權順位的效力和預警的效力。預告登記之后，發生中間處分，若中間處分行為為法律行為的，一旦預告登記推進為本登記，中間處分行為與預告登記相抵觸的，失去其效力。臺灣法在借鑒德國法預告登記制度的同時，又不排斥美國不動產法上的轉交付制度，在不動產交易法中確立付款中間人制度，使得兩大法系的不動產交易中的安全制度在同一個法度下完美的結合，這不失為對外國法借鑒的成功范例。其實，臺灣法借鑒外國法的成功也揭示了這樣一個問題：任何一個制度都有其功能上的局限性和片面性，而現實的不動產交易中威脅動態安全的因素卻是錯綜復雜的，因此，孤立地設計并適用某一制度，欲達保護動態安全之目的是及其困難的，動態安全的保護須建構一個完整而協調的制度體系。盡管我們在對各種制度進行價值比較中已經發現，轉交付制度所具有的擔保功能的復合性與掌控交易風險的主動性等其他制度所無法取代的優點，但是，我們仍然應當承認，轉交付制度應當置于一個完整的制度體系當中，只是因為其特有的優越，在該制度體系中應當賦予一個重要地位而已。

臺灣的付款中間人制度是成功的，但仍然有缺憾。學者認為在一些條款的規定上過于原則與抽象，還有待于進一步研究。諸如：金融業者是否應有審核建筑工程進度的專業能力；若干買受人所指定的付款中間人為不同的金融業者，出賣人選定其一為付款中間人時，其他買受人提出反對意見，應當如何處理等問題法律均無具體規定。再者，目前實務中的建筑經理公司，也完全符合條文所規定的付款中間人角色的全部條件，但《不動產交易法》沒有規定建筑經理公司應當扮演的角色，實為法之缺失，應當予以重新檢討。此外，經過實踐檢驗還需驗證的一個重要缺憾是付款中間人制度適用范圍的錯位。依《不動產交易法》的初衷，付款中間人制度適用于期房交易。但是，開發商之所以在房屋尚未建成時即以低于現房交易的價格將房屋出賣他人，是基于融資的原因。然而，買受人不直接將價金交付給開發商，而由付款中間人視工程的進度將價金酌情轉交給開發商，開發商的訂約目的便難以實現。由此會出現十個開發商采用付款中間人制度將會有八個開發商破產的嚴重局面。因此，實踐證明付款中間人制度不易適用于期房交易。與《不動產交易法》的立法意旨相反，實務中現房交易適用付款中間人制度卻收到了良好的效果，是買賣雙方均喜聞樂見的制度。

四、我國物權變動模式下轉交付的制度設計

我國的物權變動模式，依現行法的規定為債權形式主義的立法模式。目前多有學者對物權變動的模式進行探討研究，爭論主要圍繞著我國應采債權形式主義抑或物權形式主義展開。從我國的法律背景及學者的主張來看，法國和日本的債權意思主義和英美的物權意思主義不應為我所采，而形式主義的物權變動模式似乎是必然，要么是物權形式主義，要么是債權形式主義。本文因為篇幅所限暫對我國究竟應采哪種形式主義模式不作論述，僅以形式主義的立法模式為背景設計適合我國國情的轉交付制度。

（一）轉交付制度在保護動態安全制度體系中的地位

交易風險，簡言之，就是從事交易的當事人所付代價的無意損失。導致風險發生有以下兩大原因——不可歸責于當事人的原因，如不可抗力以及可歸責于當事人的原因。就發生幾率而言，前者顯然遠不及于后者。因不可抗力發生的風險，非由任何一方當事人所能控制，理論上研究重心與合同法的核心不在于防范風險，而在于風險發生后損失的合理分配；可歸責于當事人的原因發生的風險掌控在對方當事人手中，法律的核心重在風險防范，非損失的合理分配。損失的合理分配表現的是法的公平價值，風險的防范卻代表著法的安全價值。在法所追求的公平、自由、平等、安全等價值中，現代法將安全置于價值位階之首。風險防范的制度構建在法律體系建構中的重要地位不難想像。對于損失的合理分配，我國現行合同法已經有系統而詳盡的規定，但是對于風險的防范目前的現行法似乎無任何舉措。既然動態安全是現代法奉為至上的法價值，我們應當不遺余力的建構一個完整而協調的制度體系保護動態安全。因為轉交付制度與預告登記等制度均有不得被他項制度所取代的功能和作用，都應該成為該制度體系中的重要組成部分。對此，臺灣法已經為我們提供了可資借鑒的經驗。但是，由于轉交付制度所具有擔保功能的復合性和風險掌控的主動性等優點，在建構制度體系時，應當賦予制定轉交付制度一個非常突出的地位。

（二）轉交付制度的適用范圍

美國轉交付制度與臺灣的付款中間人制度僅適用于不動產交易。筆者認為，動產交易同樣會發生與不動產交易一樣的風險，依據我國的動產物權變動模式，若此制度擴張適用于動產交易無論在理論上還是在實踐上都不會存在障礙，因此，我們不妨做一嘗試，將轉交付制度擴張適用于動產交易。不動產交易，出賣人將辦理所有權登記的所有文件交付轉交人，于買受人將價金交付轉交人時，轉交人辦理所有權變更登記手續。所有權自登記之日起轉移給買受人。動產交易，標的物適宜轉交付的，出賣人將標的物交付給轉交人，于買受人將價金交付轉交人時，轉交人將標的物轉移給買受人。標的物所有權自轉交人將標的物交付給買受人時起轉移給買受人。

（三）標的物及價金所有權的轉移時間

買賣標的物所有權若為不動產的，自所有權登記時起轉移；動產的，自轉交人交付給買受人時起轉移。但是，公平要求的，所有權轉移的時間可以溯及至出賣人將辦理所有權登記的所有文件或動產交付給轉交人之時，以保全買受人所有權的順位。

價金所有權轉移的時間是一個復雜的問題。一般而言，價金是貨幣，即一般等價物，所有權人一經喪失對貨幣的占有即喪失所有權，任何人一經占有貨幣，即取得所有權，若所有權取得無合法根據，經占有而取得貨幣所有權的人向原所有權人負有返還價金的債務。因此，買受人一經將價金交付給轉交人，便喪失所有權，轉交人因占有而取得價金所有權。買受人于出賣人未履行給付義務時，對轉交人享有返還價金的債權請求權；出賣人履行給付義務的，出賣人對轉交人享有返還價金請求權。若轉交人資不抵債的，買賣雙方的返還價金的請求權由債權請求權轉變為物權請求權——所有物返還請求權。以確保轉交付制度對雙方當事人擔保功能。

（四）轉交人

轉交人應當由法律認可的銀行擔當，不動產交易的，還可以由登記機關擔當。轉交人須依當事人的旨意履行轉交義務，因過錯而給任何一方當事人造成損失的，應當向當事人承擔損害賠償責任。雙方當事人可以商定轉交人，商議不成的，買受人有權指定轉交人，出賣人不得拒絕。當事人應當向轉交人支付一定的費用，未支付費用的，轉交人可不予受理。

注釋：

① 在土地的無償交易中，轉讓人通過轉交人轉交契書也是一種普遍適用的有效的交付方法，但與有償交易中的轉交付呈現出明顯的不同：1）無償交易中的轉交付通常以轉讓人死亡為條件。在轉讓人指示轉交人以其死亡為條件將契書轉交給受讓人的，所有權于契書第一次交付的時間，即轉讓人將契書交付給轉交人的時間發生轉移。非自轉讓人約定的事件發生時，即轉讓人死亡時轉移。這是無償交易中的轉交付與有償交易中的轉交付的主要區別。之所以如此，是因為，轉讓人的死亡是必定會發生的事件，不確定的是死亡的時間，轉讓人指示轉交人以其死亡為轉交付的條件，表明轉讓人具有確定的轉移土地所有權給受讓人和放棄對已經賦予給B的終級所有權控制的主觀目的。因此，第一次交付即為契書的有效交付。但此時受讓人所受讓的不是完整的土地所有權，而是一種將來所有權。即土地所有權雖發生轉移，受讓人并不可以實施對土地的現實占有，轉讓人死亡，受讓人方可以取得土地的占有。在轉讓人將契書交付給轉交人后，至轉讓人死亡之前，轉讓人與受讓人之間的關系實際上是終生所有權人與承繼所有權人的關系。但是，如果轉讓人約定他有權于契書交付給轉交人后隨時將契書取回，契書的第一次交付不為有效的交付，將來所有權并不發生轉移。盡管轉讓人并未主張將契書取回。2）轉讓人將契書交給轉交人，轉讓人是否放棄對契書的控制、在多大程度上對契書有權控制取決于轉讓人的意志。而契書的交付是否有效，又取決于轉讓人對契書的控制程度。通常，轉交人在一定事件發生或一定條件成就之前，要聽從轉讓人進一步的指示和控制。例如，轉讓人將契書交給轉交人，指示：“在我死亡時將契書交給受讓人，如果在那之前我沒有將契書取回。”很顯然，轉讓人雖將契書交給轉交人，但自己保留了對契書控制的權利，他可以隨時將契書撤回。此種情形下，轉讓人將契書交給轉交人，不發生契書交付的法律后果，所有權并不發生轉移。將來受讓人是否能取得所有權不確定。3）轉讓人將契書交給轉交人， 指示轉交人以非轉讓人或受讓人所能控制的意外事件為條件轉交契書給受讓人，關于所有權何時轉移的問題有多種觀點，更合乎邏輯的觀點認為：受讓人于特定事件發生時取得所有權。例如，轉讓人將契書交給轉交人，指示：“如果我先于受讓人死亡，將契書轉交給受讓人，如果他先于我死亡，再將契書退給我。”轉讓人所指特定事件“我先于他死”“他先于我死”均不為轉讓人或受讓人所控制，轉讓人的目的很明顯是于特定事件發生時將所有權保留給自己，另特定事件發生時將所有權轉移給受贈人。而特定事件的發生不確定，所有權不能自契書的第一次交付時轉移，而應于特定事件發生為條件的第二次交付時轉移。在這一點上，與土地有償交易中的轉交付具有同樣效力。

② 不動產交易中的風險包括可歸責于一方或雙方當事人的原因所導致的風險和不可歸責于當事人的事由所導致的風險。轉交付制度的設立非以預防或合理分擔不可歸責于當事人的事由所導致的風險為目的，因此，本文所言風險專指可歸責于一方或雙方當事人的原因所致之風險。

③ 關于標的物能否為不動產，各國法規定不同，《德國民法典》明確規定所有權保留不適用于不動產，日本民法及我國合同法對此未有明文，學說認為不動產可以適用所有權保留。參見近江幸治著，祝亞等譯：《擔保物權法》，法律出版社2000年版，第52頁。

[參考文獻]

篇7

我國物權法第二十條規定了學術界呼喚已久的預告登記制度。其標志著這一最早發端于普魯士法，后在德國、瑞士等國幾經演變和磨礪的古老而又充滿活力的法律制度正式扎根于我國。我國規定預告登記制度的直接目的是保護商品房預售中屢受不良開發商“一房二賣”侵害的預購人的利益。但從法理角度進行透視，預告登記制度對于保護交易安全具有不可替代的作用。

一、彌補債權物權間的盲點

按照通說，財產權可以分為物權和債權。雖然有學者對此劃分提出過質疑和批評，但隨著物權法的出臺，我國在立法上堅持物權和債權嚴格區分的態度已經確定無疑。可必須面對的另一個問題是：如何彌補這種體系劃分所帶來的不足和缺陷。

舉例說明，簽訂房屋買賣合同的最終目的是獲取房屋的所有權，但在債權、物權二元區分的體系之下，買房人首先獲得的是一個債權，要獲取房屋的所有權還必須經過登記。由此，現實生活中一個緊密相連的買賣過程在法律上就被割裂為兩個階段(可簡稱為債權行為階段和物權行為階段)。第一個階段的債權能否轉化為第二個階段的物權有賴于不動產物權變動能否順利進行，而不動產物權變動能否順利進行又有賴于登記可否順利進行。

但是，根據登記程序的要求，并或可囿于登記機關的效率原因，從接受當事人的申請到將物權變動情況記載于登記簿并發放權屬證書必須經過一段時間。這樣一來，本應緊密相連的債權和物權之間就不可避免地出現一個時間空隙，或者說出現了一個債權能否成功如期轉化為物權的時間盲點。

概括而言，預告登記制度通過賦予預告登記后的債權請求權以對抗第三人的物權效力的方式，巧妙地填補了作為手段的債權與作為目的的物權之間因為登記而出現的時間空隙和盲點，為債權人鋪設了一座可以使債權無縫對接物權的橋梁。簡言之，預告登記制度為彌補債權、物權之間的空隙和盲點而設立。

二、維護交易安全是主旨

按照法經濟分析學派學者波斯納的觀點，法律特別是私法，是為盡可能增加交易價值而設定的，法律強制的主旨或標準在于為促進將來價值最大化的行為創造動因。這一觀點從經濟學的視角揭示了私法制度所應有的根本出發點和內在價值。但是筆者認為，上述觀點更多地強調了私法制度應該著眼于促進交易、增值財富。然而我們還必須看到問題的另一面，私法制度必須注重保護交易安全，否則，交易將不可避免地被抑制，甚至停滯。依鄭玉波先生的觀點，交易安全即“吾人依自己之行動，取得新利益時，法律上對于該項取得行為加以保護，不使其歸于無效，俾得安全之謂，此種安全之保護，系著眼于利益之取得，故亦稱交易的安全”。

以不動產買賣為例，在有效合同簽訂之后，如果在移轉登記完成之前，不動產價格出現大幅上漲或者出賣方又獲取了出價更高的交易機會，在出賣方確定即使支付違約金仍可獲取更大利益時，他就可能選擇違約。這一點被我們的經驗和社會實踐所證明，也為“效率違約”理論所倡導。而且，在以債權、物權二元區分為前提的理論體系和立法體系中，也確實存在這種“效率違約”所需要的法律漏洞。

此時，如果出讓人以出賣或抵押的方式處分其名下的不動產，并且受讓人隨即完成了登記，依公示公信原則，善意第三人即可取得不動產物權，成為受法律保護的新的不動產物權人。而先前已經支付價金、履行了主要義務的受讓人卻僅僅只能依據合同來追究相對人的違約責任。此種“一物二賣”情形中的出讓人或有預謀地卷款而逃，或因不測陷于破產境地，或因涉訟而使其名下的不動產物權遭受查封甚至被強制拍賣。總之，受讓人往往處于弱勢地位，其債權常常難以得到足額清償，而只能被動接受錢物俱失的無奈處境。所以在買賣房屋等不動產物權過程之中時常出現一種僵局，使交易陷入難以進行的艱難境地。

篇8

中圖分類號：F831 文獻標識碼：B 文章編號：1006-1770(2007)11-051-03

《中華人民共和國物權法》（下稱《物權法》）對物權制度的共性問題和現實生活中迫切需要規范的問題作出了規定，明確物的歸屬，保護權利人的物權；鼓勵物的利用，有利于發揮物的效用。《物權法》的出臺是深化改革開放、進一步發展社會主義市場經濟的必然要，標志著我國經濟、政治、文化、社會建設進入了新階段。就商業銀行而言，《物權法》在擔保物權等方面有著較大的變化和突破，給銀行業務帶來重大影響。

一、《物權法》的出臺終結了當前我國擔保物權法律規范不統一、內容不完善、甚至相互矛盾的現象，有利于減少銀行業務的法律風險和操作風險

《物權法》出臺前，我國有關擔保物權的法律制度散落于《擔保法》、《城市房地產管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等法律、行政法規，甚至一些部門規章、地方規定也對擔保物權制度作出規定。出現同一種擔保制度在各地操作流程、模式不統一，甚至發生糾紛后，不同地方的司法機關對同一問題的認定和裁判結果也不盡相同的現象。在降低了銀行業務效率，增加交易成本的同時，給銀行業務帶來很大的法律風險和操作風險。《物權法》在總結現有的擔保物權法律制度的基礎上，對擔保物權制度作出了統一規定，并明確《擔保法》的規定與《物權法》規定不一致的，適用《物權法》的規定。這必將大大減少由于法律規范自身不統一帶來的法律和操作風險。

二、完善了擔保物權種類、擴大了擔保物的范圍，提供了更多擔保工具，有利于銀行拓寬客戶群，調整客戶結構，豐富產品線，進而促進業務增長

物權法定原則決定了擔保物權的種類只能由法律規定，當事人只能在法律規定的物權種類間作出選擇。在這一理念下，擔保物權的種類越多，當事人可以選擇的擔保手段也就越多，交易也就越容易達成。與《擔保法》相比，《物權法》不僅完善了現有的擔保物權種類，如承認最高額質押，允許當事人將最高額抵押權設立前已存在的債權轉入最高額抵押擔保的債權范圍。還借鑒國外的先進做法，創設了集合抵押和浮動抵押兩種新的擔保類型。準許當事人將現有的財產一并抵押設立集合抵押擔保，或將現有的及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押設立浮動抵押擔保。物權擔保種類的豐富，拓寬了銀行與當事人間的融資渠道。

在拓寬物權擔保種類的同時，《物權法》還大大豐富了擔保物的范圍。這主要表現在：一是在《擔保法》規定的擔保物種類基礎上，新增了“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”、“現有的以及將來的生產設備、原材料、半成品、產品”、“正在建造的建筑物、船舶、航空器”、“應收賬款”以及“依法可以轉讓的基金份額”等新的擔保物種類。二是規定“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”均可抵押，體現了“法不禁止即為允許”的的法制理念，極大地擴展了抵押物的范圍。這有利于解決立法滯后于經濟生活發展的矛盾，有助于發揮物盡其用的功能，鼓勵交易和銀行業務的創新。

三、完善了擔保物權的設立和實現方式，有利于防范信貸風險，降低交易成本

這方面的規定，主要體現在以下幾方面：

（一）確立了統一的不動產登記制度，明確了登記機構的職責。長期以來，由于對不動產抵押登記機構及其職責缺少明確統一的規定，導致實踐中，各地確定的有關不動產登記機關五花八門，有的地方規定由同一部門承擔抵押登記職責，有的地方規定房地分別在不同的部門登記；有的地方是由承擔房地管理職能的土地管理部門或房屋管理部門辦理登記，有的地方規定由房地產交易中心等等中介部門承擔登記職能，有的地方甚至規定由工商部門承擔抵押登記職能。這種規定的不統一，再加上缺少對登記機構職能的明確規定，導致各地在辦理抵押登記所需文件資料、登記費用等方面差異很大，不僅加大了交易成本，而且導致出現重復抵押等現象時有發生，甚至影響到抵押權的效力。《物權法》針對現行不動產抵押登記中存在的問題，明確規定國家對不動產施行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定。同時規定了登記機構應當履行的職責、不得從事的行為及其違反職責的責任。這些規定必將有利于規范不動產抵押登記，降低抵押設定成本，減少因登記機構不統一帶來的風險。

（二）設立不動產預告登記制度，有利于降低不動產重復抵押貸款風險。當事人間簽訂的買賣房屋或其他不動產物權的協議，在當事人間成立的是債權關系，是將來取得物權的原因關系，在未依法辦理有關物權過戶或登記手續前，買方等權利人享有的只是請求賣方等義務人履行協議的請求權，屬債權范疇。如果賣方等義務人在辦理過戶等手續前，將不動產再次出售或重復抵押給他人的，將可能損害先與賣方等義務人簽訂協議的權利人的利益。不動產預告登記制度的確立，賦予了預告登記對抗主義的效力，有效地防止出現 “一房多賣”和“重復抵押”等問題。為保護銀行信貸業務安全，特別是個貸業務安全將起到很好的作用。

（三）完善了擔保物權實現方式。根據現行的《擔保法》規定，擔保權人只有在債務履行期限屆滿未受清償的情形下，可以與擔保人協議抵債或拍賣，協商不成的，通過向法院，確認擔保物權。債務人不履行判決時，擔保物權人需向法院申請強制執行。在強制執行程序中，人民法院需先委托評估機構對擔保物進行評估。這樣，擔保物權的實現需繳納訴訟費、執行費、評估費和拍賣費等費用，擔保物處置成本極高，在某些情形下，擔保物處置所得尚不足以支付有關費用，這種規定對擔保權人極為不利。在既有人保和物保時，特別是債務人自身提供物保時，規定“物保先于人保,需先處置擔保物“，這更限制了擔保物權人的選擇權，有悖于擔保權人設置擔保的初衷。《物權法》對上述規定進行了修正，這主要表現在：一是在擔保物權的實現條件上，該法允許當事人自行約定實現擔保物權的情形并不僅限于債務人不履行到期債務；在實現途徑方面，該法規定當事人不能就實現方式達成一致時，權利人可以直接請求法院拍賣、變賣擔保財產而非必須通過訴訟程序。二是在既有人保，又有物保時，《物權法》規定，當事人可以自行約定擔保實現順序，縮小了保證人的先履行抗辯權。

四、確立了不動產物權的善意取得制度，有利于穩定財產流轉過程中的法律關系，維護銀行擔保權人等善意第三人利益，有利于遏制物的擔保人與第三人惡意串通損害銀行權益的行為，防范信貸風險

善意取得，亦稱即時取得，是指無處分權人擅自處分財產權于第三人，如第三人在有償取得該財產權時出于善意，即依法取得該財產權。善意取得制度作為民法物權中的一項重要制度，為各國立法所普遍接納。我國現行民事立法尚未建立完整的善意取得制度，嚴重影響了財產流轉的穩定性，及善意第三人的合法權益，甚至成為一些人惡意詐騙的工具。從銀行的角度看，善意取得制度的缺失，直接影響到銀行擔保物權的穩定性及依據其取得的優先受償權。這主要表現在：一是無處分權人設定抵押、質押等行為一旦被認定無效，將直接導致擔保物權被認定無效，致使銀行等擔保權人對擔保物喪失優先受償權，設置擔保的目的落空。二是在一些擔保人或擔保物涉嫌犯罪的經濟糾紛案件中，存在著對銀行等善意第三人和刑事追贓間誰的效力優先的問題。由于現行法律對此缺乏規定等多方面因素的影響，往往導致影響等善意第三人的權利得不到保護。

《物權法》第106條明確規定了物權的善意取得制度，根據該條的規定，動產或不動產的所有權的第三人可以善意取得；其他物權，當事人也可以善意取得。這意味著與銀行信貸業務密切相關的擔保物權，只要符合《物權法》第106條規定條件，銀行等擔保權人是可以依法善意取得的，銀行可以據此來主張無處分權人處分行為的有效性，對抗刑事追贓行為，主張優先受償權或所有權，維護銀行的合法權益。

我們在看到《物權法》的進步和創新的的同時，也要看到其一些規定給銀行業務帶來的風險，需要我們特別關注：

（一）擔保物權種類和擔保物范圍的擴大提供了業務增長機會，也伴生了新的風險。以各方關注的動產浮動抵押為例，該制度被視為極大地拓寬了中小企業的融資渠道，促進銀行信貸投放，但應當注意的是，該制度下的抵押標的物具有變動、不特定的特征，銀行現行的授前風險評估及授后風險控制都需要調整以適應其特點，防范風險。

(二)在建立健全一系列配套的制度規則之前，《物權法》尚不能有效發揮其作用。如，該法規定了不動產統一登記制度，有利于簡化擔保手續、有效公示物權，但短時間內尚不能實現該制度而仍將持續目前多頭登記、手續繁復的局面。又如，該法允許以法律行政法規未禁止抵押的財產設定抵押，但在相應登記制度未建立完善的情況下，銀行接受這些財產抵押仍有相當的風險。再如，該法簡化了擔保物權的實現程序而有利于銀行，但在民事訴訟程序未相應修改前，該制度并無實施之可能。

(三)要充分注意《物權法》對債權人權利的限制。該法總體上來說是加強了對債權人的保障，但在具體規則上，仍有一些限制債權人權利的新規定，如，縮短了抵押權的行使期間。根據擔保法司法解釋的規定，擔保權人可以在主債權訴訟時效屆滿后兩年內行使抵押權，而《物權法》規定，抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權。又如，有關物權歸屬和內容以不動產登記薄為準的規定，這就要求，銀行在確認擔保物權屬內容時，不能僅依靠擔保人提供的有關不動產權屬證明記載的內容，而是需向登記機關了解核實有關物權的歸屬和內容，避免因不動產權屬證書與登記薄記載內容不一致帶來的風險。再如，在有關質押擔保財產范圍的規定方面，規定“法律、行政法規規定的其他財產權利可以出質”，這就意味著能夠質押的財產必須有明確的法律、行政法規的規定依據。目前實踐中一些地方性規定中允許質押的財產，如“出租車牌照經營權”質押等存在質押無效的風險。等等。

篇9

一、問題的提出

案例

原告系系爭房屋的產權人。2003年7月，案外人甲獲悉原告的系爭房屋尚未領取產權證，遂冒充該集團總經理助理，騙取房產證，隨后辦理產權變更手續，將產權人由原告變更為乙個人。之后，甲利用偽造的乙身份材料、虛假購銷合同，虛構乙以該房產為抵押擔保，與被告A銀行簽訂《個人投資經營貸款借款合同》和《個人投資經營貸款最高額抵押合同》，騙取銀行貸款人民幣250萬元。

2004年6月25日，被告A銀行與被告B簽訂《債權轉讓協議》，被告A銀行將借款人乙1戶1筆債權轉讓給被告B，自雙方約定自債權轉讓之日起，與轉讓標的有關的全部從權利（包括但不限于保證債權、抵押權、質押權）同時轉讓。2004年11月19日，雙方在報紙上就包括系爭債權在內的債權轉讓進行公告。

2005年6月27日，房地產登記管理部門根據原告申請將上述房屋權利人更正登記為原告。系爭房屋的房地產他項狀況信息中登記的他項權利人為被告A銀行。

2009年，原告訴請法院確認設立在系爭房屋之上的抵押行為無效。被告A銀行以善意取得系爭房屋之抵押權提出抗辯。

二、不動產善意取得制度的法律制度基礎

我國物權法第6條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付。”從而確定了物權變動的公示原則。第14條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。”從而確定了不動產物權變動以登記生效的規則。第16條第1款規定：“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。”從而確定了登記正確性的效力規定。而第106條正是確定了登記公信力的規定。這一法律規范群正是德國、瑞士、我國臺灣地區等以不動產登記公信力制度機制從無權利人處合法取得不動產物權的根據。在我國即不動產的善意取得制度。從這一制度群的設計和運作機制來看，前一規范為后一規范提供邏輯前提和基礎，后一規范又是前一規范的必然結果，彼此銜接緊密，呈現遞進式的應用過程。故我國物權變動立法正是采納了德國式的不動產登記公信力制度。

三、不動產抵押權善意取得的構成要件及本案例分析

根據我國《物權法》第106條第1款規定：“無權處分人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（2）以合理的價格轉讓；（3）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。”第3款規定：“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”由此可見，我國《物權法》在對財產所有人的靜態財產安全與善意受讓人的動態交易安全之間進行權衡之時，優先選擇了后者。楊立新、王利明老師曾對類似案例做過頗具代表性的邏輯推理過程：1.冒名處分人出賣他人房產屬于無權處分；2.第三人與冒名處分人之間存在有償法律行為；3.第三人已支付價款并完成過戶登記；4.第三人善意。[1]筆者認為其將善意取得構成的邏輯起點落腳于行為人的無權處分有所不妥，不動產善意取得的邏輯起點應為不動產登記簿的錯誤登記。因為善意取得制度的制度基礎是物權變動不動產登記的公信力制度，其唯一可信賴的虛假權利外觀即為不動產登記簿的錯誤權屬登記，無權處分等物權權利規范之外的虛假外觀都不在善意信賴的范圍之內。

故，不動產抵押權善意取得的第一個要件為不動產登記簿的錯誤登記。所謂登記簿的錯誤權屬登記是指登記簿上的權利人并非不動產真正的權利人。善意第三人正是基于對登記簿上的登記情況的信賴而進行的物權變動行為，若登記正確，則不存在登記公示帶來的善意保護。

第二，當事人取得不動產抵押權時為善意。

傳統民法上動產善意取得制度規定為善意且無過失，這也即是動產善意取得的善意之涵義：不知情或非因重大過失而不知情。而對于不動產善意取得制度一般認為僅為不知即可。此種“善意”的產生是基于對以國家信譽為后盾的不動產登記公信力的信賴，通常只要抵押權人信賴了登記，除非其明知登記是錯誤的或存在異議登記，就應當推定其為善意。苛刻的要求抵押權人非因故意或重大過失不知或不應知抵押人不具有抵押不動產的所有權或處分權，等于要求抵押權人肩負起調查核實不動產抵押登記的責任，而在我國目前不動產登記制度及相關配套制度不完備、登記機關不統一的現狀下，將這種登記錯誤的風險轉嫁到抵押權人身上，明顯顯失公平。而從另一個角度來看，若因抵押權人的重大過失而未發現登記錯誤，并因此排除了善意取得制度的適用，同時也是自降不動產登記簿公信力的表現，是與《物權法》第16條“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。”效力規定相背離的。司法實踐中若過于寬泛的解釋抵押權人的應知范圍，就會使登記簿的效力規定成為一紙空文。

所以這種善意應以抵押權人對登記簿的信賴作為判斷標準，這種界定也符合我國不動產物權變動采取的以公示公信為原則的立法理念。因為物權作為一項對世權，需要對方知情才具有對抗效力，登記作為一種公開手段向世人宣告了物權權利人。人們基于對公信力的信賴，通過登記的情況判斷所有者和其他權利人狀況。若僅僅將善意判定標準界定在受讓人的不知情或應知情的標準中，而忽略物權公示原則的因素，這種善意或許在債權關系上具有一定的意義，例如雙方未惡意串通訂立合同，但在物權領域中卻缺乏立足點，因為物權的權屬并不因主觀善意而得以確認。再者，物權法第16條確定了不動產登記簿的推定效力，卻不曾對動產的占有作出推定效力的確認，這也說明不動產的登記公示對于權力的推定效力要高于動產之交付公示的權利推定效力。這也正是不動產物權變動中以登記公示取得公信力的特點，保障了抵押權人的利益，保護了交易的安全，也正是不動產善意取得制度建立的初衷。

本案的關鍵爭議焦點在于被告A可否適用善意取得制度取得系爭房產的抵押權。在本案中，被告A通過查閱房產交易部門的產權登記情況判斷系爭房屋的權利人即為行為人，基于對產證公信力的信賴而辦理的抵押貸款業務，并且被告A與行為人的抵押貸款協議并不不合理的約定，被告A是以支付合理貸款數目為對價的，正也體現了被告A的善意。

本案判定銀行是否善意時還將爭議點集中在銀行是否盡到了審慎義務。《中華人民共和國銀行法》第35條規定“商業銀行貸款，應當對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查。”第36條規定“商業銀行貸款，借款人應當提供擔保。商業銀行應當對保證人的償還能力，抵押物、質物的權屬和價值以及實現抵押權、質權的可行性進行嚴格審查。”《貸款通則》第27條規定“貸款人受理借款人申請后，應當對借款人的信用等級以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進行調查，核實抵押物、質物、保證人情況，測定貸款的風險度。”第28條規定“貸款人應當建立審貸分離，分級審批的貸款管理制度。審查人員應當對調查人員提供的資料進行核實、評定，復測貸款風險度，提出意見，按規定權限報批。”從以上規定可知，銀行的審慎義務范圍在于對抵押物、質物的權屬、價值、實現可行性進行嚴格審查，核實資料。而基于對已登記材料的合理信賴，銀行已對行為人提供的各項資料進行了核實。若要求被告A對登記在案的不動產產權權屬的真實性進行調查核實，則未免過于苛刻，由其對行為人的惡意買單顯失公平。對登記真實性的審查屬于登記機關的義務，抵押權人并無此義務，因登記錯誤造成后果應當由登記機關及其惡意抵押人承擔，而不應由抵押權人承擔。這也違背了前述“善意”之界定標準，是對物權法第16條公示原則的違背。案例中原告所稱被告A未進行實地查看，這不能作為銀行未履行審慎義務的抗辯，毫無法律法規依據。實地查看僅是銀行自身完成審查的手段，而不是法律規定必須履行的義務。

第三，抵押權人支付了合理對價。抵押權人不能無償或以明顯不合理的價格取得抵押權，《物權法》將“以合理的價格轉讓”作為善意取得的構成要件之一就是為了保護動態交易的安全，合理有償的交易行為也是衡量抵押權取得是否善意的標準之一。本案中，被告A已根據雙方簽訂的《個人投資經營貸款借款合同》和《個人投資經營貸款最高額抵押合同》，將250萬元的貸款發放給行為人，即已支付了合理對價。值得注意的是，此處不動產抵押中的“合理對價”的界定是否要求與抵押物的真是評估價格相當？基于抵押權作為擔保物權的特殊性質，筆者認為只要以雙方合意的價格有償取得抵押權便可。因為抵押權是基于債權而設立的，債權本身并不存在合理之說。

第四，物權變動的形式要件――依法登記。根據《物權法》規定，不動產物權的變動以登記公示為生效要件，未完成登記的，不動產物權不發生變動。抵押行為不進行登記公示的，抵押權就無法設立。而在本案例中，被告A已經對產權登記進行了審查，抵押權也已經法定登記。依法登記的不動產抵押權應當具有公定力公信力。善意抵押權人就能夠基于對公信力的信賴確認所取得的抵押權的效力。

基于以上分析，被告A在與行為人甲辦理抵押貸款的過程中，對系爭房屋的錯誤登記系不知情且善意，并按約定支付了合理對價，抵押權也依法進行了登記，符合善意取得的構成要件，其應當被認定為善意取得該系爭房產的抵押權。

四、結語

篇10

[中圖分類號]D920.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-5918（2015）19-0079-02

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2015.19.039 [本刊網址]http.∥

一、引例

王甲在報紙上刊登有意出賣其房屋的消息，王甲是房屋的所有權人，李乙前往與其洽談買賣房屋的有關事宜。在第三次見面洽談時，李乙用提前準備好的假房產證與王甲出示的真房產證做了調換。在這之后，李乙提出要先租住該房屋2個月，王甲同意。在李乙住后，第三人朱某按王甲在報紙上刊登的信息，前往去看房。李乙自稱是王甲，經過雙方磋商，雙方訂立房屋買賣合同。在辦理房屋所有權轉移登記手續時李乙出示了調包后取得的真房產證與偽造的高仿真的身份證（在被偽造的身份證上，其他信息與王甲的身份信息完全相同，除照片為李乙外）。然而，在這一過程中，房地產登記機構并未將偽造的身份證和假冒的簽名以及存檔的王甲的簽名和身份證復印件進行核對。次日朱某向李乙支付了房款，朱某被登記為房屋所有人，十天后朱某在請求交付房屋時才知道此前與其交易的“王甲”是騙子。

二、冒名處分不動產的法律適用爭議

針對上述案例的冒名處分他人不動產會產生怎樣的私法效果，以及如何運用相關的法律制度來解決，學術界主要有以下幾種觀點。

第一種觀點認為冒名處分不動產構成無權處分。如果受讓人取得該不動產為善意的，就構成善意取得，其主要是為了維護交易安全。在冒名處分他人房屋的過程中，對于不動產的買受人而言，目的是為了取得房屋所有權，他所看重的是房屋本身，關于房屋所有權人究其何人，并非其重。一方面，在冒名處分的整個過程中，都是以對話方式（面對面）與相對人進行的交易行為，其中包括申請辦理房屋所有權轉移登記手續以及訂立房屋買賣合同；另一方面，對于冒名人來講，雖然使用被冒名人的名字，但目的是為自己并不是為被冒名人實施的法律行為。

所以，這個法律行為在性質上屬于無權處分。該法律行為被看作是冒名人李乙與善意相對人朱某之間成立的法律行為（即李乙系非所有權人將王甲的房屋出賣于善意第三人朱某并辦理所有權轉移登記，冒用房屋所有權人王甲的名義）。

第二種觀點認為，冒名處分構成詐騙行為。在冒名處分他人不動產過程中，該不動產作為贓物。假如不加限制的適用善意取得制度，將不利于自然正義的理念，并不是說完全肯定或否定適用善意取得制度，而是有條件的適用，采取折中的原則。考慮到案件的實際情況，在進行交易的善意相對人朱某根據正常交易的規則，其行為并沒有過錯，所以在這一過程中利益也應得到相應的保護。然而在冒名處分他人不動產中該行為屬于非法交易，構成詐騙。因此，善意相對人朱某的利益也無法得到相應的保護。

第三種觀點認為，冒名處分不動產類推適用表見制度。目的是為保護善意第三人的信賴。因為冒名處分行為是與無權和無權處分都存在不同之處，歸類為非典型案例。通過對于相對人信賴的合理性和被冒名者的可歸責性進行權衡與比較。在保護所有權人的權益的同時，也保護了交易安全。

第四種觀點認為，冒名處分不動產的行為，既可以類推適用無權制度，也可以適用善意取得制度。按照熊丙萬博士的觀點，并不是所有情況下都優先保護交易安全的，對原所有權人即被冒名人與相對人對風險的控制能力進行區別判斷：如果兩者在對風險的控制能力是相當的，應該依據“防患成本”對善意取得制度排除適用，可以先適用《物權法》第107條的規定兩年內向相對人行使請求回復權。原所有權人比相對人對風險的控制能力更強時，相對人可以主張運用善意取得制度，取得不動產的所有權。但是從維護交易安全方面分析，對冒名處分不動產的行為，相對人可以競合適用表見制度和善意取得制度，尋求一項對自己有利的制度來保護其權利。

三、冒名處分不動產法律適用的分析

分析上述爭議觀點可以發現，不同的觀點的爭議主要是：一是取得不動產的善意第三人是否應受的得？二是如果保護善意第三人，是應當適用善意取得的規定，還是適用或類推適用無權中關于表見的規定？

冒名處分不動產實質上是對他人物權支配權的侵犯，縱觀世界各國立法，大陸法系的國家和地區基本上都在其民法典中詳細的規定了動產物權變動的公示公信制度，以法律規定的動產公示公信制度作為基礎，構建了以維護市場秩序的動產的善意取得制度。但是，不同的國家由于對不動產登記的效力規定不同以及不動產物權發生變動的制度的不同，像日本、法國等大陸法系國家的民法并不認可不動產的登記具有公信力，也就沒有構建以登記公信力為基礎的不動產的善意保護制度；而諸如德國、瑞士和我國臺灣地區的民法都在認可了不動產登記具備公信力的基礎上，規定了除動產外的不動產的善意取得制度。區別于大陸法系多數國家關于動產和不動產的善意取得制度的規定，我國《物權法》第106條第1款而是在承認動產和不動產的公信力的基礎上將不動產和動產的善意取得在同一條文當中進行規定，并沒有明確的界定不動產和動產的善意取得有何區別。這樣區別于大陸法系國家和地區的善意取得制度的規定，也導致了我國關于怎樣使用《物權法》第106條第1款關于善意取得制度理解和運用產生了不同的意見。

對于上述問題，傅鼎生教授主張冒名處分不動產不應適用善意取得制度，與其持有相同觀點的學者都認為不動產要想適用善意取得制度需以登記錯誤為前提，而冒名處分他人不動產時行政機關的登記簿上并沒有發生錯誤，不應適用善意取得制度。此外，還認為并非所有的善意相對人都是值得保護的，在選擇是否保護時還存在著價值選擇的問題。

對于此爭議，筆者認為應當適用戴永盛教授的觀點，將冒名行為看作為在冒名人與相對人之間的成立的法律行為，而不應看成把被冒名人與相對人之間的法律行為。此時我們應當要判斷冒名行為是否有效，應當從分析該冒名行為是一種負擔行為還是一種處分行為。如果是負擔行為，可以依據民法的基礎原理來判斷其是否符合該行為成立的所有要件，即當事人具有承擔法律效果的權利能力；當事人意思表示真實；具有實施相應行為的行為能力；法律行為不違反公序良俗和法律法規；外觀上該行為符合法律規定的形式。如果符合上述要件就應當判斷其有效。對于處分行為，冒名行為的處分要想成立有效，就必須取得對該不動產的處分權。在此種情形下，冒名處分人往往無法取得相對人取得該不動產為善意時，就可以適用善意取得制度，維護交易安全，使相對人取得該不動產的所有權。

四、冒名處分不動產適用善意取得制度的可行性分析

我國《物權法》第106條第1款是這樣規定的：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的受讓人取得該不動產或者動產所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的（二）以合理的價格轉讓（三）轉讓的不動產或動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。”即無論是動產還是不動產要適用善意取得制度，該處分人都須是無權處分人。針對不動產適用善意取得不能按照有些學者的觀點以登記錯誤為前提，如果按照該觀點認為善意取得制度對不動產的適用需要以登記錯誤作為前提，而在不動產被冒名處分的情形中，登記并沒有發生錯誤，只是由于不動產的實際所有權人被他人冒名，就像引例中所反映的一樣其是不存在登記錯誤的，這樣冒名處分不動產就會因具備登記錯誤的條件而不能適用善意取得。