導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法理學價值分析方法，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

1 資料與方法

1.1 一般資料 入選2013-2014年于本科實習的護理專業學生90人作為研究觀察對象，將入選受試學生隨機分為觀察組48人和對照組42人，分別應用PBL模式和傳統教學模式。

1.2 方法 對照組采用傳統教學法，進行以理論講授為主的教學，由教師向學生進行課程講解和示范護理實驗知識，進行實驗教學。而觀察組則采用問題式（PBL）教學法，具體方法如下：（1）帶教老師根據具體的教學內容設計適當數量的問題，于前一課時交給學生，組織學生復習教學內容并查閱相關文獻資料，同時提供系列開放性問題，此為提出問題具體步驟；（2）要求學生利用業余時間進行資料的查詢，通過大量資料的篩選尋求最佳答案，將入選學生進行隨機分組，針對具體問題以小組為單位進行展開式討論，指導教師對學習任務進行劃分，制定學習計劃，引導學生發揮團隊精神進行共同分析和思考問題，進而解決問題；（3）完成學習后帶領學生在實驗室進行護理實驗實踐操作聯系，分小組進行討論；（4）帶教老師對每組討論進行點評，對問題進行總結和分析，使得學生對學習內容認識更加深刻，鼓勵學生對相關問題進一步分析和探討，各小組間交流學習經驗，取長補短，帶教老師進行總結，對討論過程中出現的問題提出意見和建議，揚長避短；（5）根據每組學生的討論內容匯總記錄，形成實驗報告。

1.3 觀察指標 （1）階段考核成績為百分制，對所學內容進行總結并建立考試題庫，通過計算機隨機抽取命題進行考核，考核成績分為以下三個等級：大于80分為優；60分至80分為良；60分以下為差；（2）針對學生實驗報告進行分析，對綜合素質進行評定；（3）對學生進行教學方法評價問卷調查，從課堂氣氛、學生間溝通、師生間溝通、主動參與四方面進行調查，每項0～5分，程度隨分數升高而增加。

1.4 統計學處理 應用SPSS 16.0統計分析軟件進行數據分析，計數資料以百分數表示，采用 字2檢驗；計量資料以（x±s）表示，采用t檢驗，以P

2 結果

2.1 階段考核成績 觀察組學生考試成績優良率為95.83%，對照組學生考試成績優良率為71.43%，兩組學生階段考核成績優良率比較差異有統計學意義（字2=5.71，P

2.2 實驗報告成績 觀察組學生實驗報告成績為（92.69±3.86）分，對照組為（84.64±4.15）分，兩組比較差異有統計學意義（t=5.28，P

2.3 教學方法評價情況 對兩組學生進行教學方法評價問卷調查，分別在課堂氣氛、學生間溝通、師生間溝通、主動參與方面進行評估，差異均具有統計學意義（P

3 討論

篇2

中圖分類號：G642.0 文獻標識碼：A 文章編號：1002-4107（2016）01-0042-02

一、基于法理學開展刑事訴訟教學的意義

十八屆四中全會報告中強調要加強“社會主義法治工作隊伍”的建設，法律人才培養因此面臨著新的機遇與挑戰，卓越法律人才培養計劃更是任重道遠。本科教育作為這一培養計劃的起點，或者直接為國家和社會輸送優秀的法律人才，或者針對后續的法科研究生培養提供優質生源。這便需要該計劃實施下的本科學生要夯實各法律部門的基礎知識，能夠妥帖把握各法律部門的基本精神，能夠準確地運用各法律部門的基本概念、基本原則、具體制度等進行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當地運用法律思維。刑事訴訟本科教學作為其中的重要一環，要實現前述目標，既要遵循法學本科教學的共同要求，又要結合自身的特點因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個國家的政治發展水平息息相關，在處理國家與個人關系時會隨社會發展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權取舍時有所側重，并在立法、司法各環節中有所體現。這就要求我們在教學過程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學的知識與方法巧妙地組織材料，使學生運用學過的法理學知識與方法消化吸收，最終準確地把握我國刑事訴訟法的實然與應然，理解刑事追訴活動的理想與現實。

二、基于法理學的刑事訴訟本科教學策略

（一）用“法律后果”缺失規則詮釋現實的刑事程序

按照法理學的一般理解，規則是指“具體規定權利和義務以及具體法律后果的準則，或說是對一個事實狀態賦予一種確定的具體后果的各種指示和規定。規則有著嚴密的邏輯結構，包括假定（行為發生的時空、各種條件等事實狀態的預設）、行為模式（權利和義務規定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規則;規則的前兩項如果是有效的，那么它的后一項也應是有效的”[1]。

除了基本原則以外的其他刑事訴訟規范，便是上述法律規則的直接體現，它們的邏輯結構也應該遵循上述規律?？墒俏覈▏筝^長期內由于受階級斗爭觀念的影響，將刑事訴訟視為階級斗爭的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國家立法確認的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導致它們為聯合國刑事司法準則吸收的事實無人問津。隨著國家全面撥亂反正，近20年來我國刑事訴訟領域理論研究已經走上正軌，但是由于“重實體、輕程序”、“重打擊、輕保護”傳統的歷史延續，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認可，但也存在著吸收不到位的問題，除基本原則之外的刑事訴訟規范（對應著法律規則）存在著操作性不強等問題，后者說到底便是法理學法律規則中“法律后果”的缺失，這一問題早已為訴訟法學者所關注，認為一個完整的刑事訴訟規則是由“實體性規則”和“實施性規則”共同構成的。前者指的是“規定在什么條件下進行什么訴訟行為的規則，它的基本結構形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規定如何實現實體性規則的內容的規則，它的基本結構形式是‘誰來做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進行有關訴訟行為的條件”，后者“則具體規定了進行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國以往的問題是，2012年以前刑事訴訟立法中實體性規則和實施性規則均不完善，如證明

被告人有罪的證明責任由哪一方承擔，這是明顯的實體性規則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據效力如何，立法語焉不詳，是明顯的實施性規則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實體性規則的不完善有所改進，但實施性規則的不足或缺失問題仍懸而未決。

鎖正杰博士的研究結論，對于分析和改進我國刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養計劃下的本科教學也應該讓學生認識到這一問題，但是按照“實體性規則”、“實施性規則”的界定深入淺出地講述出來并非易事，甚至會占用大量課時而達不到預期效果。如果按照法理學中對法律規則邏輯結構的理解，將“實施性規則”的缺失與法律規則中“法律后果”規定的缺失相聯系，說明當下我國大多數刑事訴訟規則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會實現法理學知識在刑事訴訟法中的靈活運用，起到溫故而知新的效果，最終實現學生對我國刑事訴訟立法的實然與應然的總體性把握。

（二）運用反思法解讀刑事司法中的重大問題

法理學教科書中的法學研究方法主要有經濟分析方法、價值分析方法、實證研究方法。后來，張文顯教授又提出了部門法哲學研究的三種方法――語義分析方法、價值分析方法、反思方法。語義分析方法是作為實前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學教科書中沒有涉及的，這一方法說到底也是法理學的研究方法，已為域外法理學教授所認可，也為我國學者的論文所闡發，對于理解我國當下的刑事訴訟問題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復而思之，反過來而思之，就是思想以自身為作為思考的對象。作為一種“思維方法、一種哲學方法，反思的特點就在于通過對思想和認識據以形成的那些‘前提’（無論是感性的前提，知性的前提，還是價值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認識”[4]，這對于刑事訴訟本科教學中基本原理、基本原則的學習是必不可少的，它既能激發學生對這一學科的學習興趣，也能促進對這一學科基本問題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。

目前，我國絕大多數高校的刑事訴訟本科教學使用的教材是陳光中先生主編、北京大學出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒有專門針對卓越法律人才培養計劃本科教材編寫之前，這一教材用于該計劃下的本科教學還是比較理想的，因為它是由全國知名高校的資深學者撰寫的，能夠隨著學術研究的進展、立法的進展不斷修訂，做到與時俱進。不過，此教材在一些重要內容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學生以反思方法進行追問，因為“反思方法也是一種追問方法，在某種意義上，反思就是追問”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規定是什么之后，追問為什么立法這樣規定沒有那樣規定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個訴訟制度之間有沒有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產生的原因是什么。這樣對刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會更加深入，有助于推進刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學理論的發展。

最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設計的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現。但上述教材在這一問題的處理上卻并不是很清晰，因為該書第五章“刑事訴訟基本原則”中第一節概述中一共講了方面內容：一是基本原則的性質和功能;二是國際通行的原則;三是我國基本原則的體系。第二節到第十五節分別敘述我國刑事訴訟的基本原則。問題是，既然國際通行的刑事訴訟原則有國家追訴原則、控審分離原則、無罪推定原則、公正審判原則、禁止強迫自證其罪原則、禁止雙重危險原則[6]，那么我國的13個基本原則與這6個原則又是什么關系，我國的刑事訴訟法中有沒有國際社會已經通行的刑事訴訟原則，沒有說明了什么問題，原因何在？我國今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國現有的13個原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問，便可以將我國刑事訴訟基本原則的前世、今生、來世在學生強烈的求知欲驅使下問題化了。

當然，刑事訴訟法教科書中這樣的問題還很多，如我國的檢察獨立、審判獨立與域外的司法獨立之間的不同點在哪里，我國對程序性爭端處理中的決定與域外的“準抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過一系列追問，學生便會拓展思考空間，拓寬知識面，更好地把握我國刑事訴訟法的實然與應然。也只有這樣，這一計劃培養下的學生才能對教科書的內容有準確的理解，又能在重要問題上超越教科書的理解，并在同情的基礎上進一步關注這些問題的解決，進而對司法實踐中的問題予以關注，最終對我國刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會良善”，“憑借深厚的專業知識和豐富的實踐經驗分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學習與其他學科類似的學習結合起來，相互補充、相互促進，才能使本科的“卓越法律人才培養計劃”落到實處，使未來的法律人擔當起國家法治建設的大任，使十八屆四中全會提出的“依法治國”目標順利實現。

參考文獻：

[1]《理論研究和建設工程重點教材法理學》編

寫組.法理學[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]鎖正杰.刑事程序的法哲學原理[M].北京：中國人民

公安大學出版社，2002：39-44.

[4][5][7]張文顯.部門法哲學[M].北京：法律出版社，

篇3

中圖分類號：G642文獻標志碼：A文章編號：1673-291X(2008)18-0209-02

在高校素質教育的模式下，作為法學核心課程中唯一的理論法學，《法理學》在培養法學理論基礎和法學方法論上有著其他課程無法替代的作用，是學好其他法學專業課程的前提，也是進入法學知識殿堂的階梯。而從實用角度講，《法理學》還是考研綜合課和司法考試綜合課的必考科目?？梢?，法理學課程在我國法學教育中的地位及重要性已不需要詳細論證。然而，由于我國長期以來法理學理論淵源的單一性和法律文化的缺失、法理學研究的問題及其方法本身具有形而上的特性以及法理學課程內容的博大精深等原因，客觀上增加了其教、學的難度，因而真正論及法理學課程的功能及其實效并不樂觀。在倡導并推行素質教育的形勢下，有必要闡明在本科法學教育中法理學教學的重要功能。

一、培養法律理念

就法律的研究與學習而言，法律理念的培養比法律知識更為重要。法律理念是關于法的精神、思想或觀念，其中包括對法律的信仰，是指導法律思維活動和法律知識運用的活的靈魂。法律理念首先是法的精神和靈魂。它是隱含在定型化、條文化的法律文本之中的，沒有顯現為具體條文的隱性的法，但它卻有著比相對固定、確定的法律條文更為重要的作用。它對立法和法的實施都有指導意義，例如指導法官正確行使司法自由裁量權?？梢哉f，一個法律條文的適用是否達到了預計的結果或實效，與具體操作者是否理解、掌握了該條文所體現的法律精神、理念并予以貫徹密切相關。法律條文傳遞的僅是字面含義，是表面現象，潛藏在法律條文后面的法理及法律的精神、理念才是支撐法律條文的靈魂。單純依靠定型的、硬性化的法律條文很難應對千變萬化的社會生活；而法理和法律精神作為法律條文的靈魂則是活的法律，具有相當的普適性，能夠應付紛繁復雜的社會現實。事實上，把法律運用于具體案件的過程就是法律工作者將對法律條文與其背后的法律精神、理念的理解二者相結合具體實施、操作的過程。例如“任何人未經審判不得被認定為有罪”這一規則就體現出無罪推定、程序公正與實體公正同樣重要、對被告人的人權保護等理念。

因此，要想學好、用好法律研究掌握法律條文固然重要，但不能僅限于法律條文本身，而是要探究條文之后的法理，追溯法理背后的法律精神。其次，法律理念還是法律的觀念和信仰。法律觀念是人們對法律的認識與態度；法律信仰是人們對法律的崇尚和信服并以之作為行為的最高準則，這是建設法治國家的關鍵性要素。法律信仰是在具備相當法律知識的基礎上養成的以法律的觀點和方法認識和解決問題的法律觀念的前提下形成的，是法律學人和法律職業者首先必須具備的專業品質。只有崇尚和信奉法律，才能養成自覺守法和維護法律權威的習慣，才能忠誠法律，并在需要時挺身而出捍衛法律的尊嚴。沒有法律信仰的品格就不能成為合格的法律人。

理念與知識、原理不同。法理學教學的主要功能之一就是在向學生傳授法的知識、原理的同時，對其進行法律觀念的熏陶，為培養其法律理念奠定基礎。部門法學主要是傳授具體的法律知識、原理與技能，法理學則是通過基本法律理論的傳授向學生灌輸法的正義與公平、自由與秩序等的價值、執法與司法的客觀、公正的法律觀念，培養學生的法律理念并最終促使他們生成法律信仰。值得一提的是，德國法學家拉倫茲的一句話也應該是一個司法理念，法官“除非有嚴重的法律不法之情形，其不得動輒基于法理念修改實證法?！?/p>

二、訓練法律思維

關于法律思維，我國學者的研究起步較晚，目前應該說還沒有一個通行的概念，但對于法律思維的存在而且應該是職業法律群體所特有的一種思維形式尚有共識。本文使用的概念是法律思維“系指生活于法律制度框架之下的人們對于法律的認識態度，以及從法律的立場出發，人們思考和認識社會的方式，還包括在這一過程中，人們運用法律解決問題的具體方法?！?/p>

就此而論，法律思維包括三層含義：一是人們對法律的認識態度，即人們對法律現象的看法、評價，這是它形而中的一般功能；二是人們思考和認識社會的方式，即受法律意識和操作方法所影響的認識社會現象的特殊方式，這是它形而上的抽象功能；三是人們運用法律解決問題的具體方法，即對社會現象的法律解釋、法律調整的具體措施，這是它刑而下的實用功能。法律思維也同其他思維一樣是從社會實踐中產生的人類特有的精神活動，同樣可以通過專業訓練獲得并形成熟練的思維定式。法理學不僅訓練學生關于法律的理論思維，即透過法律現象和概念的表象分析挖掘其背后所體現的法律思想、理念和精神，而且訓練學生根據法律的實踐思維，即掌握法律規范適用于具體案件的思維活動過程和規律性的特點，但側重于總結它背后體現出的法理和精神理念，其目的仍然是為培養法律理論思維服務。

法律思維只依據事實和法律，在以實在法規定為大前提的情況下，通過推理尋找行為和結果之間的因果關系以及事實和法律之間的聯系。法理學訓練學生的法律理論思維不僅適用于學習理論法學以解析抽象、宏觀的理論問題，它對于部門法學包括實體法和訴訟程序法同樣適用，因為每一個具體的法律規范背后都包含著某種法的精神或理念，如果只看到法律條文的表面含義而看不到隱含在其中的法律精神或理念，就不可能很好地理解法律。

三、掌握法學方法論

簡單地講，方法是為達到一定目的而要選取的步驟、手段。理論上對于方法的系統研究就是“方法論”。所謂法學方法論，“是指對法律研究方法的研究，法律研究包括法學理論的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解釋、法律推理、法律思維方法。”也有學者認為，法學方法應該是僅指法律方法即法律運用的方法。法學方法論近幾年來逐漸在我國法學界和實務界引起重視，目前相對通行的觀點是，法學方法論包括法學理論研究的方法和法律應用的方法，其中法學理論研究的方法又稱法學方法，諸如階級分析方法、價值分析方法、歷史分析方法以及實證研究方法、比較研究方法、社會調查方法等，而法律解釋、法律推理、法律思維、法律論證等又稱法律方法或法律應用的方法。

上述法學方法并不是只對將來從事純粹的法學理論工作有用，法學本科生掌握這些方法對他們在學校平時為完成學業的探究性學習、自主學習以及畢業論文的寫作都有著工具性的意義。法律推理是一種重要的法律方法，它同普通推理一樣分為演繹推理和歸納推理，前者是從一般到特殊，優點是由定義根本規律等出發一步步遞推，邏輯嚴密結論可靠，且能體現事物的特性。缺點是縮小了范圍，使根本規律的作用得不到充分的展現。歸納推理是從特殊到一般，優點是能體現眾多事物的根本規律，且能體現事物的共性。缺點是容易犯不完全歸納的毛病。這兩種推理方法在應用上并不矛盾，可以根據不同的問題結合使用而有所側重或者選擇單獨適用。法律論證則是對法律推理的過程及其結論用語言形式表述出來，尤其要證明法律推理所得結論的正確性，這在一些法律文書中都能充分體現。

四、《法理學》功能的實現路徑

法理學本科教學如何進行方式方法的改革完善，更好地實現培養法律理念、訓練法律思維和掌握法學方法論的功能，關鍵在于能否探索出一條理性的路徑。傳統的課堂教學方式被稱作“一言堂”，由教師按照演繹推理的邏輯思路系統講解知識，循序漸進地推進教學，控制課堂教學進度，保證按照教學計劃完成教學內容。但這種教學方式不利于創新，被認為是學生被動學習的罪魁禍首因而一直處于被批判的境地。而筆者認為，對于本科生的法理學教學，堅持這種傳統的授課方式仍然是必要的，它可以使學生系統、全面地掌握法理學知識，建立扎實的法學理論基礎，并且能夠更好地了解、學習法學方法。至于這種教學方式的弊端，則應該采取措施積極進行改革和完善。只有在傳統教學方式的基礎上進行更新，使教學方式方法盡可能地多樣化，法理學教學才能更好地實現其功效。為此，可以著重在以下方面進行改進：

第一，教師要研究教材和了解學生。完善的教材可以更好地為教、學服務。教師要對所選用的《法理學》統編教材進行分析、比較研究，按學時需要決定取舍，要了解學生的學習狀態，對學生的學習難點作到心中有數，這樣才能有的放矢地制定教學計劃和授課方案。

篇4

1問題的提出

 

社會科學的方法論，是一個十分復雜的論題，其輻射范圍可及于所有人文社會學科的領域。而作為社會科學的一門重要學科，法學學科也需要相應的研究范式。我們在研究中也應該看到：法學方法論的出現，自始就涉及整個社會科學的方法論問題，乃至從整個哲學社會科學中尋找有益的借鑒，這在當代尤其如是。

 

法學作為社會科學的一支，在方法論上的相同之處。確實，社會科學方法論對于法學研究也可以提供很多有益的借鑒。法律作為維持社會秩序的工具，也應該是社會有機體的功能之一，這樣就可以在社會學視野下研究法律的更多面向。然而，主流的法學理論研究方法常常是以規范實證研究為主導，側重對文本概念的分析，而輕視法的內在價值和社會功能。本文的目的就在于揭示在社會科學方法論下以研究實證法律規范為前提的“法學方法”的缺陷。

 

2實證法學研究方法的局限性

 

筆者認為，以研究實證法律規范為前提的“法學方法”(法律方法)的缺陷：從哲學意義上說，在于習慣以構成思想之內容的概念語詞為標準作為評判客觀世界的依據，而忽視了法學作為一門批判性學科所應有的以思想之本身為對象的前提批判的重要性，亦即反思的重要性;從方法論意義上講，在于實證法學過于強調技術操作層面上的重要性，而忽視價值分析所體現的理論關懷。

 

思維依據不同層次，可以劃分為表象思維、形式思維以及思辨思維。反思即是對表象思維所指向的客觀生活世界及形式思維所指向的概念語詞世界之再思考。法學意義上的思想同樣包括兩個思想維度，如果以實證法律規范作為法學研究之構成思想，那么，實證法律規范之基本范式以及基本邏輯應該成為法學研究之批判的前提，并以此塑造法學學科的品位和價值。

 

然而，從某種程度上講，法學研究背離了這一研究范式，不注重反思性研究而注重從實證角度出發，追求形式邏輯的同一性。盡管這只是一種較低層次的思維方式，但是毋庸諱言，傳統法學理論在歷史演進過程中，曾一度由分析實證法學所主導。而更為極端的是所謂的概念法學。從法理學角度講，作為法律體系的一切規則所具有的確定性之屬性，要求受法律約束的人能夠可靠地預測什么法律規則將被發現或者創制來管制他們的行為，這些規則將如何解釋和適用。這種觀念給概念法學的產生提供了成長的土壤，其基本要旨就是在于強調對法律概念的分析和構造法律的結構體系，從而追求邏輯上的一致性和精密性。例如，三段論則是自亞里士多德以降至今在對法律規范的注釋與運用中屢試不爽的演繹方式。通過對案件事實的單純的感知或經驗判斷，將案件事實涵攝于法律規范之下，得出法律適用的邏輯結果。但是，隨著法律不確定性命題以及法律現實主義的浪潮出現后，對形式邏輯的質疑也開始出現。不可否認，形式邏輯基于其實踐理性的價值固然有它存在的必要性，但這是否能作為我們法學研究的唯一前提呢?以一例分析之。

 

在“洞穴奇案”中，依據法律規范，無疑地，該四名探險者確實殺了人，按照三段論的模式，應當作有罪判決，判處死刑。但是，在我們看到的法官的各種陳詞中，盡管結論持平，但是無論是絕大多數民眾，還是那些堅持有罪判決的法官，其內心的良知并不傾向于有罪判決。導致這一現象產生的原因在于，實證法律規范的機械適用遮蔽了立法的價值取向，否定了法律與道德之間的聯系，剩下的只是一堆僵死的條文。因此，從實證法律規范的角度出發，未必能得出合理的法律結果。要實現該案正義，有必要對其進行價值分析，從而證立無罪判決的正當性。事實上，無論從緊急避險的法理論，抑或是期待可能性降低等角度，也許都可以成為證成無罪的理由。當然，舉這一案例的意義并非要證立無罪或是有罪判決，而在于通過剖析這一案例所體現的法理，揭示出法律的“社會維度”，以及價值分析對于實現個案正義的重要性，甚至是法官的主觀價值判斷有無客觀化標準等面向。

 

3結論

 

通過上述分析，對于“法學方法”而言，除了以構成意義上的概念語詞為研究對象，更應該關注概念范疇背后的價值理念，思考法律規范本身的正當性，以及法治社會中在特定情況下如何理性地行動，并通過對思想本身的反思達至整體的自由性與環節的必然性的統一。

 

總之，在社會科學研究之中，我們要認真對待價值判斷，具體而言，就是一方面要認識到追求價值判斷的絕對客觀性是行不通的，但另一方面也不能放任價值判斷的主觀恣意性，而要追求價值判斷的正當化;但追求價值判斷的正當性，又需要一定可靠的方法和技術。

 

篇5

一、高職院?！督洕ā氛n程教學現狀分析

（一）《經濟法》課程內容龐雜，與會計專業契合度不高

在高職院校的《經濟法》課程的教學中，涉及的法律種類較多，內容龐雜，但課時卻非常有限，少的僅有42個課時，因此在課堂上無法同時引入多種教學方法，只能提高課堂教學效率。而高職學生普遍對基本的法律、法?沒有足夠的了解，這樣就很難在有限的時間內真正吃透法律的基本原則、精神以及各單行經濟法條文。另外，目前絕大部分高職院?！督洕ā氛n程普遍采用不分專業、授課內容統一的教學模式，教學內容并沒有突出其與各自專業的結合，無法體現學生在本專業基礎上的法律優勢，這也往往使得學生在心態上，習慣于將經濟法當成非專業課程對待，忽視其重要的地位，加之教學方法單一枯燥，所以學生學習熱情也不高，教學效果難以令人滿意。

（二）《經濟法》課程教學實踐普遍缺乏條件

《經濟法》是一門實踐性非常強的課程，但目前的高職院校在《經濟法》課程的教學中，仍以教師單方面灌輸、學生被動接收為主要形式，教學上更是偏重基礎理論知識和基本法條的講授，這是典型的“灌輸式教學”。因此，師生之間教與學的互動性難以實現。更為突出的另一方面，是普遍都缺乏可實踐的教學條件，這就導致一些事務所咨詢、實地法律調研、模擬法庭等實踐教學方式很難開展，其結果就是，學生雖然學習了相關法律法規，但并不能因此解決實際生活工作中的經濟法相關問題，不利于實踐型、應用型人才的培養。不利于實踐型、應用型人才的培養。

（三）《經濟法》課程的考核評價體系過于單一

目前的高職院?！督洕ā氛n程考核評價體系中，仍以單一的閉卷考試形式為主，缺乏專門針對該課程特殊性做出的新嘗試和新探索。經濟法是一門實踐性很強的學科，其考核不能僅僅體現在對法律概念、法條的背誦記憶上，更高層次的考核應該是體現在其實踐中的應用，因此應該在平時的教學過程中，融入多元化、過程化的考核思路，瞄準學生未來工作的實際需要，注重分析能力測試，進行綜合考評。

二、一體化小組案例分析與“1+1+1”三方考核評價體系的教學思路

美國法學家霍姆斯在《法律之路》一書中提出：“法律的生命不在于邏輯而在于經驗”，一個個的案例就是人類法律生活經驗的結晶。這說明了具體案例對于學習法律的重要性。目前很多高職院校已經在《經濟法》課堂中運用了案例分析的教學方法，但是非一體化的分小組案例分析方法過于零散，無法實現《經濟法》課程中各章節知識點的串聯，且容易造成學生只見樹葉不見森林的短視。而基于一個統一的企業背景下的一體化案例分析，能讓全體學生有身臨其境融入企業經濟環境中，去實踐經濟法的運用，真正地做到寓教于學、工學結合的目的。

其次，對于一體化分小組案例分析實施后，還有一個重要的學生評價配套體系改革。此前，《經濟法》課程考核評價體系中，仍以單一的閉卷考試形式為主，且平時成績部分，也都依靠任課老師的主觀印象給分，有失公允。哪怕是課程中運用了案例分析后的評價，也是單一的由教師評分作為考核評價，這個是比較片面的。因此，本文作者在這里引入“1+1+1”三方評價系統，從組內自評、小組互評及教師評價三個角度均衡地去評價學生的一體化案例分析成果，這樣既有利于調動大家地積極性，也有利于公平地打分。

三、一體化小組案例分析與“1+1+1”三方考核評價體系的實施路徑

（一）教師需要研究一套用于小組一體化案例分析的背景資料

教師需先根據所教授的《經濟法》課程章節內容，即哪些章節可以進行分小組案例分析，再貼近學生的學習生活日常，研究一套適用于分小組一體化案例分析的背景資料。本文作者在《經濟法》課程的教學實踐中，以當下非常熱門且深受學生喜愛的一檔綜藝節目――“奔跑吧兄弟”，作為一體化案例分析的背景，學生可以根據老師安排的相關知識點任務，結合背景知識，模擬甚至演繹相關的案例，在案例分析的過程中，強化知識點，實現真正地寓教于樂。

（二）對《經濟法》課程學生劃分小組。

在《經濟法》課程的第一堂課上，就要對學生進行分組。要根據男女比例、性格差異、能力層次等不同的指標，科學地進行分組。每組選出一名小組組長，對該組的案例分析進行統籌安排，同時通過抽簽，決定各個小組案例分析的順序。小組組長負責組織本小組成員分析目標任務、制定實施計劃、分工實施任務。這樣能保證教學活動正常開展，將合作與競爭機制有機結合，形成“組內合作、組間競爭”的新格局。

（三）課堂一體化分小組案例分析實施

根據課程進度和分組順序，每個組會在下堂課前知道本小組要圍繞此展開案例分析的知識點。比如，教師本次課堂上講授了關于“公司法”中“有限責任公司”的相關知識，那相應小組成員就要圍繞這個大的范圍，以“奔跑吧兄弟”為案例背景，構思相關的案例，將跟“有限責任公司”相關的知識點嵌入其中。案例展現的形式多種多樣，小組成員可以選擇根據各自分配好的角色，對案例進行演繹分析，也可以通過PPT的展示講解，進行案例分析。

該環節需要學生發揮自身的主觀能動性，教師在其中只是起到一個引導的作用。在學生準備的過程中，可以指引他們如何有效地去組織案例，從哪里查找相關的案例資料等等，在這個過程中，還應注意提示學生注重團隊配合，培養整體協作能力，當然，如果出現有的學生渾水摸魚，搭便車的情況，需要與該學生及時溝通，并采取相應的措施進行適當的約束。

（四）開展“1+1+1”三方考核評價

大部分學生都是第一次嘗試這樣的案例分析課堂教學，在最后的呈現過程中，肯定會有做的出色的可以讓別的小組學習借鑒的地方，也會有需要改進的地方。因此最后案例分析結束后的評價顯得尤為重要。首先，教師會邀請別的小組的成員對該小組的案例分析發表觀點，取其精華去其糟粕，然后，教師要對案例分析過程中出現的問題進行總結，同時對凌亂的知識點進行梳理，并為學生構建完整的知識體系。

考核評價摒棄了一貫的教師單方評價原則，引入“1+1+1”三方考核評價體系，分為組內自評、小組互評、教師評價，分別對學生的參與態度、參與能力和完成狀況進行評價。最后，通過50%的組內自評分數、25%的小組互評分數和25%的教師評價分數，作為學生最后的平時考核分數。

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中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)04-095-01

在筆者的法學學習生涯中發現，幾乎任何一項法律制度，追根溯源的話總能找到羅馬法的影子。于是無論知名學者還是稚嫩的學生，可謂是言必稱羅馬法。在西方的法律制度發展的今天，我們不得不佩服西方人的法治理論的成熟與完善。細觀中國的法治，則讓有著悠久的歷史文明的古國汗顏，我們的法學理論大都從西方移植，我們的法律大多受到實踐的推動；相反，對世界法學的貢獻極少，對實踐的推動亦少。①很大程度上可以說，中國法學的落后，是法學研究方法的落后。

一、價值分析方法

價值分析方法就是通過認知和評價社會現象的價值屬性，從而揭示、批判或確證一定社會價值或理想的方法。②價值分析方法之所以是法學的基本方法，就在于法學的一個基本任務是揭示法的應然狀態或價值屬性，即回答法學應當是怎樣的（關于法律應然的問題）。法作為調整社會利益關系的規范體系，其本身就是一定價值觀念的體現。③法所以要對一些行為給予保護而對另一些行為予以制裁，就是因為法之中隱含著一套價值準則，凡事被這種價值準則所肯定的行為，就得到法的保護；反之，則受到制裁。因此，法學的一個基本任務就是對各種利益進行評價并確定他們在價值序列中的相應階位，當利益發生沖突時，還要提供一種在其中進行取舍的原則。

二、實證分析方法

實證分析，大都是同事實相關的分析，而規范分析則和價值有關。前者關注的問題為描繪出是什，而后者要解決的問題在于回答應該怎樣。簡單地講是是和應該是之間的區分，事實和價值判斷之間的區分，思想中的關于世界的客觀性論述和對世界的帶有主觀性的敘述之間的區分，這些共同組成了判別實證分析與規范分析的條件。對邊沁的上述倡導的積極響應者眾矣，實證分析法學派自不待言，就連社會法學派亦深受其方法論之影響。不過在此只談其中的一位)漢斯·凱爾森，這不僅因為其在法學界有很高的聲譽，更重要的是他創立的純粹法學可以說把實證分析方法論推到了極致，即在貫徹實證分析方法時最完全徹底。凱爾森認為，法作為一種理論，④它的絕對目的是認識和描述對象，純粹法學試圖回答法是什么和怎樣的，而不是去回答法應當如何。這清楚表明，他關心的僅在于是什么或是怎么樣的，并力求使價值觀念或價值判斷言影全無，銷聲匿跡。

三、歷史研究方法

歷史研究需要對所研究的現象作縱向的觀察，因此，在法學領域，歷史研究一般是借助于文獻分析方法來進行的。文獻分析方法通過各種文獻資料來收集相關信息，屬于簡介觀察方法，其優點是可以對研究者無法直接觀察的對象進行研究，因而，在許多研究課上具有不可替代性。不過，由于歷史文獻在完整性和可靠性方面有一定局限，⑤因此，只有以科學的方法和態度為基礎，并輔之以嚴謹的學術規范才能保證文獻分析方法的正確使用。我們知道，一切社會現象都有其產生、發展的歷史，如果拋開歷史的聯系，那么，所有的法律現象就都不可能得到正確的理解和把握。對法律進行歷史的實證考察，可以使我們洞察某種法律現象在歷史上是怎么產生的，在發展過程中經過哪些主要階段，并根據它的這種發展去考察這一事物的相撞及其原因，這可以使我們從總體上把握這種法律現象與經濟、政治、文化相互作用的歷史脈絡，從而深化我們對現實法律問題的認識。

四、比較研究方法

對兩個或兩個以上事物進行比較研究，幾乎是所有學科都經常使用的方法，法學學科自然也不例外，例如，對民事責任與刑事責任的比較、對實體規則與程序規則的比較，等等。不過，與其他學科相比，比較方法在法學中有著特殊的應用，其突出表現就是比較法學科的形成與發展。⑥大體上，比較法律研究可以分成微觀的和宏觀的。微觀比較從特定的制度入手，涉及具體法規和條款的比較；宏觀筆記哦啊則是對整個法律體系的比較。這兩方面常常是緊密聯系的。⑦做具體細微的比較，可能要涉及很不相同的法律體系，甚至完全不同的文化背景。比如，比較英國和法國的契約法，或者德國和沙特阿拉伯的親屬法。在這些法律制度中，表面上相同的概念或制度，實際上可能迥異其趣，有時根本就找不到相對應的部分。

五、結語

法學方法論的發展已經成為當代法學繁盛的標志，但在我國還是一個有待進一步開發的領域。在我們面向世界、面向未來的身后，是中華民族兩千余年的文化傳統，要實現法治社會的建立，就必須在法學方法上引領世界，改造傳統的法律文化，建立中國式的法學方法論。

注釋：

①陳金釗,謝暉.法律方法[M].濟南: 山東人民出版社,2002:127-130.

②張文顯.法理學[M].北京:高等教育出版社,2007:29-31.

③孔祥俊.法律規范沖突的選擇適用與漏洞補充[M].北京:人民法院出版社,2004:99-101.

④劉水林.法學方法論[J].法學研究,2002(1):90-94.

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本文擬以英美最近30年以來程序價值理論的發展為背景，對貝勒斯的程序正義理論做簡要的介紹和評析。鑒于程序價值理論在我國向來不甚發達，法律程序自身的公正性也不被真正重視，立法、司法甚至法學界還存在著較為嚴重的＂重實體輕程序＂甚至＂程序虛無主義＂的傾向，這種介紹和評析至少可對我國法律程序價值理論的重新構建具有一定的參考和借鑒作用。

一、貝勒斯理論的學術背景

人類社會的法律價值可以分為兩大基本層面：正義和功利。前者盡管含義模糊且無定論，但它一直被不同社會的人們視為法律制度所要實現的內在價值理想。后者是一種無孔不入的價值，強調從結果的可接受性上評價行為或制度的正當性。目前，在英美程序價值理論的研究方面，大體上存在著兩種模式：一是偏執于法律程序的功利性，強調程序對于形成好的法律或者實施實體法的有用性，主張從程序所產生的結果方面來評價其正當性；另一模式則偏執于法律程序的正義性，強調程序的內在道德性，主張從法律程序本身的公正性來建立其價值標準。前者一般被稱為程序工具主義，后者則被稱為程序本位主義或者過程中心主義。

邊沁曾對程序工具主義理論做過經典性的論述。他的理論集中體現在對于審判――尤其是刑事審判――程序的分析上。這種理論可以概括為三個方面：（1）審判活動的直接目的在于實現判決的正確性和準確性，即正確地將法律適用到已得到證明的事實上；（2）程序法作為所謂＂附屬法＂，只在它有助于執行實體法的情況下才具有善的品質，程序的目的就在于形成正確的裁判結果；（3）正確的裁判――即對實體法的正確適用――只有在其符合所謂＂功利原則＂的情況下才能得到證明，而功利原則所要求的則是＂保證最大多數人的最大幸福＂[5].上述三點表明，邊沁眼中的審判程序主要是用以實施實體法的工具或手段，而實施實體法本身的＂更高目的＂則在于實現所謂＂最大多數人的最大幸福＂，因此程序法的存在根據也就在于通過實體法而間接地貫徹功利原則。顯然，邊沁并沒有對判決結果的正確性以外的程序價值問題形成清晰的認識，對法律程序正當性的評價也沒能超越其功利原則。

邊沁的程序價值理論畢竟屬于上一個世紀。這種絕對強調程序法相對于實體法的服務或保障功能、否認程序自身獨立價值的觀點受到越來越強大的挑戰。從本世紀中期以來，程序工具主義者轉而強調法律程序需要用其它外在價值作為其評價和構建的標準。經濟成本理論和道德成本理論就是在這種情況下產生的。

經濟成本理論是經濟分析法學派通過將經濟效益觀念運用于法律程序的分析而提出的。作為這一學派的代表人物，美國學者波斯納認為，最大限度地減少法律實施過程中的經濟耗費是評價和設計法律程序時所應考慮的重要價值，也是司法活動所應達到的價值目標。為了實現這一價值，兩種經濟成本應當減少：一是直接成本，即在法律實施過程中所耗費的經濟資源，包括公共成本和私人成本兩部分；二是錯誤成本，即由于法院做出錯誤的裁判而發生的資源耗費。對法律程序進行經濟分析的一般目標在于衡量法律程序和司法活動能否最大限度地降低上述兩種經濟成本的總和。波斯納運用這種方法對一系列程序規范進行了分析，如證明責任、獲得法庭審判的權利、聘請律師的權利，等等。盡管波斯納本人決心遠離并堅信自已已經遠離了功利主義，但是他的分析仍然堅持了程序工具主義的理論，因為他將法律程序的目標定位在實現某一外在的價值，只不過這里的外在價值不再是實現實體法，而是節約司法活動的成本。[6]

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一、語義分析：被泛化了的行政法律責任

從一般法理學（General jurisprudence）的角度看， 法律權利、法律行為和法律責任三者有機地構成了各種法律制度的本體要素，它們是對法律進行實證研究的重要范疇。以控制行政權力為基本功能的現代行政法亦以行政權力、行政行為和行政責任為基本結構，由此構成了“行政權力-公民權利”、“行政行為-行政程序”和“行政責任-行政救濟”的基本范疇[1].對這些基本范疇的清晰詮釋，是行政法學研究的根基和起點。然而，作為行政法基本范疇的行政法律責任概念，在中國大陸的行政法學研究中卻是一個頗具歧義的概念。其主流觀點認為，行政法律責任是指行政法律關系主體因違反行政法律規范所應承擔或應負的法律上的不利后果，根據行政法律關系主體的分類，其中包括行政主體的責任、公務員或行政人的責任以及行政相對人的責任；與行政法控制行政權力的價值取向一致，學者大多將研究重點置于行政主體的責任，一般認為，行政法律責任是指行政主體因行政違法或行政不當，違反其法定職責和義務而應依法承擔的否定性的法律后果。這種意義上的行政法律責任不僅包括行政損害賠償責任，在責任形式上，它幾乎囊括了所有行政違法、行政不當及瑕疵導致的不利后果，行政行為的確認無效、撤銷、變更均是重要的責任形式。更廣義的行政法律責任甚至包括行政法律規范要求行政主體在具體的行政法律關系中履行和承擔的義務，它包含了“崗位責任”和“行政責任”兩個方面[2].這種責任觀實際上將責任等同于義務，使責任概念的外延無限擴大，它更接近于大眾語境中的責任涵義，例如，當人們說“政府負有保護公民合法財產權的責任”時，實際上是指政府具有某些義務。

在西方各國以及日本、我國臺灣地區的行政法中，行政法上的責任與侵權法中責任是一致的，它的涵義僅局限于行政機關因其公務活動給公民合法權益造成的損害所承擔的賠償責任，域外的行政法學著述以及行政立法幾乎不用“行政法律責任”這一稱謂，而是具體化為“行政損害賠償責任”、“政府侵權責任”、“國王責任”、“聯邦責任”等3，它們分別是各國（地區）國家賠償制度中的核心范疇。

與域外行政法上的“行政法律責任”相比，中國行政法上的責任是一個包羅萬象、被泛化了的概念，其涵蓋范圍的擴張導致其精確程度的下降。在分析法學家看來，法律學的發達程度往往取決于其基本概念的精確程度，法律學研究應該從最基本的法律概念的正確分析著手，而后才能著手構建理論體系，闡釋某些基本法理。4就作為法律學分支的行政法學而言，對行政法律責任這一基本概念在法解釋學的意義上作出精確詮釋是十分必要的。

“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發點”，5因此，語義分析是我們認識責任概念的起點。在現代漢語中，責任通常有兩種涵義，一為“應盡的職責”，即“分內應做的事”；二為“應該承擔的過失”。6在日常大眾語境中，責任一詞在三種意義上被使用，即“義務”、“過錯、譴責”、“處罰、后果”。日常生活中責任一詞的含義具有包容性，根據場合，“責任” 可能僅指“義務”或“譴責”或“后果”，也可能包括“義務”和“譴責”雙重意義，甚至包括“義務”、“譴責”和“后果”三重意義。7由于責任一詞在大眾語境中的多義性，法律學規范語境中責任涵義的確定應以此為基礎進行選擇?，F代漢語、日常生活中責任的部分含義-“分內應做的事”、“義務”已被法律學中的基本概念“義務”所吸收，因此，法律責任的涵義應建立在責任的“剩余”涵義-“應該承擔的過失”、“過錯、譴責”、“處罰、后果”上。否則，就可能導致法律學中的兩大基本概念-“義務”和“責任”的混同，從而使精確的法律邏輯、法律推理失去根基。中國行政法上廣義的責任概念正是簡單地將大眾語境中責任涵義等同于規范語境中責任涵義的結果，忽略了法律責任作為規范科學概念的本質。

確定法律責任概念的語義，只是對行政法律責任概念進行詮釋的一個起點。通過前述分析，法律責任語義被確定在“應該承擔的過失”、“過錯、譴責”、“處罰、后果”之上。然而，這一分析結果仍然具有高度的不確定性，個中內含了錯綜復雜、相互勾連的事實與價值。如，“過錯、譴責”就涉及到價值評價的問題，即應當以何種標準判斷過錯或進行譴責：“處罰、后果”則可能與法律上的強制這一事實要素相關；而“過錯、譴責”又可能是“處罰、后果”的前提。法律責任概念語義的復雜性決定了它無法象“權利”、“義務”概念那樣成為法律學上的“元概念”，易言之，法規范語境中的責任概念可能由一系列在邏輯上相互承接的權利義務關系構成，而不是象權利、義務概念那樣由幾個相對獨立法律關系“元形式”（法律關系的最低公分母）構成。8那么，在法律學的語境下，我們應當怎樣詮釋行政法律責任概念的這些復雜的內在構成因素？這關系到法律學研究方法的思考。申言之，法律學意義上對基本概念的詮釋路徑甚至關涉到這樣一個宏大的理論問題：法學作為一門規范性質的獨立科學，其“自治”或“自主”的根基即本體的研究方法是什么？9

二、方法：詮釋行政法律責任的三種路徑

刑法學者馮軍認為，任何一種責任制度，如果完善的話，都應當包括“義務指定”、“歸責要素”和“負擔形式”三方面的內容。10馮軍對法律責任構成要素的界分以一種十分明快的方式道出了法律學研究方法的基本認知模式。這種認知模式以認識論上的界分事實與價值為前提。自從英國哲學家休莫提出事實與價值的二元界分命題從而開創人類認識論的新紀元以后，近代法學出現了二者在學說上被分開的趨勢（以休莫、韋伯、凱爾森、拉德布魯赫等的觀點或立場為代表，尤其是新康德主義的所謂“方法二元論”）。而分析實證主義法學則在此基礎上，進一步將法的構成要素界分為邏輯構成、價值和社會事實。責任制度中的“義務指定”主要指向責任規范的邏輯結構，即責任規范的適用以指定義務的違反為邏輯前提，并由此展開一系列在邏輯上相互承接的法律關系，責任在法的邏輯、形式意義上表現為特定的法律關系：“歸責要素”指向責任規范中的價值評價，即應當以何種標準作出價值判斷，使責任歸屬于違法義務的行為人，從而使責任制度獲得正當性；而責任的“負擔形式”則解決了在公權力的強制作用下以何種方式實現責任的問題，（如賠償的方式、懲罰的方式），指向責任制度中的社會事實因素。這也為我們闡釋行政法律責任提供了基本線索。

1、責任關系：行政法律責任的邏輯形式意義

對行政法律責任邏輯形式意義的探究須運用傳統分析法學的研究路數。分析法學在剔除了法律中的價值因素后，認為法律學的核心研究對象是實證的法規范，法律學的基本任務就是為法律家在法律推理、適用的過程中提供基本的認知模式，因此，法學研究的要義首先在于對基本法律概念、法律規范的邏輯形式構造進行精確的界定。盡管傳統分析法學對法律價值、社會事實因素的忽略遭到了后世學者的詬病，但它卻為現代法律學研究方法提供了不可或缺的“合理內核”。在這種方法下，行政法律責任（而非道德上的責任、政治上的責任）的意義須從法律的形式意義上得以說明，行政法律責任的本質在于法律關系，這些相互鏈接的法律關系必須滿足以下標準范式：1、在一個法律關系中，特定的行為違反了法律設定的義務，即侵犯了權利；2、有權利則必有救濟，由于權利被侵犯，必然導致另一個救濟權法律關系的展開，責任的實現依賴于這個救濟權關系的實現。在剔除了價值、社會事實因素后，純粹邏輯、形式意義上的行政法律責任的本質就是這個救濟權法律關系，亦可稱之為責任關系11.這為我們展示了行政法律責任規范的核心結構，也奠定了法教義學意義上對行政法律責任的認知范式，從而將行政法律責任從道德責任、社會責任中剝離出來，成為法律學的基本概念。

至此，我們可以對中國行政法上的責任概念進行某些反思。許多學者認為，行政行為的撤銷、無效和變更都是行政主體的責任形式。在法的形式意義言之，行政行為的撤銷、無效和變更所涉及的是行政行為效力要件的缺陷，這幾種情形實際上是指行政主體通過行政法律行為所意欲創設的權利義務關系的失敗，在行政行為的內容在事實上被實現以前，并未構成對相對人權利的侵害，因此無法導致一個救濟權關系的展開。例如行政機關對行政相對人作出罰款5000元的處罰決定，實際上是通過一個行政處罰創設了行政主體和相對人之間的權利義務關系（行政主體有權要求行政相對人繳納5000元罰款，行政相對人具有繳納5000元罰款的義務），如果該行政處罰被撤銷，則意味著行政主體創設的這一權利義務關系的失敗，只要行政相對人未繳納罰款或被強制執行，這個被撤銷的行政行為并未構成對行政相對人權利的侵犯。行政行為的撤銷、無效和變更實質上是對行政主體運用行政法律行為進行設權活動的矯正和糾錯機制，它們本身并不是責任的形式。這一認識和侵權法上的責任理論是一致的，因為如果將其視為行政法律責任的形式，那么，一個民事法律行為的無效也必然產生民事法律責任，從而引起侵權法理論的混亂。這種做法也與將行政法律責任定位為行政主體承擔的“不利后果”或“消極性后果”的概念自相矛盾，難道行政行為的撤銷、無效和變更就一定對行政主體“不利”嗎？基于法治的立場，我們可以說撤銷或變更一個違法的行政行為是糾正了行政主體的錯誤，這無論對于行政主體、相對人或是社會來說都是大有裨益的。一個行政法律行為的效力要件是否具備，這是一個法律邏輯、形式層面的問題，它是“價值無涉”的；而“不利后果”或“消極性后果”則是一種價值評價。將這兩者相混同用以闡釋行政法律責任，在邏輯上是難以自洽的。

2、強制和責任方式：行政法律責任的社會事實因素

在邏輯形式意義上，行政法律責任的本質是行政法上的救濟權關系，然而，邏輯并不是責任規范的全部，離開責任規范中的社會事實因素，我們將無法完整地解讀行政法律責任概念。行政法上的救濟權關系與民法上的救濟權關系一樣，可以通過多種方式實現，如行政主體可以和行政相對人協商解決行政侵權損害賠償，從而使相對人的權利得到救濟，行政相對人也可以通過行政賠償訴訟實現救濟。在法教義學的意義上，只有進入公力救濟，在國家公權力的強制作用下保障救濟權實現的行政救濟法律關系才能被視為行政法律責任關系。這和較為成熟的民事責任理論是一致的。12這涉及到對行政法律責任制度中社會事實因素的詮釋。行政法律責任制度中社會事實因素包括以下兩個方面：

一是國家公權力的強制作用，公權力的強制作用并不意味著簡單的強制執行，在大多數場合，它首先表現為一種潛在的影響和支配能力，強制執行這種迫不得已的制裁措施只是法律最后的選擇。13例如，行政相對人提起行政賠償訴訟，法院判決行政主體承擔賠償責任，由于司法權的強行介入，此時行政法上的救濟權關系已轉化為行政法律責任關系，如果被告自動履行了判決內容，公權力的強制作用僅僅表現為對被告的影響和支配力，如果被告拒絕履行判決，法院啟動強制執行程序，公權力的強制作用才直接體現為制裁。需要指出的是，公權力的強制作用是社會生活中的一種實力裝置-通過事實上的對人的心理施加壓力、影響或者直接施以物理上的力發揮作用的機制，它并不是規范語境中的存在，因此，它屬于法律制度中的社會事實因素。

二是責任方式，在公權力的強制作用下，責任人以何種方式實現責任的負擔形式，這是法律責任制度中最為直觀的事實表象。行政法律責任的責任方式和民事法律責任的責任方式基本一致，主要有停止侵害責任形式、恢復性責任形式和補救性責任形式構成。14而這些責任形式在實證法上又具體表現為賠償、返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、消除影響、恢復名譽等。

3、歸責：行政法律責任的價值評價機制

上述研究路徑在邏輯形式和社會事實層面上解決了行政法律責任規范的內在機理，但這仍然不是問題的全部，我們仍然必須面對“人們應當基于何種理由對自己的違法行為承擔法律責任？”“國家公權力強制介入某個法律關系為被侵犯之權利提供救濟的正當性、合理性是什么？”這些具有價值評價性質的根本問題。因此，為了求得對行政法律責任規范完整的認識，導入某種價值分析的路徑是必要的。行政法律責任的價值因素集中體現在歸責這一要素上。在較為成熟的大陸法系刑事責任理論中，“特定意義的刑事責任”研究是對責任中價值評價機制的闡釋。“特定意義上的刑事責任”是指行為的有責性15，它是犯罪構成要件之一，在本質上，它是指法律基于特定的價值標準對實施侵害之行為以及支配該行為之主觀心理狀態所作的“道義非難”和“社會非難”。對這種評價機制中的價值標準的研究，就是刑事責任理論中“責任的根據”，這是對刑事責任價值本原的認識。當然，這種價值分析并不是哲學意義上追本溯源、形而上學般的追問，它必須立基于法規范的限制范圍，以尋求價值標準的客觀化。于是，刑法學導入“罪責”這一規范機制，從而使抽象的道義性、社會性非難轉變為對行為人主觀過錯（故意、過失）的探究，實現了價值評價的客觀化。在民事責任、行政法律責任中，與“罪責”相對應的概念是“歸責”，“歸責”實際上也是法律責任規范中價值評價的客觀化機制，由此產生的是民法、行政法中的“過錯責任”和“無過錯責任”的歸責方式。

在行政法律責任制度中，“過錯責任”是其根本性的歸責原則?！斑^錯責任”的本質是一種道義性的價值評價，它是基于倫理的立場，對行為人的主觀心理的否定評價。過錯意味著行為人的自由意志選擇了惡，因而具有道德上的可譴責性，行為人因過錯致人損害而承擔責任在道義上是正當的。隨著侵權法理論的發展，現代行政法上的“過錯責任”出現了“過錯客觀化”的趨勢，從考察行為人主觀的心理狀態轉向考察客觀的行為狀態，行為若不符合某種行為標準意味著對注意義務的違反，即可推定“過錯”的存在。在各國行政法上，行政機關違反法定職責（我國行政法上的各類行政違法），均可作為判斷過錯的客觀標準。

“無過錯責任”是行政法律責任中的補充性歸責原則。在各國實證法上，“無過錯責任”具體表現為“危險責任”、“特別犧牲責任”等16，它們無不主張在責任的評價機制中，排除對“過錯”的考慮，完全基于損害補償等功利性因素進行歸責。因此，以這種理論為根基的行政法律責任實質上是一種“社會責任論”，它所蘊含著的價值內涵可以歸結為“利益均衡”，即在發生侵權損害的情況下，應當根據社會公共利益（或公共政策）權衡沖突雙方的利益，以達到合理的損失分配。

三、思考：作為法律學分支的行政法學之研究方法

上述分析大致展示了規范語境中行政法律責任概念完整的構造，從中折射出作為規范科學的法律學研究方法的基本認知模式。筆者認為，西方法學與中國法學對行政法律責任認識的差異在本質上是研究方法的迥異。從總體而言，目前的中國行政法學對法學方法、法律方法的認識是混沌的，她還沒有自覺地意識到作為規范科學的行政法學研究方法的一些基本特征。這一點在行政法律責任的闡釋中尤其明顯，一些學者往往將大眾語境中的責任與規范語境下責任相混同，導致行政法上責任的外延無限擴大。上述分析也引發了一種關于行政法研究方法的思考，對于年輕的中國行政法學而言，這或許是十分必要的。

筆者認為，作為法律學分支的行政法學的研究方法，實際上是一種在通盤考慮法的各要素的前提下、邏輯中心主義的“綜合的研究方法”。對這種研究方法的探究，又必須從構成它的“元方法”及其研究對象著手。

行政法學是以行政法現象作為研究對象的一門法律學。行政法現象由行政法規范、行政法意識、行政法制度和行政法關系組成。17從現象學的角度，還可對行政法現象作更為細密的分類，上述行政法規范、行政法意識、行政法制度和行政法關系與其他任何部門法現象一樣，從本原上說，無不由價值、事實和邏輯三大要素組成，由此構成了行政法現象的“元要素”（也是其他部門法現象的“元要素”）。分別以這三個要素為主要研究對象的學科組成了法學所有的流派，并構成了完整的法學（行政法學）研究方法，成為法學研究方法的“元敘事形式”。法現象所包涵的價值因素是自然法學（或其他價值取向的法理學）賴以存在的基礎；而廣義的社會法學則以法現象的事實因素為研究對象，它包括法經濟學、法社會學和歷史法學等學科；法現象所包涵的邏輯因素構成分析法學賴以成立的基礎。對上述法學三大流派的理解，應從本體論（Ontology）和方法論（Methodology）兩個層面著手。從研究方法的層面上看，分析實證方法、價值分析方法以及社會實證分析方法構成了完整的法學研究方法。

篇9

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一、 法倫理學的形態和學科屬性

法倫理學是從法學與倫理學的結合點上發展起來的一門邊緣交叉學科，是法學與倫理學兩大學科相互滲透、融合的產物。它作為一門獨立學科的存在，經歷了一個由混沌到缺失再到分立的歷史過程。

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近代以前，法倫理學沒有獨立的存在形態。它與整個法學一起，被包容在哲學倫理學這一大的門類之內。由于古希臘、羅馬的法律制度較為發達，尤其是古羅馬法律制度滲透到了社會生活的方方面面，成為基本的社會結構，從而成為人們感知的對象和思想者反思的對象。最早、最系統地對法律作出反思的是當時最為發達的哲學倫理學。在最早的倫理學著作中，我們就可找到一些法學里所謂的最具挑戰性的、永恒的主題，如法與利益、正義的問題，人治與法治、守法的道德基礎和基礎，道德的法律強制等問題，對于這些問題，蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德給后人留下了豐富而又深刻的道德思考，這些思考不只是倫理學的財富，也深刻了西方法哲學的發展。

中世紀盡管黑暗，但中世紀的思想家門并未停止對法律的道德思考，我們在托馬斯·阿奎那的著作中就能讀到有關論述。而到了中世紀后期，隨著商品的重新發展，羅馬法的復興，對法律的道德思考巳不只是思想家的內心激動，而是通過注釋法學派、評論法學派、人文法學派的幾個階段的發展，從到實踐推動了整個社會的巨大變革。可以說，從人類最初對法律這一社會現象進行思考到近代的康德、黑格爾的法哲學，尋求法律的正義都是哲學倫理學的一個最主要的任務，從這個意義上說，對法律的道德思考隨著人類社會的發展，一直就沒停止過。

19世紀中葉以后，現實社會對法律的確定性提出了更高的要求，實證主義哲學的出現也給法律的思考提供了新的視角。而這些隨著職業法學家的出現，開始了摒棄對法律的道德思考。由于專業的原因，他們開始從道德的視角轉到法學的視角，從關注法律與社會的外在方面轉到關注法律的內在構成，為了保證對法的客觀科學的分析，他們排斥了價值因素。按赫費的說法，這段時期"在法和國家科學中盛行的是歷史主義和實證主義，而這兩者對道德觀持不信任態度，在有些地方甚至明確地拒絕道德觀。隨著哲學與法的國家科學的分離，也出現了法和國家科學與倫理學的分離，從而使法和國家倫理學也消失了。"（赫費：《政治的正義性》，龐學詮等譯，上海譯文出版社1998年版，第3頁）

另一方面，那些曾經包容萬物的哲學家們由于把法理論的任務推給了法學家，自己也如釋重負，注意的興趣轉移到詮釋學、現象學和科學哲學等領域，最多是因為研究的需要和興趣稍微注意一下法的研究，如此說來，法學家們故意地在研究法律時抑制住自己的道德沖動，而哲學家們則把道德的沖動指向了除法以外的領域，法律與倫理的關聯思考無可置疑地被淡化和遺忘了，這一切，在從奧斯丁開始的學者們那里，如薩維尼、凱爾森、哈特等，都明顯地表現了這一點。這是一個對法律的道德思考相對匱乏的階段。但這一階段卻為法倫理學的獨立存在創造了前提條件，因為沒有分立的法學學科，就不可能出現法學與倫理學的交叉滲透，只有它們彼此獨立才能彼此交融。

近入二十世紀，西方進入帝國主義階段，社會利益結構重新組合，社會立法大量出現，一種謀求客觀描述的社會運行狀況的法學產生，即法社會學，但這種要求價值中立的學科同樣排斥追求"應該"的法律，并不能提供對法律的道德批判武器。事實上，直到二戰后人類在遭受了由自己帶來的巨大災難后，尤其是在這種災難往往又是在法律的幌子下發生的時候，法律與道德的關系才又引起人們的關注。1971年羅氏將其20多年的思考整理成《正義論》一書出版，基于倫理、法律、、制度、社會的綜合，他創立了一種權利倫體系。

《正義論》應該說就是一部法倫理學的著作，而且因其采用了的論證，如決策和博弈，使得關于法律正義的討論達到了一定的深度，從而開辟了法倫理學的新天地。羅爾斯《正義論》的出版，使得對法律正義的倫理學討論重新活躍起來?？梢哉f，這一階段的法倫理學研究獲得了豐碩的成果，無論是法學家、倫理學家或學家甚至經濟學家，如德沃金、富勒、波斯納、哈貝馬斯、布坎南等，都就相關主題出版和發表了大量著作和文章?？梢?，自二戰以來，法倫理學的在西方巳經具備了蓬勃發展的獨立姿態。

那么，作為獨立的法倫理學到底是屬于法學還是倫理學？法學學者一般把法倫理學歸入理論法學。而倫理學學者則把法倫理學作為倫理學的一門分支學科。認為應用倫理學是解決問題的學問。這些問題是社會發展進程中新涌現的，前所未有的，或者說歷史上巳存在的事物現在具有了新的性質和內涵，所以在社會的某個領域里有什么道德難題，就有這個領域的應用倫理學，醫學倫理、經濟倫理、政治倫理等等就是試圖對各自領域中涌現出的緊迫的倫理道德問題尋找答案而興盛起來的學科，法倫理學當然就是解決法律領域中的道德難題的學問。其實，無論把法倫理學歸屬于法，還是歸屬于倫理學，都是合理的。因為它在本質上就是一門橫跨法學和倫理學兩大領域的交叉學科，并以法學和倫理學為其共同的學術淵源。

法倫理學固有的邊緣交叉學科屬性使其最終不會滿足于單純的學科身份，而同時具有法學和倫理學的學科屬性。這是因為它有其自身獨立的研究對象。我們可以把法倫理學的研究對象大概分三層次：

第一個層次是關于法律的存在的前提的道德批判，也是法律制度作為一種社會強制制度存在的道德合理性證明。法倫理學沒有也不可能回避倫理準則的論證這個前提性問題。此類問題是法理學所一般不予證明的，只是作為不言而喻的前提，所以，對法律存在的前提批判是法倫理學所需要研究而處于法學視野之外的。如人類為什么要有法律？法律作為對人的自由的一種限制為什么是善的？法律是人制定的，但什么人、通過什么方式制定的法律才具有道德的合理性？司法機關為什么可以剝奪人的自由和生命？它的道德正當性在哪里？我們應當守法嗎？可見，法倫理學研究的第一個層面問題，可成為法律之上的問題，意即是在人的存在的大背景下，對法律正當性的形而上的思考。

第二層次是內涵于法律制度中的道德問題和現象。這也是法學所要研究的對象，即法律中的正義問題。如法律對權利和義務的分配怎樣才是正義的？司法工作者應具有什么樣的德性？立法和司法要遵守什么樣的程序才能保證實體正義的實現？程序的內在價值是什么？如何對社會成員進行法制？這一層次的是法學本來所具有的，盡管實證主義法學試圖排斥法學研究中的任何價值內容，以保證法學研究的客觀性和性，但事實上對法律這樣一種人所創造的并以此來促進人性實現和社會進步的社會現象的研究，是無法排斥道德等價值內容的，相反，它還是法哲學研究的重要內容，由此，法倫理研究對象的這一層次同樣可以成為法學理論研究的對象。這一層面的問題是法律中的問題，意即研究的是實體法中的道德問題。

法倫理對象的第三層次是隨著的所產生的重大的具有道德歧義的現實，這些問題的產生給人類存在的各種關系都帶來了深刻的變化，由于這些問題都是涉及重大利益的社會問題，它就不只是一個道德要解決的問題，還是一個要解決的問題。但問題在于，傳統的道德和規范體系系無法提供一個合理的理論解釋和現實的解決方案，建立在傳統道德體系上的法律制度也無法適應這種變化，并做出相應的理論變革和現實對策。當道德還尚難對一種新的關系做出善惡的判斷時，如何要求法律來對這種關系進行調整呢？在這里，道德和法律糾纏在一起，一個道德上尚有爭議卻又必須有法律來解決的問題，只有靠法學和倫的并肩作戰了。這些問題涉及人類生活的各個領域，如通過試管嬰兒、體外受精這些新技術手段的道德爭論，通過對安樂死、庫等新概念的拒斥與接納，給關于生命的立法提出新的課題，等等都屬此層面的問題。

顯然，由于第一層面和第三層面問題都是在法律之上或之外的存在，是關乎"法"的存在，則研究這些問題的學科稱為法倫理學更合理?，F在除了"法倫理學"這一叫法之外，還有如"法律倫理學"、"法學倫理學"等相近似的名稱。如上，如果稱為法律倫理學則會把研究的問題局限在第二個層面上，無疑過于狹隘了。

二、法倫理學的使命是對法律的道德批判

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法倫理是對法律的道德批判，這一命題的正當性包括了三個層面的證明：第一，法律與道德是否存在必然聯系？因為道德批判并非碰到什么都批判，它只批判那些可以進行善惡評價的東西。第二，對法律能否進行合理的道德批判？因為如果批判只是個體的主觀好惡，就等于無批判。第三，為什么必需對法律進行道德批判？"惡法"難道就不是法嗎？

1、 法律與道德是否存在必然的聯系?

道德與法律是否存在必然的邏輯聯系是道德與法律關系中的一個核心問題，對這個問題的討論主要在西方的法領域，而在倫理學領域里一般都對此作肯定的回答。西方最大的自然法學和實證法學正是由于對此問題的不同回答而成為彼此對立的兩種法學理論。 自然法學主張道德是法律的存在依據和評價標準。道德與法律存在必然的聯系。與相反，實證法學主張道德與法律的分離，否定兩者的內在必然聯系。我們認同自然法學關于道德與法律具有深刻的內在聯系觀點，但主張必須跳出從觀念到觀念的抽象思辯，到的具體進程中，也是人的社會必然性的展開過程中尋找它們的契合點；我們也不否認分析實證法學強調法的獨立品格和形式性特征，但我們必須把道德與法律的分離統一到社會實踐包括法律實踐之中。

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人是一個雙重的存在，既是個體性的存在，又是社會性的存在，因此，人的存在本身就內含了個人需要、個人利益與社會需要、社會利益以及他人需要、他人利益的矛盾。這種矛盾作為人自身的根據，引伸出人如何處理這種關系的需求。它促使人從自身發展的社會必然性中直接引伸出來的處理人際利益關系的準則，不只是對現實利益關系的簡單的復現，而是隱藏在表面上看來是雜亂無章的偶然性的利益關系背后的必然性聯系的理性表達。這個從人的社會必然性中引伸出來，表現為人與人之間的恰當的結合方式的準則，本身就意味是公正的，善的，它的存在就是價值。從人類的發展史來看，最初的規范都是"不得如何""應當如何"的義務性的道德規范，就是說，義務性規范與權利性規范比較具有邏輯上的優先性。但是這個規范作為"應當"，是在社會生活實踐中經過多次反復并經過思想家的提煉和概括形成的，它本身沒有權威的確認、系統的制度和有力的后盾。就是說，道德不能確立一個作為普遍同意的是非標準和解決人們糾紛的共同尺度，也缺少一個調解糾紛、解決爭執的公正的裁判者，既使有了裁決，實際上也無法執行。

可見，道德規范作為必然性的展開，無疑是社會存續的根本紐帶，從這個意義上說，德富林的"崩潰論"是正確的。因此道德規范在社會生活中的實現，是一個有序而美好社會的根本。但在一個充滿復雜利益關系的社會里，道德本身的存在是不夠的，它本身既無法阻止也無法懲罰破壞它的行為，因此，社會需要出現另外一些規則來彌補這些不足，這些規則可以明確道德規則的和范圍；可以控制道德規則的變化并決定其取舍；可以確定一個權威來裁定糾紛和執行裁決。對應于前面的主要義務規則，次要規則賦予義務規則以新的屬性，并形成一個既能體現基本義務準則又能保障它在生活中實現的社會規范，它就是，因此說，一個真正的法律必須體現和保障維系著社會存在的基本道德義務，這是它與生俱來的使命。而事實上，在現實社會的發展史上，道德與法律也從未被分開過，古希臘的民眾大會或陪審團從未區分過什么是法律禁止的，什么是道德禁止的，英國的衡平法也是，就是到了二戰后對納粹戰犯的審判，也是高揚的道德正義的旗幟。的事實證明了，正如不能分開水的源和流一樣，我們也無法割斷道德與法律的血緣聯系。

2、關于法律的道德批判是否合理?

合理性是20世紀最棘手的問題之一。關于法律的道德批判的合理性問題的實質，仍在于價值判斷的客觀合理性。

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對事物的一種價值判斷，與關于客體本身是什么的判斷不同，它是關于客體對主體的意義是什么的判斷，它是評價主體根據自己的需要來衡量客體是否滿足這種需要以及在多大程度上滿足這種需要的一種判斷。與事實判斷相比，它多了一種對于價值判斷而言決定其質的因素：人的需要。正因為"需要"的引入，價值判斷就呈現出撲溯迷離的特征，從而也喪失了事實判斷所具有的穩定性、普遍性、簡單性特征。但喪失這些特性，并不意味著喪失客觀性，因為，價值判斷所揭示的是價值主體與價值客體之間的關系。價值關系同客體本身一樣都是客觀存在的。

實證主義法學之所以認為價值判斷無真假可言，從而試圖在法與法學范圍排除一切價值因素，所犯的邏輯錯誤就在于割裂價值判斷中兩個部分的關系，如"保護特權的法律是不好的"，這是一個完整的命題，揭示的是這種法律與社會利益之間的否定關系。如果將它分為兩部分，即"保護特權的法律"這個事實，和"不好"這個判斷，就使這個完整的命題喪失了原來的意義。如果我們把"保護特權的法律"（價值客體）與人民（價值主體）及兩者的關系作一個整體，就可以作出真或假的價值判斷。就是說一個完整的命題，它所揭示的是一種客觀的價值關系，它的真假可以根據它與所揭示的對象之間的關系來判定。

不過上述例子存在一個問題，即我們把價值主體置換成特權階層，那么，"保護特權的法律是好的"的判斷同樣是真的。這就意味著在價值判斷中出現了對立的命題同真的現象，這是事實判斷中所沒有的。因此，確立一個判斷的客觀性，并不一定就確立了一個判斷的合理性，而確立判斷的合理性才是我們說的道德批判的實質，因此，在同真的價值判斷中，是否有一個客觀的準據使人作出合理的選擇，才是合理性問題的實質。問題的關鍵在于主體需要。因為只有主體需要才能有合理與不合理、正當與不正當的區分，能夠被滿足的需要不一定就是應當滿足的需要，這說明，主體在追求自身需要的滿足過程中，還受著一種更為本質的東西的制約，而這個本質的東西在客體屬性滿足主體需要這一關系范圍內，是無法找到的，而必須深入到人的實踐活動中去。人類的實踐活動就是由不同的需要所推動的，因而也就包含了多方面的生活追求，其中真正能夠實現主體多方面生活追求的主體活動，必然是那些在主體正確地把握了自己存在和發展的必然性的基礎上進行的活動。換言之，所謂合理的需要是在人的存在和發展的必然性中被確定的，而對法律的價值判斷不過是以主體的合理需要為尺度的對法律的一種評價。

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不過，進一步的是，道德批判是價值判斷，而價值判斷不只是道德批判，一種更為常見的形態是功利評價，因此，對的價值判斷的合理性證明，只是告訴我們對法律的道德批判是可能的，但卻沒有告訴我們對法律的道德批判是必須的，也沒有告訴我們，道德批判與功利評價是怎樣的關系，而這些卻正是法倫存在的直接前提。

3、對法律的道德批判是必須的嗎？

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根據人的本質的不同環節需要的滿足，可以將價值分為實現人的必然性的功利價值和實現人的必然性的道德價值。第一，人的自然必然性的實現和人的社會必然性的實現，是同一過程的兩個方面。因而對事物的功利價值的評價和道德價值的評價也是人類實踐活動必不可少的兩個方面。 第二，對事物的功利評價是基礎層次的評價，道德評價是較高層次的評價，這是因為人與物的單向效用關系要靠社會必然性的揚棄才是合理的，而道德價值就根源于人自身發展的社會必然性，是從人的本質中直接引伸出來的價值，道德本身就是一種價值。 第三，功利價值是通過特定的客體對主體需要的效用得以完成的，因而，客體的物質效用成為功利價值的核心，功利價值的生成和實現取決于活動結果是否創造了滿足人的物質需要的現實物，因此，功利價值的評價具有外在于人的特性和側重于結果的特性。道德價值是通過人們實際處理人際利益關系而生成的，人的行為是道德價值的載體，因而道德價值不是對客體效用的確證，而是對主體獲得這種效用的方式的確證。同時，道德價值直接根源于人的社會本質存在，是從人的本質中直接引申出來的生活態度和行動方式，所以，道德價值的評價具有內在于人的特性和側重于過程的特性。

除了對法律的功利評價和道德批判兩個基本層面外，由于立法是一個富有技術性的活動，所立之法要有形式上的完善性，因此，對法律的技術性評價也是由法律本身的特性所帶來的一種基本評價層面。由此，對法律的評價就由技術的、功利的、道德的評價三個層面組成。技術評價的層面是最低層面，是一個沒有價值合理性或目的合理性思考的層面，它沒有自在的價值，它只能保證如何更好地實現目的，但不能證明目的存在的合理性。因此，對法律的評判只滿足于這一層面是不夠的，我們總不能因為希特勒的立法技術好就把他的法律稱為良法吧！功利評價是法律評價中最為常見也是最基本的評價。法律存在的一個基本前提就是人的不斷發展著的需要和有限的可資利用的資源的矛盾，因此，人類如何以最小的代價來滿足最大的需求，或者說以最小的耗費取得最大的效果即效率原則就成為文化產生的基本理念之一，法律就更是如此。這就是對法律進行功利評價的依據所在，因此，一個沒有效率的法律就不是一個合格的法律。

問題在于，功利評價對法律而言也是有限度的。當一個法律盡管能實現最小最大的效益原則，但損害了人與自然的環境利益，損害了人與人的根本利益，損害了每個人的最基本的權益時，它仍然是不合格的法律。就是說，如果一個法律在技術上是完善的，在實現中又是有效率的，并能帶來最大的功利目的，但我們仍然不能說這一個健全的法律，因為它還缺少一個層面的評判，即道德層面的評判，從這個意義上說，不符合正義的法律就不是法律?？梢?，道德評判在關于法律的評價中居最高層次，它約束技術評價和功利評價，它具有派生性。法倫理學的主要任務就是對法律的道德評判。

三、法倫理學的論思考

對象與研究是辯證統一的，有什么樣的，就有什么樣的研究方法。研究第一個層面的問題，其基本的研究方法只能是思辨的方法。思辨的方法也就是的方法，是所有哲學研究必須使用的方法。倫與本體論、認識論不同的地方只在于，它用這種方法去研究、解釋和回答價值問題以及與之相關的問題、世界問題和宇宙問題。思辨的方法包括反思的方法、批判的方法、構建的方法，是反思、批判、構建的有機統一。的正當性問題的解答不只是一個觀察、體驗、經驗、知識積累的過程，也不只是一個歸納、演繹、、綜合的過程，它需要反思、批判、構建。只有運用這種方法進行研究，法律倫理學才能履行自己的職責，完成自己的使命。人們總是生活在既定的法律社會之中，他們不能不接受法律所給予的一切。法倫理學研究首先就是要從新的方向、新的角度、新的位置對現實法律所給予的這一切進行再審視、再認識、再思考。反思的過程同時也就是批判的過程。批判的目的不是要全盤否定，而是為了創新，為了超越，為了重新構建新的價值體系。

研究第二個層面的問題，由于是研究的法律中道德問題，價值分析的方法就尤為重要，當然仍要運用實證分析法學的方法。法學就是價值分析方法論的代表。自然法是本體論意義上的，也可以是方法論的。正如美國學者P·E約翰遜所說：當我們運用"自然法"這個術語時，"指的是一種方法，我們運用它以判斷個人倫理或實在法的原則應該是什么，自然法的哲學家們渴望在理性和人類本性的基礎上，而不是依靠神啟或先知的靈感做出這些判斷。這樣定義的自然法是一個比任何特定的自然法理論都更為廣泛的范疇。一個人可以相信自然法的存在而不同意亞里士多德或阿奎那等自然法的倡導者的特定的體系。我正在描述的是一種思想方式而不是特定的理論"。（P·E約翰遜：《對自然法的某些思考》（中譯文），《法學譯叢》，1988年第6期，第20頁）

總之，價值分析方法論懸設一個外在于現實法律（即法的實然狀態）的價值體系（即法的應然狀態），以之作為評價現實法律及其相關要素的參照系，在社會契約論者那里就可以看到這種特殊的方法論意義。古典自然法學家霍布斯、孟德斯鳩、洛克、盧梭以及新自然法學家羅爾斯等人對社會契約論的具體論述各不相同，但契約論作為一種論證方法的基本思路是一致的。只不過我們要摒棄價值分析的形而上的思路，進行經驗主義的改造。從人的存在著一事實出發，把價值分析的方法和實驗的方法統一起來，羅爾斯把原始狀態和社會契約僅僅當作一種思想實驗的場所，視為一個集合各種論點、工具的實驗空間，它本身是描述與價值兩種因素的存在，最后推演出了實證法所最終遵循的基本道德原則，在一定意義上體現了價值分析法的正確思路。

除了價值分析法外，還要運用實證主義的方法。實證主義方法論的特征是：研究"確實存在的"東西，追求"確實"的知識，把價值問題排除在研究之外。按道理，它不能成為以法律中的道德現象為關注對象的法倫理學研究的主要方法。它的可借鑒之處，就是新分析法學的語義分析法，如果我們要討論安樂死的立法，當然首先要搞清楚什么是安樂死，諸如此類。其實這種方法在赫費的法倫理學名著《的正義性》中就運用得很圓潤了。

篇10

“價值”原為經濟學上的語匯，例如“交換價值”、“使用價值”等，用以表示產品對人而言的要求、有用與相對稀缺。據國外學者考證，這一范疇引入哲學、人文科學之中，始于19世紀下半葉赫爾曼•洛采所創立的價值哲學。[9]自此以后，“價值”成為一個倫理性的概念，用以表達人們的某種需求或對事物的相關評價。按照哲學界的一般說法，所謂價值，就是在人的實踐——認識過程中建立起來的，以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關系，是客體的存在、性質及其運動是否與主體本性、目的與需要等相一致、相適合、相接近的關系。[10]由此可見，價值體現著主客體之間的關系，也表征著作為價值主體而言的人的主體性意識，同時也代表著主體與客體之間關系的契合程度。

價值在社會實踐中的表現形式多種多樣，如經濟價值、政治價值、審美價值、法的價值等，法的價值只是價值的具體表現形式之一。那么，什么是憲法價值呢？這是研究憲法價值沖突問題首先要解決的問題。憲法價值作為法的價值的一部分或者特殊表現形式，筆者認為，應當從法的價值的角度去理解憲法價值。對法的價值，學者們有著不同的理解。

日本學者川島武宜認為：“法律所保障的或值得法律保障的（存在著這種必要性）的價值，我們將其稱之為‘法律價值’……各種法律價值的總體，又被抽象為所謂的‘正義’?！盵11]

英國《牛津法律大辭典》在解釋“價值觀”時指出，“價值因素包括：國家安全，公民的自由，共同的或公共的利益，財產權利的堅持，法律面前的平等、公平，道德標準的維護等”。[12]

在我國，有的學者認為：“法的價值是標志著法律與人關系的一個范疇，這種關系就是法律對人的意義、作用或效用和人對這種效用的評價。因此，法的價值這一概念包括以下幾個方面的基本含義：第一，法律對人的作用、效用、功能或意義?！诙?，人對法律的要求和評價。”[13]

有的學者認為：“法的價值是一定的社會主體需要與包括法律在內的法律現象的關系的一個范疇。這就是，法律的存在、屬性、功能以及內在機制和一定人們對法律要求或需要的關系，這種關系正是通過人們的法律實踐顯示出來的?！ǖ膬r值應該包括以下幾方面的內容：第一，法律的內在要素、功能及其相互關系。第二，社會主體對法律的需求。如果主體沒有法律需求，法的價值就是若有若無的，更談不上評價法的價值問題。第三，要有法律實踐這一重要環節。”[14]

有的學者認為：“法的價值就是法這個客體對滿足個人、群體、階級、社會需求的積極意義。一種法律制度有無價值、價值大小，既取決于法律制度的性能，又取決于一定主體對這種法律制度的需要，取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度?！盵15]

有的學者認為：“嚴格意義的法的價值應該是指在法的功能與作用之上的，作為功能與作用之目的的之上目標與精神存在。只有法基于自身的客觀實際而對于人所具有的精神意義或人關于法所設定的絕對超越指向，才是最嚴格的法的價值。法的價值是以法的物質存在為基礎的精神存在，是以法的知識體系為基礎的超知識范疇。法的價值是以法與人的關系作為基礎的，法對于人所具有的意義和人關于法的絕對超越指向?！盵16]

對法的價值的描述與界定有不同看法是正常的，因為法的價值問題是法哲學中的核心問題，涉及到人們的價值觀念與文化傳統，因此對法的價值下一個完全精確的定義顯然是不明智的。[17]不過，為了研究的方便，仍應對法的價值進行界定，筆者認為，最后一種觀點更具有合理性并加以采用，即認為法的價值是指以法與人的關系作為基礎的，是法對于人所具有的意義和人關于法的絕對超越指向。

基于以上對法的價值的認識，結合憲法作為法的價值的特殊表現形式，筆者認為，憲法價值是指以憲法與人的關系作為基礎的，憲法對于人所具有的意義和人關于憲法的絕對超越指向。具體而言，憲法價值這一范疇包含如下意義：

第一，同價值的概念一樣，憲法價值也體現了一種主客體之間的關系。也就是說，它是由人對作為客體的憲法的認識，從這個意義上講，憲法的價值不是以人受制于憲法，而是以人作為憲法的本體這一關系得以存在的。憲法無論其內容或是目的，都必須符合人的需要，這是憲法價值概念存在的基礎。

第二，憲法價值表明了憲法對于人們而言所擁有的正面意義，它體現了其屬性中為人們所重視、珍惜的部分。也就是說，憲法的價值意味著它能夠滿足人們的需要，代表著人們對美好事物的追求。例如，在憲法中經常提到的自由、正義、秩序、人權等，都是人們為了生存、合作所必須確定的一種理想狀態。

第三，憲法的價值既包括對實然的認識，更包括對應然的追求。憲法價值的研究不能只以現行的實在憲法為限，它還必須采用價值分析、價值判斷的方法，來追尋什么樣的憲法才是最符合人的需要的。這種追求就是所謂的“絕對超越指向”，是指憲法價值在主體處理主客體關系時對于主體始終具有的不可替代的指導和目標意義?！敖^對”是指憲法的價值具有永遠的、不斷遞進的、而又不可徹底到達其極致的性質；“超越”是指人總是無限地接近憲法價值，并在這種無限接近中得到發展，也是指憲法與憲法價值的實現狀況總是無限地接近于理想的狀態；“指向”是指憲法的價值具有目標、導向等含義。

二、憲法價值沖突

根據上述對憲法價值概念的分析，憲法價值系統應該是一個多元化的龐大體系。因為，憲法對于人有著不同的意義，而人對于憲法又有著不同的認識與追求，這些“不同的意義”、“不同的認識”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾與沖突，這便是憲法價值的沖突。

憲法價值沖突或者是指憲法價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現實化；或者是指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或者是指憲法規范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態。

首先，憲法價值沖突指的是憲法價值準則與憲法價值觀念本身固有的矛盾。憲法價值準則是人們將其固定化了的、具有一定共識性質的關于憲法價值的原則、目標等。憲法價值準則代表著人們的價值期求，也是人們評價一定憲法現象的價值標準，其內容非常復雜，人們的認識也不盡統一。但是，它也具有一定的公認性質，作為現代憲法的價值準則，其中至少包括人民、秩序、社會發展、社會正義等。憲法價值準則是人類生活中逐步固化與精煉形成的基本觀念。人類活動的多目標性，既是人類進步的表現，也是人類社會的必然。多種目標就意味著多種價值選擇與價值追求。這些選擇與追求之間會存在某種沖突是必然的。這些矛盾一旦體現在社會的實際生活之中，他們就成為了社會現實的價值沖突。憲法價值觀念是憲法價值在現實社會中的具體表現和存在形態，是指人們對于憲法價值的認識。憲法價值觀念如同其他法的價值觀念一樣，包含著人們對特定價值的感性認識與理性認識兩大部分，人們對憲法價值的理性認識，一般以學說、理論的形式出現。例如，生活在不同時代的人、不同地域的人往往有著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般是對特定憲法價值的感性認識上的沖突；不同法學流派的法學家們往往也存在著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般就是對憲法價值的理性認識上的沖突。

其次，憲法價值沖突也表現為不同的價值主體在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立。這是由憲法價值主體的意識性與多元性所決定的。只要價值主體是有意識的，不同的價值主體之間，甚至同一價值主體自身就會產生在價值上的矛盾情形。就不同主體來說表現為相互之間在價值問題上的不一致、互相矛盾。就同一主體來說，則表現為在相關問題上的遲疑不決、自相矛盾、彷徨痛苦、無所適從等。除了人的意識屬性會導致價值沖突之外，價值主體的多元性同樣是價值沖突的根源。由于人有意識存在，人又以多元的狀態存在，人與人之間、群體與個體之間、群體與群體之間乃至人與社會之間都會產生價值上的矛盾情形，從而構成價值沖突。這些價值沖突如果是與憲法相關或者是存在于憲法的某個方面與環節，就形成了憲法的價值沖突。憲法價值沖突如同其他價值沖突一樣可能是不同主體在觀念上的分歧，也可能是在認識上的差異，還可能是選擇上的對立，也可能是同一主體在這幾個方面的難以抉擇。

最后，憲法價值沖突也大量地存在于不同憲法規范、憲法制度、憲法實施之間。不同的憲法制度之間會存在著某種價值沖突，這是難以避免的。市場經濟憲法規范與制度的價值必然不同于計劃經濟憲法規范與制度的價值；民主社會憲法規范與制度的價值必然不同于專制社會憲法規范與制度的價值。當不同性質的憲法規范與制度并存或相互作用、相互轉換的時候，憲法規范與憲法制度的價值沖突就會表現出來。從憲法制度意義上說，市場競爭的憲法規范與制度首要保障的是自由、效率等價值的實現，而社會保障的憲法規范與制度更側重的是公平、秩序等價值。在憲法規范上，有些針對公民權利的規定側重于保障公民權利及其實現，而有些針對社會管理的規定則側重于公共秩序而對公民權利予以適當制約。在同一憲法制度中也會存在價值沖突。這是因為一個憲法制度，乃至一個憲法性文件中，所調整的都不是單一的社會關系，涉及的也不是單一的價值主體，所追求的都不是單一的價值目標。所以，在同一憲法制度之中也會有規則之間的價值沖突。憲法制度、規范等都蘊涵和體現著一定的價值觀念，遵循和追求著特定的價值目標。從憲法自身的表述到對社會糾紛的解決，都有著價值上的取舍，價值沖突當然存在其間。

三、結語

本章分為兩大部分。第一部分著重從法的價值的角度來界定憲法價值的概念。筆者列舉了國內外幾種對法的價值的理解和表述，并采用了其中我國學者卓澤淵的觀點，從而進一步得出了憲法價值的概念，即指以憲法與人的關系作為基礎的，憲法對于人所具有的意義和人關于憲法的絕對超越指向。第二部分著重分析了憲法價值沖突的存在及其基本含義，即指憲法價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現實化；或指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或指憲法規范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態。從而理解憲法價值沖突這一概念。

參考文獻：

[1]周葉中．憲法．第2版．北京：高等教育出版社，2005：30-31

[2]梁治平．法辯．貴陽：貴州人民出版社，1992：196

[3]范毅．論憲法價值的概念、構成與內涵．甘肅政法學院學報，2005（9）：56

[4]朱?；荩畱椃▋r值與功能的法理學分析．現代法學，2002，24（3）：25

[5]楊震．法價值哲學導論．北京：中國社會科學出版社，2004：14-16

[6]董和平．論憲法的價值及其評價．當代法學，1999（2）：3

[7]楊海坤．跨入新世紀的中國憲法學——中國憲法學研究現狀與評價（上）．北京：中國人事出版社，2001：79-80

[8]吳家清．論憲法價值的本質、特征與形態．中國法學，1999（2）：48

[9]喬治•恩德勒．經濟倫理學大辭典．王淼洋．上海：上海人民出版社，2001：573-574

[10]孫偉平．事實與價值——休謨問題及其解決嘗試．北京：中國社會科學出版社，2000：99

[11]川島武宜．現代化與法．王志安等．北京：中國政法大學出版社，1994：246

[12]沃克．牛津法律大辭典．鄧正來等．北京：光明日報出版社，1988：920

[13]嚴存生．法律的價值．西安：陜西人民出版社，1991：28

[14]喬克裕，黎小平．法的價值論．北京：中國政法大學出版社，1991：40-41