時間:2023-06-21 09:18:46
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從民間借貸市場的基本情況來看,作為一種簡單有效的融資方式,民間借貸被越來越多的人所接受,也因此使得當前的民間借貸市場呈現出了繁榮的景象。民間借貸市場的發展依靠的是地區經濟的進步以及其自身所具有的一些優越性。
(一)借貸數量大、范圍廣
近年來民間借貸市場運營的情況是,民間借貸數量大、范圍廣,已經成為一個不爭的事實,同時,由于其具有很強的隱蔽性,因此相關的數據統計存在一定的難度。有數據曾顯示,就某地區調查的100家企業和個人來看,70%―80%的企業或個人都承認自己曾經發生過民間借貸的行為,同時就他們的借貸數據來看,借貸金額從幾百元到幾百萬元不等,總借貸金額達到4400萬余元。
(二)借貸利率高
民間借貸利率高受到很多因素的影響,一方面是根據地區經濟發展的狀況需要決定,特別是地區資金供求的狀況,當地區經濟發展平穩或者處于經濟疲憊期時,民間借貸利率就會相應較高。另一方面,民間借貸市場的運營,也同樣要受到國家宏觀經濟調控政策的影響。總體趨勢也會隨著國家對信貸政策的調整而變化,當信貸政策處于收緊期時,民間借貸的利率也就會隨之提高,反之,情況則相反。就目前民間借貸市場的狀況而言,借貸雙方約定的利息要高于人民銀行基準利率的兩倍,存在高利貸的現象。
(三)借貸手續簡化
相對于正規的金融機構而言,民間借貸確實存在著自身的優勢。民間借貸相比較銀行借貸來說手續簡單,大大縮短了資金周轉的時間,民間借貸的這一特點,剛好適應了民間資本運營的需要。然而借貸程序簡化之后,相應地也會出現各種問題,借貸協議和擔保協議的缺失勢必會引發糾紛。
二、民間借貸存在的問題
(一)法律制度不完善
1.法律標準缺失
民間借貸法律門檻過低,針對民間借貸的法律還不健全,即使存在相關法律,在規范力度上過于寬松,立法技術也存在欠缺,相關法律體系不完善,存在漏洞等等。民間借貸沒有明確的立法標準,對于民間借貸的判斷標準上存在模糊性,民間借貸行為者之間的利益標準不明確,相關法律的可操作性差。
2.相關制度缺失
由于民間借貸的法律設定還不健全,其后果導致的就是相關的制度也難以確立。比如主體退出機制、個人破產制度等等,制度的缺失已經難以滿足當前民間借貸市場的發展需求。
(二)法律監管不到位
1.存在無序發展的問題
民間借貸的資金部分流向國家限制的領域,最直接的結果就是削弱了國家宏觀調控的力度,導致資金分配不均,嚴重影響國家的整體發展布局,造成社會利益方向的偏離。另外,民間借貸的無序發展,容易加劇金融機構的惡性競爭,原因在于民間借貸過度吸收了社會資金,銀行資金減少,勢必會引發存款競爭,嚴重干擾了正常的金融秩序。
2.存在監督制約機制缺失的問題
由于民間借貸在法律制度方面還不健全,導致其規范力度不夠,這就是使得借貸雙方無法做到一個有效的監督與制約,特別是就資金的所有者而言,無法掌握自己的資金流向,容易發生借款人無法償還的行為,借貸人將無能為力。
(三)法律秩序不規范
1.沖擊正規金融機構
民間借貸的高利率產生的誘導,引發了一些借貸風險危機,一些投機者選擇鋌而走險,挪用正規機構的資金償還民間借貸,以次實現自身利益的最大化。經過投機者的轉投,正規金融機構難以確定資金的流向,導致信貸資產質量的降低,最終影響了整個金融市場的運行。
2.誘使大量非法資金流入
由于民間借貸法律制度存在缺失,就為非法資金的流入提供了機會,也為不法分子開展洗錢、非法融資等提供了環境。民間借貸不同于正規的金融機構,從運營機制到管理機制都不完善,因此就增加了查處不法行為的難度。因此,民間借貸的合法化就成為了規范融資秩序的重中之重。
三、針對民間借貸存在的相關法律問題提出幾點建議
(一)完善相關法律制度
當前,我國尚沒有在民間借貸領域完善合理的法律,使得一些非法的民間借貸有機可乘,針對這種情況,我國應制定相應的法律法規來規范民間借貸,并能夠保障民間借貸的合法運營。以放貸人的資歷、業務領域、資金來源、可控利率范圍作為規范民間借貸的主要內容,并以提高法律的權威性以及財務制度的完善性為手段,合理認籌民間借貸的微觀方面,區分非法金融和民間借貸,明確何為合理的,何為明令禁止的,由此改變民間借貸如今的法律環境,保證民間借貸的正規運營。
(二)加強對民間借貸活動的監管
首先,健全監管制度。民間借貸的另一個特點是多樣性,在其發展的過程中,可能會延伸至證券、保險等其他金融領域,如果沒有強有力的監管制度和各監管部門的協調合作,民間借貸領域勢必是產生動蕩,甚至會牽連到其他金融領域。各監管部門的通力合作才能保障民間借貸領域的有序化運營。
其次,對民間借貸進行備案登記。對民間借貸進行備案登記的目的就是建立起一個“登記簿”,讓有“戶口”、合法的民間借貸組織享有更穩定的保障。不僅保護合法的民間借貸團體,也在一定程度上遏制了違法行為。
最后,創新對民間借貸的監管方式。由于民間借貸與其他金融活動有較大的差異,所以在監管方式上應有所不同。
(三)建立多層次的融資體系
解決民間融資的問題不僅要依靠民間借貸,也應開發商業銀行的小額信貸業務,靈活地應對中小型企業在信貸方面不同的需要。只有將這些方面協調配合,積極引導我國的信貸市場,規范信貸制度,保持信貸環境“干凈”,方能建立多層次的融資體系,保障信貸市場的安全和規范。
從目前法院受理的案件中,民間借貸融資關系中存在三方法律主體,分別為作為債權人的自然人、擔保公司及有資金需求的企業。它們之間的法律關系開始于企業因有融資擔保需求向擔保公司提出融資借貸擔保申請;擔保公司對其審核后,如同意為其提供擔保,便向普通民眾提出融資性擔保借貸的要約邀請;自然人如愿意提供借款,即與擔保公司簽訂擔保合同并同企業簽訂借貸合同,向企業提供借貸。其中,自然人與擔保公司的約定,主要為當被擔保人(企業)不履行還款責任時,由擔保公司承擔相應的還款責任。
二、民間借貸融資擔保之風險剖析
隨著金融政策從適度寬松轉向穩健、銀行信貸額度從緊,部分商業性擔保公司將業務從為企業進行融資貸款擔保轉向吸引普通民眾為企業進行借貸投資中來,許多普通民眾受部分擔保公司高投資回報宣傳的影響,在不具備相關常識的情況下盲目將資金向企業或個人進行借貸融資,引發了較高的風險性。
(一)擔保公司內部運營、業務操作不規范引發的風險
就實踐中遇到的案例,擔保公司在內部運營中存在諸多的缺陷:
一是出資不實或者抽逃出資。部分擔保公司為增加影響力,占領擔保市場,會偽造出資或在出資后違法抽逃出資,這使得其自身承擔風險的能力大大降低。有些擔保公司甚至會利用客戶資金進行自己融資以充填其注冊資金,逃避相關部門的監管。
二是高利擔保吸引投資資本。部分擔保公司為吸引投資者,允諾自然人高額利息,以致借款企業或個人無力承擔。
三是違法吸收公眾資本。一些擔保公司直接吸收公眾的資金,然后再轉貸于有需要的企業或個人,這些行為擾亂了我國的金融秩序,涉嫌非法集資,不僅違反國家的法律規范,其極有攜款逃跑的可能性,此違規操作勢必給投資的普通民眾帶來損失資金的風險。
四是以新貸養舊貸。在出現還款困難的情況下.一些擔保公司采取用后續資金填補上一筆不良借貸,或協商讓債權債務人簽訂延長還款期的合同。這種以新貸養舊貸的做法,極易形成惡意循環,給債權人帶來風險。
(二)外部環境帶來的風險
一是民間借貸隱患重重。從現行相關法律規定看,我國法律之認可和保護合法的民間借貸關系,但由于民間借貸是由債權人自行判斷的行為,不可避免具有隨意性和主觀性,這就使得其成為一些人進行市場投機、攫取不正當利益的工具,容易異化為非法吸收公眾存款和集資詐騙,那么為這些借貸提供擔保的行為,其風險性不言而喻。
二是企業信用不足,承擔責任能力有限。企業尤其是中小企業,其自身發展能力有限,自身資本有限再加上管理上的不規范,很容易帶來企業經營上的困難,這也直接降低了其承擔法律責任的能力。同時在借貸中,如果借款利息過高,給其還款造成過大的壓力,目前發生的許多企業主棄企逃跑的大多數是因為這個原因。
三是融資性擔保相關法律供給不足。推動我國中小企業融資擔保制度建設的法律體系主要分為兩類:第一類是相關立法;第二類是部門規章、規范性文件和一些地方機關制定的地方性法規及規范性文件,而這些是融資性擔保法律規范的具體細化,起到了十分重要的作用。但是仍存在不足,主要是尚未制定專門的法律,對融資性擔保公司直接約束的現行規范效力層次低。
三、民間借貸融資擔保風險之法律防范
隨著民間借貸糾紛案件的多方,民間借貸融資的風險及糾紛也會隨之加大,在制度構建方面,對其進行風險防控已迫在眉睫。
(一)完善立法,加強法律制度供給
結合目前我國民間借貸案件高發,矛盾相對集中的情況,建議借鑒、比較國外的立法的基礎上,應采取單行的立法模式,并盡快修訂法律和規范之間的沖突。在此基礎上制定針對關于融資性擔保行業的專門法律規范,完善民間借貸融資性擔保的法律體系,使其有完善的法治運行環境。
(二)引入監管機構,加強監管力度
在民間借貸融資擔保隱患已經顯現的情況下,主管部門要加強對擔保行業準入的監管,嚴格審批,把好擔保行業發展的第一關口,力促擔保行業規范化發展。在此基礎上,建議可以成立明確統一的監督管理主體,落實監管責任制度,使得對擔保公司的監督力度真正落實到位。
張某在明知薛某已婚的情形下發生同居關系,并在相處中薛某通過微信紅包、銀行轉賬、贈送物品等形式先后向張某贈送上萬元,且張某以懷孕為由要求薛某買房進行安定,薛某也先后轉賬一百多萬,其后雙方感情破裂,薛某以民間借貸為由要求張某返還因購買房屋的借款本金及利息。根據法律規定,當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實應當提供證據加以證明,否則應承擔不利后果。薛某提供了金融機構的轉賬憑證及聊天記錄,張某抗辯該款項系支付給其和腹中胎兒的補償費用,但提供的微信及短信記錄無法證明其主張事實,亦無其他證據證明雙方存有其他法律關系的意思合意及法律事實,法院最終未支持張某主張的該款項系侵權行為補充的抗辯理由,依據民間借貸關系認定證據及民事訴訟中的舉證責任的相關法律支持薛某的訴訟請求。該案件中不僅體現了民事訴訟舉證責任中的蓋然性原理,同時也體現出張某的律師在深知“夫妻共同財產平等處理權”后,意欲回避將薛某的財產處分行為認定為贈與,并試圖幫助張某維持所獲得財產現狀的情形。但實務中,婚外情關系破裂后,其財產糾紛更是復雜,有必要進行對比分析。
一、利用合同效力的相關法律追回財產的情形
2008年劉某與張某訂立協議約定,劉某借給張某百萬用于購買房產,張某用其所有房產作為抵押,并承諾終生不嫁他人只做⒛車那槿耍如果張某違反協議需要返還借款,如果劉某提出解除情人關系,張某有權不歸還借款,且將該筆借款沖抵做精神賠償款和生活補助款。同年,劉某與張某再次簽訂補充協議,約定劉某已出資70萬元,以張某的名義購買房產且按揭付款由劉某負責,張某自愿做劉某的情人,如果張某違反承諾需退還70萬元以及按揭款;如果劉某提出解除與張某的情人關系,則張某有權不退還以上款項,并約定雙方以情人關系相聚期間,張某在沒有專屬生育協議之前不得生育。后因雙方關系破裂,劉某訴至法院,請求確認雙方之間的協議無效,并且返款借款。一審法院認為,劉某與張某之間的協議違反了法律規定和公序良俗,損害了社會公德,破壞公共秩序,應屬無效行為,民事行為無效,所得財產應返還。宣判后,張某不服提起上訴稱,雙方對協議無效均由過錯,應當各自承擔相應的責任,一審判決將責任全部歸于張某,有違合理,顯示公平。二審法院認為,劉某與張某無視我國的婚姻制度,企圖用金錢維系不正當的情人關系,其行為違背了社會公德,損害了社會的公序良俗,故雙方所訂立的兩份協議內容,法律均不予保護,以本案不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍,裁定撤銷一審判決,駁回劉某的。本案顯然比第一個案件復雜,既有借貸協議的內容,也有附解除條件贈與協議的體現,其中情人關系決定著該案系爭款項的返還。一審法院以公序良俗原則否定協議的效力,再按合同無效的處理方式要求返還款項,可能存在間接引導發生婚外情關系后行使財產贈與撤銷的情形,造成不良的社會輿論導向;二審的判決不僅表明對違背公序良俗轉化為借貸的行為不予支持,同時以委婉的方式兼顧法律與社會輿論導向,駁回劉某的訴訟請求,也為法院處理的民事糾紛設定必要的界限,也表明法院對非正常的財產權益采取的謹慎態度,但此判決并未意味著財產糾紛已經解決,劉某擅自處分婚姻期間夫妻共同財產的行為意味著劉某的配偶仍有財產損失的救濟權。
二、利用夫妻共同財產平等處理權相關法律追回財產的情形
現實中,追回夫妻一方擅自處分共同財產的行為也甚是常見,主要根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第十七條,但法律實務中,法院對于該條款的運用也相當謹慎,如某法院判決中“本院認為,根據婚姻法規定:夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定,夫妻雙方應當平等協商,取得一致意見;他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。根據現有證據,不能證明朱某(第三人)在明知或應知門某(妻)不同意贈與,而仍接受門某(夫)贈與款項的情形存在。在此情況下,門某(妻)要求宣告贈與合同無效,并索回款項的請求,缺乏法律依據,本院不予支持。如門某(妻)認為其財產權益受到損害,其可向門某(夫)主張賠償。”,該案雖然從一定程度上遏制了擅自處分夫妻共同財產一方利用配偶追回贈與財產的行為,但將婚外情關系中財產處分涉及的第十七條第二款“善意第三人”的舉證責任分配給原告,顯然對原告的舉證責任略微嚴格,有類推適用《中華人民共和國婚姻法》第十九條第三款和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第十八條之嫌疑,雖然法院判決配偶可以向有擅自處分財產一方主張賠償,但婚姻關系仍存續意味著原告財產救濟權的喪失,若婚姻最終破裂此時原告向婚姻過錯方主張賠償是否適用訴訟時效,顯然仍屬于法律空缺部分。也有法院將夫妻一方擅自處分財產行為中“善意第三人”的舉證責任結合正常人的判斷能力確定,顯然從法律及社會效果上更加具有說明力,如“李丙(夫)擅自將夫妻共同財產贈與李甲,既未征得蔣乙(妻)同意,也未事后取得蔣乙追認,其行為已侵害了蔣乙的合法權益,屬無權處分,贈與行為應屬無效。同時,李甲明知李丙已婚的事實,作為成年女性,應當具有相當的判斷能力與社會經驗,明知李丙支出錢款用于其購房、購車將會侵害李丙配偶即蔣乙的合法權益。因此,李甲無故接受李丙的贈與,不符合社會生活的常理。蔣乙要求確認李丙與李甲之間的贈與行為無效,并以其共有權人的身份主張李甲返還夫妻共同財產,于法有據”。
作者簡介:杜麗君,西北政法大學2014級碩士研究生。
民間借貸作為與正規金融相對的非正規金融的主要方式,是沒有經過國家依法批準而從事資金借貸業務,它主要是在自然人、法人和其他經濟組織之間以自有資金的借貸為主要的表現形式。隨著市場經濟的不斷發展和社會資金的不斷需求,民間借貸迅速膨脹,并呈現出新動向。它所引發的一系列糾紛,引起了社會的廣泛關注,呈現出的問題,必須借助法律的手段進行規制。使得民間借貸能夠法治化、規范化、正規化。能夠保障民間借貸在市場經濟下順利的運行,為了更好發揮民間借貸對正規金融的補充作用,促進我國民營經濟快速平穩發展,需要以立法的模式和制定相關的制度營造良好的民間借貸環境。
一、民間借貸產生原因
民間借貸在我國有著悠久的歷史,它作為一種資金流轉方式已經在普通人的觀念中獲得普遍認可。隨著改革開放后市場經濟的發展,民間借貸有了更活躍的發展,這既是融資主體自身的內在要求,也是外在資金供給不足情勢下的無奈選擇;既有歷史的原因也有現實的原因。
第一,個人的原因。隨著經濟發展,人民收入水平的不斷增加,使得民間的剩余資金較充足,這為民間借貸的產生提供了可能。另外,對外開放的不斷深化逐漸改變了人們以往把選擇儲蓄作為唯一理財方式的觀念,民間借貸的高利率和周期短的特點吸引著更多的注意力,擁有自有資金的人們更愿意將自己的資金投入到這種借貸中去。
第二,企業方面的原因。改革開放以后市場經濟快速發展,人們自主創業的思想涌動,中小企業如雨后春筍般建立和發展,他們的資金需求量非常大,即使國家采取措施增強金融體制提供信貸的能力,但是資金短缺仍是中小企業發展的阻礙;再加上并不是所有的中小企業都有良好的信譽和資本狀況去滿足正規金融機構的信貸條件,或者不能很快得到所需要的資金,所以這些中小企業更傾向于求助于民間借貸。
第三,國家方面的原因。金融機構為適應貨幣政策抬高信貸的門檻,他們為了減少風險更樂意將資金貸給那些信譽好和市場影響大的大型企業,因此基層金融服務嚴重不足這就影響了很多中小企業的資金鏈條,阻礙了其發展。中小企業為了發展自己的企業,以適應市場的發展需求,擴大生產經營,不得已會向民間借貸來尋找自己的資金源。
二、我國民間借貸的現狀及問題
民間借貸的形式繁多,主要表現為直接借貸、企業集資、地下錢莊,非法集資等,隨著社會經濟的發展,出現一些新形式的民間借貸方式,如票據貼現、投資咨詢公司、網絡借貸等。其中,由于民間資金的借貸由于缺乏法律和制度的規制,總是出現各種各樣的糾紛,并對現有的金融秩序造成了一定的影響。
近年來,我國民間借貸無論像“合會”這樣有組織的活動,還是互質的自由借貸,一直非常活躍,是廣大農民借貸資金的主要來源民間借貸的主要形式有:首先是中小企業發展迅猛,為了適應市場的發展,資金需求相對很高。其次是發放高息借貸資金相對比較富裕的個體戶和中小企業主,在暫時沒有新的資金投向的情況下,為了給閑置資金尋求新的出路向一些資金匱乏且又急需資金的企業及個人提供高息借貸;最后是村民及親朋好友之間的借貸,這種情況在社會中最為常見,并且具有一定的代表性。 我國現有的對民間借貸的現狀主要體現有以下方面:
第一,從立法原則上講,民間借貸缺少立法原則,從現有的民間借貸發展的過程中,立法機關并沒有形成統一、有效的民間借貸立法原則,使得民間借貸在無約束地發展著,出現畸形的現有模式。從立法角度上講,沒有制定完善的法律制度,使得民間借貸的地位合法化產生歧義。在當今市場經濟情況下,民間借貸不規范的發展著,嚴重影響了市場經濟的發展,并且,沒有統一的法律規定,使得民間借貸呈現出各式各樣的情況,因此,帶來很多的問題,導致民間借貸不能順利的進行。
第二,從制度層面的角度出發,民間借貸缺少完善的規范制度。民間借貸在現代的社會背景下具有很大的風險,不進行規范的監控,很容易導致民間借貸的異性發展,破壞整個社會市場的平衡發展。其次,在現有的國情下,缺少市場準入制度,市場中大量不具有民間借貸資格的各種中介機構辦理民間借貸,導致民間借貸行為中的不正當競爭、非法犯罪活動不斷出現,擾亂了金融市場經濟的發展。再則,是,民間借貸缺少保險存款制度,導致在民間借貸交往中,因缺少保險,使出借人的利益得不到相關的保護,在民間借貸過程中,嚴重侵犯了民間借貸主體的合法權益。最后,缺少對于民間借貸法律方面的宣傳。使得開展民間借貸的主體很少了解到民間借貸方面的法律、法規,導致民間借貸不能順利的向前發展。
第三,民間借貸自身層面上缺少自我約束的機制。在現實的民間借貸過程中,民間借貸活動分布廣并且分散,不具有統一的自我約束機制,呈現出各式各樣的民間借貸方式,同時也出現各種問題,擾亂了民間借貸的發展狀況。同時,民進借貸美白也缺少培訓,進行民間借貸行為的工作人員參差不齊,文化素質也不僅相同,甚至有些工作人員沒有先關的專業知識。還有些工作人員只是為了完成現有的工作而已。并且,在工作中沒有得到統一的培訓和實務方面的學習,其工作人員只是按照固定的流程進行工作,不具有創新精神和敬業精神。 三、 對我國民間借貸制度的完善
民間借貸是一把雙刃劍,它在為市場經濟的發展作出貢獻的同時,也存在一些潛在的風險。為了使其更好的發揮其積極作用,我們應該在現有對民間借貸的監管制度的基礎上,規范對民間借貸的管理,注重用政策指導其發展方向,取締其在發展過程中存在的非法方式,根據我國的實際國情來探索適合我國民間借貸發展的監管制度。
(一)從法律層面上來講
在新立法之初,應該首先確立其立法的原則,對立法活動進行統一的指導。立法原則不僅可以指導立法活動,也可以在適用法律的時候發揮補充作用。要對現有的民間借貸行為進行新的立法工作,應該是在尊重實踐原則、規范統一原則和金融安全的原則之上進行的。在這樣的原則指導下,制定和實施適合本地區經濟發展的民間借貸法律制度。
制定和完善相關的法律體系,使民間借貸的地位確定合法。由于我國民間借貸的法律地位不明確,有關的法律不完備,導致我國的民間借貸行為不能規范有序發展。國家應該根據市場經濟規律的基本要求,及時修改清理現行有關民間借貸的法律規定,統一立法,建立一套系統而完善的民間金融法律運行體系,為民間借貸的發展提供法律依據,將不屬于違法范圍的“灰色金融”規范化。再則,確立民間借貸的立法原則。
(二)從制度層面上來講
1.建立民間借貸監測網絡和體系制度,對民間借貸行為進行實時控制。民間借貸在現代的社會背景下具有潛在的風險,為盡量減少甚至遏制風險的發生,國家有必要定期收集有關民間借貸的數據,通過對數據的分析來檢測民間借貸的各方面狀況,對其資本總量、變化趨勢做出總結以防范風險的發生。這些數據分析得出的結果,也可以給國家的決策機構進行正確金融決策提供依據。
2.建立民間借貸的市場準入制度。在完善立法的基礎上,對符合法律標準的放債人、借貸人以及中介機構等發放營業許可證,允許其開展有關的借貸活動。使進行民間借貸行為的主體規范化,民間借貸行為中的不正當競爭、非法犯罪活動可以從根源上得到有效的遏制。
3.建立民間借貸行為的存款保險制度。民間借貸機構應當將民間借貸行為的機構和個人的信用等級低、抗風險能力弱、資產運營風險高進行嚴格的分類,當發生信用危機時,就有相應的措施進行有效的解決。如果出借人的利益受到損傷,就應當啟動存款保險制度,有效地維護出借人的合法權益。因此應針對民間借貸的特有機構建立存款保險制度,使出借人的利益受到法律保護,從而提高民間借貸在大眾中的形象,這樣還可以為貸款人提供保障。
4.完善國家法律宣傳的制度。國家加強對民間借貸法律制度的宣傳和國家政策的宣傳,使開展民間借貸行為的主體了解國家的相關法律和政策,提高其主體的法律意識,促進資金主體根據國家的政策做出正確的符合政策要求的出借行為,國家可以通過此行為來引導資金流向。法律的宣傳關系到民間借貸規范化發展的基礎,在國家進行法律宣傳的同時,民間借貸的相關人員應當努力學習相關法律知識,推動民間借貸的健康發展。
(三)從民間借貸主體自身層面上來講
從本質上來說,民間借貸行為是一種符合經濟規律的自然行為,對于社會經濟的發展是利大于弊的。近年來,我國各地的民間借貸糾紛案件的數量呈現出增加的趨勢,給社會的安定帶來了不穩定因素,在一定程度上阻礙了我國法治化的進程。為了改善我國民間借貸的現狀,一些學者對這一問題進行了比較深入的調查研究,從各個角度分析民間借貸問題產生的原因及改善的措施。
一、民間借貸的含義、分類及特征
(一)民間借貸的含義
民間借貸是隨著金融行業的發展而日益興起的一個行業,它是正規金融的有效補充,在國民經濟發展過程中起著重要的作用。關于民間借貸的定義國內外學者都有自己的定義,定義也始終不夠明確,存在很大的爭議,其中國外很多學者認為民間借貸應該歸屬于個人與個人之間所進行的一些金融活動,是一種私人關系或行為。而我國國內的專家學者則認為民間借貸是公民與公民在不經過國家的金融主管部門許可或批準的情況下,按照雙方通過協商所達成的關于進行現金借貸的口頭或書面約定,從法律上來說是屬于民事法律行為。從國內外的定義中可以找出共同點,即民間借貸行為屬于人與人之間的關系。
(二)民間借貸的分類
關于民間借貸的分類,可以采取不同的標準進行劃分,其中按是否存在抵押可以將其分為民間抵押貸款和民間信用借貸兩種類型;按照是否具有盈利性可以將其分為盈利性貸款和互貸款,兩者的區別在于前者的利率一般要高于后者。
(三)民間借貸的基本特征
民間借貸的基本特征主要包含以下幾方面:
1.民間借貸的行為存在一定的自由性:民間借貸行為往往是借貸雙方經過一定的協商達成的意愿,在形式和內容上都比較靈活,完全取決于雙方的意愿進行的自由活動。
2.借貸的內容往往是資金:發生民間借貸行為的主要原因是因為自然人在開展經濟活動過程中缺乏一定的資金,導致經濟行為無法周轉,為了緩解資金的緊張狀況,而去跟那些擁有資金資源的自然人去協商,承諾借款后在還款時還本付息的行為。從這種角度來說,民間借貸的主要內容應該是資金。當然,在一些落后的地區也存在借貸其他物品的行為,但是主要的借貸載體是資金。
3.借貸行為的主體是自然人:從上文對于民間借貸的含義的分析中可以看出,民間借貸的主體雙方往往都是自然人。我國法律明確規定不得以借款的名義向社會或企業職工進行非法集資、非法吸收公眾存款的活動,一旦借貸雙方的一方或雙方超越了這個法律限制范圍并實施了相關的金融借貸活動,所簽訂或達成的合同視為無效。從這一法律規定中可以看出,民間借貸行為只能是自然人之間進行。
二、我國民間借貸現狀和成因
(一)我國民間借貸現狀
一直以來,金融學家都將民間借貸看作為“草根”金融,視為融資的主要渠道之一,很多發達國家直接以法律的形式將民間借貸定性為民事法律行為。相比之下,雖然我國的民間借貸發展歷史悠久,但是其真正的發展則是在2003年之后,當前呈現出以下幾個特點:首先是民間借貸行為廣泛,全民放貸己形成風潮。改革幵放的深入,社會主義經濟的加速發展,我國的民間借貸市場日益活躍,規模也日漸壯大。據不完全估計,我國民間金融資金規模已達四萬億元,這大概已是正規金融十分之一的規模,民間借貸從沿海發達地區向內陸中西部地區不斷的延伸;其次是借貸利率自由約定、形式多樣化。民間借貸多以信用作為基礎,而且因為個人和中小企業都較為習慣于能夠實現資金快速流轉的現金交易等程序高效便捷的形式,所以我國民間借貸的形式都較為便捷、靈活,多以口頭形式或者書面協議為主;最后是借貸資金由生活性需求為主轉向生產經營性消費為主。之前,民間借貸行為更多的是以維持基本生活需求為出發點,當前我國的民間借貸主體多為中小型企業,民間借貸的根本目的也是更多的為了實現企業的進一步發展,緩解資金壓力。
(二)我國民間借貸成因
分析民間借貸在國內興起的原因,主要包括以下幾個:一是民間借貸資本的趨利性。隨著社會主義市場經濟體系的逐漸完善,市場投資主體更加的開發和自由,這種情況下資本對于利潤的追求更加的瘋狂。當前國內民間借貸的利率日益提高,正是我國民間借貸趨利性的體現;二是信貸緊縮,中小企業融資困難。一方面,當前的商業銀行將服務目光更多的傾向于大型企業,導致中小企業融資困難,另一方面中小企業所面臨的市場競爭壓力也日趨加大,這種情況下急需融資來緩解企業的資金壓力,因此將融資目標轉向民間借貸;三是用于投資的社會資金更加豐富。社會經濟的發展帶來的是人們生活水平和收入的提高,在利益的趨勢下,人們選擇了將一部分資金存入銀行獲得利息,另一部分資金通過民間借貸來獲取高于銀行數倍的利息收入。
三、民間借貸主要存在的民法問題
(一)現有民事立法的缺失和沖突
當前我國現有法律中對民間借貸問題的處理主要集中在《民法通則》《、合同法》等法律中,問題在于這些法律關于民間借貸問題的處理更多的是原則性處理,指導意義大于實踐意義。可從這個角度來說,缺少一部關于民間借貸的法律是我國當前民間借貸進一步發展的最主要障礙,也是民間借貸中高利貸盛行的一個主要原因。此外,值得注意的是,雖然說《合同法》等相關法律中對于民間借貸問題有相關的規定,但實際上由于這些法律法規的制定部門不同,因此效力位階也存在一定的差異,從而導致了同一事件出現了不同判決結果現象的出現。
(二)利率問題
民間借貸的利率由借貸雙方自由約定,以現有的借貸事實的存在為基礎。它實際上是基于借貸合同關系而產生的債權債務關系。民間借貸中的利率問題主要包括以下幾個方面:首先是利率的確定。當前國家明確將民間借貸利息限制在一個規定的最高數額的限度內,這種限制固然有利于抑制高利貸行為,但同時也對民間借貸的發展造成了影響。最主要的是當前國家在金融結構借貸利率的規定上存在一定的隨意性例如規定部分金融結構在一定條件下可以自由調整利率等,這種區別對待毫無疑問是違反了公平原則的。其次是高利貸的正當性問題。高利貸本質上也是民間借貸的一種,當前的相關規定雖然在一定程度上遏制了高利貸行為,但是仍舊有部分貸款人與借款人以委托理財房屋買賣或投資入股等名義將出借資金給借款人,進行實際上的高利放貸行為。
(三)借貸合同問題
民間借貸是自然人之間或者自然人和企業之間的一種自發性借款行為,因此一直以來其在合同的簽訂上就存在很大的隨意性,很多民間借貸行為甚至采用的是口頭約定,一旦出現違約行為往往難以追究責任。當前民間借貸合同中存在的問題主要包括以下幾個:一是合同的真實金額的認定問題。理論上來說如果借貸合同有明確的利息和本金,那么借款金額的認定是十分容易的,但問題在于當前部分貸款人為規避稅務和工商部門的查處,在合同中沒有寫明借款金額和利息,從而導致在借款人潛逃情況下難以追問;二是借貸的訴訟時效問題。從法律的角度來說,只要在約定的時間內,借款人有義務歸還借款,但在實際中借款行為往往發生在熟人之間,貸款人礙于面子不好意思“討債”,給予一些無賴分子可乘之機,通過拖延的方式逃避債務;三是虛假借貸訴訟問題。一般來說,民間借貸的案件是相當簡單明了的,只要一方對另一方的借貸合同沒有異議,那么就可以直接進行判決,從而導致不法利用這一特點來保護諸如行賄、賭債、虛假訴訟及違背公序良俗的欠債等違法債權債務關系,影響正常的金融秩序。
四、關于完善我國民間借貸民法制度的相關建議
(一)合理定位民間借貸行為,在法律上給予其應有的地位
當前對民間借貸的認識無論是普通大眾還是專家學者都或多或少的存在一定的偏頗,很多相關研究都是站在反對的立場上進行的。對此筆者認為欲要解決民間借貸中存在的民法問題,首先要做的就是從立法的角度對民間借貸以明確的規定,對其中存在的問題明確的做出解決規定。同時,介于當前民間借貸已經從以往的“地下行為”逐步的轉變為正常的市場經濟行為,因此必須以法律形式將民間借貸行為納入到正常的金融監管體系中。
(二)制定靈活的利率政策
上文中筆者已經論述過當前國家對于民間借貸的利率規定存在嚴重的不一致現象,例如民間借貸四倍利率無效,金融機構能夠自主調整利率等。對此筆者建議可以根據借貸資金的不同靈活的規定利率,例如對于生活性消費借貸規定利率在3倍以下,原因在于生活性消費借貸的主要目的是為了解決當前的生活困難,并沒有盈利的空間,因此應當通過設置利率上限的方式來減輕借貸人的負擔;對于生產性消費借貸可以適當的提高借貸利率,原因就在于一方面較高的利率能夠更好的促進市場競爭的優勝劣汰,實現資源的優化配置,另一方面生產性消費借貸能夠產生一定的收益,較高的利率并不會影響借貸人的根本利益。
(三)民間借貸合同的風險防范
關于民間借貸合同的相關風險的防范,通常主要采用以下幾方面的措施:首先,應當有條件地實行公證制度。依靠公證機關賴保證合同的真實有效,同時也能夠幫助和建議當事人完善合同的選擇性條款,規避合同存在的一些隱性風險;其次是合同要書寫規范,明確借款的期限。借據借條是借貸行為發生的憑據,書寫其時應做到語言文字規范,不用或少用多音字或容易產生歧異的詞語,之后一定要將其妥善保管,在欠款結清時應及時進行銷毀;最后是合同中明確規范借貸雙方的權利和義務關系。明確雙方的權利和義務,既可以保護貸款人的權利和激發貸款人的積極,又可以真正解決借款人的燃眉之急,促進借貸市場的順利發展。
作者:于洪林 單位:無棣縣司法局
參考文獻:
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[2]張穎.民間借貸若干疑難民法問題研究.南昌大學.2012(12)
金融是現代經濟的核心。黨的十提出,要深化金融體制改革,健全促進宏觀經濟穩定、支持實體經濟發展的現代金融體系,加快發展民營金融機構,完善金融監管,推進金融創新,維護金融穩定。黨的這一部署也在一定程度上開啟了對民間借貸規范發展的曙光。
民間借貸的內涵
民間借貸從狹義上可理解為公民之間根據雙方意愿,通過簽訂書面協議或達成口頭協議形成一種有價證或貨幣借貸的活動。
而廣義上的民間借貸則泛指在國家依法批準設立的金融機構以外的自然人、法人及其他組織等經濟主體之間的貨幣或有價證的民事法律行為。由此可見民間借貸包括民間個人借貸和公民與金融企業之間的借貸,近年來,隨著社會主義市場經濟體制的健全和法制化建設的完善,人們相互間的經濟交往愈來愈頻繁,自然人、法人以及其他組織對民間借貸的需求日益增長,這在一定程度上加劇了民間閑置資金的聚集,從而使正規金融信貸供給不足的問題得到了緩解,其對金融資金不足的彌補效應在社會經濟建設中具有不可低估的作用。①與此同時,我們也應看到目前民間借貸沒有取得合法地位,缺乏必要的管理和相應的規范,容易誘發成為高利貸和非法集資,并危及金融穩定,進而對經濟的發展、社會的穩定帶來不利影響,潛在風險巨大。
民間借貸亟待法律規范的現實歸因
民間借貸失范現象普遍。隨著央行推行的貨幣緊縮政策的進一步落實,我國民間借貸規模得到了爆炸性增長,僅江浙一帶民間融資規模就高達數萬億元,其利率最高竟達月息30%,而這正吸引著個人投資者將資金從銀行、“跌跌”不休的股市、風聲鶴唳的樓市及動蕩不穩的大宗商品市場中搬出來投入到“放貸”的生意,由此擔保公司、小額貸款公司、典當行成為了民間融資資金的主要來源。民間借貸月息普遍高達5%~10%,一年下來,放貸收益率高到50%~60%。素有國內民間資本風向標之稱的溫州民間資本尤為突出,借貸年化利率竟達180%。但是,縱觀中小企業的年利率水平,大多數都在10%以內,處在3%~5%之間的居多。②因此,不少企業在這種利潤之差的驅動下,寧愿將生產資金抽出而轉投于民間借貸。可是民間借貸的自發性和內生性使其具有巨大的潛在風險。近兩年來,溫州發生了多家擔保公司、典當行垮塌,高利貸徹底崩盤導致資金鏈與民間借貸高利貸資金緊密相聯的企業頻現倒閉,甚至有的老板因負債太重只有跑路或跳樓自殺,溫州因此陷入極度焦慮和恐慌之中;隨后,1000多個地下錢莊,靠房地產和民間借貸發展的鄂爾多斯也相繼陷入了高利貸困境之中……這可以說是我國民間借貸危機當前最鮮活的寫照。
民間借貸失范危害嚴重。民間借貸因其自身潛在風險和規范的缺乏,容易引發危機并給社會帶來多方面的危害。首先直接表現為對經濟的沖擊,尤其是對中小企業的嚴峻影響。因為對中小企業而言,通過民間借貸要比銀行貸款更為容易和便捷,民間借貸由此成了中小企業融資的主要渠道,但是一旦出現資金鏈斷裂,就有可能導致企業的倒閉,鄂爾多斯、江浙等地多起高利貸崩盤現象就是這一點的充分證實。其次表現為對民生的影響。山東鄒平城、孫鎮、魏橋鎮因其經濟發達,成為民間借貸的重災區,鎮政府駐地的沿街商鋪幾乎家家放貸,據民間推算,全縣民間借貸涉及資金高達上千億。當鄒平高利貸體系崩塌后,債務糾紛接連發生,30余人因此而喪命,家破人亡的慘象可謂觸目驚心。因此從這一現象可以看出,民間借貸中的失范對社會的和諧穩定也構成了威脅。除此之外,民間借貸不正當競爭將對正規金融的合法利益造成損害。主要體現為民間借貸的發展對銀行資金來源的減少有著直接影響,同時民間借貸在一定條件下還會增加正規金融信貸的風險。
民間借貸法律規范的現實選擇
鑒于民間借貸失范問題以及所帶來的危害,加強民間借貸管理,盡快將其納入法制軌道有其現實性和緊迫性。只有在相關法律的制度下運行,民間借貸才能揚長避短,真正成為一種健康的融資渠道。
首先,明確民間借貸與非法集資的界限。規避民間借貸的危機,使之健康發展顯然離不開法律制度作為保障。目前我國民間借貸的隨意性和不規范性在現有體制下無法得到真正解決。因此有必要將其納入法規體系,合理界定合法民間借貸和非法界限。近年來,盡管包括最高法院在內的中國權威部門下發了一系列文件,這些文件都試圖厘清民間借貸和非法集資之間的界限,可是最后都沒有量化定性地清楚劃分。③法律的這種缺位可以說與當前非法集資、詐騙行為日益猖獗有著緊密關系。關于合理界定民間借貸合法和非法集資的界限,大多數發達國家和地區對此都進行了明確劃分。歸納起來,主要以下一些標準:一是來源合法、用途正當;二是對利率限額的規定;三是是否有所登記注冊。如美國等國家對高利貸的監管,主要體現在“資金來源合法、資金用途正當”兩個方面。如果資金來源不合法、用途不正當,多與犯罪活動有關,此類行為完全可以依據刑事犯罪相關法律規定予以打擊。中國香港地區在《放債人條例》中規定,借貸人必須登記借貸利率不得超過60%,超過會被判定為犯罪。本文認為,我國也可以此為借鑒,從用途、注冊登記和確定利率等方面來明確民間借貸的合法界限。
其次,規定合理的民間借貸利率限額。在我國現有的法律體系中,《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條指出,民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。針對這一《意見》,許多專家都認為已不適應形勢的發展變化,也與利率市場化改革進程不符。其中一些專家認為,“同期同檔次銀行貸款基準利率4倍以下”的籠統標準沒有明確的法律依據。有專家建議,應從立法層面適當提高民間借貸利率上限,或進一步細化其在不同地區、情況下的利率標準,“立法規制民間借貸利率的保護標準,要符合利率市場化改革的方向,考慮全國各地經濟發展不平衡的實際,也要有助于法院依法制約存在高利貸化傾向的不規范民間借貸活動。”基于此,本文建議將最高限脫離銀行同類貸款利率,從立法層面適當提高民間借貸利率上限,關于具體做法可結合國際上的多數國家對利率限制的立法,同時根據各地區的不同情況對率最高限度加以明確。
再次,規范民間借貸交易的合同。民間借貸對金融的補充效應日益突顯,但是對民間借貸的保護和調整,促使更好地發揮作用還有賴于民法部門。尤其是針對目前民間借貸的隨意性,有必要完善民間借貸交易的合同內容、擔保、履行、解除等一系列法律問題。盡管我國現行法律體系涉及了一些相關的民間借貸問題,但在民間借貸合同方面也還存在著不足之處,主要體現為對合同關系界定模糊;合同效力規定籠統,特別是在列舉無效合同方面欠缺統一、全面。④目前在有關的法律法規還不完善,個人信用體系還沒有真正建立的條件下,風險自然集中在貸款人個人身上。因此為切實保護貸款人的自身利益,讓民間借貸依法開展進行,現行法律法規必須加快步伐避免這種不系統性和模糊性,通過對《擔保法》、《合同法》以及《民法通則》加以修改,在現有合理規定的基礎上,著重在民間借貸的資金來源、貸款額度、注冊登記等各個方面作出詳細具體的規定,同時盡快制定一本規范性的合同示范文本,以進一步統一規范民間借貸合同,加強指引民間借貸交易活動。
最后,補充《刑法》中的高利貸罪名。民間借貸在缺乏規范下容易引發高利貸,而高利貸給社會經濟帶來的不利影響是人們有目共睹的。它不僅危及社會秩序,引發金融風險,而且還嚴重阻礙社會的穩定和國家的發展。對于“高利貸”危害,馬克思在《資本論》中也曾作出過經典的論述,他說:“高利貸不改變生產方式,而是像寄生蟲那樣緊緊地吸在它身上,使它虛弱不堪。”在實際生活中,高利貸也通常和黑惡勢力相勾結,因高利貸追償導致的殺人、非法拘禁等現象屢見不鮮。基于此,高利貸入罪是必要的也是必須的。目前現有規制高利貸的有關法律主要存在于民法領域,即是超過銀行同類貸款利率4倍的,法律不予保護。顯然4倍限制遠不足造成威懾力;而且把高利貸納入“非法經營罪”等范疇似乎有些牽強,司法機關往往無法可依而致使許多高利貸案件最終得不到合理解決。因此在刑法中有必要補充“非法放貸牟取暴利罪”,通過刑法罪名加大其懲罰力度,避免民間借貸中畸形高利貸行為的產生。
【作者單位:四川大學】
【注釋】
①周德文,徐攀:“對民間借貸立法問題的理性思考”,《嘉興學院學報》,2012年第4期。
②李麗:“民間借貸規制的重點及立法建議”,《云南社會主義學院學報》,2012年第3期。
民間金融在我國的形成和發展已經有了悠久的歷史,早期的民間金融是在大家互相了解和信任的基礎上形成的,經過了這么多年的發展,雖然形式和方式有了變化,但是信用這個基礎一直沒有變也不能變,否則,在發生那么多的借貸危機和風險的情況下,這種金融模式是不會存活并越來越發展壯大的。和官方金融相比,民間金融的形式和其有很多不同,但是它τ詮憒蟮鬧行⌒推笠檔淖試俗,對增強百姓對我國金融的信心和我國的經濟發展做出了巨大的貢獻。
1 我國民間金融風險的問題
1.1監管主體不明確
民間金融形成的時間很早,并且經過這么多年的發展,已經是我國金融體系中不可缺少的一部分,但是它并沒有被國家正式的承認并納入正規的地位,所以國家的相關法律法規對著一點也是沒有辦法立法并對其進行有效的監督和管理。我國有關金融的法律很多,但是成熟的卻不多,而對民間金融有關的法律法規就更加少了。所以,這對于民間金融的合理有序發展一直不能有效的開展,對它之中存在的風險和違法犯罪現象也并不能合理的避免和有效精準的打擊,并且民間金融和流程和運作都是有著比較隱蔽的特點,無法進行有效的監管就很有可能無法避免民間金融在流轉的過程中出現一些非常情況從而對地方造成許多不好的影響甚至國家的經濟有序發展甚至國家的穩定都有一定的妨礙和威脅。如果事情出現之后再由相關部門出面解決,就會影響百姓對它的信任,這個時候再解決已經為時已晚了。
1.2國民素質以及從業人員的素質較低
在信用的基礎之上將資本的使用權利進行讓渡的行為即是借貸的本質。民間金融主要存在于民間,特別是農村欠發達地區,其經濟社會的落后條件決定了其具有互和違約風險較低的特點。在目前這個物欲橫流的時代,人們普遍追求物質生活忽視了對于精神生活以及道德的關注,社會道德底線不斷被打破,在利益最大化的驅使之下,“旁氏騙局”現象不斷發生,各種跑路事件時有發生。民間金融交易的機構組織對于從業人員的要求相當嚴格,例如典當行業,他們的從業人員必須熟悉多種業務,其他知識包括金融、法律、房產、機動車輛、歷史以及高科技等也必須廣泛涉獵。目前典當行業的發展不景氣,逐步被邊緣化,其對于優秀人才的引進遠遠落后于銀行業。并且開設典當這門課程的高校只有湖南經濟學院和天津大學。如果沒有系統學習典當知識直接從業,就會造成典當行業人才供給短缺,嚴重影響典當行業發展。
1.3民間金融監管體制改革遇到困境
民間金融領域政府全能行政主義的模式較普遍,這就造成了政府在民間金融監管作用過大,而社會作用較弱。這種監管模式會導致政府監管的人力和物力成本較大,而且必須承擔社會風險和道德風險的共同打擊,監管效果可想而知。通過對民間金融體制進行改革,問題在于政府付出的成本預算以及承擔的社會風險和道德風險常常無法精確預測,所以無法對制度改革的可行性有效評估。從江浙地區已經開展的制度變革來看,民間金融監管體制可以變革。制度是一種公共產品,它在供給和需求雙方力量共同作用下產生。如果二者力量達到平衡時,制度就可以延續下去。民間金融領域,制度供給的力量或者大于制度需求的力量,或者小于制度需求的力量,正是這種制度需求的不平衡給我國民間金融監管造成了很大麻煩。
2 我國民間金融風險成因分析
2.1我國民間金融風險的內生原因分析
2.1.1民間金融機構的自身脆弱性
在快速發展的經濟環境里。基本上所有的金融機構都在負債運營,該特征迫使金融機構在運營中充滿了不確定性,脆弱性是所有金融機構的特征。相比于我們的國有金融機構,民間金融機構負債率更高,所以脆弱性的特征給民間金融機構帶來的風險更為嚴重。從分析來看,由于地理位置和親緣關系發展而來傳統經營方式和現在民間借貸機構的運營方式遠遠不同,資金借出者們通常不了解資本的最終去向,在這種情形下,如果某批資金償還不了,那么這個地區里的民間借貸會產生盲目的從眾心理,負債率高的民間金融機構旺旺無法再很短的時間里償還所有借貸人的資金,導致民間金融機構資金流出現斷裂,導致崩塌。所以民間金融機構本身的脆弱性給他們帶來的風險基本上無法規避。
2.1.2民間金融內部組織的不健全
民間金融組織的發展一般依靠親緣關系,這種關系雖緊密但是不牢靠,一旦出現問題,沒有標準的流程去解決,這說明民間金融內部組織根本是無序的,跟正規的金融機構相比,一方面沒有規范的評價制度,另一方面沒有專業的評估人才。而且民間金融組織放款過程比較粗放,過程一般都是口條協議或者借條。而且這種借貸款一般都集中在某個地區,跟正規的機構不同,出現風險時,無法轉移分散,導致一旦發生風險,就很有可能引發當地社會危機甚至動蕩。
2.2我國民間金融風險的外生原因分析
2.2.1民間金融法律政策缺失
民間金融從誕生開始,就沒有得到政府的絕對支持,具有先天的弱勢。而且雖然沒有絕對的禁止民間金融,但是我國法律就沒有正規的認可和承認民間金融。民間金融一直沒有走進法律中,一直處于灰色地帶,政府也知道民間金融處于地下黑色地帶,但是我國從建國以來,就沒有真正出臺正規的金融政策對民間金融的支持,也沒有出臺過正規的法律法規來約束民間金融。所以,民間組織和個人通常為了追求更大的利潤空間,經常鉆法律的漏洞,故意宣傳有巨大的高額利息,忽悠民眾去購買。一般采用這種模式去籌集資金使機構正常運轉。如果有惡意的民間借貸組織以看起來正常的方式進行非法集資,騙取民眾投資,就很有可能導致詐騙案件的發生。
2.2.2監管制度不完善
跟正規金融機構交易不同,民間機構交易通常都是非正式場合開展的,這種交易方式一般沒有統一的標準流程,依靠的是雙方的信任程度,如果沒有問題,一切都正常,但是如果一旦發生分歧,在沒有憑證的情況下,雙方無法依靠法律保障自己的權限,不管是對借方還是貸款都是一個巨大的風險。政府對金融進行監管,首先建立在監管主體明確,監管機構獨立性,監管機構權威性,然后落實到監管是否能很好的執行,最后在出現問題的時候,能保證將損失降低到最小范圍內。中國的并沒有出臺相應的法律規定民間金融的監管主體、監管流程,這就導致非法集資在出現問題時,無法找到監管主體,讓民眾蒙受巨大的財產損失。
3 我國民間金融風險對策研究
3.1繼續完善相關法律法規及防范理論
如何保障金融能夠健康運行,盡力完善當前的相關法律條文,化解和防范金融風險已成為我國加入WTO之后亟待解決的問題。首先,要使民間金融的地位得到合法性,由市場提供更多的基礎性的有關配置功能,逐步放寬對金融市場過多的限制,包括投資領域、市場準入和業務范圍。其次,民間金融以什么方式存在、向什么方向演進可根不同的社會和經濟環境進行調整和適應。最后,要加強對民間金融債權人的相關法律保護措施。同時我們重視民間金融,消除民間金融在借貸過程中的弊端,首先針對民間金融存在的風險進行管控,然后指定一些政策,這些政策能夠為政府制定法律法規提供依據。
3.2完善金融監管體系
民間金融不易管控,數額雖然總體大,但是主要的群體比較散亂,造成監管的難度大大提成,為了保證金融市場的穩定,降低金融市場的風險,所以一直沒有明確的監管體系。由于不受管控,民間借貸組織經常受到利益的驅使,做出瘋狂的舉動,而且一旦做大,也極易操控借款人,進一步擴大自身的收益。但是一味的打擊,嚴厲監管并不能引導其向良性的發展,也不能有效的降低其風險、因此,只有從手段上完善民間監管體系才能有效規避民間金融風險。我們一定要正式正規金融機構和民間金融組織,它們有各自的市場定位,應當具體細化其在不同領域的作用,針對不同的服務群體,開展不同的金融業務,將民間金融納入到監管之下。
3.3建立風險規避體系
民間金融中借貸方一般是個人或者中小企業,這一部分本來就難以形成有效的資源共享和信息共享。因此建立完善的信用體系對他們來說非常的重要,這樣一方面能大大提高他們獲取信息判斷信息的能力,另一方面也能保證承受最低的風險,大大降低民間借貸的風險。只有建立行之有效的信用體系,那些資金充裕的個人或者中小企業才放心的將錢借出去。因此,應當建立民間的征信體系和信用體系,不僅能夠促進民間金融的良性發展,而且能為中國建立征信體系做出貢獻。我們應當看到,如果建立了信用體系,不僅能為個人和企業服務,還能為整個金融市場服務。
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廣泛深入開展法制宣傳,培養群眾的法治理念和法律意識,教育群眾掌握民間借貸中基本的法律常識,引導群眾自覺以合法方式維護其合法權益;通過對民間借貸糾紛的專項治理,排查化解一批影響我鎮穩定的突出問題,有效防止矛盾激化等不穩定事件的發生,進一步完善糾紛排查、訴求表達、矛盾調處和權益保障四大機制,最大限度化解矛盾糾紛,增進和諧因素,全力維護全鎮社會和諧與穩定。
二、活動內容
(一)加大法制宣傳,拓展法律服務,提升和強化公民在民間借貸中法律意識,預防和減少民間借貸糾紛的發生。
1.將與民間借貸相關的法律法規納入“六五”普法規劃,開展常規性和專題性的的普法宣傳,進一步提高群眾的法律素養和法律知識水平。
司法所結合“六五”普法規化,大力宣傳《合同法》、《擔保法》《物權法》等法律法規中關于民間借貸方面的法律知識。采取印制民間借貸方面的法律宣傳小冊、開展普法課堂,教育公民掌握民間借貸的基本法律常識,注意在民間借貸中的相關法律問題,以規避風險,維護自身的合法權益。同時通過案例講解,以案析法的形式,達到辦理一案,教育一方的目的。
2.開展法律咨詢,拓展法律服務,為公民的民間借貸行為提供法律指導。
民間借貸行為多數以借條形式出現,鮮有正式的借款合同,司法所針對此,除了提供常規性的法律咨詢服務,宣傳講解相關的法律常識外,還可幫助當事人起草正式的借款合同,以規范雙方當事人行為,明確雙方當事人的權利義務。同時制定樣式借款合同加以推廣,以規范和指導民間借貸行為,預防和減少民間借貸糾紛的發生。
(二)認真摸排著力化解民間借貸糾紛。鎮矛盾糾紛調處中心和全鎮各村(居)委會采取日常排查與集中排查相結合,專項排查與普遍排查相結合的辦法,深入群眾、縱向到底,切實摸清本村,本單位的民間借貸糾紛,采取有效措施進行化解,抓早抓小抓苗頭,將大量的一般性矛盾解決在基層,化解在萌芽狀態,從源頭上減少矛盾糾紛,促進社會和諧穩定。
(三)完善和落實長效矛盾化解工作機制。通過民間借貸糾紛的專項治理,有效整合資源,形成維穩工作合力,進一步完善建立和完善糾紛排查、訴求表達、矛盾調處和權益保障四頂工作機制,充公發揮司法為民的社會主義法治理念,讓群眾發生能糾紛有地方訴求,發生矛盾有人調處,建立規范的日常工作機制,對急大難矛盾糾紛進行經常性化解,從源頭上防范不穩定事件的發生。
三、實施步驟
這次活動從10月上旬開始到12月下旬結束。具體分四個階段。
(一)制定工作方案和宣傳發動階段(10月1日至10月20日)。
司法所、各村(居)委會根據本實施方案,結合自身工作實際,制定具體實施步驟,并召開好專題會議進行布置。同時,廣泛開展宣傳發動,組織和動員社會各界和廣大人民群眾積極參與進來。
(二)普法宣傳和法制教育階段(10月21日至11月20日)
司法所制定普法工作計劃,印制民間借貸方面的法律宣傳小冊,深入村居開展普法課堂,進行案例講解使公民掌握民間借貸的基本法律常識,注意在民間借貸中的相關法律問題,以規避風險,維護自身的合法權益。
同時司法所為民間借貸雙方當事人起草正式的借款合同,以規范雙方當事人行為,明確雙方當事人的權利義務。時機成熟時制定樣式借款合同在全鎮加以推廣,以規范和指導民間借貸行為,預防和減少民間借貸糾紛的發生。
(三)全面排查和集中調處整治階段(11月21日至12月15日)。
在11月下旬針對民間借貸糾紛開展一次集中排查活動,層層開展調查摸排,對排查出來的糾紛,采取強有力措施,集中開展調處、整治、化解。
(四)總結驗收階段(12月15日至12月31日)。
綜治辦、公安派出所、司法所、辦、各村(居)委會對開展“以法規范民間借貸行為、維護全鎮社會和諧與穩定”為主題的民間借貸糾紛預排調專項活動,檢查驗收,總結推廣經驗,查找薄弱環節,建立長效機制,鞏固活動成果。
四、工作要求
(一)加強領導,健全組織。鎮成立以紀委王昌榮書記為組長,綜治、公安、司法、等部門為成員單位的專項工作領導小組,組織領導此次活動。領導小組下設辦公室,辦公室設在鎮司法所。各村(居)委會要迅速對這項活動作出具體部署并精心組織實施。各黨支部書記要親自動員部署,深入督導,靠前指揮,解決工作中的難題。要加強工作調度、組織協調和督導檢查,指導推動這項活動的全面開展。要轉變作風、真抓實干,對民間借貸糾紛要發現早,控制好,化解了,切實把這項活動組織落實好,確保取得實效。
一、民間融資存在背景
(一)民間融資的概念界定
目前,國內的相關研究還未對民間融資的概念形成統一和清晰的界定。在國外的文獻中,多稱為非正式金融(informalfinance),廣義的民間融資是指各種非正規金融的總稱,但其與洗錢、資金和外匯黑市交易、金融詐騙等所謂的“黑色金融”是嚴格區分開來的。狹義的民間融資僅指私人之間的借貸活動。本文認為民間融資概念泛指非金融監管機構的自然人、企業及其他經濟主體之間以貨幣為標的的價值轉移及本息支付,它是游離于國家正規金融機構之外的,以資金籌借為主的融資活動。目前我國廣泛存在的民間融資有如下幾種模式:(1)互助型借貸;(2)企業集資型借貸;(3)發放高息型借貸;(4)規范的中介借貸。
(二)民間融資存在的前提
1.存在的合理性
民間融資自產生至今已有近千年的歷史,盡管我國在法律和政策上對民間融資一直采取強力控制和嚴苛管制的做法,但民間融資一直存在并快速增長,一定的社會環境和其自身的有利條件使然。一方面民間融資有其存在的社會背景:根據對江蘇省某縣數家企事業單位和個體工商戶進行了調查發現,近三年來,二十個樣本的民間融資的絕對規模、加權平均指數逐年增加,現已達到32.6%,即民間融資的規模與正規融資的比例超過三成。而根據國際發展基金的研究報告,2002-2006年,中國農民來自非正規金融機構的貸款大約為來自正規金融機構的四倍,從地區借貸來看,東部地區農民的資金來源中有81%來自民間融資,中部和西部地區來自民間融資的比例分別為76%和60%。另一方面,民間融資有其自身的優勢:民間融資方便靈活,不需要辦理正規金融一系列繁雜手續,尤其對個人之間的小額借款而言,甚至不需要簽訂借款合同,無需支付利息,借還款時間完全自由約定,提高了資金的使用效率。同時為中小企業解決了貸款危機,中小企業由于自身擔保能力不足及發展前景模糊,很難通過正規渠道獲得資金支持,民間融資給中小企業提供了廣泛的生存空間。
2.存在的合法性
雖然我國目前尚未有一部法律明確民間融資行為的法律地位,其相關規定散見于憲法、法律、行政法規中。但現有法律法規互相印證補充,足以證明民間融資是合法的民事行為。
(1)理論基礎,《憲法》第十三條規定:“公民合法的私有財產不可侵犯,國家依法保護公民的私有財產權和繼承權。”公民自由轉移資金使用權的行為,從憲法的精神上看,應當予以保護。《民法通則》第九十條規定:“合法的借貸關系受法律保護。”《合同法》第一百九十六條規定:“借款合同是借款人向貸款人借款,到期返還借款并支付利息的合同。”另外,《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條:“民間借貸的利率可以超過銀行同類貸款利率的四倍以下的范圍內適當高于銀行的利率”均表明法院對符合條件的民間借貸予以承認并給予法律保護。同時《刑法》、《公司法》、《貸款通則》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等也都相應有關于民間融資的規制和保護的規定。
(2)實踐基礎,2005年中國人民銀行正式將陜西、四川、貴州、山西等四個省確定實施小額信貸的試點地區,開始“只貸不存”民間融資試點工作,民間貸款公司作為新型“正規兵種”,昂首步入金融市場主體序列。同時為了進一步貫徹執行《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》,江蘇省高級人民法院《關于當前經濟審判工作中若干問題的討論紀要》明確指出企業間的相互借貸違反國家金融管理法規的,為非法借貸,合同應認定無效,但在審判實踐中可區別對待即“企業以自有資金為其他企業解決資金困難或者生產急需所收利息與按銀行同期銀行貸款利率計算的利息基本相同;或者銀行信譽好的企業接受銀行信譽差的企業的委托,從銀行貸款進行轉貸,中間無加息牟利的,借款方除了要返回所借本金外,還應將借款本金的孳息(比照同期銀行貸款利息計算)一并返還給出借方。對此江蘇省在審判實踐中曾經有過判例,2006年,上海電力修造廠揚中分廠訴揚中市工業局公有資產經營有限公司、揚中市工業集團總公司借款糾紛案,經鎮江市中級人民法院以(2006)鎮民二終字第196號判決書確認借款人返還借款并償還出借人利息(利息以銀行同類貸款利息計算)。可見,民間融資無論在理論和實踐中都有其存在和發展的基礎。
二、民間融資立法的現狀及法律規制的必要性
(一)民間融資的立法現狀
目前雖然在刑法、民法通則、擔保法、合同法以及《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等眾多法律條款中都有規范民間融資問題的法律條文,但這些條款比較分散,掌握起來難度很大,缺少規范民間融資的專門法律及與之相配套的風險防范措施;法律之間協調性較差,甚至出現法律、法規、規章之間相互矛盾沖突的現象;司法執行的難度很大,很難區分合法的民間融資與非法民間融資行為,在司法實踐中取證困難,涉及人數眾多,案件定性困難,加之其缺乏法律依據和規范性,集資高息追繳困難,部分集資參與者在借款時已收取高息,甚至有的利息超過了本金,這部分高息的追繳尚無法律依據。民間融資的普遍存在,對經濟發展影響深遠,但目前我國相關法律的制定遠遠落后于經濟的發展,使其一直游離于法律引導和保護之外,陷于發展的無序狀態。
(二)民間融資法律規制的必要性
民間融資行為實為合法且有利于經濟發展的行為,但由于缺少健全的法律規制,給經濟發展帶來一定負面影響,給社會埋下安全隱患。
基于市場規律及交易行為本身的特點所產生的市場性影響,主要有以下幾點:(1)嚴重擾亂金融秩序。目前民間高利貸者大多以注冊擔保公司使其高利貸行為合法化,在他們借貸過程中,通常以高于銀行數倍的利息向社會集資,或者直接利用銀行的錢作為他們的資金來源,而民間融資放出去的貸款利息在年息60%--300%不等,遠遠超出國家規定,使銀行吸儲困難;同時,高利貸債務人在股票、期貨市場的投機性行為,也為資本市場帶來潛在的金融風險。(2)加大了企業負擔。中小企業特別是制造業,利潤偏低,在經營過程中由于缺乏必要的國家扶持和資金支持,不得不向擔保公司或個人借款,一旦還款時間延長,則必將虧損,甚至面臨破產。(3)損害了借貸雙方的人身財產利益,激化社會矛盾。由于民間融資長期游離于政府的監管之外,運作的規范性較差,因此,有關民間融資導致社會不穩定的案件不斷出現,大多的貸款都是靠借款契約或者借據,沒有正規的借款合同,也很少有抵押擔保等措施,所以一旦出現問題,很難得到法律的有效保護,這時候他們的保護只能通過私人來提供,諸如黑社會、討債公司等非法組織往往成了他們的選擇,這是破壞和諧社會的因素。
三、給民間融資法律規制提幾點建議
(一)制定明確的法律法規,確定民間融資的合法地位
國際上早有制定專門的民間借貸法的先例,例如香港的《放債人條例》,南非的《高利貸豁免法》等。借鑒國外先進經驗,針對我國的國內環境和民間融資自身的特點,制定一部規范并能適應其發展的《民間融資法》,才能做到有法可依,保證民間融資合法有序地發展。制定相關法律應首先承認民間融資的合法地位,規范其合法經營。該法律應當涵蓋:民間融資的合法地位的確定、與非法融資、金融犯罪區別開來、對融資合同的規定、規定融資的管理主體、職責和內容、明確融資的用途、期限、利率及違約責任等。同時民間融資法律制度應當注重市場的基礎性作用,在立法模式上,可吸收民間融資活動長期形成的交易習慣及自律性規范,節約立法資源降低立法成本。
(二)確定正式的監管機構,成立民間融資自律性組織
民間融資雖然本質上屬于私人交易行為,一旦涉及不特定公眾時,就進入到社會公共領域,容易引發欺詐和各種犯罪,因此,需要將其納入正式監管體系。但由于民間融資本身的自由性、靈活性特點,還應以自律性組織監管為主,積極引導和支持民間金融機構依法組建一些非官方的行業自律組織,監督會員執行金融政策法規的情況,調解會員在競爭中出現的矛盾,對會員提出檢查并對違規的會員予以處理意見,通報信用不良的債務人及從業人員的不良信息等。有利于減少違規經營和惡性競爭,更有利其健康發展。
(三)放寬市場準入門檻,充分發揮市場機制的靈活性
降低民間借貸的門檻,積極并多渠道的發展各中小企業金融機構,可以讓那些資金數額比較大的、具有相關經營資格的民間協會或者地下錢莊等民間融資機構逐步由“地下”轉到“地上”來,鼓勵民間融資進入正式金融,以便加強對他們的管理。加快扶持陽光化民間借貸組織,通過組建民間小額貸款組織、農村融資互助、農民融資服務社等形式,使分散的、隱蔽的民間借貸活動走向公開化、正規化、陽光化。
對于民間借貸含義的界定,學者們可謂是仁者見仁智者見智。萬江紅認為,民間借貸是指發生于彼此熟悉的個人之間,個人與企業之間,企業與企業之間的借貸活動(萬江紅,2006)。宋磊認為,狹義的民間借貸是以私人之間的借貸為主,同時還包括個人向集體企業和其他資金互助組織的借貸。廣義的民間借貸是各種民間金融的總稱,泛指不通過官方正式金融機構的一切民間金融活動(宋磊,2005)。
民間借貸是農村商品經濟發展到一定程度的產物。通過充分優化配置民間的閑散資金,民間借貸在一定程度上緩解了部分居民,個體工商戶,以及微型民營企業的資金短缺困難,填補了正規金融機構不能滿足中小企業大量融資需求的缺口,形成了對官方金融的良好補充和延伸,有效的緩解了民間資金供需之間的矛盾,對整個農村金融體系的運行產生重要的影響,并推動社會主義新農村建設順利開展。
一、農村民間借貸行為特征
(一)民間借貸具有顯著的自發性、互、社會性。民間借貸大多數發生在親戚、鄰里、朋友、同事等彼此較熟悉的人之間,以關系借貸、信用借貸為主,因而具有較強的社會性[1]。
(二)民間借貸主要用于微型民營企業、私營業主解決生產性經營短期流動資金不足的困難。農戶的借貸目的主要在于加大對農業和非農產業的資金投入,如購買農業生產資料等,少數也以消費和投資為目的。近年來,農村民間借貸呈現向商業、工業等領域延伸的趨勢,借貸用途和形式逐步多樣化,服務對象多樣化,涉及到農村居民、個體工商戶、微型民營企業等多類主體。
(三)民間借貸手續簡便,成本低,借貸雙方達成口頭或書面協議后,短時間內即可完成借貸程序。借貸期限具有較大的靈活性,能夠較好地滿足不同居民和企業的融資需求。
(四)親朋好友等熟人之間不計或者是少計利息。根據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關規定:“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”。超過4倍的部分屬于法律保護范圍之外。
(五)民間借貸行為逐步趨于理性化。隨著借貸方式的公開化、透明化,借貸手續日益完備,借貸雙方大部分采取書面協議的方式,少數采取口頭協議、擔保方式。在借貸額和期限上,呈現小額、中短期趨勢,可見居民的風險防范意識有所提高[2]。
二、民間借貸是一把雙刃劍
民間借貸雖然能夠有效的緩解個人和微型企業的資金困難,但其不規范化操作和盲目發展也存在一系列的弊端。缺乏科學有效的金融監管和法律監管,容易出現高利貸、非法集資等不法行為,對金融秩序的穩定構成一定的威脅,在一定程度上沖擊正規金融體系。借貸雙方容易產生經濟糾紛和債務糾紛,甚至引發刑事案件,部分不法中介機構為了追逐高額利潤而放高利貸,不利于社會的和諧與穩定,比如,拖欠借款,口頭協議導致證據缺失,不能對借貸行為形成約束效力等。民間借貸資金在正規金融體系之外循環,銀行難以對其實施有效的控制,導致吸收存款減少,影響整個金融體系的正常運行。這些都對農村金融經濟的發展帶來一定程度的負面影響。
三、促進農村民間借貸行為健康、有序發展的對策
農村民間借貸活動的發展壯大,從側面反映出農村居民、個體工商戶、以及微型企業的融資困境,政府應以此為切入點,強化宏觀調控職能,從多個角度出發,標本兼治,力爭改善農村金融環境狀況。
(一)加大對民間借貸行為的宣傳力度,加強對居民和微型企業的風險警示教育,提高其風險識別能力和風險防范意識,同時普及相關法律知識。宣傳部門可以通過電視、廣播、宣傳標語等大眾容易接受的渠道在民間進行宣傳,讓廣大居民對民間借貸行為有更深入的了解,有正確的定位和認識。引導居民和企業在自愿互助、誠實信用的原則規范下理性借貸,通過法律維護自己的合法權益,自覺抵制高利貸等不法行為,做知法、懂法、守法的好公民。
(二)完善立法,盡快出臺與實際情況相符的相關法律法規條例,提高民間借貸活動參與者的法律意識。相較于城市法律環境而言,農村金融的法制環境還不夠完善,制約了農村金融經濟的進一步發展。因此,制定民間借貸法律顯得十分必要,應該明確規定借貸程序、方式、利率、大額借款的用途、還款方式、違約處理、借貸雙方的權利義務等,使民間借貸有法可依,有法必依。從法律形式上嚴格區分合法民間借貸與非法民間借貸,保護合法的民間借貸行為,嚴厲打擊非法集資、高利貸、經濟詐騙、地下錢莊等行為,禁止居民和企業將所得的借款用于走私等非法行為,嚴格遵循執法必嚴,違法必究的方針政策,推進民間借貸的規范化、合法化運行,引導農村民間借貸市場健康發展。
(三)完善農村金融體系,加快金融服務創新步伐,使農村金融市場的發展步入健康、有序的運行行列。農村金融機構應提高服務水平,增加信貸種類,拓展服務范圍,可增加小額信用貸款,不斷滿足民間大眾日益增長的資金需求,進一步推動社會主義新農村建設。農村信用合作社應充分發揮農村金融市場的主力軍作用,推進體制改革,規范民間金融市場的發展,簡化手續,真正方便農戶和企業貸款,真正發揮合作金融組織的作用[3]。
(四)增加農村資金供給以滿足需求是根本,通過大力發展村鎮銀行、社區銀行、典當行、民意信用擔保機構等地方性金融機構[4],增加融資渠道,解決農戶、個體工商戶和微型企業融資難的困境。政府應加強宏觀調控,著眼于三農問題,在控制信貸風險的同時,通過采取國家補貼一定利息的方式,要求農村金融機構增加涉農信貸投放量,拓寬資金來源,用于改善農村基礎設施建設、農田水利建設等。
(五)建立健全監管系統,將民間借貸納入金融監管的范疇,及時掌握民間借貸的相關動態信息,包括借貸利率、用途、額度、期限、還貸等各個方面,實施科學有效的風險控制,加強監督和管理。此外,政府應努力打造農村社會良好的信用環境,建立微型民營企業信用評級制度,對居民進行思想道德教育,引導其在誠信、守法的原則下參與民間借貸活動。堅持以誠實守信為榮,以遵紀守法為榮,有借有還,再借不難,推動民間借貸活動和諧發展。
參考文獻:
[1]秦浩然.對民間借貸的思考[J].合作經濟與科技.2010(1).