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篇1

一、依照《土地管理法》第十九條的規定，對用地單位已經撤銷或者遷移的；未經原批準機關同意，連續二年未使用的；不按批準的用途使用的；公路、鐵路、機場、礦場等經核準報廢的，土地管理部門報縣級以上人民政府批準，依法收回用地單位的國有劃撥土地使用權，屬于行政處理決定。人民政府依照該法第十九條的規定收回國有劃撥土地使用權，其批準權限應與征用土地的批準權限相同。

二、依照《土地管理法》第三十三條的規定臨時使用土地，期滿不歸還的，或者依照該法第十九條的規定土地使用權被收回，拒不交出土地的，土地管理部門責令交還土地，并處罰款的行為，屬于行政處罰決定。

三、依照《城市房地產管理法》第十九條和《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十二條的規定，在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，人民政府或者土地管理部門依照法律程序提前收回出讓的國有土地使用權，屬于行政處理決定。

四、依照《城市房地產管理法》第二十一條第二款和《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十條的規定，土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續期或者雖申請續期依照法律有關規定未獲批準的，由人民政府或者土地管理部門依法無償收回出讓的國有土地使用權，屬于行政處理決定。

五、依照《城市房地產管理法》第二十五條的規定，超過出讓合同約定的動工開發日期滿二年未動工開發的，人民政府或者土地管理部門依法無償收回出讓的國有土地使用權，屬于行政處罰決定。

六、依照《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十七條的規定，土地使用者未按出讓合同規定的期限和條件開發、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門無償收回出讓的國有土地使用權，屬于行政處罰決定。

七、依照《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條第一款的規定，因遷移、解散、撤銷、破產或者其他原因而停止使用土地，需要依法收回國有劃撥土地使用權的，屬于行政處理決定。依照該條例第四十七條第二款的規定，根據城市建設發展需要和城市規劃的要求，市、縣人民政府無償收回國有劃撥土地使用權的，也應屬于行政處理決定。

篇2

一種觀點認為，擔保法第三十六條規定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押?！睋耍?、地分押屬于違反法律強制性規定的行為，應當確認兩個抵押合同均無效，抵押權的設立也無效。

第二種觀點認為，擔保法第三十六條兩個“同時抵押”的規定，系法定抵押權的規定：以房屋登記設定抵押權的，當然發生其占用范圍內的土地使用權同時設定抵押權的效力；以出讓土地使用權登記設定抵押權的，當然發生其附著的房屋同時設定抵押權的效力；兩種情況下均無須對后者進行登記。據此，兩個抵押合同和抵押權的設定都有效，但屬于“一物二押”性質的重復抵押，應以登記時間先后確定抵押權的順位。

上述兩種觀點，有一個共同的理論前提，就是認為我國法律禁止房、地分押。因此，或是認為分押無效，或是曲為解釋，認為“同時抵押”的規定系法定抵押權的規定。兩者共同的缺陷是，均無視當事人的真實意思表示，無視經濟生活的現實，對法律的倡導性規范作了剛性的理解和解釋。

筆者認為：上述兩個抵押均有效，但不是重復抵押，而是房、地分押。房、地分押是當事人的真實意思表示，與我國法律規定的房地一體化原則并不矛盾。理由如下：

一、根據我國現行法律規定，土地所有權與附著于土地的建筑物所有權可以相互分離，但土地使用權與建筑物所有權在主體歸屬上應當保持一致。

這一原則，被稱之為土地使用權與建筑物所有權一體化原則。其原因在于，房屋與其占用范圍內的土地在物理上不能分離，為了維持既存建筑物的完整與經濟價值，“土地使用權轉讓時，其地上建筑物及其他附著物所有權隨之轉讓”（《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十三條）；反之亦然。需要注意的是，此種一體化應是歸屬主體一致意義上的一體化，而不是權利客體附合意義上的一體化。古代羅馬法實行地上物屬于土地的附合原則，建筑物屬于土地的一部分，其所有權應歸屬于土地使用權人。德國繼受羅馬法地上物屬于土地的附合原則，視建筑物為土地的重要成分（德國民法典第94條）。按照物權法物之重要成分不得獨立成為權利標的的原理，物的整體與其重要成分隨同轉移。因此，此之所謂“轉移”既包括轉讓，也包括設定抵押。這是因土地及其附著物被視為同一權利客體所必然具有的法律效果，也就是權利客體附合意義上的一體化必然具有的法律效果，是“一物一物權”原則的體現。

與此不同的是，我國現行法律實行的是土地所有權與附著于土地的建筑物所有權可以相互分離的原則。憲法規定，土地所有權實行國家所有和集體所有（憲法第十條）；但同時規定公民個人享有房屋所有權（憲法第十三條）。即法律承認建筑物與土地構成相互獨立的物權客體。并且，我國實行國有土地使用權出讓轉讓制度。這意味著我國現行法律恰恰是通過鼓勵土地所有權與土地使用權的分離來實現土地效用的商品化和市場化目標的。作為其法律效果的自然延伸，當然就進一步強化了房屋所有權與土地所有權的分離。因此，現行法律所要求的一體化，不再是土地吸收其附屬建筑物等附著物的“一物一物權”意義上的一體化，而是為了維持土地與其附著的建筑物的完整與經濟價值，實行土地使用權與附著于土地的建筑物所有權在歸屬主體上保持一致的一體化。通俗所謂“房隨地走”、“地隨房走”，就是這種房、地（地上權）應當維持其主體歸屬一致性的一體化原則的形象表達。顯然，在此意義上，房屋與其附著的土地使用權的一體轉讓并不意味著兩者應同時向同一主體抵押。因為只有將房屋視為土地的附合物，土地使用權抵押時，才必然導致其附著的地上建筑物同時抵押；而將建筑物等地上附著物視為土地的附合物，是與我國憲法確認的土地所有權和房屋所有權可以相互分離的財產權制度相沖突的。如果從主體歸屬一致的意義上來看，則土地與其附著的建筑物同時抵押并無邏輯的必然性，也沒有法律和經濟上的必要性，還因目前不動產登記制度的二元并存，徒增實務中的混亂和困擾。

二、現行法律實行土地使用權與其附著的建筑物所有權在歸屬主體上保持一致的一體化原則

意味著土地使用權轉讓時，其地上建筑物等附著物應當同時轉讓或者隨之轉讓；反之亦然。但在邏輯上，并不能必然推出土地使用權或者建筑物所有權抵押時，也要適用同樣的規則的結論。這是因為：第一，抵押權所支配的是抵押物的交換價值，而非抵押物本身。抵押權的實現，其效果是抵押權人從抵押物拍賣或者變賣的價款中優先受償。無論土地使用權與建筑物所有權同時抵押或者分別抵押，并不妨礙兩者歸屬主體的一致性。分別抵押的，依法向同一主體轉讓，與一并抵押的向同一主體轉讓，其效果并無不同。第二，擔保法第四十條明確禁止流抵押契約，抵押合同訂有流抵押約定的，其約定無效。這就表明，分別抵押并不必然導致土地使用權與其附著的建筑物所有權分別歸屬的結果。對不同物權客體交換價值的分別支配，與其在法律上的統一歸屬，是可以和諧并存的。第三，擔保法第五十五條規定：抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。這實際上表明，法律所強調的是土地及其附著物的同時轉讓（實質是在同一歸屬主體的意義上進行轉讓）；而對不同物權客體的交換價值的支配，則是完全可以根據經濟上的必要性和可能性，區分不同的法律事實而相互分離的。超級秘書網

三、現行法律將土地使用權及其附著物的一體化轉讓

延伸到一體設定抵押權，意在維持既存建筑物的完整與經濟價值，簡化權利關系。但轉讓的一體化足以實現這一法律政策目標，將該約束延伸到抵押權的設定，并無法律實益。事實上，由于我國不

篇3

一、現行法律制度中對農地使用權流轉的相關規定及其缺陷

我國現行法律中與農地使用權相關的法律規定散見于《土地管理法》、《農業法》、《擔保法》等中?！吨腥A人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第81條正式規定了農村土地承包經營權，并將該權利編排于第五章第一節“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”之中，而通常我們認為該節實際上是對物權制度做出規定。①同時，于2003年3月起施行的《中華人民共和國土地承包經營法》也承認了土地承包權的物權性質。但《農業法》13條中規定“在承包期內，經發包方同意，承包方可以轉讓所承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農業承包合同的權利和義務轉讓給第三者，承包期滿，承包人將原承包的土地、山嶺、荒原、荒地、灘涂、水面享有優先承包權。承包人在承包期內死亡的，該承包人的繼承人可以繼續承包?！笨梢娢覈掇r業法》是將承包經營權作為債權保護的，與《民法通則》的規定存在沖突，并且由此導致土地承包經營權人的處分權受到限制，土地承包經營權流轉方式較為單一。《擔保法》第34條第三項、第五項，第37條第二項的規定表明：耕地、宅基地、自留山等集體所有的土地使用權，除了抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押外，其他均不可抵押。簡言之，除“四荒”外，農地使用權不得作為抵押權的標的。

由上述內容可見，現行法律關于我國農地使用權流轉的規定存在以下缺陷：

（一）、就其性質而言，《民法通則》上的物權性質規定原則但是抽象，而《農業法》、《擔保法》中的債權規定是具體的并且有較強的適用性和可操作性。由此，諸法的規定的不一導致了實際運用中的諸多不便。

（二）、土地承包經營權人對農地使用權的處分受到過分限制。因為《農業法》規定，只有在發包方同意的前提下，承包權人才可轉包或轉讓土地承包經營權。

（三）、承包人于承包期內死亡，其繼承人不是以繼承方式取得該承包經營權，而只能以繼續承包方式取得該權利。

（四）、目前法律許可的農地使用權流轉的方式僅限于轉包、轉讓等幾種，流轉方式單一，對于現實生活中常見的出租、入股、抵押等未予以詳細確認和規范，表現出了一定的滯后性。

（五）、對承包地的分割轉讓過于放任，易造成農地在轉讓過程中越分越細，不利農村稀缺資源優化配置，不符合農業現代化、產業化趨勢。

以上缺陷均需在今后我國相關土地立法中予以完善。

二、從法律上完善農地使用權流轉制度的理論基礎與現實意義

（一）、農地使用權流轉具有深刻的理論基礎

1、產權經濟學認為，土地作為農業發展不可或缺的生產要素，不僅是寶貴的自然資源，還是一種資產，具有商品屬性。農地使用權的流轉是市場經濟的內在屬性和基本要求，因為只有流動起來才能實現最優配置，只有進入市場才能產生交換價值。產權若不能流通轉讓，則產權效益實現的交易成本就會提高，同樣土地若不能合理流轉，則土地的配置效率就難以提高。國內外經濟發展的歷史表明：一切稀有資源優化配置的主要途徑是流通轉讓。②

2、根據哲學上的唯物辯證法，穩定是相對的，流轉是絕對的，穩定是流轉的前提，流轉是穩定的存在和實現方式。二者對立統一于土地資源的優化配置當中。

地權的穩定性固然會影響農民對土地的投資，但這種影響并不是最明顯的，而且有時會集中表現為產權的其他方面，例如拿產權證抵押貸款等等。所以，不能夸大地權穩定性對投資的影響。③

3、再者，眾所周知，土地對農村人口有很強的保障功能。但這種功能不光只能通過提供糧食來實現，還應該可以通過土地出租獲取租金或者其它方式來實現。④

（二）、推動和促進農地使用權流轉符合我國的現實需要和發展趨勢。隨著我國農村經濟的發展，第二、三產業的興起，農村城市化的推進，農村剩余勞動力轉移，種地不再是一些農戶的唯一依靠，農戶對土地的依存關系逐漸發生變化。推動農地使用權流轉可以實現物盡其用，避免耕地的閑置浪費。其次，在一些地方，農戶仍按傳統方式經營，效益低下、農業生產率不高，農業收入甚至連年下降，不少農民愿意把承包地租給業主而收取租金，促進了農地向種田能手集中。再者，隨著我國進入WTO后，要提高我國農業競爭力，必須促進規模經營，加快農業產業化，而這需要首先加快農地使用權的流轉，促進土地集中。

由上可見，無論是理論上還是現實需要或者發展趨勢上都客觀要求加快農地使用權的合理流轉。法律作為社會的調節器，應當盡快完善相關規定，避免其滯后性，調整新的社會關系，在明確所有權、穩定承包權、保護收益權、尊重處分權的基礎上，推動農地使用權的流轉。

三、與農地使用權流轉相關的問題的法律制度的改革

農地使用權流轉的法律制度完善問題，實際上具有不系統性，其涉及到許多相關的配套改革。下面將從土地承包經營物權化，賦予農民長期而穩定的承包經營權和完善農村社會保障機制、改革戶籍制度等三個方面來進行具體分析。

（一）土地承包經營權物權化的法律改革是農地使用權流轉的基礎，作為法律上的明晰的物權是土地進入市場的條件。

1、如前所述，土地承包經營權的性質仍未達到統一。本文認為賦予其物權性質的觀點應得到支持。如果土地承包經營權只是一項債權而債權本身進入流轉過程是要受很多限制的，如需發包方同意，制約了流轉關系，為集體土地所有者用行政手段、準行政手段干預留下了余地。承包經營權物權化使得權利人所享有權利的性質、內容、種類具有法定性。并且，作為一種絕對權、支配權，物權人處分其權利無須征得土地所有權人的同意，從而有利于農地使用權的合理流轉。⑤

2 、明確了農村土地承包經營權物權化這一趨勢后，我們需要解決如何實現其物權化的問題。對此，我國學者有許多爭議。如土地使用權說、土地承包經營權說、永佃權說、農地用益權說和耕作權說等，其中爭議較為集中的是“農地使用權說”與“土地承包經營權說”。前一種觀點以梁慧星為代表，梁慧星研究員領導的物權法起草小組于99年10月完成的《中華人民共和國物權法草案》中第四章使用了“農地使用權”這一概念；后一種意見以王利明教授等為代表，其在《中國物權法草案建議稿及說明》中使用了“農村土地承包經營權的概念”。本文較為贊同前一種意見，認為農地使用權應作為土地承包經營權物權化后的適當形式。

首先，基于過去法律規定的不統一以及多數人對土地承包經營權的性質、內容的傳統認識，土地承包經營權物權化后若繼續使用“承包經營權”這一概念，可能會從其名稱上導致對這項權利的性質、內容的誤解。為了避免與債權法上的“承包經營”相混淆，從而使得土地承包經營權物權化這一立法初衷得以實現，故有必要提出“農地使用權”這一概念。第二，農地使用權這一概念的提出是“所有權、承包權、使用權”三權分離的結果。其目的、內容和性質都可以從農地使用權這一概念中得到體現，明確易懂，注重土地的價值，具有科學性。而“土地承包經營權”這一概念，無法清晰表明三權分離的關系。再者，“農地使用權”這一概念的提出，有利于法律體系的完整性與協調性。因為“土地使用權”這一概念早已為先行立法和實務所接受，在這一概念基礎上提出“農地使用權”這個子概念具有合理性。同時與“宅基地使用權”、“國有土地使用權”等概念相互協調，有利于建構我國的法律體系。而“土地承包經營權”則容易導致法律體系的混亂?？梢?，農地使用權是土地承包經營權物權化的適當形式。物權化后，農戶具有明晰的物權?！稗r地使用權”作為一種物權，除包括占有、使用、收益權外，還包括了一部分處分權，如轉讓、入股、抵押、出租等，由此也為其流轉提供了可能。

（二）從法律上賦予農戶長期而穩定的農地使用權是農地使用權流轉的保障。

我國《土地承包經營法》規定“承包期限至少30年”。目前，基層干部用行政手段調整承包地頻繁，這樣做的缺點是農民沒有穩定的預期和信心，不敢做長期性投入，不利于提高生產水平；每次調整表面上解決了一些人地矛盾，但又會產生新的不公平；另外，頻繁調整承包地為一些干部提供了謀取私利的機會，加劇了農村社會的不穩定。⑥而且承包期內的經常行政性調整，阻礙了土地使用權流轉制度的發育。道理很清楚：由于承包期內發生人地關系、就業方向上的變化，使農地使用權流轉的條件才開始，但還未等農民自愿、依法、有償開始轉讓，就發生用行政手段調整，就不可能再有農地使用權流轉了。如果土地承包關系是不斷調整的，農地使用權的轉讓就是很不確定的，使人不敢轉入也不敢轉出，流轉機制必然發育不起來。承包期限過短，轉讓權、抵押權等農地使用權的諸多權能也將難以付諸實施。

但這里需要我們注意的是賦予農民長期而穩定的農地使用權與土地權利的流轉并不矛盾。關于這點，本文在前第一部分中關于“穩定”和“流轉”的辨證關系中已做了闡述，此處不再重復。

當然，承包期內不調地是一般情況，在自然災害毀損土地時，經縣級政府批準可以適當調整。堅持“增人不增地、減人不減地”的政策，法律給予起點公平，今后出現人地矛盾，可通過土地流轉、發展二、三產業健全農村救濟制度、建立農村社會保障制度方法予以解決。⑦

（三）完善農村社會保障制度、農村救濟制度、戶籍制度等相關的制度，解決農戶對農地使用權流轉的后顧之憂。

長期的城鄉二元經濟結構，抑制了農村剩余勞動力脫離土地的可能性，現行的戶籍制度、社會救濟制度等對農戶脫離土地進入城市形成障礙。建立和完善農村社會保障制度、改革現行的戶籍制度，賦予農民“遷徙自由權”，實現城鄉的自由流動，城市居民與農村人口的就業平等，社會保障權利平等，才能免除后顧之憂，從而有利于農地使用權的流轉。

可見，農地使用權流轉的法律制度的完善需要以上三個方面相應的配套法律制度改革的支撐和促進，才能形成健全完整的農地使用權流轉制度。

四、我國未來立法中關于農地使用權流轉需要完善之處

（一）流轉的客體應由債權性質的農村土地承包經營權轉變為物權性質的農地使用權。物權模式下，農地使用權的排他性能防止他人濫用征地權，限制基層政權和鄉村干部濫用土地處置權。有效的保護農地使用權人的合法權利；有利于農地使用權的自主流轉。農地使用權的可讓與性有利于農地使用權的流轉機制的建立，使農地使用權作為一項財產在不同主體間合理流動，實現物盡其用。

（二）農地使用權流轉的法律原則“自愿、合法、有償、有序”。

自愿即在農地使用權流轉中，應尊重確保農戶的主體地位，尊重農民意愿，不得強迫、阻礙承包方依法進行的農地使用權流轉，鄉村組織不可，也不可撒手不管，應積極引導、規范、管理。農地使用權物權化后，農戶擁有的農地使用權作為一種支配權、對世權，不受他人非法干預，即使發包方作為土地所有人，也必須尊重農地使用權人依法進行的農地使用權流轉，不得非法進行行政手段、準行政手段的干預。也就是說，自愿原則是由農地使用權的物權性質決定的；合法即農地使用權的流轉必須依法進行，包括主體資格合法、程序合法、內容合法、形式合法；有償即農地使用權流轉中必須注意保護和彌補農戶利益，其進入市場進行依法流轉應當市場經濟的等價有償原則；有序即農地使用權的流轉不可一蹴而就，應堅決杜絕以規模經營的名義，使農民失去土地。流轉應當循序漸進地進行。

（三）農地使用權流轉的形式應由單一化向多樣化發展，具體形式應包括轉讓、出租、抵押、入股等。法律不僅應對現行的農地使用權的流轉方式予以確認規范使之有章可循，并且在未來土地立法中應對農地使用權的流轉形式規定一個彈性條款，使法律具有前瞻性和靈活性。本文將對以下幾種形式進行具體分析。

1、農地使用權的抵押

農地使用權的抵押指在不轉移土地占有的前提下，債務人或第三人將依法享有的農地使用權向債權人提供擔保，承諾若債務人在合同期限屆滿仍不履行債務時，債權人有權將農地使用權拍賣、變賣、折價抵償。我國現行《擔保法》規定：除“四荒地”外，農地使用權不可抵押。這樣的立法目的是考慮到土地承包經營權抵押后，農民萬一不能按期償還貸款，銀行難以處理土地，而且農民可能因此失去土地和生活保障。⑧本文認為立法的此項規定不妥，立法者的考慮也是值得商榷的，原因如下：

（1）允許農地使用權抵押是土地承包經營權物權化的必然要求，物權法意義上的農地使用權是農地使用權人自主支配標的物并排除他人干涉的權利。內容上不僅包括占有權、使用權、收益權，也包括一定的處分權，而抵押也屬處分權的范疇，承認抵押設定權是賦予農地使用權物權保護的必然結果，也能充分發揮農地使用權作為一種用益物權的價值。（2）允許抵押與保護耕地，保障農戶基本生存條件，以及防范銀行金融風險等立法政策并不矛盾。立法上可以在允許抵押的同時，對抵押的土地的用途加以限制，規定作為抵押物的農地使用權的受讓人不得改變農地的農業用途；對抵押人利益的保護可通過規定在抵押人喪失農地使用權后對該土地享有優先承租權來實現；銀行的金融風險可在技術操作上加以防范。（3）允許農地使用權抵押可以融通農業資金，特別是農業中長期發展資金，解決投資資金不足問題。在發展資金相對匱乏的農村，沒有理由不采取此機制。（4）目前世界上許多國家都普遍建立了農業土地抵押為特征的農地金融制度。如德國的土地抵押合作社、公營的土地銀行和中央土地銀行；日本的勸業銀行、農工銀行及北海道拓植銀行等。對此我國可借鑒參照國外法律制度方面的先進經驗，建立符合我國國情的農地使用權流轉制度。⑨

故，未來的土地立法中應將抵押作為農地使用權的流轉方式之一。

2、農地使用權的入股

農地使用權的入股指農地使用權人將量化為股份的農地使用權用于出資，實行土地股份合作，從而獲得利益。在沿海經濟發達地區推廣此方式，可以解決大量農民在鄉鎮企業工作或外出務工而無力耕種情況，又能把農戶手中的股份集中起來實行規模經營。

3、農地使用權的轉讓

指農地使用權人有權將農地使用權轉移給其他公民、法人、其它組織，轉讓后，轉讓人退出原法律關系，轉讓包括出售、交換、贈予等。

4、農地使用權的繼承

指農地使用權人為公民的，當其在農地使用權期限內死亡的，可由其繼承人以繼承的方式取得農地使用權。

5、農地使用權的出租

農地使用權人可以根據需要將其農地使用權租給其他公民、法人、其他組織使用，并向對方收取租金。租賃權原則上是一種債券，但其物權化的傾向較為明顯。并且，值得一提的是，我國《農業法》中規定的轉包與我們此處所講的農地使用權的出租在實質上是相同的。當農村土地使用權物權化后，轉包在物權法中的解釋只能是出租。

總之未來土地立法中，應規定多樣化的農地使用權的流轉方式，采取彈性規定，以因地制宜，使農地使用權流轉方式能夠適應各地不同的客觀狀況和發展層次。并鼓勵探索創新建立先進的農地使用權流轉方式。

（四）農地使用權流轉的限制條件

農地使用權的流轉必須符合法律，不得違反下列強制性規定：

1、不得改變農業用途，堅持農地農用。

2、農地使用權的轉讓、租賃、繼承等期限不得超過農地使用權的法定最長期限的剩余期限。

3、農地使用權的流轉，應當簽訂書面合同，報集體土地所有權人備案，并到相關部門辦理登記。

關于書面合同，本文認為只要符合合同主體資格合法、當事人意思表示真實一致、合同內容合法、合同形式合法即可發生效力，無須登記才生效。而對于登記的效力問題，目前學者存在較多爭議，主要有“登記生效主義”與“登記對抗主義”說。前者指僅有當事人對農地使用權流轉達成合意，未經法定登記，物權變動不發生任何效力，更不會對抗第三人。后者是指農地使用權流轉的登記僅具有社會公信力，即產生對抗第三人的效果，而非物權變動的必要條件。按照“登記對抗主義”說，當事人對農地使用權流轉意思達成一致時即發生物權變動的效果，只是未經依法登記不能對抗善意第三人。本文認為對于農地使用權流轉登記的效力應視具體情況而定。

（1）對于繼承等原因而取得的農地使用權，應采取“登記對抗主義”。因為繼承屬民事法律行為以外的法律事實，只要繼承這一法律事實發生，主體就取得農地使用權。只是未經登記不得對已經取得的農地使用權處分。我國現行不動產物權登記立法規定非經登記不發生物權變動的效力，這一做法存在不妥。因為根據現行《中華人民共和國繼承法》的規定，繼承人從被繼承人死亡時就取得了遺產權利。故未來土地立法中應規定農地使用權人為公民的，自其死亡時起，其繼承人取得該農地使用權，從而使其與我國《繼承法》的規定相協調。⑩

（2）對于農地使用權的轉讓、抵押、出租、入股等，應采取“登記生效主義”。即非經登記，以上民事法律行為不產生物權變動的效力。原因如下：①如果把農地使用權的流轉這樣一個重大實際問題僅系于當事人的合意，則易產生農地使用權的享有與物的現實支配脫節的弊端。不利于維護交易安全和穩定現實的財產占有關系。登記生效主義則可以克服這一弊端。②“登記對抗主義”說中，當事人雙方達成合意則產生物權變動效果，但非經登記不能對抗第三人，與物權的排他性存在著邏輯上的矛盾。而采取“登記生效主義”能夠避免這一矛盾。③“登記生效主義”的反對者認為，“登記生效主義”中未經登記不產生物權變動效力，則在農地使用權轉讓、抵押、出租、入股中不利于保護受讓人、抵押人、承租人等的利益。本文認為，“登記生效主義”仍然能平衡當事人雙方利益，因為根據前文分析我們已知，農地使用權流轉合同在當事人雙方達成合意后即生效。這時即使未經登記產生物權變動效力，受讓人、抵押人、承租人等人可根據已生效的農地使用權流轉合同，在相對方侵犯自己合法權益時要求其承擔違約責任。可見，“登記生效主義”仍能使雙方利益達到平衡而非片面保護轉讓人、抵押權人、出租人的利益?？梢?，根據不同登記原因、不同農地使用權流轉方式而采取不同的效力方式較為合理。

4、限制承租人、受讓人等的主體資格。必須對受讓人的投資能力、從事農業生產的技術經驗等進行規范。防止無能力及無心從事農地經營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利。

5、限制最低出租、轉包、轉讓的農地面積。如果不對農地流轉面積進行最低限制，會導致農田碎化，不利于農地規模經營和農業產業化的發展趨勢，規范農地流轉最低面限是當今許多國家采用的法律制度，我國也應予以適當參照，對此進行限制。

6、使用權流轉的手段。應禁止用行政、準行政手段進行農地使用權流轉的不合理干預，堅持市場手段，使農地使用權在市場上合法自由流轉。

我國的農業發展現狀和未來發展趨勢都迫切的要求促進農地使用權流轉制度，而現行的相關法律表現出了明顯的不足，成了制約農地使用權流轉的瓶頸。所以，必須改革這種現狀，加快我國農地使用權流轉法律制度的完善。使未來的土地立法能準確、及時、有效地調整、規范我國的農地使用權流轉的現實，讓其有法可依，有章可循。

[參考書目]

1、《制定中國物權法的基本思路》， 社科院課題組，《法學研究》95年第三期。

2、《農業經濟學》，社科院課題組，2001年第10期第94頁。

3、《讓農民自己為土地做主》，馬革非著，《南方周末》2001年11月1日第2版。

4、《論土地承包經營權人的權利和義務》，施曉琳著，《農業經濟學》2001年第9期。

5、《中國物權法草案建議稿及說明》，王利明主編。

6、《論土地承包經營權人的權利和義務》，施曉琳著，《中國農村經濟》（京）2001月5日P60-66，《農業經濟學》2001年第9期。

7、《民法學》，彭萬林主編，中國政法大學出版社1999年8月第二版。

8、《保護農民土地使用權的空間究竟有多大-〈農村土地承包法〉（草案）起草的六個爭議》，柳隨年著。

9、《中國物權法研究》（下），梁慧星主編，法律出版社1998年6月第一版。

注釋：

① 《中國物權法研究》（下），梁慧星主編，法律出版社1998年6月第一版，第705頁。

② 《論土地承包經營權人的權力和義務》，施曉琳著，《農業經濟學》2001年第9期。

③ 《中國農村制度改革與物權法的制訂》，姚洋著。

④  同上。

⑤ 《中國物權法草案建議稿及說明》，王利明主編，中國法制出版社2001年4月第一版。

⑥《保護農民土地使用權的空間究竟有多大-〈農村土地承包法〉（草案）起草的六個爭議》，柳隨年著。

篇4

首先，根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十二條的規定：土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將國有土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。這一規定是迄今為止在立法層面上對土地使用權劃撥這一概念所作的最權威的定義。根據這一定義，取得劃撥土地使用權實際上分為兩種情況：一種是土地使用者先繳納對原土地所有人或使用人的補償、安置等費用后，國家將土地交付其使用；另一種情況是國家將國有土地使用權無償交付給土地使用人。對第一種情況而言，劃撥土地使用權的取得顯然不能說是無償的。

其次，在現實中，絕大多數土地使用者都是在交納了補償、安置費用后才取得劃撥土地使用權，無償取得劃撥土地使用權的情況越來越少。例如根據廣州市人民政府1988年頒布的《廣州市市區劃撥建設用地拆遷房屋動遷工作管理規定》，劃撥建設用地拆遷房屋，由建設單位（用地單位）負責搬遷、安置、補償。根據該規定，在廣州市區取得劃撥用地使用權都必須支付土地開發成本。

最后，通過比較取得出讓土地使用權所支付的費用與取得劃撥土地使用權所支付的費用，可以發現兩者在某些情況下非常接近甚至完全相等。根據財政部《國有土地使用權出讓金財政財務管理和會計核算暫行辦法》第六條的規定，土地出讓金的構成包括土地開發費用、業務費用和土地凈收益。土地開發費用就是由對原土地所有人或使用人的補償、安置費用構成；業務費用即進行土地開發的業務性支出，主要包括勘探設計費、廣告費、咨詢費、辦公費等；土地凈收益就是政府通過土地開發所獲得的收益。土地出讓金通過協商或市場競價確定，不同的地塊土地開發費用在出讓金中所占的比重有較大的差別，如果地段較差（比如偏遠的郊區）或土地開發費用很高（比如舊城改造項目），出讓金非常接近甚至等于土地開發費用。在這種情況下，以出讓方式和以劃撥方式取得土地使用權所支付的費用相差無幾。

有學者認為，即使劃撥土地使用權人支付了征地補償費用（土地開發費用），該費用也不屬于土地使用權出讓金范疇，因而劃撥土地使用權仍然屬于無償取得。④但該種觀點回避了土地使用者支付的土地開發費用到底屬于什么范疇這一最核心的問題，因而難以令人信服。對于劃撥土地使用者支付的土地開發費用的性質，本文將在后面加以分析。

之所以長期存在“劃撥土地是無償取得的”這種認識，筆者分析主要有兩方面的原因：一方面是在改革開放之前，確實存在大量無償提供劃撥土地的情況；另一方面是長期的計劃經濟在人們頭腦中形成的思維定式，認為在國家、個體之間，總是國家利益高于一切，而漠視個體（用地單位）的利益。造成的后果是：國家無償收回土地變得順理成章，而土地使用人在支付了巨額的土地開發費用后，自身的權利卻難以得到保障。

二、破產企業以劃撥方式取得的國有土地使用權是否屬于破產財產？

最高人民法院《關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》明確規定，“破產企業以劃撥方式取得的國有土地使用權不屬于破產財產，在企業破產時，有關人民政府可以予以收回，并依法處置”。

筆者認為，最高法院這一規定于法無據，并且嚴重侵害了破產企業和債權人的利益，理由如下：

1、最高院在上述批復中指出，做出這一規定的法律依據是《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項及《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條的規定?！锻恋毓芾矸ā返谖迨藯l第一款第（四）項的適用條件是“因單位撤銷、遷移等原因”，雖然這是一個有“等”字，但根據法律解釋的一般原理，“等”字所包含的未列明事項應與列明的事項在性質上相同或接近，而“破產”與“撤銷、遷移”性質完全不同，因此，對企業破產似乎難以適用該條法律；《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條的適用條件是“無償取得劃撥土地使用權的土地使用者”，通過前面的分析可知，很多劃撥土地使用者是支付了土地開發費用的，最高法院對此不加區分，任意擴大了適用范圍，屬于適用法律不當。

2、如果企業支付了土地開發費用，那么該筆支出應作為企業的投資，如果政府無償收回土地，實質上等于沒收了企業的這部分投資。政府收回土地后將其重新出讓，收取的土地出讓金中包含了企業支付的土地開發費用，政府對此將構成不當得利。

這里需要澄清的核心問題是：劃撥土地使用人支付土地開發費用這一行為的法律性質到底是什么？筆者認為這一行為并非支付地租（與出讓的根本區別），而只是取得劃撥土地使有權的前置條件。土地使用人支付的土地開發費用將凝固在土地使有權這一無形資產的價值之中，其所有權并未轉移到土地所有人（國家），按照“誰投資，誰享有”的原則，土地使用人對凝固在土地使有權中的這部分價值應享有所有權。

3、企業以其全部資產作為其對外債務的擔保，企業支付的凝固在土地使有權價值之中的土地開發費用也應是其全部資產的組成部分，如果政府無償收回土地，那么等于沒收了企業的部分資產，這必然會使企業的擔保資產減少，從而侵害了債務人的利益。

綜上所述，最高法院的上述規定既不合法，也不合理。筆者認為，政府可以收回破產企業的國有劃撥土地使用權，但應退還企業支付的土地開發成費用，并將其作為破產財產。

三、抵押權人對劃撥土地使用權行使抵押權時是否可以折價受讓抵押物？

[案例]國有企業甲與乙公司素有經濟往來，甲累計拖欠乙貨款人民幣400萬元。2002年8月雙方簽訂了《還款協議》，約定甲于2003年1月之前還清乙全部欠款，同時約定將產權屬于甲的三棟宿舍樓抵押給乙，作為履行還款協議的擔保。協議簽訂后，雙方到房地產登記部門辦理了抵押登記。至2003年2月，由于甲未能按《還款協議》履行還款義務，乙遂至法院。開庭后，經法院調解，雙方同意將抵押物作價人民幣400萬元抵償拖欠的貸款。最后法院按照雙方協商結果以調解書的形成結案。

筆者認為，法院對本案的處理存在不妥之處：甲、乙雙方不能自行將抵押物折價低償債務，法院應組織對抵押物進行拍賣，乙只能以拍賣所得的價款優先受償。理由如下：

1、相對于出讓土地而言，國家（土地所有人）對劃撥土地享有更多的權利。根據《城市房地產管理法》第三十九條、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條列》第四十五條的規定，以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當報有批準權的人民政府審批，并且受讓方應按有關規定繳納土地使用權出讓金。出讓金通常是按房地產成交價的一定比例收取。例如《四川省轉讓、出租、抵押國有土地使用權（劃撥部分）補交抵交出讓金暫行辦法》第三條第二項規定：“隨地面附著物（房層、設施等）轉讓土地使用權的，按總成交額減支地面附著物重置折扣價、原征地費用、應繳納稅費后的剩余部分，以50—55%補交抵交出讓金”。因此國家收取土地出讓金的多少取決于房地產轉讓價格，如果允許當事人自行協商定價，則存在暗箱操作的空間，國家的收益難以得到保證。

轉讓以劃撥方式取得土地使用權的房地產涉及到土地的出讓，這一行為不僅涉及到轉讓方與受讓方，而且涉及到土地出讓人（國家）。就法律適用而言，這一行為不僅應適用有關房地產轉讓的法律、法規，而且同時應符合有關土地出讓的規定。按照國土資源部2002年5月9日頒布，自2002年7月1日起施行的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》的精神，⑤本案也不能通過協議方式轉讓房地產。

2、《擔保法》第三十三條規定：“債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣，變賣該財產的價款優先受償”。根據該條規定，抵押權人實現抵押權的方式既可以是將抵押物折價抵償債務，也可以是以拍賣、變賣抵押物的價款優先受償。但是，就房地產抵押而言，《擔保法》是普通法，《城市房地產管理法》是特別法，按照法律適用的一般原則，本案應優先適用相關特別法的規定。

《城市房地產管理法》第四十六條的規定：“房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償”，第五十條規定：“設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償”。顯然，《城市房地產管理法》規定的房地產抵押權的實現方式只有一種：拍賣抵押物后優先受償。法律作出這種特別規定的合理性在于：在現實生活中，房地產是重要的生產、生活資料，對抵押的房地產進行公開拍賣，有利于公正地確定房地產的價值，從而有利于保護各方當事人的利益，有利于社會經濟秩序的穩定。

3、此外，甲屬于國有企業，其資產屬于國有資產，甲將上述抵押物抵償給乙的行為，屬于國有資產的轉讓。根據國務院《國有資產評估管理辦法》第三條的規定：“在轉讓國有資產時應當對資產進行評估”。該規定的立法目的在于杜絕暗箱操作，防止國有資產流失，保護國家利益。因此，從這個角度而言，由于未按規定進行評估，本案甲、乙雙方的低償行為也是無效的。

結束語：我國在確立土地出讓制度后仍保留土地劃撥制度的目的在于減少投資公益事業的成本，從而促進公益事業的發展。以往公益事業都是由國家投資，而目前投資主體呈現多元化，特別是越來越多的民營企業加入到公益事業的建設中。因此在法律上對劃撥土地使用權的有關問題予以關注，對保護投資者的利益，促進公益事業的可持續發展意義重大。所以，在處理劃撥土地使用權問題上，既要保護土地使用權人利益，又要同時兼顧土地所有權人的利益。

注：①高富平、黃武雙合著《房地產法新論》，中國法制出版社2002年10月第2版，第118頁。

②參見《中華人民共和國土地管理法》第五十四條，《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十三條。

篇5

摘 要：在我國，城市土地的所有權歸國家所有，因此在住宅建設用地使用權到期后，有償續期的費用成為人們最關心的問題，那么住宅建設用地使用權有償續期的費用該如何確定呢？本文將從四個方面考量住宅建設用地使用權有償續期費用的確定因素。

關鍵詞：住宅建設用地使用權；有償續期；費用

一、續期費用內容之考量

1、法律法規的誤導

1990年國務院頒布的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）第40條規定“土地使用權期滿，土地使用權及其地上建筑物、其他附著物所有權由國家無償取得。土地使用者應當交還土地使用證，并依照規定辦理注銷登記?！睆倪@條規定不難看出，在土地使用權到期后地上建筑物都歸國家所有，而且是無償的。

《暫行條例》第41條又規定“土地使用權期滿，土地使用者可以申請續期。需要續期的，應當依照本條例第二章的規定重新簽訂合同，支付土地使用權出讓金，并辦理登記?！倍摋l又只說了續期時需支付土地使用權出讓金和辦理登記，并沒有提地上建筑物及其附屬物所有權該如何處理。

2009年國土資源部的《土地管理法》修正草案征求意見稿中又有“住宅建設用地使用權期限屆滿的，按國家有關規定自動續期”的說法。這讓人們難免產生一種疑問：土地使用權到期后的續期費用是只是單純的土地使用權，還是“土地使用權的費用+地上房屋產權”的費用模式呢？

2、續期費用內容的確定

筆者認為，我國的土地使用權是有期限的，因此到期后是應當續期繳費的；而地上建筑物及其附屬設施屬于所有權范疇，所有權的無期限性也表明了其與續期無關。住宅建設用地使用權的續期費用僅應包括土地使用權的費用，而不應包括地上住宅產權的費用。上面的疑問其實是法律與法規之間制定不合理而導致的，土地的使用權和建筑物的所有權相分離，使土地的價值能最大限度的被開發出來，雖然土地的使用權和建筑物所有權能夠分別立法和分別管理，但是基于土地和建筑物在天然屬性上的不可分離性，我國法律又同時規定了在建的或建造好的建筑物與其所占地的建設用地使用權是不可分離的，住宅也亦是如此。這就涉及了住宅建設用地使用權和建筑物的主次問題，具體到實際中就是住宅建筑物的所有權是依附于住宅建設用地使用權（“房隨地走”）還是住宅建設用地使用權依附于住宅建筑物的所有權（“地隨房走”）的問題。①顯然《暫行條例》的規定是“房隨地走”的方式，而筆者認為，《物權法》第149條第一款“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期”的規定，既然拋棄了依申請續期，而改自動續期是屬于“地隨房走”的方式，這明顯比《暫行條例》的規定更合理、更符合民意。因此，摒棄《暫行條例》的規定是勢在必行的，以免在續期時被濫用，而損害人民的合法權益。

二、續期繳費時間點之考量

1、兩種時間點的由來

所謂續期繳費時間點是指住宅建設用地使用權期限屆滿應當續期時，所確定土地使用權續期費用的時間點。這個時間點只能有一個，但是現在卻有兩種提法，即原土地使用權出讓合同簽訂時和土地使用權續期時。

那么這兩種時間點是怎么來的呢？這兩種時間點都來源于《物權法》第149條“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期”的規定。其實在《物權法》開始制定的時候并沒有自動續期的規定，物權法第一、二、三次審議稿均沿襲了《城市房地產管理法》等法律法規的規定，未對住宅建設用地與非住宅建設用地使用權加以區分，但是從第四次審議稿開始，住宅建設用地使用權續期被區分出來。第四次審議稿規定，住宅建設用地使用權屆滿的，自動續期。此后，住宅建設用地使用權適用自動續期規則被確定下來，直至物權法通過。②

因此同意以原土地使用權出讓合同簽訂時為時間點的說法就認為《物權法》在續期問題上將住宅與非住宅分別表述，將住宅建設用地使用權規定為自動續期其目的就是原土地使用權出讓合同的自動延續，包括土地使用權出讓金、出讓期限等等自動沿用原合同中的約定，不用再訂立新的合同。

主張以續期時為時間點的觀點認為住宅建設用地使用權自動續期的土地使用權出讓金的繳費時間點問題，應當按照《土地管理法》和《城市房地產管理法》的規定來確定?！冻鞘蟹康禺a管理法》第22條第一款后半部分規定“經批準準予續期的，應當重新簽訂土地使用權出讓合同，依照規定支付土地使用權出讓金”。既然是重新簽訂土地使用權出讓合同，那么續期土地使用權出讓金就不能沿用原合同的約定。

2、兩種時間點的擔憂

兩種時間點的提出貌似都有其道理，那么續期繳費時的時間點該如何確定？是以土地使用權出讓合同簽訂時為時間點，還是以土地使用權續期時為時間點？如果以前者為時間點，人們就會擔心如果按照目前土地市場價格續期，將會大大增加其經濟負擔；③然而以后者為時間點有一部分人就會擔心，購買房屋時的土地市場價格并不高，而在續期時土地價格大幅上漲，大大超過原始地價時，會影響到人們的心理預期。因此確定一個續期繳費的時間點是很重要的。

3、筆者的觀點

筆者認為以住宅建設用地使用權期限屆滿簽訂土地使用權續期合同時為時間點確定續期費用的還是有其合理性的?！段餀喾ā冯m然規定了自動續期，但是這樣的規定太過于原則化，不能從中看出包括續期費用時間點確定在內的對住宅建設用地使用權續期費用問題的具體規定。因此這并不意味著原土地使用權出讓合同繼續延續，應當將《物權法》和《城市房地產管理法》相結合來確定續期繳費時間點。

筆者進一步認為，雖然以續期時的土地市場價格確定住宅建設用地使用權續期費用符合重新簽訂土地使用權出讓合同的要求，但是也應當考慮到人民群眾的心理預期。在確定住宅建設用地使用權續期費用時，應比照原土地使用權出讓合同中約定的價格，在這兩個不同時間點的土地使用權出讓金上進行比較，選擇價格較低的作為續期土地使用權出讓金，同時其他稅費也應當相應考量，如基礎設施配套費、小區開發配套費用因為在小區初次開發建設時基礎設施、配套設施等都已經建好，在續期時就無須將這些費用考慮在內所以應將這些費用予以免除。這樣既能滿足政府的土地財政收入，彰顯國家對土地的所有權；又能維護人民群眾的心理預期，不增加住宅建設用地使用權續期人的經濟負擔。

三、建筑物區分所有之考量

1.建筑物區分所有的困惑

所謂建筑物區分所有是指，在住宅規劃區域內的業主對其專有部分享有所有權，對專有部分以外的其他部分享有共有權的一種復合性權利。現階段的買房者對土地使用權的價格很模糊，沒有明確的概念，究其原因是因為房價與地價的混合?，F在無論是一手房的買賣還是二手房的買賣都是將地價混入到房價之中，購房者很少明顯了解所付房款中土地使用權出讓金是多少，尤其是在《物權法》明確了業主的建筑物區分所有權之后，更使得業主對其土地使用權出讓金的具體分類產生了困惑的心理。在政府首次出讓給房地產開發商土地使用權時，對出讓土地的面積和金額在合同中都有明確約定，而在房地產開發商將房屋賣給購房者時，在國有土地使用權證上只籠統的記載了房屋所占的土地面積，而沒有對建筑區域規劃內的專有部分和共有部分在所占土地面積上加于區分。筆者認為這種做法是不妥當的，購房者在買房過程中問題可能不明顯，但是在住宅建設用地使用權續期的時候這個問題就凸顯出來，因此在續期時應當對住宅建筑物的專有部分和共有部分進行分別考量來確定其續期費用。

2、筆者的觀點

《物權法》第70條規定“業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利”，第73條規定“建筑區劃內的道路，屬于業主共有，但屬于城鎮公共道路的除外。建筑區劃內的綠地，屬于業主共有，但屬于城鎮公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區劃內的其他公共場所、公共設施和物業服務用房，屬于業主共有”。根據這兩條可以看出，業主享有“一個所有權、兩個共有權”，“一個所有權”是指業主對其住宅享有的所有權，“兩個共有權”是指業主對其住宅所在建筑物內的共有部分享有共有權和對其住宅所在建筑區劃內的其他共有部分享有共有權。因此筆者認為，在確定續期費用時應當將這“一個所有權、兩個共有權”進行區分，分別對其所占的土地面積進行計算，最終確定出的續期費用才更加合理。首先，對業主所享有的專有部分的住宅所占的土地面積進行計算，計算出住宅所占的土地面積后，按該面積確定專有部分的續期費用；其次，對業主所享有的建筑物內的專有部分以外的共有部分整體所占的土地面積進行計算，計算出共有部分所占的土地面積后，由于建筑物內的共有部分屬于該建筑物內的業主共同共有，因此由該建筑物內的業主平均分攤共有部分所占土地使用權面積的續期費用；最后，該住宅建筑區劃內的其他共有部分由全體業主平均分攤續期費用。

筆者認為，在確定住宅建設用地使用權續期費用時對建筑規劃內的專有部分和共有部分加以區分，才能使土地使用權的續期費用更加合理化和透明化，使業主們了解土地使用權續期費用的具體內容，充分保護全體業主的利益。

四、續期期限之考量

研究住宅建設用地使用權續期費用如何確定，就不得不討論續期期限的問題，因為續期期限的長短直接關系到續期費用的高低，對續期費用的確定起著關鍵的作用。如前所述，我國《物權法》只對續期問題做了原則性的規定，而其他法律法規對續期期限也沒有做明確的規定，只是在《暫行條例》中有關于土地使用權出讓的最高年限的規定，即居住用地的最高出讓年限為70年。因此有學者認為，④住宅建設用地使用權的續期期限應為法律所規定的最長期限，即70年。筆者不認同此觀點，我國住宅建設用地使用權自動續期的規定其目的是為了最大限度保障地上建筑物的利用，即“物盡其用”，正如王利明教授就《物權法》第149條第一款所說：“該規則實際上暗含了自動續期的條件，即該土地性質上是住宅用地，且有住宅存在?！雹萜鋵嵾@也是“地隨房走”的直接體現。

筆者認為，按照《住宅建設規范》的規定“標準建造的住宅，住宅結構的設計使用年限不應少于50年”，因此房屋也是有其使用壽命的，即使是現代的建筑由于在規劃設計、建筑用材，建筑材料、環保理念，科技創新，施工質量、維護保養等等方面的不斷發展使得建筑物的壽命在大大的延長，并出現了許多長于100年以上的建筑物。⑥但是這也只能是適當的延長其使用壽命，而不能是永久的使用，房屋的使用年限到期后就會成為“危舊房屋”，若繼續使用會給人民群眾的生命和財產安全帶來隱患，因此房屋到了其一定的使用年限后就不應當再繼續使用。在確定住宅建設用地使用權續期期限時應當以該片小區內的房屋使用年限為依據，例如，土地使用權續期時經房地產部門的專家研究、鑒定后認為，該片小區的住宅最多再使用30年，那么住宅建設用地使用權的續期年限就為30年。

在確定住宅建設用地使用權續期費用時，將使用權的續期期限納入考量范圍，才能使土地和住宅的利用率達到最大限度，使續期費用能更加合理，并直觀地反映在人民群眾面前。

五、結語

住宅建設用地使用權期限屆滿后的續期問題是社會各界都在研究和討論的熱點問題。歸根到底，出現這些討論的問題的根本原因就是《物權法》規定的過于原則化，其它法律也沒有具體的規定，國務院也沒有制定具體的實施細則和實施辦法，也沒有其它可以借鑒的方式和途徑。隨著時間的推移，越來越多的住宅建設用地使用權期限將會屆滿，我們只能學習和實踐的過程中發現問題、研究問題，積極探求新方法，解決住宅建設用地使用權有償續期的問題。（作者單位：天津師范大學法學院）

注解

① 劉連凱：《建設用地使用期限法律問題研究》，河南大學碩士論文，2010年。

② 宋炳華：《住宅建設用地使用權續期之法理分析及完善路徑》，載國土資源情報，2011年第8期。

③ 宋炳華，蔡衛華：《住宅建設用地應有償續期》，載中國土地，2011年第7期。

篇6

對于土地使用權的到期，《物權法》第一百四十九條規定“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期”。但《物權法》只規定了“自動續期”，對于該如何續期、需不需要交納土地出讓金以及交納標準都沒有明確。截至目前，國家層面尚未出臺關于出讓土地續期的實施細則，更沒有對出讓土地使用權續期出讓金收取標準作出規定。

一、土地使用權到期問題的解決

房屋所有權屬于個人產權。根據《中華人民共和國物權法》第六十四條規定，私人對其合法的收入、房屋不動產享有所有權。其年限是永久的。但是，同年8月修訂通過的《城市土地管理法》第二十二條又規定“土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續期或者雖申請續期但依照前款規定未獲批準的，土地使用權由國家無償收回”。續期的，應重新簽訂土地使用權出讓合同，依照規定支付土地使用權出讓金。

雖然城市土地管理法修訂時間更新，但考慮到物權法屬于高位法，因此對于土地使用權應主要參照物權法的規定。所以，房產土地使用權到期以后，如果居民不繳納土地出讓金就不再擁有出讓性質的土地使用權，但法律規定可以土地使用權“自動續期”，政府不能無償、強制收回這塊土地。如果僅僅是居住需求，居民可以不用繳納土地出讓金而繼續住在房子里。但是，不再擁有出讓性質的土地使用權會限制房產所有人在房地產轉讓、抵押等方面的權利，需要補繳土地出讓金等才可重新擁有這些權利。

如果按照溫州現在的做法，續費額度相當于房價的三分之一，這在高房價的背景下，無疑會給購房者帶來沉重負擔。在無章可循的情況下，專家針對該事件的意見也不統一，可行的解決路徑主要有兩種：第一，大幅度降低“續期”的土地出讓金；第二，以每年征收的房產稅代替一次性征收的土地出讓金，在房產稅全面開征以后，對“續期”的土地使用權不再征收出讓金。城市住宅建設用地的升值與房屋不可避免的會折舊，房屋產權的永久性和土地使用的期限性，是我國房地產中的尖銳矛盾，國家相關法律法規的制定卻存在模糊空間，不對其加以完善無疑將影響房地產市場的健康發展。

二、城市房地產管理法的完善

1、建設用地使用權期間屆滿后的處理規則

如前所述，《城市房地產管理法》第22條第2款規定與《物權法》第149條的相關規定相沖突，應予修改。此外，《城市房地產管理法》對續期時土地使用費的繳納應當作出明確規定?！段餀喾ā穼ζ陂g屆滿后是否支付土地使用費的問題未作規定，其立法原意是；“如何科學地規定建設用地使用權人屆時應當承擔的義務，目前還缺少科學依據，應當慎重研究，物權法以不作規定為宜。而且物權法不作規定，也不影響國務院根據實際情況做出相關的規定①。”但是，事實上地上物的歸屬問題不宜由行政法規規定，因為國務院是建設用地使用權出讓合同的一方當事人，它有權制定行政法規來決定期間屆滿后另一方當事人能否獲得地上物的所有權，難以保障公平。因此《城市房地產管理法》在進行相關規則設計時，應保護所有人的利益，盡量由建筑物所有人使用房屋，適度進行國家干預，以保護利用土地的弱勢群體。

篇7

    一、基地使用權名稱的確立

    （一）、我國現行土地使用權制度及其不足

    土地使用權制度是我國土地使用制度改革的產物，它的出現，使我國土地利用從無償到有償。1979年頒布的《中外和資經營企業法》第五條規定：“中國合資者的投資可包括為合資企業經營期間提供的場地使用權。如果場地使用權未作為中國投資者投資的一部分，合資企業應向中國政府交納使用費”。這里的“場地使用權”就是土地使用權。在此之后，1986年頒布的《民法通則》第80條第一款規定了土地使用權制度。1988年通過的憲法修正案，將土地使用權制度以憲法形式肯定下來。1988年修改的《土地管理法》和1998年修改的《土地管理法》都規定了土地使用權制度。1990年國務院頒布的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，較為全面的規定了土地使用權的出讓、轉讓、出租、抵押、終止以及劃撥土地使用權等問題。1994年頒發的《城市房地產管理法》對土地使用權的出讓、劃撥等問題作了更為詳細的規定。[1]這些法律規定，基本上構成了土地使用權制度的體系，以法律手段保護了土地使用主體的權益。

    從我國現行土地使用權制度來看，盡管建設成就很大，但我們不能不看到，根據市場經濟的內在要求和發展需要，根據目前土地使用實踐，為土地立法所提供的可能與必要，現行的土地使用法律制度還是不充分、不完全、不系統、不協調的，還是一個比較粗線條的法律制度體系，其中還有很多等待解決的理論與實踐問題。 [2]目前的土地使用權制度，是存在很多問題的，這里不能一一加以論述，我就選擇兩個比較突出的問題作一下簡要的探討。

    第一，以土地所有制的性質為標準來劃分土地使用權的種類，而且不同性質的土地使用權有不同的待遇。根據現行法律規定，只有國有土地使用權才可以出讓方式設立土地使用權，而集體土地使用權則不允許自由出讓，如果需要在集體土地上以出讓方式設立土地使用權，必須首先辦理土地征用，使集體土地變為國有土地才能出讓。集體土地使用權，即集體土地所有權人將其土地無償分配給本經濟組織內部成員使用而設立的土地使用權，如鄉鎮企業建設用地使用權、農村宅基地使用權。既然在集體土地上可以設立這些土地使用權，為何不允許出讓？有人認為，這是保護耕地資源的需要，如果允許集體經濟組織出讓，那么就會出現集體經濟組織肆意出讓土地使用權，從而使農業用地減少，順還廣大農民的利益。但也有學者對土地尤其是耕地資源的保護，不在于集體經濟組織對其所有的土地有無土地使用權的出讓權，關鍵在于是否嚴格執行土地用途的管制制度，無論是國家還是集體出讓土地使用權，均應嚴格實行土地使用權審批制度。[3]對于這一點，我也表示贊同，土地所有人應一體享有土地使用權出讓權，而不論是國家還是集體。

    實踐中，大量的建設用地都是在使用集體土地，對于集體土地，首先有國家征用，然后國家出讓土地使用權，出讓金歸國家所有。國家在征用后出讓土地使用權，它的費用是相當高的，尤其是在作為商業用地的時候。但是目前國家在征用土地時的補償標準并不高，折舊使國家獲得的出讓金要比國家在征用集體土地是給予記憶的補償金高出許多倍，這就違背了民法中的平等原則。與此同時，國家在征用集體土地給予的補償金，直接的受償主體是集體，真正分到集體成員手中的補償金往往更少。

    第二，現行法律關于國有土地使用權期限屆滿后的地上物的歸屬的規定不盡合理。如《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第40條規定：“土地使用權期滿，土地使用權及地上建筑物，其他附著物所有權由國家無償取得”，這一規定顯然有失公平。另外，根據相關法律規定，城鎮居住用地的出讓期限是70年。這些規定，是有欠科學的，隨著人們生活水平的提高，買房已經成為大眾化的需求，購置房產也成為人們的一項重要的投資。而且現今各方面的技術水平有了很大的提高，70年后的房產仍然有其價值和使用價值絕非難事。70年后就歸國家所有，有違公平、合理原則。

    （二）、基地使用權名稱的確立

    從上面的論述中我們可以看到，我國現行的土地使用權制度存在著相當多的不足之處，因此，需要對現有的土地使用權制度進行整理和完善，已是學者們的共識。但是，如何整理與完善土地使用權制度，學者們有不同的意見。這些不同的意見在物權立法中，主要反映在如何規定土地使用權、能否用地上權取代土地使用權的問題。對于這些問題，學者間主要存在三種不同的意見。第一種意見認為，物權法應當采用土地使用權的概念，不應當用地上權的概念取代土地使用權。這種意見的理由，主要是我國的土地使用權與大陸法上的地上權是不同的，二者存在重大區別。[4]第二種意見認為，我國的土地使用權相當于大陸法中的地上權，可以用地上權概念取代土地使用權。第三種是梁慧星老師的觀點，認為我國土地使用權相當于大陸法中的地上權，但考慮到我過大陸的習慣，擬稱為基地使用權。

    在我看來，我比較贊梁慧星老師的觀點，既主張以地上權涵括目前除土地承包經營權以外的各種土地使用權，主張以“基地使用權”的名稱替代“地上權”的概念。因為我國的土地使用權與大陸法上的地上權是有差別的，二者產生的社會基礎是不一樣的，所以采用地上權的概念有欠科學。與此同時，如果采用“土地使用權”的概念，則內容過于寬泛。因為土地使用權這一概念不僅包括物權意義上的基地使用權、農地使用權，還包括債權意義上的土地租賃權?；谝陨峡紤]，我贊成以基地使用權替代地上權概念，與農地使用權、鄰地利用權、典權構成完整的用益物權體系。

    對于“基地使用權”的概念，根據梁慧星老師的觀點，表述為：“基地使用權，是指在他人所有的土地上建造并所有建筑物或其他附著物而使用他人土地的權利?！?[5]其中，需要指出的是這一概念中沒有提到租金，因為目前基地使用權的設立，不以支付租金為要件。例如因行政劃撥而設立的土地使用權是無償的，農民取得宅基地使用權在長期內仍將是無償的。在這一 概念中，也沒有提及期限，因為基地使用權有有期限的，也有沒有期限的。

    人大法工委二審稿對于基地使用權內容的規定，采取了建設用地使用權、宅基地使用權的概念，并與土地承包經營權、地役權、典權、居住權構成了用益物權的內容。有學者認為使用建設用地使用權的概念，是為了保持與現行法律規定的一致性，因為我國的《土地管理法》第四條規定：“國家編制土地利用總體規劃，規定土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地……，建設用地是指建造建筑物、構筑物的土地，包括城鄉住宅和公共設施用地、工礦用地，交通水利設施用地，旅游用地等。”但是采用建設用地使用權、宅基地使用權的概念，有其弊端。從《土地管理法》第四條我們可以看出，建設用地使用權包括建造城鄉住宅，如果是這樣的話，建設用地使用權和宅基地使用權的界限就不明確了。這樣可能會存在法律適用的交叉，對于鄉村住宅到底是適用建設用地使用權的規定還是適用宅基地使用權的規定？[6]因此，適用“基地使用權”的概念，包括目前除土地承包經營權以外的各種土地使用權，便不會有這類問題的存在。

    二、基地使用權的效力

    根據以上的論述，我們把基地使用權表述為在他人的土地上建造并所有建筑物或其他附著物而使用他人土地的權利。在明確基地使用權的概念之后，緊接下來的應當是基地使用權主要內容的構建。在這里，由于受篇幅的限制，主要探討一下基地使用權的效力。

    關于基地使用權人的權利，主要包括基地使用權人的土地使用權及基地使用權的一些相應的處分權。至于基地使用權人的土地使用權，主要包括對土地的占有權、使用權、基于基地使用權的物上請求權、基地使用權的出租與借用以及不動產相鄰關系的適用。[7]對土地的使用權即指基地使用權人對土地所有人的土地直接控制，并對所有人的土地按照其屬性、用途進行使用的權利?；诨厥褂脵嗟奈锷险埱髾嗍侵富厥褂脵嗳死猛恋氐膱A滿狀態受到妨害時，便可依妨害形態的不同，而分別行使基地使用權的物上請求權?；厥褂脵嗟某鲎鈾嗍侵富厥褂脵酁槲餀啵哂袑κ佬Я?，基地使用權人可以把基地使用權出租。不動產相鄰關系，是指相鄰近的不動產各方在對各自所有或使用的不動產行使所有權或利用權時，因相互間應當依法給予的方便或接受限制而發生的權利義務關系。

    基地使用權的處分的自由，主要是指基地使用權的轉讓和設定擔保。轉讓基地使用權時，我國的做法是地上的建筑物和工作物同時轉讓。這說明我國采取的是土地使用權和建筑物、工作物轉讓一體主義的做法。人大法工委二審稿第152條就規定：“建設使用權人將建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該建設用地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分?！蓖瑫r，基地使用權為不動產物權，可以作為抵押的標的設定基地使用權抵押權。在實行基地使用權抵押的時候，抵押的效力同樣及于地上的建筑物、工作物。

    基地使用權人在享有權利的同時，也有一些相應的義務。主要有：第一是交付租金的義務。雖然基地使用權不以租金的支付為要件，但當事人之間也可以作有關租金的約定。第二是按照土地用途進行使用的義務。即基地使用權人應當按照土地用途為使用收益，在使用的過程中，不能違反土地的登記用途，如果確實要改變土地的登記用途，應事先向土地管理部門申請審批。

    三、空間基地使用權

    空間基地使用權，又稱區分基地使用權，指在他人的土地上的空中或者地中擁有建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地的空間的權利。本來，依大陸法系的民法理論，土地所有人設定地上權后，土地所有人對土地的使用、收益便轉由基地使用權人享有和行使。所以基地使用權人對土地的使用、收益的范圍，與土地所有人相同，不限于地面，而且也及于土地的空中和地?？臻g基地使用權和這種效力及于土地的上下空間的普通基地使用權，在本質上雖同屬于基地使用權的范疇，但其使用和收益的范圍卻有著量的差異：空間基地使用權的使用和收益的范圍僅為地表之上或者地表之下的特定斷層空間，而普通基地使用權的使用和收益范圍，則不僅包括地表之上和地表之下的空間，而且也包括地表本身。

    空間基地使用權，是現代各國為順應土地的立體化利用而創建的制度。空間基地使用權的創設，對不動產物權法的發展有革命性的意義。土地作為資源的一種類型，具有資源的稀缺性特征，隨著人類的進步，資源也顯得日益貧乏，土地的空間利用毫無疑問具有極大的經濟價值。科學的進步，尤其是建筑技術的進步，使人類對土地的利用延伸至空中和地下，使人們實現了對土地的立體利用?？臻g基地使用權的創設，滿足了這種實踐需要。

    既然空間基地使用權有其特殊的價值，那么物權法應如何規定空間基地使用權呢？有學者認為，空間利用權是一項獨立的權利，應當成為物權法體系中的一個物權種類，由物權法做出統一的規定，而不應分割為不同的權利類型。[9]也有學者認為，一定的空間只能基于土地才能產生，正是由于空間利用權與土地所有權、土地使用權不能分離，因此空間利用權應當歸物權法調整。“無論是普通地上權或區分地上權，均以土地為客體，以土地的上下為其范圍，僅有量的差異，并無質的不同，故區分地上權并非系物權的新種類，除有特別規定外，應適用關于地上權的規定?！盵10]我同意后一種觀點，對于我國物權法而言，應將空間基地使用權在基地使用權中加以規定，沒有必要作為用益物權一章中的一個單獨種類，給予專門的規定。

    大陸法系國家或地區對空間基地使用權的規定是在民法典有關用益物權的相關章節進行規定的。有三種方式。第一，根據德國的《地上權條例》，所謂地上權系以在他人土地表面、上空及下空擁有工作物為目的而使用他人土地及空間的權利。也就是說，空間地上權的概念已被地上權的概念所包含。第二，日本是通過對民法典進行修正時采取“附加”的方式規定空間權的，以保持民法典的整體框架和條文序列。日本將空間權的條款附加在“地上權”一章最后一個條款（即第269條）之后，成為最后一個條款之一部分（即第269條之二）。第三，瑞士民法典則將有關空間權的內容，則規定在“建筑權”項下的第779條。該條第1款規定：“在土地上可設定役權，得權人有權在土地的地上或地下建造或維持建筑物?！痹诒举|上，其等同于其他國家規定的地上權。

    從上可知，大部分國家的作法都是空間地上權的概念已經被地上權的概念所包含。這次人大法工委二審稿，在建設用地使用權這一章規定了空間建設用地使用權。其中第141條規定：“建設用地使用權在已經設立用益物權的地上或地下修建地鐵、輕軌、空中走廊、車庫等設施或者鋪設管線的，不得妨害已設立的用益物權的權利人行使其權利?！钡堑?41條并沒有明確給出空間建設用地使用權的概念。

    對于空間基地使用權的內容，應該注意以下幾個方面：第一，空間基地使用權的客體為一定的范圍，它應該具備空間是可以確定的、空間是可以獨立使用的、空間是可以依不動產登記進行公示的。第二，空間基地使用權的設定，應由當事人以合同方式進行，當事人設定空間基地使用權的時候，應辦理登記。第三，在設定空間基地使用權時，如果有地表其他基地使用權，空間基地使用權的設定不妨害既存基地使用權人行使權利。第四，關于空間基地使用權的期限，期限由當事人協商，但一般不超過土地既存的用益物權的剩余期限。

    注釋：

    [1]王利明：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第343頁。

    [2]梁慧星：《中國物權法研究》，法律出版社2002年版，第637頁。

    [3]張義華：《物權法論》，中國人民公安大學出版社2004年版，第288頁。

    [4]王衛國：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社1997年版，第149-151頁。

    [5]同[2]. [6]李暉：《淺析物權法草案第140條、141條對建設用地使用權的規定》，載自中國私法網。

    [7]陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版，第421頁。

篇8

我國的土地權利制度已經到了一個關鍵的發展階段。其中的原因，首先是經濟體制在整體上已經踏上了向市場經濟的更高級階段邁進的步伐，土地的權利將更加深入，更加廣泛地進入市場機制，這樣，改革初期從香港引進的曾經發揮過巨大作用的而現在越來越不滿足需要的土地批租制度，就必須從根本上予以更新。另外，目前正在醞釀制定物權法典，這是我國調整財產關系的基本法律，以土地權利為核心的不動產法將肯定是其最重要的內容。另外土地法的制定也在積極地進行。在這種形勢下研究設計土地權利制度，不但對經濟體制進一步的發展有現實意義，而且對未來民法典或者物權法典的立法將發生巨大影響。

1發展我國土地權利制度的基本條件

由于市場經濟的深入發展和即將制定民法典或者民法物權法，目前我國的土地權利制度建設遇到了一個非常關鍵的發展階段。鑒于以土地權利為核心的不動產權利體系對國家、民族以及整個社會的存在和發展所具有的重大政治經濟意義，借制定民法典或者物權法，以及制定土地法的良好機會，發展、完善現行的土地權利體系，很有必要也很有意義，而且是我們法學家和實踐家們共同的責任。

在發展土地權利制度時，必須尊重和服從如下條件：

1.1土地權利的整體設計，必須符合建立市場經濟機制的根本要求

大陸的經濟體制必須建成為市場經濟，這是改革不可逆轉的目標。以土地權利為核心的整個不動產權利體系，都必須以滿足市場經濟的需求為其根本使命。無庸諱言，目前的土地權利制度不能滿足這一要求。一個最為顯著的問題，是我國法律中的土地權利過于簡單，只有土地所有權、土地使用權、國有土地使用權負擔的抵押權，這一點既不符合土地具有多方面的用途、土地上的權利可以有多個層次的實際情況，也無法滿足市場經濟實踐的要求。再如，有些權利的類型并不是按照市場經濟的需求設立的，比如土地權利的多頭管理制度；還有一些權利的某些具體形式，不能滿足市場經濟的要求，比如劃撥的土地使用權。另外，我們要建成的市場經濟，必須具有安全、可靠、公平的機制，而我們的登記制度顯然達不到這一要求。對這些不符合市場經濟需求的制度，我們應當利用民法典或者物權法的制定之機進行修正。

1.2新型土地權利的設立，不能違背憲法和實踐部門已經接受的法律原則

根據憲法第9條、第10條、1988年憲法修正案第2條的規定，我國只許可兩種土地所有權存在，而且只許可農村農民集體經濟組織的土地所有權依征用的方式向國家土地所有權轉換。這樣，憲法確立了不許可土地所有權市場存在的原則。同樣按照憲法的這些規定，1990年制定的“城鎮國有土地使用權有償出讓和轉讓暫行條例”、1994年制定的“城市房地產管理法”中，確立了在國有土地所有權上以有償出讓的方式設立土地使用權、并許可這種進入市場流轉的原則和體制。土地管理部門等政府機構也是在這一體制基礎上運轉的。這是我國土地權利發展的基本法律前提條件。目前，修改憲法，廢止它原來的土地制度的原則的觀點，是不切實際的，也是行不通的。所以未來土地權利的發展還必須尊重憲法所確立只許可國有土地使用權進入市場流轉的原則。在大陸法系的其他國家和我國的臺灣地區，土地權利體系的設立是以土地所有權可以進入市場流通為前提條件的，此外法律規定可以在土地所有權之上建立地上權、永佃權、用益權、地役權、典權等權利類型，來滿足市場經濟的多方面的需求。因為我國不許可存在土地所有權市場，而只許可土地使用權市場，所以土地權利發展的法律基礎與大陸法系其他國家和我國臺灣地區土地權利的法律基礎有根本的區別，其土地權利體系也必然有很大的差異。但是直到目前，我國法學界的許多物權法學者對此似乎并無清楚的認識，他們仍然堅持在大陸建立以自物權即所有權為基礎、在所有權基礎上設計用益物權（包括地上權等）和擔保物權的大陸法系傳統物權體系模式?！?〕但是未來我國土地權利制度只能以土地使用權為基礎，而不能以土地所有權為基礎，這一點是完全無法回避的。

1.3土地權利體系必須符合國情

土地權利體系的建立，對國家及民族有重大政治經濟意義，因此它必須符合國情。在當代國際上，因國際交易越來越密切的原因，反映流通規則的各國合同法的發展逐漸趨向同一，各國法律互有不少借鑒甚至直接的移植。而以土地權利為核心的物權法自羅馬法以來，都是各國法律自成一套，立法者對本國的國情更為關注。我國土地權利制度的發展，自然也應如此。我國土地國情，簡單地說有三點：第一，我國目前仍然是農業國家和農民國家，故耕地的保護應當作為我國的不動產法制的原則，并應當建立相應的制度來實現這一原則。最近中央政府關于強化耕地保護的指示應當給予足夠的重視。因此，應該把使用耕地的權利與使用建筑地的權利在法律上徹底分開。第二，市場經濟作為經濟機制的基礎，也是土地權利的基本國情。在國民經濟整體已經進入市場機制的前提下，土地權利將越來越廣泛地進入市場。因此在國有土地使用權之外，應當許可其他可能的土地權利，如集體土地使用權也能進入市場機制。目前法律對集體土地

使用權進入市場是禁止的，至少是不鼓勵的，但卻無法防范這種土地使用權進入市場的現實。第三，我國人多地少，適合人們活動的土地極為有限，因此政府對土地的管理不可以放松。在土地權利制度中，應該采納實質主義登記原則以配合對土地權利的管理。因此，制定土地登記法非常必要。

1.4土地權利應與物權法中的不動產物權體系密切連接

民法是調整財產關系的基本法，民法物權是調整財產支配關系的基本權利。因此土地權利的法律效力的基本淵源，將主要是民法典以及民法物權法。土地法中的土地權利的設計，應當注意與物權法的銜接。土地法中的土地權利，應當與民法中的土地權利不但應當保持權利種類的一致，而且應當保持權利內容的一致。尤其重要的是，土地權利制度應當遵從民法物權法的基本原則。如物權法定原則等。另外，自羅馬以來，世界各國均根據不動產的各種物權主要是土地的物權，或者離不開土地物權的客觀實際狀況，在物權法中建立了以土地權利為基礎的不動產物權體系。這一點已經成為市場經濟體制下的物權法所共同遵守的不動產法理。因此，我國土地權利體系的設定，在涉及到其他不動產的權利時，也應當服從這一法理。

2我國土地權利制度發展的初步設想

目前我國民法的基本法民法通則，沒有關于不動產的規定，更沒有詳盡的土地權利制度，該法中的財產法的規則，只能適用于動產而不能適用于不動產。這是當時的歷史決定的。這些問題可以通過未來制定民法典或者物權法時獲得改進。但是，制定民法典或者物權法，并不意味著不可以在民法之外發展、完善土地權利制度。事實上，民法典、物權法并不能解決全部問題。因此，我們完全可以在土地法中率先建立比較完善的土地權利制度，無論采取哪種方式，建立完善的土地權利制度可以從如下三個方面著想。

2.1關于土地權利的總則性規定

在土地權利總則部分，無論是民法典、物權法還是土地法，都應當首先明確，土地權利制度的基礎是市場經濟，因此土地權利法律制度的根本任務，是保障權利持有的安全和權利交易的安全，并滿足人民生活的需要。

在總則部分應當尤其強調，土地權利制度應當遵從如下基本原則：

權利法定原則這一原則是大陸法系的物權法中普遍承認的物權法定原則的體現，它的基本意義，即土地權利的類型只能由法律強制性規定，而不能由權利人隨意創設。根據這一原則，公民、法人所擁有的土地權利的內容，只能是法律規定的內容。權利法定原則的根據是這些權利的重要經濟意義和政治意義，以及它們所具有的社會最基本的權利的性質。因為社會的其它權利都要直接或者間接地與這些權利發生必要的聯系，因此必須對這些權利確定明確而統一的內容。從根本上說，這一原則是市場交易的基礎必須統一的原則在土地權利制度上的體現。

權利絕對原則這一原則是物權法中的物權絕對原則的體現。它的基本意義是，土地權利在本質上屬于支配權，當一個權利主體具有法律規定的某種土地權利時，其他的權利主體均不可能對同一權利客體擁有同樣的土地權利。這一點，也被稱為物權的絕對性或者對世性。因此，一個土地權利的權利人，可以因為他所擁有的權利排斥他人對同一權利客體行使同一權利的主張。土地權利因屬于物權，而物權必須是絕對權，這是財產權利本質的體現。

登記原則這一原則是物權公示原則的體現。其基本意義是，在設立、變更、移轉、消滅物權時，必須履行一個能讓外界承認該權利變動的程序。這一程序就是公示。公示原則是物權絕對性質的必然結果。因物權有對世性，故法律在承認物權對他人有排斥的的權利的同時，也要求該權利的各種變動能向社會展示，以獲得社會的承認，使得它的排斥他人的權利獲得社會的認可。故物權的變動必須遵守公示原則。然而物權的公示手段在動產和不動產有重大的區別，動產的公示是占有的交付，不動產物權的公示就是登記。故土地權利的各種變動應當遵守公示原則。

目前我國法學界正在進行應該采納實質主義登記還是應該采納形式主義登記的討論。所謂實質主義登記，即登記對不動產物權的設立、變更、移轉、消滅的生效有決定作用的立法體例。這種體例為德國、臺灣的法律所采納。〔2〕按這種體例，不動產物權的各種變動不僅需要當事人的法律行為，也需要登記，法律行為和登記的雙重法律事實決定不動產物權變動的效力。形式主義登記，即不動產物權的設立、變更、移轉、消滅的生效，僅僅以當事人的法律行為作為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權變動的效力。但是為交易安全的考慮，不經登記的不動產物權不得對抗第三人。這種體例，為法國和日本的法律所采納。〔3〕這兩種體例相比，不論是在法理上，還是在實踐效果上，均應是實質主義登記為優?！?〕

實質主義登記的基本法理，即德國法學家薩維尼（Savigny）所創立的物權理論。該理論的基本含義是，在一個物的權利移轉時，會出現至少是兩個法律行為，一個是債權行為，即當事人之間建立將要轉移物權的法律關系的行為；另一個是物權行為，即實際發生的轉移物權的行為。后一個法律行為又被稱為物權契約或者物權合同。按照物權行為理論，物權契約必須有其外在的表現形式。德國民法學家和我國民法學家一致認為，不動產的物權契約，其外在形式就是登記?！?〕所以，它們接受了登記要件主義的立法思想，他們的物權法在規定物權種種變動法律條件時，均規定不動產物權不經登記不得生效的一般原則?，F在這一原則已經被我國法院和土地行政部門、房屋行政部門采納。

權利特定原則該原則的意思是，土地權利的客體，必須是明確肯定的一宗土地，或者特定的數宗土地（如總括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明確指定地面的土地權利份額。物權與債權的又一個根本特征是它的客體必須是明確肯定的，客體不明確不特定的，不能成立物權。這一原則當然應當適用于土地權利。

順位原則所謂順位，就是不動產物權在不動產登記

簿上以他們設立的時間先后所排列的順序中所占據的位置。任何一項土地權利上均可以設立多種其他的物權，比如其他大陸法系國家里，一項土地所有權之上，就可以在設立用益物權性質的地上權同時，設立一項或者數項擔保物權性質的抵押權。這一點是由土地的多用性和多值性決定的，是一個規律性現象。在我國未來的土地權利制度中，將會產生除土地所有權和土地使用權之外的其他土地權利形式，這些權利的產生將會滿足市場經濟發展和人們生活的多方面的需要。但是，這些權利的設定不是無序的，而是按照登記原則，并且在登記薄上以他們設定的時間先后排列為順序的。先成立的權利有絕對優先實現的效力，后續順位的權利在優先順位的權利實現后也有自己實現的機會。所以，采納實質主義登記原則、建立不動產登記簿（或者土地登記簿）并將其作為土地權利的根據，對保障市場經濟體制下的土地利用關系的安全合理發展具有重要意義。而采納這一原則，就必然會產生土地權利的順位原則。

2.2關于土地登記制度

土地登記的基本法律淵源，是土地登記法（德國及臺灣），或者不動產登記法（日本），不論其名為何，規范的對象都是一致的。從上文的探討可以看出，建立土地登記制度對土地權利制度的完善至關重要。因為，在采納實質主義登記原則的情況下，土地登記已經成為土地權利變動的程序性要件，故德國法學家們稱不動產登記法是不動產法的程序法。即為土地的法律行為，必須履行登記法規定的程序。即使是日本這樣不承認實質主義登記的國家，不動產登記法也是作為不動產物權變動的特別法而存在的。〔6〕特別法的意思，是其仍然是民法淵源的一部分而且有優先適用的效力。故有不動產財產，就必須有不動產登記法或者土地登記法。雖然我國目前有關不動產的各種法律都要求進行不動產登記，但是還沒有一部不動產登記法。因此，制定土地登記法，在我國已是非常必要的事情。將來制定的土地登記法，也是土地權利制度不可缺少的一部分。

按不動產登記的基本法理，本文作者認為，應當在土地登記法的制定或者在制定土地法的登記制度時，提出并堅持“五個統一”的原則。

統一法律依據即我國只能制定一部統一的土地登記法，該法的名字可以稱為土地登記法（如德國或者臺灣的作法），也可以稱為不動產登記法（如日本的作法）。我們不能違背法理，按照現行的不動產管理體制，對土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、灘涂、道路等各項不動產，分別制定登記法。即使制定的關于登記的法律稱為“土地登記法”，其所函蓋的業務，也應包括其他的不動產，如臺灣土地登記法第37條第1款規定的那樣。

統一登記機關在國際上，土地登記機關，在德國為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機關法務局，地方法務局及其派出所；在瑞士，大多為各州的地方法院。這種作法，是以土地登記直接或者間接地決定權利人的實體權利，故登記應與司法系統建立直接的關系。如在德國，不動產物權登記的爭議直接進入訴訟程序，當事人在此程序中已經不必，而是向上級法院直接上訴。我國歷史上制定民法之初也曾采用法院統一登記的作法，但后來因為民國初期司法的混亂而改為屬于行政機構的地政局統一登記。此法延用在我國臺灣至今?！?〕總之，考察世界各地的土地登記制度可以發現，關于土地的登記機關有兩個規律性的特點：土地登記機關一般具有程度不同的司法意義；登記機關的統一性。但是，目前我國關于土地登記存在著“多頭執政”的局面，而且其依據的法律也不同。這一點我們看一下1995年制定的“擔保法”就可明白。該法第42條明確規定的不動產登記部門有四個，這些部門都是有關不動產的行政管理部門；另外還有未明確所指的即第（二）項所說的“縣級以上地方人民政府規定的部門”，登記機關的不統一，必然損害經濟發展和權利人的正當利益。當兩個或者兩個以上的登記機關權力交叉重合時（這正是第42條的規定沒有解決的問題），不但會損害當事人的正當利益，而且會擾亂正常的法律秩序。比如，抵押權因登記而成立，這是我國法律已經確定的原則；但是如果兩個或者多個登記機關都要求當事人在自己的機關登記，那么就不但會增加當事人的經費開支，而且會造成抵押權（其它權利也一樣）的成立有多個時間標準而難以判斷其到底是何時成立的問題。如果此期間有第三人的權利納入登記，那么法律關系將更加混亂。

土地登記機關應當統一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統一，必然是以土地權利為基礎和為核心的統一，因為這是自羅馬以來一切建立不動產登記制度的市場經濟國家和地區的共同作法，其理論根據是，不動產物權的核心是土地的物權，非直接針對土地的不動產權利也必然是以土地權利為基礎的，比如，獨立的房屋所有權必然建立在地上權之上?，F行體制中不動產登記機關非常分散、而且紛紛試圖脫離土地登記而獨立的情況，即不合法理，不利于市場經濟體制的建立，更不利于權利主體行使權利。這一現象，希望能夠早日克服。

統一登記效力土地登記法應當依實質主義登記的原則，統一規定登記的效力，并將其確定為各種具體的法律制度。土地使用權以及土地使用權上所負擔的他項權利的設立，是非常典型的物權設立行為，法律必須明確規定，這些權利的設立只能以登記作為其生效的必要條件，因此，重合同、輕登記的現象應當得到糾正。其他的土地權利變動行為，如土地權利的移轉、變更和消滅等，也應采納這一原則。另外，還應根據這一原則建立必要的制度，如以登記權利為正確權利的制度等，這對保護土地權利的正常交易具有非常重要的意義。

統一登記程序統一登記程序主要是對各地區而言。在土地登記法中，應該統一登記的程序，以滿足統一大市場的需要。

統一權屬證書即登記機關下發的土地權利文書應當具有統一性，而不能像現在這樣，存在著地權證、房地產權證、林權證等等多種不動產權屬文書并行于社會的情況。不動產權屬證書不統一，不但加重了權利人的經濟負擔，加重了市場規范的矛盾，而且加劇了不動產管理機關之間的爭執。故不

動產的權屬證書必須統一，這一點在土地登記法中應明確規定。

上述五個統一是市場經濟體制的不動產法制的必然要求，是必須實現的原則。但是它們的實現應當是有先后順序的，即應當先統一立法、統一登記機關，然后再統一權屬證書。在登記的法律不統一、機關不統一的情況下，簡單地統一土地權利的權屬證書也是不合適的。

2.3關于土地權利的細則

所謂土地權利的細則，就是關于土地權利的種種具體的制度。顯然，我國土地權利制度建設的核心內容在這一部分。

關于土地所有權目前我國所規定的兩種土地所有權仍然有保留的必要。因為，國家土地所有權的建立涉及政治體制問題和憲法修改問題，所以不能更動。而農民集體的土地所有權，現在不但發揮著巨大的經濟功能，而且還發揮著對八億多農民的生存到養老提供保險的社會功能。因此，這種土地所有權也是不可以否定的。目前，我國體制決定了我國土地權利制度的發展不可能走以土地所有權進入市場為基礎的道路。

關于土地使用權我國以土地使用權進入市場為基礎來構筑整個社會土地權利休系，已經有比較成功的經驗。比如，法律明確規定劃撥的土地使用權不可以進入市場流通的規則，就是根據我國實際的正確經驗總結。但是正如上文所言，目前的土地使用權，難以滿足市場經濟和人民生活的需求。滿足市場經濟和人民生活需求的具體方法，一是對上述各種土地使用權的內容進行科學界定，尤其是對歷史遺留的土地使用權再進行認真分析，不可一概認為都是劃撥性的權利，不許其進入市場流通。對那些實際上已經形成獨立民事權利的土地使用權，應當許可其流通。二是應當許可在土地使用權上設立其他物權，即將土地使用權進一步細化、明確化，滿足權利人多方面的需求。比如，可以考慮在土地使用權上設立建筑權和耕作權。其中，建筑權專指在土地的上下為各種建筑的權利，耕作權指對土地進行種植、墾植、養殖的權利。這種劃分的好處，一是使得土地利用的目的非常明確，人們很容易了解土地權利的市場價值；二是方便管理，可以比較容易地實現耕地的強制保護。如果能夠進行這樣的劃分，土地使用權就將成為我國一系列不動產用益物權的總稱，其性質如土地所有權一樣。而建筑權、耕作權則成為用益物權的具體形式。所謂權利明確化，就是要豐富各種權利制度的內容，使得目前內容粗糙的權利制度建成更加精確細密可以明確地進行司法操作的制度，以滿足市場經濟發展和人們生活的要求。

對農村土地使用權的轉讓，與其不能依法禁止，不如依法放開流通。放開流通的方式，一是許可這種權利在公民、法人之間轉移，二是許可在這種權利上設立法律規定的他項權利。其效果與國有土地使用權不應當有較大的差別。在建立了嚴格的土地登記制度和完善的不動產登記簿之后，農村土地使用權的流通安全也是有充分保障的。當然，法律對其流通也可能建立適當的管理制度。

關于他項權利他項權利在我國現行法律指民法中的不動產用益物權和擔保物權。其中用益物權其實就是土地使用權，在未來的立法中，它應包括建筑權與耕作權兩種重要類型。所謂建筑權，即通常所說的地上權。地上權的德文原意，就是建筑權（在德文中，地上權的原文為Erbbaurecht，其中Erb，意思為土地，Bau，意思為建筑，Recht，意思為權利）。耕作權，將成為土地之上一系列種植、墾殖、養殖的權利的總稱。這兩種權利作明確區分之后，可以滿足我國區別建設用地和農耕土地、強化耕地保護、保障建筑用地順利進入市場機制的需要。

在傳統民法中，還有地役權、人役權，指土地或者不動產為另一土地的利益，或者為某一特定的人的利益而供其役使的權利。我國目前對地役權、人役權均沒有承認，理論上認為相鄰權包括地役權，使用權中包括人役權。這種作法，不論在理論上還是實踐中都有很大不足。大陸的民事法律實踐需要有地役權和人役權的法律制度，因此應當恢復對地役權和人役權的規定。其中地役權指需役地的所有權人和使用權人對供役地加以利用，或者限制在供役地上為某種行為的權利，而人役權指在不動產上為特定人的利益而設定的使用不動產的權利，如居住使用權等。

土地使用權上的擔保物權，在我國法律中僅有抵押權一種。但是，我國的抵押權，僅可在土地使用權上設立，而不可在土地所有權上設立。從我國法律實踐看，抵押權的設立可以滿足需要。因此，建議不設典權制度。

依上述構思，我國土地權利的基本框架如下：

土地所有權(兩種)

土地使用權(兩種所有權基礎上的):包括建筑權(指城鄉建筑地使用權)、耕作權(指一切種植、墾殖、養殖的權利)、地役權、人役權、抵押權

關于可轉讓的他項物權的制度

這一體系不同于其他學者觀點的特點是：第一，關于土地所有權的市場可流通性與其他學者明顯不同。其他學者雖然一般也承認依據憲法土地所有權不可按市場規則轉移，但是他們堅持他項物權直接設立在土地所有權上的觀點，實際導致了強迫土地所有權進入市場的結果。第二，他項物權的本權基礎有顯著的不同。依據本文的觀點，他項權利，只是設立在土地使用權上的權利，而不是設立在土地所有權上的權利。其他學者提出的觀點，只將土地使用權當做土地所有

權上的一種具體的用益物權，是與擔保物權（具體指抵押權）相并列的權利。而本文的觀點，是以土地使用權為本權，在土地使用權上設立建筑權、耕作權、地役權、人役權、抵押權。這種作法既能夠使得我國不動產真正進入市場機制，又能夠基本滿足權利主體的各種需要。第三，他項權利的設立，從名稱到內容，將更加符合我國實際需要，與大陸法系傳統有較大區別。本文尤其強調建筑權和耕作權的區分，這實際上是給我國可以進入市場機制的土地和不可輕易進入市場機制的土地的劃分提供了一個法律基礎，它能夠滿足我國建立強制性的耕地保護制度和建設用地的市場化兩個方面的需求。

注釋：

〔1〕參見：《中外法學》雜志1997年第2期“筆談會”欄目下發表的幾篇論文。

〔2〕參見：德國民法典第873條，臺灣民法第758條等。

〔3〕參見：日本民法典第176條，第177條等。

〔4〕此觀點的詳細論述，見拙著《論不動產物權登記》，載《中國法學》1996年第5期。

〔5〕王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第五冊），1991年10月第6版，第138頁。

〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春譯《日本民法體系》，科學出版社1995年版第64頁。

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1．在國家所有的土地上設立的建設用地使用權，它的產生方式包括：

(1)劃撥方式。土地劃撥，是土地使用人只需按照一定程序提出申請，經主管機關批準即可取得土地使用權，而不必向土地所有人支付租金及其他費用。我國物權法規定，嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權。采取劃撥方式的，應當遵守法律、行政法規關于土地用途的規定。《國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第43條規定：“劃撥土地使用權是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權?！备鶕恋毓芾矸ǖ挠嘘P規定，可以通過劃撥方式取得的建設用地包括：國家機關用地和軍事用地；城市基礎設施用地和公益事業用地；國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；法律、行政法規規定的其他用地。上述以劃撥方式取得建設用地，須經縣級以上地方人民政府依法批準。

(2)出讓方式。建設用地使用權出讓是國家以土地所有人身份將建設用地使用權在一定期限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付建設用地使用權出讓金的行為。土地使用者通過這種出讓建設用地使用權的行為即取得建設用地使用權。建設用地使用權出讓有三種形式：協議、招標和拍賣。協議是由市、縣人民政府土地管理部門(代表國家作為出讓方)，與土地使用人按照平等、自愿、有償的原則協商一致后，簽訂建設用地使用權出讓合同。招標和拍賣，應當先由市、縣土地管理部門發出招標、拍賣公告，通過招標、拍賣程序，簽訂建設用地使用權出讓合同。根據我國物權法的規定，工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取拍賣、招標等公開競價的方式出讓。采取拍賣、招標、協議等出讓方式設立建設用地使用權的，當事人應當采取書面形式訂立建設用地使用權出讓合同。設立建設用地使用權，應當向登記機構申請建設用地使用權登記。登記機構應當向建設用地使用權人發放建設用地使用權證書。

采取招標、拍賣、協議等出讓方式設立建設用地使用權的，當事人應當采取書面形式訂立建設用地使用權出讓合同。建設用地使用權出讓合同一般包括下列條款：①當事人的名稱和住所；②土地界址、面積等；③建筑物、構筑物及其附屬設施占用的空間；④土地用途；⑤使用期限；⑥出讓金等費用及其支付方式；⑦解決爭議的方法。

(3)流轉方式。建設用地使用權流轉，是指土地使用人將建設用地使用權再轉移的行為，如轉讓、互換、出資、贈與等。建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，應當向登記機構申請變更登記。基于土地使用權流轉的法律事實，新建設用地使用權人即取得原建設用地使用權人的建設用地使用權。

2．在集體所有的土地上設立的建設用地使用權，根據我國物權法的規定，集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規定辦理。

(1)鄉(鎮)村公益用地使用權。農村集體經濟組織或者由農村集體經濟組織依法設立的公益組織，在經過依法審批后，對用于本集體經濟組織內部公益事業的非農業用地所享有的建設用地使用權。根據土地管理法和《土地管理法實施條例》的規定，鄉(鎮)村公共設施、公益事業建設，需要使用土地的，經鄉(鎮)人民政府審核，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準。

(2)鄉(鎮)村企業建設用地。農村集體經濟組織使用鄉(鎮)土地利用總體規劃確定的建設用地興辦企業，或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業的，應當持有關批準文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準。如果其中涉及占用農用地的，應當依照土地管理法的有關規定辦理審批手續。

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論文關鍵詞 建設用地使用權 地上建筑物 分別抵押 重復抵押

一、引言

在目前我國不動產登記尚未統一的情況下，常出現因建設用地使用權與地上建筑物分別抵押而產生爭議的情況。司法實踐中常出現的情形是，債權人在實現抵押權利時，發現抵押人將房、地分別抵押于不同的債權人，并分別辦理抵押登記。對于此種情形的抵押，在裁判時是否應當認定為有效？抵押權利如何實現？在2007年10月1日《物權法》施行前，根據《擔保法》第36條之規定，地上建筑物和建設用地使用權分別抵押的仍為有效，抵押權的效力僅及于各自登記部分的抵押物，抵押權人就各自抵押合同約定并登記了的抵押物分別享有抵押權，也就是我們通常所說的分別受償，這種觀點較具代表性。《物權法》施行后，根據該法182條第二款之規定，分別抵押時，未抵押的財產視為一并抵押。即在分別抵押情況下，各個抵押權人就地上建筑物和土地使用權該兩個抵押物成立了重復抵押，我們就該法條的字面意思可以做此理解。對于分別受償與重復抵押兩種觀點，本文將從《物權法》施行前后的法律背影，及對兩種觀點的分析入手，進行闡述比較。

二、《物權法》施行前房、地分別抵押之效力的認定

我國《擔保法》第36條規定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押”?！冻鞘蟹康禺a管理法》第32條規定：“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押”。國務院《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第33條規定：“土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押”。

上述法律法規之規定，均體現一個理念出發點：土地使用權與地上建筑物應當同時抵押。但在司法實踐中，上述規定的理解存在其意可各表的情況，即其一，土地使用權與地上建筑物必須同時抵押，否則抵押無效；其二，只要其中之一設定抵押， 效力自然及于未抵押部分。

將地上建筑物和土地使用權分別進行抵押的，兩個抵押均無效， 理由是《擔保法》第36條所規定的土地使用權與地上房屋應當同時抵押，這是在上述第一種對法條的理解之下所推出之結果。換句話說，第一種觀點堅持認為單獨設定抵押無效，同時抵押是法律的強制性規定；在上述后一種對法條的理解之下，在地上建筑物和土地使用權被分別作為抵押物抵押且分別就抵押物進行了登記之下，各個抵押均有效， 且各個抵押權的效力均及于未登記的那部分抵押物，無論是地上建筑物或建設用地使用權。理由是根據“房地一體” 的立法原則， 《擔保法》第36條規定了法定抵押權，抵押權的效力當然及于另一部分。

但是，《擔保法》第36條之規定是針對抵押行為本身，還是同時規定了抵押的效力，《擔保法》第36條并未指出，但就法條字面意思理解，認為只針對抵押行為本身，是合理的。故此，以《擔保法》第36條作出“抵押權的效力當然及于另一部分”的觀點，依據不足、根基不穩。但是以《擔保法》第36條作出分別抵押無效的裁決，對抵押人又顯失公正。司法裁決時普遍支持的思路為：認定分別抵押的，各個抵押均有效，但抵押權的效力僅及于各自抵押登記部分，抵押權人僅就各自抵押合同約定的并進行了登記的那部分抵押物享有抵押權而優先受償，也就是分別受償的裁判思路。這樣，房、地的抵押權人均有了實現各自抵押權的可能。

三、《物權法》的相關規定及對

房、地分別抵押效力認定的分析：2007年10月1日施行的《物權法》第182條做了如下規定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押?！?如此規定，也即明確了地上建筑物或土地使用權抵押， 即使其中任意一項未作約定或登記， 亦可推定為一并抵押這一思路。

實務審判領域，《物權法》第182條“視為一并抵押”這一條款針對抵押人將地上建筑物和相應的土地使用權分別抵押給為兩個不同的債權人，并且在土地管理部門和房屋管理部門分別進行了登記的情況，兩項抵押權效力如何認定、抵押權利如何實現？ 以實踐中常見情況為例，X工廠先將其廠房附著的土地的建設用地使用權單獨抵押給某銀行（以下簡稱銀行），并在土地使用權抵押登記部分作了抵押登記，那么，根據《物權法》第182條之規定，推定單獨抵押時抵押權人就未抵押的財產擬制設定抵押權，此時，銀行自然就X工廠未抵押的廠房所有權獲得一項抵押擔保。

此后，X工廠因資金不足又將其廠房的房屋所有權登記抵押給某小額貸款公司（以下簡稱小貸公司）。那么小貸公司根據《物權法》第182條“視為一并抵押”的規定就建設用地使用權取得擬制的抵押權。

基于抵押登記時間在前的優勢， X工廠的建設用地使用權及建筑物第一順位的抵押權自然由銀行享有，小貸公司對X工廠的建筑物和建設用地使用權形成第二順位的抵押權。如果上述兩項抵押的登記同時發生，則兩個抵押權人的抵押權順位相同而已。

前文所述，以《擔保法》第36條作出“抵押權的效力當然及于另一部分”的觀點，依據不足、根基不穩。但《物權法》第182條第二款開宗明義的指出“抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押”，據此，“抵押權的效力當然及于另一部分”的觀點已為《物權法》所明確規定。故此上述案例中，銀行與小貸公司分別抵押地與房有效，且銀行和小貸公司就工廠的建筑物和建設用地使用權該兩個抵押物成立了重復抵押，從而按照抵押登記時間的先后順序實現各自抵押權的推斷，是符合《物權法》規定的。

 

四、重復抵押說與分別受償說的合理性分析

依照前文所述，建設用地使用權與地上建筑物被分開抵押，各自抵押均有效，抵押權的效力僅及于各自登記部分，抵押權人僅就各自抵押合同約定并進行了登記的部分抵押物享有抵押權的說法，我們稱之為分別受償說；將建筑物和建設用地使用權這兩項抵押物雖然被分貝抵押，但每個抵押均視為一并抵押，各個抵押權人就該兩個抵押物成立重復抵押，按抵押登記的時間先后順序實現抵押權的說法，我們稱之為重復抵押說。那么，此兩種觀點究竟哪一項更具合理性，更符合立法者精神？

在討論建筑物和建設用地使用權的抵押問題時，必須明確的一個前提是，在我國，城市的土地所有權與建筑物所有權的歸屬不統一。在社會主義公有制之下，城市土地的所有權由國家所有，法律禁止土地所有權的交易。但與此同時，法律又承認和保護民事主體對于附著于國家所有的土地上建筑物的所有權，因而房、地所有權發生了分離。由此帶來的影響不言自明，城市土地無法充分利用，經濟發展與人民的生活均受制于此。

1988年的憲法修正案提出，“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。這一規定很好的體現的立法者的思想，即在城市土地所有權歸屬國家無法改變的情況下，土地使用權作為一種用益物權，可以解決房屋所有權人對于其房屋所附著的土地利用權問題。以房屋所有權和土地使用權的統一，來解決房、地所有權分離產生的問題。

《物權法》中相關規定所體現的“抵押權的效力當然及于另一部分”，可謂是這一立法思想的堅決貫徹。地上建筑物若離開建設用地使用權，無疑成為無本之木、無源之水，沒有根基的空中樓閣，建設用地使用權若沒有地上建筑物，其相應的經濟價值就無法體現，因而將建筑物所有權與建設用地使用權進行無例外地捆綁，從而在權利歸屬、經濟效益、實際利用都實現最大化利用。

基于立法者有關房地捆綁一體的思想，重復抵押說在抵押時，將建筑物所有權與建設用地使用權視為歸屬權統一的一項財產，在實現抵押權時，亦將其視為不可分割整體交易，只有受償順序的先后。而分別受償，雖然在抵押時，將建筑物所有權與建設用地使用權視為歸屬權統一的一項財產，認同其分別抵押的效力，但在實現抵押權時，又將其分割處理，視為兩項財產。顯然，重復抵押說顯然更符合立法者希望將建筑物所有權與建設用地使用權統一的立法思想。

同時，在司法實踐中，依照分別受償實現抵押權時，抵押權效力限于各自登記的抵押物，抵押權人按各自約定并已登記部分的抵押物享有抵押權，這無疑會引出權利分割的問題。如何單獨評估房屋與土地使用權的價值，使房、地的抵押權人公平的受償。但實際上作為一個整體，房、地價值單獨評估之依據明顯不足，可操作性亦不強。相反，重復抵押說整體處理，按權利順位受償，顯然操作性更強，更具合理性。

五、結論

建設用地使用權與地上建筑物分別抵押爭議裁判思路，本文認為在《物權法》實施后，以抵押權人就建筑物和建設用地使用權這兩項抵押物成立了重復抵押，按登記的先后實現其抵押權的觀點為基礎，是合法合理的。既然立法者為了城市土地得以充分利用，提出土地使用權可依法轉讓，在房、地所有權分離的情況下，以土地使用權和房屋所有權的統一對城市土地開發和利用者形成一個長遠可靠的保障，那么，在裁判抵押爭議時，也應當以二者統一的思想為主導。