導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政處分的概念，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

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一、問題與進路   

   在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨特的設權行為規則。作為觀念抽象，它以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，形成學說中令人矚目的領域。它被譽為“民法規則理論化之象征”、“民法學輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。在德國行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個產生于自由主義法治國背景下法概念一直是傳統行政法的核心概念。3在法律技術層面上，民事法律行為對行政處分概念的塑型、發展產生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個世紀60、70年代行政處分概念與民事法律行為發生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時代”、“行政國家”的背景下，行政處分概念又發生向傳統民事法律行為回歸等新趨勢——在行政處分概念的發展、演化脈絡中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。

   深受德國行政法影響的中國大陸行政法亦設置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對德國行政法上行政處分概念之形成、發展脈絡以及其與民事法律行為之傳承關系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構具體行政行為概念的過程中，呈現出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態。許多學者往往從各自所欲的立場出發，“創造、發明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對學術傳統的繼受。例如，有學者認為，“從法學基本理論上講，行為一旦受法律調整，它就能產生法律效果，它就應是法律行為，而不是事實行為”，所以，行政機關的行為只要受法律調整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當下行政法理論和實務中發揮支柱功能的行政行為形式理論，對理論和實務均無益處。6本文的目的在于梳理一個學術脈絡——就行政處分與民事法律行為之間的關系——后者對前者形成、發展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統民事法律行為回歸等發展趨勢作一個梳理與評述，以期對國內行政法上行政行為的相關研究產生一些“正本清源”的作用。

   在方法上，本文將從法學方法論意義上概念與原則的關系之角度展開分析與評述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規定功能的法概念”。所謂“規定功能的法概念”，是指介于法的“內部體系”（法律原則構成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構成的操作性體系）之間的“聯系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構，而是為了實現特定法律原則的功能，將其內容或價值包含并與之形成“意義關聯”，8在適用過程中如有疑義，則應“回歸”到它所包含的法律評價（法律原則）以取得符合規范目的的答案。其“技術性”功能則體現為以“建構類型”9的方法，在法的“外部體系”中進一步具體化為富有操作意義的“技術性”概念。在這個層面上，它們是法律體系中純粹的“技術性裝置”，本身是“價值中立”的。它們在不同的法律領域所發揮的“技術性”功能，受制于它們與法律原則之間發生的意義關聯。因此，作為“規定功能概念”的法律行為，可以在民法領域中成為實現“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領域中實現“依法行政”等上位原則所蘊涵的價值。隨著部門法的發展，法律原則可能產生新的價值導向，并與“規定功能法概念”之間形成某種新的意義關聯，這個概念所發揮的技術性功能也會隨之作出調整。

二、作為法律行為的行政處分概念之建構及其正當性

   在奧托．麥耶的大作《德國行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機關于個別事件中，規定何者為法，而對人民所為具有公權力之宣示”。10這一概念的形成標志著行政法學獲得學術上的真正自恰性，從規范性研究（正當性研究）與描述性研究兩方面脫離了國法學、行政學的“樊籬”，為純粹“法學方法”（die juristische methode）在行政法上的運用提供了契機。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國階段，行政法的絕對原則乃“依法行政”原則，它要求從規范性依據、運作結果等方面對行政權實施控制。由于政府職能較為簡單，行政活動的方式也極為單一，行政處分被認為是當時國家行政最主要、最明顯的活動方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國家活動。此外，行政處分還必須是一個高度“形式化”、蘊涵“技術化”可能性的概念，以顯示處于初創時期的行政法學不同于行政學、管理學、國法學等學科對行政活動的認識，并以行政處分概念為主干建構一套與民法體系相對應的行政法學理論體系。1219世紀末、20世紀初的德國，深受理性主義法學和潘德克頓法學影響的民法學已斑斕成熟。在此背景之下，德國的行政法學者借助經典的民事法律行為理論來構建行政處分概念。

   1910年柯俄曼(kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書，標志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實行為，以及公證、通知等準法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機關、公共團體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分。柯俄曼認為，行政處分是富有法律行為性質的國家行為，這種國家機關的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國家機關的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權利主體或以公法上的權力主體而作意思表示為區分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分?？露砺睦碚撘鹆吮姸嗟聡鴮W者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統德國行政法行政處分概念的基礎。后來，學者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機關所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學理上基本成型。13德國行政法上傳統的行政處分概念之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關系的產生大多基于行政機關的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為，行政處分亦被認為是行政法上的法律行為。14按照這個理論，行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。如行政機關報工作人員在執行人務過程中毆打行政相對人的行為其法律效果并不是依行政機關的意思表示而生，而是依據法律的規定產生，因此系事實行為。再如，所有的行政執行行為（包括強制執行），其法律效果皆由前一個行政處分而生（執行的依據），執行行為本身并不能直接依據行政機關的意思表示產生法律效果。因此，行政執行行為是事實行為。另外，還存在著行政法律行為與準法律行為的分類，準法律行為的法律效果也由法律直接規定，但在準法律行為中，也有行政機關的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。15

   按照民事法律行為的“法效意思”建構的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國時期“依法行政”原則功能的實現。首先，作為“規定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構”進一步區分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構成要件和法效果的“技術性概念”，從而便于對行政權實施控制和監管。另一方面，傳統行政法上“依法行政”原則對行政權的控制要點在于“事后控制”——即通過行政訴訟對行政權的運作結果進行司法審查，因此，作為行政權主要運作方式的行政處分便成為了進入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實現這一功能，運用“推定式擬制”等法律技術的對行政處分概念的涵蓋范圍作擴張性的解釋以擴大行政訴訟的救濟范圍，也是傳統行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或將不明確之意思表示，擬制為有特定之內容”，這種技術具有“不得以反證推翻之推定”的性質。16“推定式擬制”主要針對“行政不作為”之案型，若行政相對人依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”行政相對人不得提起訴訟救濟，實與“依法行政”原則之規范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機關未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17

   然而，行政處分概念的建構卻遭到了一些德國學者的反對和質疑。按照民法學的通說，法律行為乃民法領域實踐“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個人自主”和“自我負責”。19為了實現“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創設、變更或消滅權利義務關系的能力，并在民法“外部體系”中建構類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設權行為規則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時代的著名公法學家jellinek（耶里內克）就以此為依據，反對將民法上的意思表示等同于公權力的意思表示。他認為，以民法上的營利業務（geschaeft）20來說明行使公權力并不妥當，尤其質疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學者反對以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當屬民法學者werner flume（弗盧梅）的觀點，他認為，私法上的法律關系通常需要復數的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現，而行政處分形成的法律關系通常是單方要求相對人必須接受，其正當性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當具備一定法律構成要件的事實存在時，公務員即應作出一定行政處理，其在此并無創造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機關的主觀要素有時也具有重要性，例如在行政機關具有裁量空間時。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因為行政裁量并非自由裁量，盡管在裁量范圍內公務員可以根據自己的意志作出決定，但必須進行合義務的裁量并要以實現公益為目的，否則將構成裁量瑕疵。22

   盡管遭受強烈質疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學界和實務所接受。在司法實務中，德國以及臺灣地區的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應的訴訟類型。例如，在一般情況下，對違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對于因行政機關不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請求處分訴訟”；認為行政處分無效則適用“確認訴訟”；23

   從現代法律方法的角度考察，早年德國學者引介民事法律行為和意思表示理論創設行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實務上均具有正當性和自恰性。民法領域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規定功能法概念”的“目的性”特征的表現。在“私法自治”原則的引領下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識的法律行為，為人的“工具理性”行為、個人的自由發展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進而成為實現“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強調這一點則可能忽視了法律行為“價值中立”的“技術性”功能。法律行為“技術性功能”的本質在于授予行為人 “能力”或“權力”，行為人因而可以為自己或他人創設某種法律地位。在這個意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經濟的因素，法律行為僅僅是一種法律調整技術，目的在于彌補法定主義調整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯系。以概念的精確分析見長的分析實證法學（analytical positivism jurisprudence）對此有著清晰的論述。

   在美國分析法學家霍菲爾德（hohfeld）的權利的法律關系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關系，他認為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關系，a能夠通過自己的行為創設a與b或b與其他人之間的法律關系。而liability就是指b應當承受a通過自己行為所創設的a與b之間或b與其他人之間的法律關系。當這種power被授予政府官員時，它是公法性質的權力，但它也可以是私法性質的，在私法領域，決定他人法律關系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關系的權力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權力”，其本質就是政府官員可以通過自己的行為來創設公民與國家之間的法律關系?；舴茽柕抡J為，一種特定的法律關系的變化可以由兩種事實產生：一是為人的意志所不能控制的事實，二是為人的意志所能控制的事實。而power就是通過第二種事實來實現的。26在法律規范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實證主義法學的一代宗師哈特的規則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認為，設定義務只是法律的任務之一，法律的另一個任務在于賦予“權力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實現法律關系的變化。哈特從而將法律規則分為設定義務的規則（第一性規則）與授權的規則（第二性規定）。前者是法律直接以“命令性語句”規定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規定，而是授權人們通過自己的意愿創設規則。27當“第一性規則”（法定主義調整方式）無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律便以“第二性規則”授權人們通過自己的意思表示實現法律關系具體內容的確定化。因而，作為“第二性規則”重要機制的法律行為就起到了彌補法定主義調整方式不足的功能。應該看到，法律所授予的“權力”（法律行為）不僅有私人性質的，也有公共或官方性質的，“這種權力在司法、立法和行政這三個部門到處可見?！?8

   就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權主義）調整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原則對行政權的控制和監管并不意味著行政權運作的機械和僵化。行政關系的變動不拘、駁雜多樣使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。這就為法律行為制度發揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權力的作用將抽象的、一般的行政法規范確定為特定個案中的權利義務關系。而行政權的作用則是通過“意思表示”創設法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠不如體現“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權力行使之比例原則”對行政機關裁量選擇（意思表示）作出了嚴格的控制，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等，否則將構成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機關“意思表示”形成法律效果的“創造空間”。正如臺灣學者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。”30正是這種“意思活動的自由”使得行政處分所創設的法律效果并非單純地依據法律，而是由其根據個案的情形選擇、判斷所定。

   如果說民法上的意思表示體現了民法“個人自治”的精神，那么，行政法上公權力的意思表示體現的則是“他治”，31即法律承認行政機關可以按照自己的意志（在法律的范圍內）單方面地為他人設定權利義務，用麥耶的話來說，是行政機關“在個案中規定何者為法之宣示”。這就是作為“規定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。

三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊

   第二次世界大戰以后，加強人權保障的呼聲日高，歐陸國家的行政訴訟制度出現了“打開訴訟之門”、擴大人民訴權的發展趨勢。但當時西德以及我國臺灣地區的行政訴訟法均以行政處分作為進入“行政訴訟通道”的前提條件。經由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執行性行為均屬事實行為，32即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人民權益的行為亦被視為是事實行為而不得提起訴訟。而包含行政機關意思、認識判斷等表示作用的準法律行為，由于其法律效果非依意思表示產生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機關單方意思表示產生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實際上對人民權益產生重大影響的行政活動，人民均不得對之提起訴訟，司法權亦不得予以審查，這種狀態顯然與新形勢下“依法行政”原則、“人權保障”原則的要求相悖離。

   在這個背景下，對傳統行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個世紀 60、70年代，德國、我國臺灣地區的學者以及司法實務界出現了拒絕采納傳統學說的趨勢，同時嘗試對這個“規定功能法概念”之“技術性”功能作出調整，進而形成了新的有關行政處分之理論。臺灣學者稱其為“客觀意思”說。33該學說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，34是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規制效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接規制或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政處分的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強化司法審查的價值導向下所作出的調適。

   值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但并未完全截斷行政法律行為與民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”?！翱陀^”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認為，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，如傳統理論認為是事實行為的行政活動，只要在客觀上對行政相對人產生了拘束，即認為是行政處分，這種行為并非依行政機關的意思表示產生法律效果，而此時仍然運用了“推定式擬制”的法律技術，即使行為人“無此類意思時亦被當作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。36

   從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張，也導致行政處分概念與傳統民事法律行為理論的分殊。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問?！?7

  由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學界所一致認同。但它在司法實務上卻產生了重大的反響。1976年制定的德國現行《聯邦行政程序法》對行政處分所作的定義是：“行政機關在公法領域中，為規制個別事件，以直接對外發生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。”這一定義強調了行政處分的“規制”(regulate)效力，并且以直接對外發生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機制——根據行為人的意思表示發生法律效果。我國臺灣地區于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對行政處分的定義也強調其“對外直接發生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國行政法院、臺灣地區“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎的行政處分概念亦得到了認同。39總之，擴張以后的行政處分概念雖然構成了對傳統民事法律行為理論的“離經叛道”，但在“技術性”功能上因應了“依法行政”原則加強司法審查、擴大人民訴權的要求。

  我國大陸行政法學界雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但在具體行政行為這個與行政處分有著類似功能的概念建構中，理論與實務均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強制措施”、“行政強制執行”，這類行為并不一定都依行政機關的意思表示產生法律效果，但在客觀上均能產生法律產果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們在不了解“客觀意思”說與民事法律行為源流關系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實行為等問題時進一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當下我國行政法學研究中之現狀。我國行政法學的主流學說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強調其對外產生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對具體行政行為具體闡釋時，41或者界定行政法上的事實行為時，又會引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對行政法律行為學說史的忽視。

   四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢

    如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應實踐“依法行政”原則所不得不作出的調整，那么，隨著基本法時代人權保障體系的進一步完善以及在現代行政國家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動的變化萬端，以行政處分為核心概念建構的傳統行政法體系則遭遇了空前的挑戰，42行政處分概念在行政法上的架構和功能也面臨著更大的變數。

   首先，在行政訴訟法上，以德國為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭議以外的一切公法爭議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權利保護的必要性。為擴大行政訴訟的救濟范圍而建構的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。

   其次，在現代行政國家，國家行政事務的重心已從傳統的“干預行政”、“高權行政”轉向“計劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國，要求國家積極實施社會福利、追求實質正義的“社會法治國”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國家行政事務重心的改變，必然引起行政活動方式的轉變。行政活動形式除了行政處分等傳統的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協商、信息和指示等新的行政活動形式越來越占據顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰。

   另外，行政處分的“靜態”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應現代社會變動不拘、駁雜多樣的行政現象。傳統的行政處分方式主要關注行政過程的終點，對行政權運行的結果實施控制。但現代行政必須面對各種高度技術性的事項和不確定性的風險，這要求行政機關在整個行政過程中為了實現某一特定政策目標，必須進行環環相扣的不同行政活動形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對行政過程中的實體性因素予以分析和判斷。45傳統的行政處分活動方式只是“靜態”地將法律看作是一個預設的常量，缺乏時間和空間的視角。另外，行政處分以行政機關單方面創設法律效果為特征，這種法律效果非經法定程序不得撤銷，但隨著時間的經過，行政關系的復雜性和動態性特征往往使得行政處分的法律效果達不到預期的目的。行政處分實際上具有相當的“僵硬性”。

   在 “基本法時代”、“行政國家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關注行政過程、行政法律關系中的政策考量、風險規制等實體性因素成為近來行政法學研究的潮流。盡管這些新的研究動向尚未從根本上顛覆傳統行政法的理論架構，但在行政法教義學中作為“規定功能法概念”的行政處分亦應作出“技術性”調整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應性（社會法治國原則追求實質正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統行政作用方式的“僵硬性”。

   近年來，在德國以及臺灣地區的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國學者毛雷爾所言：在基本法時代行政訴訟的受案范圍已經超過了行政處分的范圍，因此應更多考慮概念本身的邏輯性，46導致行政處分向傳統理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴大，基于擴大訴訟救濟范圍之功能主義考量而建構的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統理論“離經叛道”產生的理論風險。在司法實務上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實定法上的行政處分概念，例如，德國《聯邦行政程序法》上行政處分定義中的“規制”被解釋為行政機關的意思表示，規制的實質即為意思表示，只有通過引入規制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實行為(realakte)區分開來。47用傳統理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實體法上行政活動方式多元化、行政處分已失去昔日絕對核心概念之地位不無關系。

篇2

在實踐中，檔案行政處分容易與行政處罰產生混淆，從而在實施主體、程序等問題上產生錯誤的認識。實際上，檔案行政處分與行政處罰的區別還是比較明顯的。依照《中華人民共和國行政處罰法》第三條、第十七條和《中華人民共和國檔案法》第二十四條規定，縣級以上人民政府檔案行政管理部門可以對公民、法人和其他組織的檔案違法行為處以警告、罰款、沒收違法所得的檔案行政處罰。而根據《中華人民共和國檔案法》第二十四條和《中華人民共和國檔案法實施辦法》第二十七條規定，縣級以上人民政府檔案管理部門、有關主管部門可以對情節嚴重的違法違紀行為的直接負責的主管人員或者其他直接責任人員依法給予行政處分。不過，上述規定沒有涉及檔案行政處分種類，有關實施主體的表述(縣級以上人民政府檔案管理部門、有關主管部門)也不太明確。結合《中華人民共和國行政監察法》、《中華人民共和國行政監察法實施條例》、《中華人民共和國公務員法》和《行政機關公務員處分條例》等相關規定，我們可以確定檔案行政處分的實施主體應該是違法違紀責任人員的處分決定機關(任免機關或者監察機關)，處分的對象為國家公務員和國家行政機關任命的其他人員(即企業、事業單位、社會團體中由國家行政機關以委任、派遣等形式任命的人員)，處分的種類包括警告、記過、記大過、降級、撤職和開除六種。

由此可見，檔案行政處分是指處分決定機關(任免機關或者監察機關)對情節嚴重的檔案違法違紀行為的國家公務員和國家行政機關任命的其他人員實施的警告、記過、記大過、降級、撤職或者開除的懲戒措施。就檔案行政處分的實施主體來說，縣級以上人民政府檔案行政管理部門只能對自己任免的人員給予行政處分，當然，監察機關可以按照有關規定對檔案行政管理部門的人員作出行政處分的監察決定或者提出監察建議，而對于其他部門，其行政處分權只能由任免機關或者監察機關按照管理權限進行實施。

篇3

【寫作年份】2009年

【正文】

一、引言

訴訟是當事人為了實現法定權利或維持法律秩序而通過法院審理作出法律判斷的活動。在行政訴訟活動中，必須確定法院審判的對象及范圍，同時需要確定法院的裁判對當事人的效力范圍，從而需要有訴訟法上的技術性概念作為支撐。在大陸法系國家，這一技術性概念稱為“訴訟標的”。訴訟標的作為訴的構成要素，是三大訴訟法學共同面臨的課題。我國大陸地區法學界對民事訴訟標的理論關注相對較早，學術研究已初具規模。近年來，刑事訴訟法學領域也有學者開始關注訴訟標的，唯獨行政訴訟標的理論尚未展開討論。我國行政訴訟制度中有關管轄權的確定、訴的合并、訴的變更、第三人參加訴訟、二重起訴禁止以及判決效力范圍的確定等都與行政訴訟標的具有緊密的聯系。因此，行政訴訟標的有必要進入學理研究的范圍而值得認真對待。臺灣地區行政訴訟法制度移植于德國、日本，其理論界與實務界對發軔于德國民事訴訟法的訴訟標的理論關注較早，對行政訴訟標的的功能及重要性已達成較為一致的認識，行政訴訟標的理論在行政訴訟法學理論體系中的地位也日趨明確。雖然大陸和臺灣地區行政訴訟體制與結構不同，但是同作為以訴訟的方式來解決行政爭議的制度，其具有共同的訴訟法理和規律。因此，借鑒臺灣地區成功的理論研究成果和實踐經驗，無疑對大陸地區行政訴訟法學的進一步深入研究有所裨益。

二、行政訴訟標的的概念范疇

（一）行政訴訟標的與訴之構成

行政訴訟標的在我國臺灣地區屬于法律概念，但是在其行政訴訟法中對訴訟標的的概念并沒有進行明確界定。由于理論與實務界對訴訟標的的內涵認識不同，致使行政訴訟標的概念并不一致，不同的理論學說筆者將在后文中介紹。但是從訴的構成角度，臺灣地區理論界認識是較為統一的。依據訴訟法理，一個完整的訴由主觀要素和客觀要素構成。主觀要素是指訴訟當事人，而客觀要素，是指事的要素，亦即訴訟標的，是指原告請求法院進行裁判的具體內容。臺灣地區通說認為，行政訴訟標的是指行政法院的審判對象，是原告請求法院進行裁判的具體內容[1]。如果原告在起訴時無法確定所爭執的內容從而無法確定請求內容時，則法院將無從審判。

（二）行政訴訟標的功能

在臺灣地區，行政訴訟標的作為一個法律技術性概念具有重要的功能意義。

1．行政訴訟標的是確定行政訴訟審判范圍的依據。任何訴訟之提起均須原告以起訴為開端，并就訴訟內容予以具體化而提出訴訟標的，當事人二造及法院方得以原告所提之訴訟標的為訴訟之核心而進行訴訟程序，法院并以此訴訟標的為依據而進行裁判[2]。因此在原告起訴時，應特定訴訟標的之范圍，以便確定法院的審行政判對象。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第105條第1項第3款）

2．行政訴訟標的是確定一事不再理原則適用的依據。原告在提起行政訴訟后，如果另行提起一個新的訴訟，此時涉及判斷原告是否重復起訴，而判斷前后訴訟是否具有同一性的標準在于前后二訴之訴訟標的是否同一。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第107條第1項第7款。）

3．行政訴訟標的是確定訴之合并、變更的依據。訴之合并與分離，在于訴的構成不同，當事人相同的訴的合并為主觀訴的合并，訴訟標的相同的訴的合并為客觀訴的合并。在行政訴訟中，訴之客觀變更與合并，亦即是訴訟標的的合并，與單純攻擊防御方法合并有別[3]。因此，訴訟標的是判斷訴之客觀合并與變更的唯一標準。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第37條、第39條）

4．行政訴訟標的是確定既判力范圍的依據。按照大陸法系通說，既判力原則上以判決主文中的判斷事項為限，判決理由沒有既判力。判決主文的內容實際上就是對于原告與被告之間的訴訟標的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判決主文，在實質上便是隨為訴訟標的判斷而產生，即既判力的客觀范圍與訴訟標的的范圍相一致。[4]在行政訴訟中，行政訴訟標的是判斷行政訴訟判決效力范圍的標準。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第213條）

（三）行政訴訟程序標的與行政訴訟標的之區別

在臺灣地區，行政訴訟標的，有行政訴訟程序標的與行政訴訟標的兩種。廣義的行政訴訟標的包括行政訴訟程序標的和行政訴訟標的，而狹義的或真正行政訴訟意義上的訴訟標的，僅限于行政訴訟之訴訟標的而言。[5]行政訴訟程序標的，是指可以作為訴訟爭議和審判的對象而進入行政訴訟程序范圍的事項和行為，具體指行政訴訟制度所欲糾正之對象；而行政訴訟標的，是指法院的審判對象，依撤銷訴訟為例，學說觀點并不相同，有行政處分說、行政處分違法性說、權利主張說、裁判要求說等。[6]本文討論的行政訴訟標的，是指狹義上的行政訴訟標的。

三、臺灣地區行政訴訟標的理論學說述評

縱觀臺灣地區訴訟標的理論研究和審判實踐，行政訴訟標的的可能構成要訴主要包括事實關系、規范基礎主張（權利主張）、訴訟請求（裁判要求）。由于學者對訴訟標的構成要素的組合理解不同，從而產生不同的理論。從訴訟標的構成的角度進行歸類，主要有實體法說和訴訟法說。

（一）實體法說

實體法說是從行政實體法的角度來探討行政訴訟標的范疇的理論，具體可分為行政行為處分說、行政處分違法性說、行政處分違法并損害原告權利之權利主張說三類，分述如下。

1．行政處分說

行政處分說是臺灣地區早期行政訴訟法學界主張的理論。該說認為，行政撤銷訴訟之撤銷對象是行政處分，故認為行政撤銷訴訟之訴訟標的為原告訴請行政法院予以撤銷的行政處分，因此，行政處分以外的其他行為均不得成為訴訟標的。如早期行政法學者管歐認為，“行政訴訟應以行政機關之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標的之消滅，即應予以駁回。”[7]

行政處分說的缺點在于混淆了訴訟標的與訴訟對象（即行政訴訟程序標的）。以行政處分作為訴訟標的，有以下不足之處。首先，以行政處分作為訴訟標的無法發揮訴訟標的的功能。以訴訟標的決定判決的效力范圍（既判力范圍）為例，例如，在事實及法律狀態都沒有改變的情況下，敗訴被告機關可以任意重新作出內容相同的“新”的行政處分來規避確定判決的效力。因此，以行政處分作為訴訟標的，無法防止行政機關重復作出相同的行為。其次，以行政處分作為訴訟標的不利于對原告權利的保護。例如，在同一行政處分侵害數個相對人的權利時，則只有一個訴訟標的，如果在其他受侵害人未參加訴訟的情況下作出判決，則不利于其他受侵害人的權利保護。在臺灣地區，行政處分說現在已無學者采用。

2．行政處分違法性說

行政處分違法性說是日本行政訴訟法學界通說[8]，臺灣地區亦有學者主張該理論。違法性說認為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標的，并構成審理對象。[9]根據該說，由于行政訴訟標的為行政處分違法性全體，而非以個別違法事由為訴訟標的，因此，當事人提出的認定行政處分違法或合法的事實及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當事人可以在審理過程中追加、變更有關行政行為違法或者合法的一切事實和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請撤銷同一行為或請求確認行政處分無效，被告也不得在國家賠償訴訟中再次主張該行政處分合法有效。行政處分違法性說的不足之處在于以下方面。第一，違法性說與臺灣地區現行行政訴訟制度的意旨并不相符合。臺灣地區現行行政訴訟之核心功能在保障人民公權利，而客觀法秩序維護只是在人民公權利受侵害的范圍內，始附帶地成為行政訴訟之功能[10]。如果法院以被訴行政處分的違法性作為訴訟標的和審判對象，而在案件審理中無視原告的權利保護主張，則有悖于行政訴訟制度的意旨。第二，違法性說無法發揮訴訟標的的功能。違法性說以行政處分整體的違法性作為訴訟標的，因此，既判力的客觀范圍也及各個違法事由，即判決生效后，原、被告不得再基于不同的違法事由質疑行政處分的效力。因此，違法性說既判力客觀范圍過大，不利于對原告權利的保護。例如，依據違法性說，原告列舉A違法事由提起撤銷訴訟，敗訴之后，即不允許再以B違法事由提起撤銷訴訟。

3．行政處分違法并損害原告權利之權利主張說（權利主張說）

權利主張說是德國和臺灣地區理論界通說[11]，權利主張說源于學者對行政訴訟法相關內容的闡釋。權利主張說認為，就撤銷訴訟而言，其標的系指原告對行政處分違法并損害其權利之主張（參照《行政訴訟法》第四條）；就課以義務之訴來說，訴訟標的乃指原告對行政機關不為行政處分或為拒絕之行政處分違法并損害其權利之主張（參照《行政訴訟法》第五條）；就確認訴訟而言，則指原告對行政處分無效或公法上法律關系存在或不存在所作之主張（參照《行政訴訟法》第六條）；而一般給付訴訟之標的，為原告以特定之財產上給付或非財產上之作為或不作為已損害其權利之主張（參照《行政訴訟法》第八條）[12]。臺灣地區學者認為，權利主張說作為訴訟標的具有兩大功能。其一，可以防止行政機關的重復處理行為。該說認為，在事實及法律狀態未發生改變的情況下，基于前訴撤銷判決之既判力，原行政機關負有不再重新作成相同行政處分之義務，如果行政機關再次作出相同的行政處分，則行政法院仍應當受理并作出判決。此時，行政法院應援引前訴撤銷判決之既判力而不需再重新審查該行政處分之違法與否，即應判決原告勝訴，從而撤銷該重復處理行為。其二，行政法院判決的既判力及于刑事、民事及國家賠償訴訟。權利主張說認為，原撤銷判決的既判力及于該行政處分是否違法之認定，因此，嗣后民事法院在審理國家賠償訴訟時應受行政法院對該行政處分違法與否認定的拘束。該觀點亦與臺灣地區新修正的《行政訴訟法》的規定相契合[13]，即行政法院對行政處分合法與違法性的判斷構成民事裁判的先決問題時，對民事法院具有拘束力。

（二）訴訟法說

訴訟法說沿襲了德國民事訴訟法理論中新訴訟標的理論，從純粹訴訟法的角度來探討行政訴訟標的范疇。訴訟法說并不是目前臺灣地區理論及實務界的主流觀點，但是臺灣地區學界在探討行政訴訟標的理論時對德國和日本各學說進行了介紹。訴訟法說又分為二分肢說和一分肢說，在臺灣地區亦有學者主張二分肢說。分述如下。

1. 二分肢說

二分肢說，又稱為二元判決要求說。在德國，二分肢說認為行政訴訟標的是原告基于特定事實關系向法院提出的裁判要求。行政訴訟標的由價值相等的兩部分構成，第一部分是訴的聲明，第二部分是構成訴因的事實關系。[14]因此，行政訴訟標的的識別取決于訴的聲明和事實關系。關于訴的聲明，二分肢說認為，訴的聲明的同一性決定訴訟標的的同一性，即有幾個訴的聲明，就有幾個訴訟標的。二分肢說認為，僅有訴的聲明并不能完全清楚的界定訴訟標的，還需要借助事實關系來界定。行政撤銷訴訟中的事實關系，通說認為與民事訴訟中的自然事實和生活事實不同，應僅限于由行政行為所規制的生活事實[15]。因此，行政訴訟中訴訟標的數量的判斷亦取決于事實關系的判斷，如果原告訴的聲明所依據的事實關系相同，則僅有一個訴訟標的，若有多個事實關系，則訴訟標的也有多個。

臺灣地區吳庚大法官在其1999年版《行政爭訟法論》一書中，采用臺灣地區理論界通說，即權利主張說，認為行政訴訟標的即按訴訟種類之不同，原告所為之權利主張[16]。后其在改書2006年修訂版中，放棄權利主張說而改采二分肢說。書中認為，“在行政訴訟日益‘民事訴訟化’之后，前述以單項式說方法為行政訴訟建構訴訟標的概念，似有瑕疵?！时緯J為采二項式說為宜。即原告請求行政法院判決之聲明（即實體判決之聲明）暨原因事實上之主張兩項。再以撤銷訴訟為例，訴訟標的應包含‘撤銷訴訟決定或原處分’及‘該特定決定或處分違法損害原告權利之事實’，比籠統的單項式陳述明確，在遇有重復處分與第二次裁決涉訟之情形，尤其具有實益，吾人認為二項式說利多于弊。”[17]

2．一分肢說

一分支說又稱為一元判決要求說，該說認為，行政訴訟標的是原告在訴的聲明中表示的裁判要求，在撤銷訴訟則為請求撤銷或者部分撤銷、變更行政行為的判決要求。[18]根據一分肢說的觀點，在撤銷訴訟中，訴訟標的數量的判斷取決于訴的聲明的數量，即一個訴的聲明構成一個訴訟標的，相同訴的聲明僅產生一個訴訟標的。如果多個訴訟請求（訴訟標的）在一個訴訟中被同時提出，即產生訴的客觀合并。同理，訴的聲明的變更將產生訴的變更，因為作為特定訴的訴訟標的產生了變更。而案件中的事實關系僅屬于訴訟理由和幫助識別訴的聲明的同一性和數量的標準，并非訴訟標的的構成要素，因此即使原告提出多個事實關系，而訴的聲明只有一個時，訴訟標的仍然同一，反之，如果訴的聲明是多數，即使源于同一事實，訴訟標的仍為復數。以訴的聲明作為訴訟標的，雖然可以很好的判斷訴的合并、變更等問題，但如果僅以訴的聲明作為訴訟標的，則無法判斷訴訟標的的同一性，訴訟標的和既判力的范圍會過大，不利于相對人權利的保護。目前，臺灣地區尚無學者采用該說。上述實體法說與訴訟法說都試圖建議一套統一適用于各種訴訟類型和訴訟程序各階段的理論體系。在大陸法系國家訴訟法學界，這一觀點受到越來越多的質疑。有學者認為應當按照不同的訴訟狀態，建立靈活的、內容可變的訴訟標的。從而提出訴訟標的相對性學說（亦稱為動態的及功能性的訴訟標的理論、訴訟標的統一概念否認說等）。例如，臺灣地區陳清秀教授認為，對于行政訴訟標的所要解決的問題，“似毋庸采取一致的訴訟標的理論，而應采取‘動態的及功能性的訴訟標的理論’，亦即可區分訴訟程序階段，針對不同的問題，嘗試各種理想的解決方案，以實現公平正義?！盵19]但是，該觀點雖然更符合訴訟經濟和追求實質正義的要求，但是由于行政訴訟標的缺乏明確的內涵而不具有可操作性。例如，在實踐中法院及訴訟當事人之間就訴訟標的的定義發生爭執時，則無具體明確的途徑確定訴訟標的。該說在臺灣地區并未獲得多數學者的支持。

四、臺灣地區行政訴訟標的實務見解

臺灣地區行政法院對行政訴訟標的的認定并不一致，在新行政訴訟法頒布以前，行政法院有時以行政處分為訴訟標的，有時以公法上的法律關系為訴訟標的。新法頒布以后，開始有行政法院采用權利主張作為訴訟標的。

（一） 行政處分說

臺灣地區在新行政訴訟法修正前（民國八十七年十月二十八日前），僅有撤銷訴訟一種類型。在早期實務中，行政法院在裁判中大多以行政處分為行政撤銷訴訟的訴訟標的。例如，行政法院（現為最高行政法院）二十七年判字第二十八號判例認為，“行政訴訟以官署之行政處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅即應駁回?！盵20]再如，行政法院七十二年判字第三五五號判例認為，“公司法人，有其獨立之人格，與其自然人之股東兩不相干，本案訴訟標的之行政處分，系以公司為對象?！盵21]

臺灣地區實務界在行政訴訟法修正之前，以行政處分作為訴訟標的，有誤“程序標的”為訴訟標的之虞。以上判例中使用的“訴訟標的”一詞，僅僅用于確定法院的受理案件的范圍和事項，并非實質意義上的訴訟標的，即以其來確定訴的合并、訴的變更、既判力等問題。

（二） 法律關系說

臺灣地區的行政法院判例判決沿襲民事訴訟法上傳統的實體法說的訴訟標的理論，認為行政訴訟之訴訟標的是實體法上的法律關系。例如行政法院四十四年判字第四十四號判例要旨認為：“當事人于終局判決后，不得就同一法律關系更行起訴，此為一事不再理之原則。違背此原則，即為法所不許?！痹偃缱罡咝姓ㄔ浩呤昱凶值谌柵欣颊J為：“為訴訟標的之法律關系，于確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關系有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防御方法，于新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反于該確定判決意旨之裁判?！盵22]

臺灣地區實務中采用法律關系說的法律依據是修正前的舊行政訴訟法第三十三條準用民事訴訟法第四百條第一項的規定。民事訴訟法第四百條第一項規定，“訴訟標的于確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關系更行起訴”。因此，依據法律關系說，行政處分之合法性或違法性問題，僅屬先決問題，對嗣后國家賠償訴訟并不發生既判力。

（三） 權利主張說

臺灣地區新《行政訴訟法》刪除既判力的客觀范圍準用民事訴訟法的規定，于第二百一十三條規定：“訴訟標的于確定之終局判決中經裁判者，有確定力?！睆亩?，行政訴訟標的的識別應與民事訴訟具有不同的標準。對于行政法院判決對民事法院的既判力問題，在新行政訴訟法實施以前，行政訴訟法與民事訴訟法并沒有明確的規定。臺灣地區學理界及實務界判例認為，由于行政訴訟程序采取書面審理原則，同時實行一審終審，對于實質真實的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政訴訟改制以前，行政法院判決，對于普通法院并無拘束力，審理國家賠償事件的普通法院，對于行政處分應獨立認定有無違法。[23]臺灣地區新《行政訴訟法》第十二條第一項規定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之?！痹擁椧幎ㄐ姓ㄔ号袥Q對普通法院審理國家賠償案件具有既判力，普通法院在審理國家賠償案件時，在行政訴訟標的范圍內，應收拘束。因此，傳統實務界以法律關系說作為訴訟標的，與新修正的行政訴訟法相悖，因此，應將行政處分的違法性納入訴訟標的范圍。在臺灣地區實務界，已有行政法院以權利主張說作為識別訴訟標的的標準。如臺北高等行政法院九十二年度訴字第七七七號判決認為：“按撤銷訴訟之訴訟標的，系指人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益之主張。”[24]該判決與理論界通說觀點趨于一致，即行政訴訟標的是行政處分違法并損害原告權利之權利主張。

五、結語

訴訟標的作為一個“復雜而難解”的課題，在臺灣地區至今不存在一個完美無缺的理論。但是權利保護說與臺灣地區行政訴訟的目的和相關程序制度較為契合，可以在一定程度解決實踐中遇到的具體問題，較其他訴訟標的理論利大于弊。自臺灣地區新行政訴訟法頒布以來，理論界與實務界對訴訟標的的認識也在逐漸趨于一致。如前文所述，訴訟標的作為一個法律技術概念，有其重要的制度功能。訴訟標的作為一個法律技術性概念，也被我國行政訴訟立法所采用。最高人民法院1999年通過的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十四條第一款第（十）項規定，“訴訟標的為生效判決的效力所羈束的，應當裁定不予受理，已經受理的，裁定駁回起訴”。該項規定涉及訴訟標的與判決效力的關系問題，但遺憾的是無論是該司法解釋還是后來最高人民法院就該項規定如何適用的答復[25]，都沒有對訴訟標的的概念和范圍作出明確的界定。目前行政訴訟法學者使用的“訴訟標的”，也僅限于行政訴訟的程序標的，而對實質意義的訴訟標的則鮮有論及。隨著大陸地區行政訴訟制度實踐的不斷深入，實務界對行政訴訟法學基礎理論研究成果的需求與日俱增，因此，學理界應重視對行政訴訟標的理論研究，以期更好的為實踐作支撐。

【作者簡介】

馬立群，武漢大學2008級憲法學與行政法學專業博士研究生。主要研究方向：行政訴訟法、行政救濟法。

參考文獻

[1]葉百修、吳綺云：《行政撤銷訴訟之研究》，司法院印行1990年版，第360頁。

[2]陳榮宗著：《民事程序法與訴訟標的理論》，國立臺灣大學法學叢書1977年版，第328頁。

[3]吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標的》，“國立中央圖書館”館藏碩士論文，第200頁。

[4]駱永家著：《既判力之研究))，臺灣三民書局1999年版，第31頁。

[5]蔡志方著：《行政救濟法新論》，元照出版公司2000年版，第168頁。

[6]蔡志方著：《行政救濟法新論》，元照出版公司2000年版，第168-169頁。

[7]管歐著：《中國行政法總論》（第十九版），藍星打字排版有限公司1981年版，第543頁。

[8]參見[日]鹽野宏:《行政法》，楊建順譯，姜明安審校，法律出版社1999年版，第309頁。

[9]參見李校：《專利行政訴訟之研究》，司法院第四廳編1984年版，第66頁。

[10]翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，臺灣五南圖書出版公司2002年版，第26頁。

[11]翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1400頁。臺灣地區多數學者持權利主張說，另見蔡志方：《行政法三十六講》，成功大學法律學研究所法學叢書編輯委員會編輯1997年版，第480頁；林勝鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第661頁；吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標的》，“國立中央圖書館”館藏碩士論文，第51頁。

[12]吳庚著：《行政法之理論與實用》（增訂八版），中國人民大學出版社2005年版，第419頁。

[13]臺灣地區《行政訴訟法》第十二條第一項規定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。”

[14]陳清秀著：《稅務行政訴訟之訴訟標的》，三民書局1992年版，第156-160頁。

[15]陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第354頁。

[16]吳庚著：《行政爭訟法論》，三民書局1999年版，第61頁。

[17]吳庚：《行政爭訟法》（修訂第三版），三民書局2006年版，第71頁。

[18]陳清秀：《行政訴訟之訴訟標的》，載《全國律師》1998年第9期。

[19]相關內容可參見陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第361-364頁。

[20] 行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（下），1982年版，第877頁。

[21]行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。

[22]行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。

篇4

一、問題及研究進路

行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學）、中國大陸行政法（學）上的“基礎性”和“功能性”的概念。其“基礎性”是因為它們在傳統行政法上的核心地位，在“高權行政”模式下，一般的、抽象的行政法規范轉化為具體的、特定的權利義務關系均依賴于行政機關作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設權性”的功能使得它們成為行政法學理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應行政訴訟實踐的需要而設置的“功能創設性”概念，而并非純粹學理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1。基于行政法控制行政權保護人權的基本精神，學理界和司法實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。這種為擴大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學理上行政法律行為理論的建構與發展，使其在傳統的民事法律行為理論的基礎上發生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀60年代，德國學者對完全傳統的“法效意思說”進行修訂，最終使獨具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地擴張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學說。

然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實踐層面上擴張了行政相對人的訴權，但卻在學理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學者在內的眾多學者運用已經脫離了經典民事法律行為意蘊的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統“法效意思說”為標準來鑒別行政法上的事實行為，使得法律行為、事實行為這一對本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3

筆者認為，對根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進行梳理、詮釋的工作仍需眾多學者戮力耕耘，這是作為法律科學分支的行政法學真正的研究起點和基礎。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個在行政法上鮮有系統研究的問題）作出嘗試。

二、“法效意思表示”說的建構與適用范圍

法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨特的具體設權行為規則；作為觀念抽象，它又以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，開成學說中令人矚目的獨立領域，其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。4在法理上，一般認為法律對社會關系的調整通過兩種方式實現：其一是法定主義方式，法律規范將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括，只要法律事前規定好的事件或事實行為一旦發生，“客觀法”的抽象規定即轉化為具體的“主觀權利”；其二是法律行為方式，當法定主義方式無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律關系具體內容的確定須通過行為人的意思表示得以實現。法律行為的核心內容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設定、變更、終止權利和義務的行為”。與法律行為相對應的概念是事實行為，盡管事實行為也是實現具體法律關系內容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對事實行為構成的概括并不考慮行為人的具體意圖內容，事實行為的法律效果依法律的規定而產生，因而屬于法定主義調整方式之范圍。

在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。 “依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式在行政法中的重要地位。但行政關系的變動不拘、紛繁復雜使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。如我國《產品質量法》規定，行政機關可對銷售失效、變質產品的企業，處以沒收違法銷售的產品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業執照的處罰。某企業涉嫌銷售失效、變質產品，行政機關欲對其處罰，但僅憑實定法的規定，具體的權利義務內容根本無法確定，因為法律對“銷售失效、變質產品”這一行為的后果設定了多種可能性；另外，對該企業是否構成“銷售失效、變質產品”的認定也存在變數。為了保證所有行政法律關系內容的實現，法律賦予行政權享有一定的裁量空間，以確定特定法律關系中的權利義務。裁量的實質是行政機關的意思表示，通過行政機關的主觀意志活動以確定特定的權利義務關系。臺灣學者翁岳生認為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由?！?裁量在行政活動中的廣泛存在，表明法律行為調整方式在行政法中是不可或缺的。傳統德國行政法的法律行為之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設置的原初意義是：彌補法定主義調整方式不足的、在具體的法律關系中的意定設權行為。行政處分概念針對具體事件設定權利義務的法律特征使之當然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書、以及學者F1elner對柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學理上基本成型。7行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。

這種基本依照民法上的意思表示理論建構起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機關并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創設行為對象。8而對于行政法律關系的客體和權利義務內容，行政機關的意思表示僅能在法定范圍內裁量選擇。行政機關意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機關的意思表示、但在客觀上對行政相對人權益產生重大影響的行政活動都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內，裁量選擇也不具有絕對的自由。在行政法中，強行法對行政機關的裁量選擇（意思表示）設置了一系列的規則，這些強行法的規定集中體現為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。9

由于傳統行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴張性的解釋。意思推定規范的準用即是這種擴張性解釋的具體表現之一。意思推定規范本質上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時亦被當作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規范，它起到了彌補行為人具體意思表示疏漏，減省實際表意內容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機關的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對其表意過程、形式和內容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內容須明確、可行，須告知行政相對人權利、義務等。行政機關意思表示的疏漏、簡省只會導致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規范對于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權負有積極作為義務的情形中卻是例外，若人民依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照機械的意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”人民不得提起救濟，實與行政法保護人權服務人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發揮了作用，行政機關未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區）行政立法中，均有意思推定規范的存在。如，我國臺灣的《訴愿法》第2條第2項規定“中央或地方機關對于人民依法聲請之案件，于法定期限內應作為而不作為，致損害人民權利或利益者，視同行政處分”；11等。

盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎建構起來的傳統行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統的行政法律行為理論，行政法上所有的執行性行為均屬事實行為，12執行行為須有行政處分為依據，執行行為中行政機關的主觀意志并不能直接產生法律效果，執行行為依附于它所依據的行政處分產生法律效果，因而是事實行為。即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人權的行為亦被視為事實行為而不得提起訴訟。在傳統理論中還存在著準法律行為概念，其中也有行政機關的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示作為。13對于準法律行為，傳統的做法是排除于訴訟范圍之外。

三、“客觀意思”說

以民法中的“法效意思”理論為基礎的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應現代行政救濟法擴大人民訴權的發展趨勢。第二次世界大戰以后，傳統理論在德國行政法學界遭到批判，60年代，德國法學者已拒絕采納傳統學說，逐漸形成新的有關行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺灣地區的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準則。

“客觀意思”說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令人支配?！币虼?，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，15是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接影響或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構，已與民法上的法效意思表示理論有著本質的區別。

值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但大陸法系學者并未完全截斷行政法律行為與民法中經典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個理論，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為。“客觀意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。18

從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問?！?9我國大陸的行政法學雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但實際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學界的通說，均主張具體行政行為“產生法律效果”或“對相對人實際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機關的意思表示。20

四、法律行為與“法的行為”：理論與實務的界別

通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉變為只注重客觀法律效果的“客觀意思說”。這種轉變的源動力完全來自于行政救濟實務擴大行政相對人訴權的訴求。

然而，這一功能主義式的轉變卻構成了對法律行為制度的“離經叛道”，“客觀意思說”實際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創設權利義務關系，以至于德國學者不得不作出調和，將根據“客觀意思說”產生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產生混淆。法學是一門注重理論積淀、繼承和研究規范的學科，“法學貴在發現，不貴在創設”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經過長期的精密錘煉，已成為現代法學理論、民法學中的一個十分精致的概念，堪稱法學中的經典理論，這一制度是大陸法系法學中基礎性構造之一?；诠δ苤髁x的考慮對它進行修正容易導致學理上的混亂。眾多學者在“客觀意思說”確立數十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實行為，恐怕與此不無關系。

基于上述認識，筆者認為，有必要對理論與實務兩個層面的“行政法律行為”進行界別。在行政救濟制度的實務層面，將根據“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟法上具體行政行為概念的區別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學理性概念的獨特性，使行政法律行為與經典法律行為相銜接，注重學術規范；另一方面又顧及了學理研究和司法實務不同的需求。

1晚近德國、中國臺灣等國（地區）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質之公法爭議”的標準。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）

2 參見（臺）翁岳生著：《行政法與現代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯1982年版，第14——15頁。

3有學者認為，不直接發生法律效果或者雖然產生法律效果但與行政機關的意思表示無關、或完全沒有法律意義的行為是事實行為（行政法律行為的對應概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學者認為，行政機關的行為只要受法律調整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第144頁）等等。據筆者統計，有關這一話題的不同觀點不在10種以下。

4 參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版第1頁。

5（臺）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關系》，注2書第41頁。

6見（臺）林紀東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。

7有關柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。

8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對象均不能像民事法律行為中的贈與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。

9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學出版社，1999年版，第126—127頁。

10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉引自注 董安生書第272頁。

11 見注5翁岳生書，第536頁。

12 同上注。

13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1994年版，第84頁；注13林紀東書第351-354頁。

14 參見注2翁岳生書第5頁。

15 注2翁岳生書第14頁。

16《現代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務印書館1987年版，第644頁。

17參見佟柔主編：《中國民法學、民法總則》，中國公安大學出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學出版社1986年版，第76頁。

18注2翁岳生書第15頁。

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總體來看，這些細則存在以下特點。

首先，細則均在中辦《規定》及相關法律法規的指導下，參照省內實情制定，有的參照的標準更高，管理的范圍更廣，提出的要求更嚴，有的不僅將“有過"干部收入囊中，還更加突出對“無為”干部的問責、調整。

如在適用對象上，大多數為縣級以上黨政機關的領導干部，小部分還涉及鄉鎮（街道）領導干部。

能上不能下，是長期制約干部工作的一大難題。因此，各省份細則都著重突出在干部管理中對“下”渠道的深度挖掘和對“如何下”做出適當規范，讓干部“下”之有據。

多省將“調整”具體化為“如何調整”，明確規定問責方式、問責程序、調整方式、調整程序，并且在以往規定的基礎上將各項考核指標予以量化和強調，無法量化的也盡量程序化、法制化、條理化。

如在問責方式上，規定多包括責令公開道歉、停職檢查、引咎辭職、責令辭職、免職等。

調整方式上，主要為調離崗位、改任非領導職務、免職、降職、辭職辭退等。

審視文本不難發現，在細則制定中，各省份還充分突出了自身特色。

如安徽、青海、北京、天津將對生態保護不力的有關干部問責調整；寧夏、甘肅把不執行黨的民族宗教政策作為領導干部“下”的依據，甘肅還把“妄議中央”寫入細則，把扶貧工作作為領導干部能上能下的重要依據，并由省委組織部（絕大多數省份由省委辦公廳）出臺細則；山東除了要扶貧，還要落實新的發展理念；陜西則更為細致，從各個具體目標來認定工作責任。

“下”的干部救濟渠道缺失？

筆者研究發現，在各省市所制定的細則文本中，仍有值得改進之處。

首先，此次重點規范“下”的程序和疏通“下”的通道，但未對被“下”之人予以完善的行政處分救濟措施來配套執行。被問責和被調整的領導干部可能是出于某些主觀原因而“被下”。但現有的行政處分申訴制度還不完善，未將行政處分納入司法救濟范圍，尚待建立行政處分錯案的追究制度。

其次，在各省實施細則中未提及被“下”對象的查閱檔案權，受到紀律處分的公務員難以了解有關處分的詳細情況，無法第一時間有效辯護。

最后，我國立法實踐對行政處分沒有統一的概念，對其也沒有明確的界定及量化，因此運用行政處分時可能會標準不一，相互矛盾。從法理上說，行政首長在整個行政機關中處于核心地位，享有法定權威，但是，一些行政首長在重大問題上濫用“最后決定權”，慣于獨斷，使得處分結果有失偏頗。

因此，眾多細則雖然直指為何“下”及如何“下”，卻未具體明確量化“下”后如何處置的問題，沒有明確界定行政處分的事由、方式、權限三者之間的聯系，使處分結果在各省市之間，乃至各部門之間形成差異。

動態管理“上下”干部

提升領導干部“能上能下”規定落實效果，還需要從制度和執行兩個S度入手，做好以下工作。

完善用人選拔機制。應把日?？疾熳鳛楦刹空{整配備、從嚴管理的基礎性工程，采用 “調研式考察”、“專項式考察”、“綜合式考察”等方式，正面、側面對所選、所用之人進行選拔。在干部人事制度改革試點中改進工作措施，一方面拓寬“上”的渠道，確保人才到位，另一方面疏通“下”的途徑，擇取“劣官”調整。

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關鍵詞

刑事訴訟法；高等院校；行政行為；指導性案例

一、問題的提出

2014年12月，最高人民法院的第九批共七個指導性案例，其中第38號案例田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證學位證案、39號案例何小強訴華中科技大學拒絕授予學位案，明確了高校教育行政處分行為的可訴性。一方面回應了行政司法實踐中學生不服高等院校行政處分訴至法院的眾多案件，另一方面也通過指導性案例這一形式統一了行政訴訟裁判尺度和法律適用標準。目前學界直接從行政訴訟法角度對高校可訴性和可訴內容的討論很少。這導致三個問題：一是高校的行政主體地位在司法裁判中已經得到實質上的確立，研究滯后于司法實踐；二是雙重主體身份下，存在實際爭議的高校行政處分行為未厘清，未區分屬于高校學術自治和管理之必須的行政處分和侵犯學生基本權利的行政處分；三是高校作為被告的行政案件中，審理內容不夠明晰，法院能否在審查高校作出的具體行政行為的同時附帶審查作出具體行政行為所依據的學校章程不確定。修正后的《行政訴訟法》將“具體行政行為”修改為“行政行為”,淡化了具體行政行為和抽象行政行為的區分，拓寬了法院審理高校作為行政訴訟被告案件的司法審查空間。本文從最高人民法院公布的38、39號指導案例切入，分析可訴高校行政處分的特點，考察法院在審理高校作為行政訴訟被告時的審查內容和裁判標準，并分析指導性案例體現出的，法院在審理高校教育行政管理行為案件中，在學術自由與司法審查范圍之間的價值平衡標準。

二、內部界定：可訴高校行政處分行為的特點厘定

通說認為，高校既為公共教育資源的服務機構，又為在校學生管理機構，具有雙重主體身份。高等院校通過《教育法》和《高等教育法》的授權，取得部分對在校學生的管理處分權，包括管理規定創設權與管理行為實施權；同時，作為公共教育資源服務機構，《教育法》第31條、81條，《高等教育法》第68條、30條又賦予了其民事責任。實踐中，部分不服高校行政處分行為的訴訟也被轉化為民事賠償案件?！缎姓V訟法修正案》（草案）擬增加行政附帶民事訴訟條款，但在正式修正案中，新增第61條將以上合并審理規定限縮在“涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中”，表明立法者對民事與行政雙重法律關系問題的處理采取了審慎態度。因此，對于高校行政管理處分涉及到的學校與學生間的教育行政管理關系這一特別權力關系，應當明確其受訴范圍。判斷某一組織的某個行為是否屬于行政法的調整范圍，并不是由該組織的主體性質決定，而是由該行為所行使的權力性質來決定，高校行政處分決定是否可訴，關鍵在處分決定是否行使了公權力。

指導案例38號中，北京科技大學不予頒發原告田永畢業證、學位證，未辦理畢業派遣有關手續；指導案例39號中，華中科技大學武昌分校未向華中科技大學推薦原告何小強申請授予學士學位，因此未對其頒發學位證?？疾炫c之相類似的劉燕文訴北大不授予博士學位案、艾某訴重慶某高校降格留級處分案、張靜李軍懷孕被勒令退學案等案件，其共通之處在于頒發畢業證、學位證、派遣證，開除學籍，勒令退學，降格留級都是由學校在法律法規授權之下單方面作出決定，行使了高校教育行政管理權，即具有行政性；是針對特殊的人，就特定的具體事項做出的行為，即具有具體性；《教育法》第42條和《普通高等學校學生管理規定》第5條規定的直接侵犯學生受教育權的行政處分行為都應列為可訴，即具有重要性。

三、外部界定：法院司法審查內容及標準

現有法律、法規及司法解釋并未規定法院的對可訴高校行政處分行為審查內容及裁撤標準。筆者將從行為審查、程序審查、附帶審查三個方面分析法院應然以及實然的審查內容及標準。

（一）行為審查對于高校行政處分行為的審查，應當進行層次劃分認定是否違法，其中重要性審查為重點。由《憲法》第46條、《教育法》第42條和《管理規定》的補充可見，受教育權概念范圍較大，既包括積極的教學參與教具使用權、校內活動權、申訴和訴訟權，又包括消極的獲得獎助貸學金權，獲得學業評定權、受頒學業證書、學位證書權。二者均應為法院審查的范圍，尤其是消極權利直接關乎學生教育權利能否實現，對于損害消極受教育權的高校行政處分行為應當予以撤銷，對于侵犯積極受教育權的行為應考察權利侵犯程度和能否恢復確定是否予以撤銷。

（二）程序審查第38號指導案例明確教育行政管理應遵循正當法律程序原則。實踐中多數案件中高校行政處分行為都因程序違法被撤銷，如劉燕文訴北大不授予博士學位案等。確立統一的高校行政處分程序標準，是國家為高校管理設立的底線，并不會因此有損高等院校的學術自治?！豆芾硪幎ā返?6條到第58條規定了聽取待處分學生陳述和申辯作出處分出具處分決定書并送達本人（開除處分備案）設立學生申訴處分委員會并對學生申訴進行復查處分決定歸入文書檔案及本人檔案的處分程序?，F有處分程序雖有效解決了一些程序問題，但也存在如下三個方面的疑問：首先，處分是否公示。實踐中部分學校根據學校章程公示處分，如河南章曉因四級作弊被開除，學校在發現作弊當日即在校園公示通告，但未將公示程序納入規章會存在兩個問題：其一，學生申訴處分委員會以“不告不理”的消極態度采取事后審查，審查時處分已成既定事實，對學生保護有限；其二，缺乏公示程序削弱了學生、教師等對學校行政管理處分行為的監督作用。因此，筆者認為應當在處分后專設公示程序。其次，是否將窮盡申訴作為訴訟前置條件?！豆芾硪幎ā返?1條到第63條規定了向學生申訴處分委員會的校內申訴和向省級教育行政部門的申訴兩種申訴途徑，并設立時限。但申訴是否作為行政訴訟的前置程序，校內申訴是否是行政部門申訴的前置程序并沒有明確規定，這就為學生申訴效率設置了障礙。申訴和訴訟權是《教育法》賦予學生的法定權利，在權利結構中處于較高位階，出于最大限度的保護學生申訴權和訴訟權的考量，應當直接賦予學生不經申訴直接上訴的權利，避免如劉燕文案由于校內反復申訴導致行政訴訟之訴訟時效中斷，節約學生之訴訟成本。再次，是否能夠因程序問題回避對校紀校規的附帶性審查。答案是否定的。自田永案判決以來，多數法院都以未履行告知等程序性義務導致處分行為不合法撤銷高校教育處分行為，對作弊即開除學籍并不符合《管理規定》第二十九條的法定退學情形并沒有進行司法評價。這一方面體現了程序優先原則，一方面由于在新《行政訴訟法》生效前，并沒有確立對規范性文件的附帶審查。

（三）附帶審查《行政訴訟法》修正案第53條增加了除規章外的附帶性審查，第64條確定了法院對附帶性審查的轉處機制，其目的是為了避免規范性文件中的“越權錯位”，“從根本上減少違法的具體行政行為”，同時為法院尤其是基層法院審理較高層級規范性文件提供法律依據；之所以審查范圍為規章以下規范性法律文件，一方面是因為在省級統管司法人、財、物的司法改革方向下，此審查范圍具有現實性，另一方面是因為規章以上（包括規章）的規范性法律文件具有較為嚴格和民主的制定程序，更少出現違法性；之所以規定審查后違法的規范性文件的轉處機制，并不直接宣告違法，體現司法的謙抑性，避免了司法權和行政權的混同。那么，對高校章程和其他據此作出行政處分行為的文件是否屬于法院的司法審查范圍？答案是肯定的。首先，部分高等院校的章程是由學校組織制定，主管教育部門負責核準的，具備《行政訴訟法》第53條的要求；其次，38、39號指導性案例中，明確了法院對校紀校規的審查權限：第38號案例中，法院因為對原告田永開除學籍處分所依據的校發（94）第068號《關于嚴格考試管理的緊急通知》與《管理規定》第29條法定退學條件抵觸，認定被告所做退學處分違法，第39號指導案例中，法院對《華中科技大學武昌分校授予本科畢業生學士學位實施細則》和華中科技大學《關于武昌分校、文華學院申請學士學位的規定》認定合法；再次，指導性案例頒行前，司法實踐中已采取了對校紀校規附帶審查的普遍做法，如劉燕文案法院認定不適用《北京大學研究生學籍管理實施細則》。

四、審理標準的價值平衡：學術自治與司法審查范圍

從38、39兩個指導性案例看，最高法似乎想確立審理高校教育行政處分行為合法性的價值權衡標準。考慮到兩個案例所體現的司法政策導向，可以大致描摹出法院在審理高校教育行政處分行為合法與否的判定標準：

（一）首要標準：受教育權行使的絕對保護此處的絕對保護所指向的問題，是受教育權能否行使，具體而言是指高校取消入學資格和決定退學。高校在《管理規定》的第7條到第10條規定取消入學資格范圍內拒絕學生入學的行為是合法的，法院應予以支持。根據《管理規定》第27條的規定，大學生懷孕、考試作弊行為不在退學的法定情形，高校因此類事項開除學生學籍違法。此外，頒發畢業證、派遣證是對受教育權是否行使的證明，應當納入絕對保護的范疇。

（二）次要標準：受教育權行使程度的相對保護此處的相對保護所指向的問題，是指受教育權行使的程度，如考試管理、升級管理、發放派遣證、除退學以外的懲戒處分以及其他學校依職權作出的行政處分行為。因此類行政處分行為可訴，但是否支持原告的訴訟請求則應依案件具體的法律和事實問題進行評判。

（三）嚴格標準：高校的學術自治學術自治是大學之魂。學校的教學計劃、學術評價標準、獎助金評價標準、課程設置、考試紀律應當屬于依法由學校自主管理范疇。對于體現學術自治的高校行政處分行為的司法審查應當以合法性審查為原則，各高校根據自身教學水平和實際情況，在法定基本原則范圍內確定自己的學術水平衡量標準，不能干涉和影響學校的學術自治原則。因此，法院應當敦促學校重新作出決定而非宣布決定不合法。如法院在38號案例中敦促學校進行學位資格審核和法院認可39號案例的高校將通過四級考試作為學位判斷標準。

參考文獻：

[1]陳敏、陳易新．學校雙重主體身份研究．行政與法．2003（6）．

[2]馬懷德．學校法律制度研究．北京北京大學出版社．2007．

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在我國，環境刑法的行政從屬性依托于“空白刑法”這一特殊立法技術來完成。之所以如此，原因有二:

1．保持刑法穩定性的需要。

任何一部法律都需要保持相對的穩定性，朝令夕改只會使人們產生一種不確定感從而無所適從。要保持刑法的相對穩定性，就不能動輒對原有的條文恣意地進行增刪或改動。而使用“空白罪狀”這一立法技術后，就可以實現對某一行為違法與否交由行政法律規范來衡量，從而最大程度上保持了刑法的安定性。

2．是彌補刑法滯后性不足的需要。

法的安定性要求必然導致法律呈現滯后性的“詬病”。環境領域屬于高新技術領域，發展變化較快，而罪刑法定原則又要求法律本身具有一定的穩定性。因此，在環境刑法領域就會出現法律規范滯后于社會發展的矛盾。為解決這一矛盾，通過使用“空白罪狀”，將環境犯罪的具體構成要件委托給較為靈活的環保行政法律規范，這樣做有利于適應形勢的變化，順應了打擊新型環境犯罪的需要，從而在很大程度上彌補刑法滯后性之不足。

(二)具體表現

環境刑法的行政從屬性主要表現在兩個方面:概念的行政從屬性和構成要件的行政從屬性。(1)概念的行政從屬性指的是環境刑法規范中所使用的一些概念、術語，多是直接援用行政規范。如《刑法》第三百四十一條有關非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物犯罪的規定，如何界定“珍貴、瀕危野生動物”，就需要通過參照我國重點保護的野生動物名目加以確定。(2)構成要件的行政從屬性主要包含兩種具體情形。第一種表現為將違反環境行政法規范作為環境犯罪的構成要件要素。在我國環境刑法的立法中，行為設計多是以“違反……法規”的形式出現，而違反的這些法律法規，多半屬于行政法規范的范疇。第二種表現為以違反行政機關作出的行政行為作為環境犯罪的消極構成要件。如《刑法》第三百四十三條對于“非法采礦罪”的規定即是如此。該條規定:“未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進入國家規劃礦區……”該條關于“未取得采礦許可證擅自采礦”的規定就屬于這種情形。

二、環境空白刑法適用中遇到的難題

(一)新型環境犯罪案件下空白刑法指引缺失的問題

依據上文，使用“空白刑法”技術能夠有效的彌補刑法滯后性的不足，但面對近年來出現的新型環境犯罪案件，這種彌補性仍顯捉襟見肘，僅具有相對程度上的補足性。盡管行政法依其形式的靈活性和立法的廣泛性而著稱，但面對新型環境違法問題，仍有不足(筆者所言新型環境污染，近年來主要有光污染、熱污染，氣味污染、低頻噪聲污染等)。這就造成了相當一部分新型環境犯罪案件因無法可依而慘遭擱置的尷尬境遇。

(二)行政瑕疵情況下的環境刑法如何適用的問題

行政規范及其行為一旦出現問題，法院是否有權對其進行附帶性審查，環境犯罪的構成要件要素是否隨之受到影響，對違法主體的違法行為又該如何判斷，這些都是由行政瑕疵本身造成的環境刑法適用中的新問題。在行政法上，行政瑕疵是指作為環境犯罪前置的行政規范或其行為存在的瑕疵。通常包括:行政規范瑕疵、行政規范欠缺瑕疵以及行政處分瑕疵三類。由于行政規范欠缺的瑕疵與前述新型環境犯罪案件下的指引空白具有同一性，因此，筆者所言行政瑕疵只包括行政規范瑕疵與行政處分瑕疵兩種。

三、環境空白刑法適用中問題的解決

(一)利用罪名之間的交叉、包容、競合關系，尋求新的定罪依據

以“污染環境罪”為例，一個新型的環境犯罪案件，如果在環境行政法律規范中找不到違法的依據、空白刑法指引缺失時，可通過罪名之間的交叉、包容、競合關系，尋找定罪依據。(1)如果行為人采用的是危險方法進行的污染環境行為，且對公共安全造成了實質或者危險的后果，此時可按“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰;(2)如果行為人采用的是過失排放、傾倒或者處置放射性等危險物質的，則可按“過失投放危險物質罪”定罪處罰;(3)如果行為人是以殺害他人的目的向外投放、處置有毒有害等危險物質的，分情況可分別按照“故意殺人罪”、“投放危險物質罪”等罪名定罪處罰……

(二)以法益為向導，具體情況具體分析

1．關于行政規范瑕疵。

行政規范自身有瑕疵怎么辦，對此問題我國一直以來關注較少。由于我國至今沒有建立起一套完整的違憲審查制度，在對行政規范是否違法認定時難度極大，通常也就不會對環境犯罪的定罪產生影響。由于我國將行政規范即抽象行政行為分為兩部分———行政立法與非行政立法，加之依據《行政訴訟法》第十二條的規定，法院對待二者的態度顯有不同。鑒于此，筆者認為，我國在環境犯罪的刑事司法審查中，根據現有的立法精神，可借鑒行政訴訟司法審查的做法，即對環境犯罪所依托的行政規范作兩分法的對待。如果是行政立法違法，只要在被確認違法以前，行為人的行為都應認定是合法有效。而對于依規章以下的行政規范性文件作出的行為，法院在追究刑事責任前，可先判斷其合法性，再結合行為人是否對環境法益造成的實質損害為標準，共同判斷是否對行為人定罪苛刑。

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一、立法案例突顯的問題

眾所周知，行政行為具有執行力，可不經訴訟程序而直接強制執行，民事合同則必須經過訴訟程序才能獲得強制執行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因為其“行政性”而獲得當然的執行力，還是因其“合同性”而必須經過訴訟程序獲得執行力，則是需要討論的問題。盡管中國現行立法上沒有行政合同的概念，但實踐中行政機關與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現象較為普遍，其中的執行問題也常常浮出水面。《浙江省地質災害防治條例》規定的搬遷安置協議即是一個典型例證。

于2009年11月28日經浙江省十一屆人大常委會第十四次會議審議通過的《浙江省地質災害防治條例》規定，發生地質災害險情或者災情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應當對該地質災害威脅區域內的學校、村（居）民等組織實施搬遷。組織搬遷體現了政府以人為本，對人民群眾生命和財產安全負責的精神。但實踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現象時有發生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當然需要予以化解，但顯然又不能通過“強硬”的方式化解。為此，條例規定：對村（居）民組織實施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉鎮人民政府、街道辦事處應當事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協議，對村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。

該搬遷安置協議在理論上屬行政合同。[1]若村（居）民不按照搬遷安置協議的約定拆除原有房屋，如何執行，是立法過程中的一個熱點和焦點問題，曾考慮了三種方案：一是提訟后執行判決。即規定：需要搬遷的村（居）民已經入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法向人民法院。”二是直接申請強制執行。即規定：“需要搬遷的村（居）民已經入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執行。三是將行政合同轉化為單方行政行為后申請強制執行。即規定：“需要搬遷的村（居）民已經入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協議的約定拆除原有房屋以及其他建（構）筑物；拒不拆除的，由縣級人民政府責令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執行。”

在中國目前的法律框架內，以上哪種方案可行，以及以上哪種方案更為符合行政法理，可供今后國家相關立法所采納，都是值得探討的問題。本文即對此作一簡要分析。

二、域外經驗

事實上，以上三種方案在其他國家和地區有關行政合同的立法和實踐中均有采用。

德國《行政法院法》第40條第2款規定，行政合同的履行或者遵守請求權應當通過行政法院保護。這意味著，一般而言，行政機關無權像執行行政行為那樣實現其合同請求權。如果合同當事人拒不履行約定的給付義務，行政機關只能像公民那樣，向行政法院。例如：合同約定行政機關頒發建設許可，建設人甲支付10000馬克。如果行政機關拒絕頒發許可，甲只能提起要求發放許可的履行之訴；如果甲不繳納10000馬克，行政機關只能提起一般的給付之訴。[2]我國臺灣地區行政法上也認為，既然選擇了行政合同的行為方式，則后繼效果也應隨之。即行政合同的履行問題如同民事合同應當經訴訟程序解決。至于是民事訴訟程序還是行政訴訟程序，在2000年臺灣地區新行政訴訟法施行前后，有所不同。新行政訴訟法施行之前，行政訴訟僅有撤銷之訴，行政合同的履行問題無法納入行政訴訟范疇，僅能通過民事訴訟解決。而新行政訴訟法參照德國立法例，增加了一般給付之訴，并且與撤銷之訴不同，一般給付之訴的原告既可以是行政相對人，也可以是行政機關。因此，若當事人不履行行政合同，另一方當事人（無論是行政機關還是相對人），均可向行政法院提起一般給付之訴的行政訴訟，并通過行政法院的判決執行行政合同。[3]

行政合同通過訴訟途徑獲得執行力在德國和我國臺灣地區僅是原則，例外情況是，若合同當事人在訂立行政合同時明確約定接受強制執行，合同不履行時，當事人可以不經訴訟程序而直接進入執行程序。德國《聯邦行政程序法》第61條規定，在隸屬關系的行政合同中，合同當事人即行政機關和公民可以約定接受合同的即時執行。在具備法定要件時，該約定即成為強制執行的依據，其目的是省略冗長的訴訟程序。是否接受強制執行屬于行政相對人自治權和行政機關裁量權的范疇。但根據《聯邦行政程序法》的規定，行政機關接受強制執行需要監督機關的批準，原因是需要保護行政機關的財政利益。公民一方接受強制執行無需這樣的批準。[4]臺灣地區《行政程序法》第148條第一項規定：“行政契約約定自愿接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義?！毙枳⒁獾氖?，臺灣地區《行政程序法》的上述規定盡管是參照德國《聯邦行政程序法》的規定，但二者也有差別。按照德國《聯邦行政程序法》的規定，可以自愿約定接受強制執行的行政合同僅限于隸屬行政合同，水平行政合同不能作此約定。如何區分隸屬行政合同與水平行政合同，德國學者提出一個簡單的判斷標準，即行政合同若是行政機關之間簽訂的，為水平行政合同，若是行政機關與公民之間簽訂的，尤其是行政機關為代替行政處分而與公民簽訂的行政合同，則為隸屬行政合同。[5]而按照臺灣地區《行政程序法》的規定，無論是隸屬行政合同，還是水平行政合同，均可自愿約定接受強制執行。法國行政法上認為，行政合同以滿足公共需要為目的，經常與公務的實施有密切聯系，為了保障公務的正常實施，無論行政合同中雙方是否約定，行政機關對不履行合同義務的相對人可直接依據職權行使強制執行權，而無須事先請求法院判決。[6]

我國臺灣地區學者吳庚在論及行政合同爭議的解決途徑時提出：“在傳統制度下，行政契約遁入私法，由民事法院受理其涉訟事件，但除民事途徑外，仍有其他途徑可循：……三系利用行政處分之爭訟程序：例如官署欲促使人民履行時，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法規依據亦可作成另一行政處分，以達促使他造履行之目的（前述抵消關系所引之案件，稅捐稽征機關即采此手段），他造不服時，即可提愿及撤銷訴訟而獲解決，他造當事人欲促訂約機關履行契約時，可對機關申請或催告，機關予以拒絕或逾期不答復者，亦可就此提起行政爭訟?！盵7]吳庚提出的上述途徑的核心思路是將行政合同轉化為行政處分，進而適用于行政處分的救濟途徑。其初衷盡管是為了解決行政合同的救濟問題，但既然行政合同已經轉化為行政處分，無論救濟問題還是執行問題均應隨行政處分，因此自然也可解決行政合同的執行問題。但他也同時提出，前述解決行政契約涉訟問題，系基于行政訴訟只有撤銷之訴的前提下，所提出之變通方法。臺灣地區的行政訴訟法修改后，在撤銷訴訟之外，尚設確認之訴及一般給付之訴，行政契約的救濟途徑自應循此等訴訟程序解決，不宜再采用上述變通方法。[8]另外，需要注意的是，根據吳庚的論述，行政機關根據行政合同作出另一行政處分需要有法規依據。筆者認為，其理由應當是，行政處分的作出，尤其是侵益行政處分的作出，需要遵循法律保留原則，行政合同本身并不足以構成依據。

三、框架內的路徑和框架外的選擇

我國《行政訴訟法》第66條規定，“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行?！边@里的具體行政行為相當于德國和我國臺灣地區的行政處分，不包括行政合同，故行政合同無法直接通過該條獲得執行。但如前述臺灣地區的行政法理論和實踐，在有法規授權的情況下，行政機關可以根據行政合同作出責令公民、法人或者其他組織履行行政合同義務的具體行政行為。如此一來，行政機關即可通過將行政合同轉化為具體行政行為的方式間接適用上述規定而實現行政合同的強制執行。這一執行途徑的實現無需“傷筋動骨式”地對行政訴訟法等國家相關法律進行修改，諸如地方性法規、地方政府規章等各個層次的立法均可授權行政機關根據行政合同作出責令公民一方履行合同義務的具體行政行為，從而使這一途徑成為可能，因此，這一途徑仍在我國現行法律框架之內。

我國《民事訴訟法》第212條規定：“發生法律效力的民事判決、裁定，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行，也可以由審判員移送執行員執行?！蔽覈⒎ㄉ喜⑽磳π姓贤O特別的救濟途徑，若發生糾紛，應求助于民事訴訟途徑解決。為此，若公民、法人或者其他組織不履行行政合同，行政機關可以特殊民事主體的身份提起民事訴訟，進而通過申請執行民事判決實現行政合同的執行。

以上可作為中國現行法律框架內行政合同獲得執行的兩種途徑。然而，筆者認為，行政合同的優點在于它將私法中的平等、合意理念引入行政管理過程中，在公民一方未同意的情況下將行政合同轉化為行政處分一定程度上會使這些理念化為泡影。因此，這種模式不宜推廣。正如臺灣學者吳庚指出的那樣，將行政合同轉化為行政處分的方式，僅應作為相關法律制度完善之前的一種變通方法，是權宜之計。

同時，行政活動貴在效率，若其實現一律通過訴訟途徑，未免過于繁雜與費時，既不利于提高行政效率，也影響行政機關選擇行政合同方式的積極性。但若采用上述法國行政法的模式，不論公民、法人或者其他組織是否自愿接受強制執行均賦予行政機關強制執行行政合同的做法，又缺少對公民、法人或者其他組織意愿的應有尊重，進而消磨行政合同的合意、平等理念。因此，筆者認為，我國也應當采用上述德國和我國臺灣地區的立法例，建立以通過訴訟途徑獲得執行為原則，以當事人自愿接受執行情況下的直接強制執行為例外的行政合同執行制度。不過，有三點需要注意：一是從長遠而言，參照德國和我國臺灣立法例建立一般給付之訴并規定行政機關也可作為行政訴訟的原告，然后將行政合同納入行政訴訟的軌道，確為比較完美的方案。但我國行政訴訟法明確規定，提起行政訴訟的原告僅限于行政相對人，采用上述方案對行政訴訟法的修改幅度過大，也似與整個行政訴訟體制不相協調。為此，目前可考慮采次級方案，仍將行政合同的訴訟納入民事訴訟的范疇。二是對于何種類型的行政合同可以約定自愿接受執行，應采用德國立法例，僅限于隸屬行政合同即行政機關與公民、法人或者其他組織之間簽訂的行政合同，方可約定自愿接受執行。對于行政機關之間簽訂的水平行政合同，無需作出此種安排。三是對于行政合同的哪一方可以聲明自愿接受執行的問題，德國和臺灣地區的立法規定，行政機關和公民均可聲明接受自愿執行。筆者認為，賦予行政合同直接執行的目的在于促進行政效率，只有公民、法人或者其他組織自愿接受執行才符合此種目的，不宜再規定行政機關也可聲明自愿接受執行。[9]

綜上，我國在修改行政訴訟法時，可在非訴強制執行的內容中，增加規定：“行政合同訂立時，公民、法人或者其他組織自愿接受執行，而此后既不按照合同約定履行又不在法定期限內提訟的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行?！睂砦覈谥贫ㄐ姓绦蚍〞r，也可對上述內容作出規定。

四、余論

由于種種原因，本文一開始所提到的那個立法案例最終并沒有明確行政合同應當通過何種途徑強制執行。但它除了提出上述具有理論與實踐價值的具體問題以外，在更為宏觀的層面上，還進一步彰顯了實踐對于行政合同特殊規則的需要。這個立法案例告訴我們，其他國家和地區立法、實踐與理論顯示的行政合同不同于民事合同的特殊規則，在中國有實踐需要和生長空間。在這個意義上，將該立法案例所突顯的問題予以呈現本身，似乎比提出這些問題的解決方案更為重要。

注釋:

[1]關于行政合同與私法合同的區別，德國和我國臺灣地區學說與實務上以“合同標的理論”為主。所謂合同標的是指涉案個別合同的基礎事實內容以及合同所追求的目的。例如，征收合同中有關補償價金之合意，其合同標的雖然是價金的支付和土地所有權的轉移，但其追求的目的在于避免進行正式的征收程序，節約雙方之時間勞力費用支出，助于公共建設之進行，并非單純之私益，從而應當判斷為行政合同。參見林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009年版，第715頁以下。本文中搬遷安置協議與前述臺灣學者所舉案例具有一定的同構性，其目的在于盡量避免以“強硬”的方式實現村（居）民原有房屋的拆除，進而以緩和的方式達到保障人民群眾生命和財產安全的目的，屬行政合同應無疑問。

[2]參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第381頁。

[3]參見吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第284頁、第410頁。

[4]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第162頁以下.

[5]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第152頁以下；林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009年版，第720頁。

[6]參見王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2007年版，第155頁。

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      一、立法案例突顯的問題

      眾所周知，行政行為具有執行力，可不經訴訟程序而直接強制執行，民事合同則必須經過訴訟程序才能獲得強制執行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因為其“行政性”而獲得當然的執行力，還是因其“合同性”而必須經過訴訟程序獲得執行力，則是需要討論的問題。盡管中國現行立法上沒有行政合同的概念，但實踐中行政機關與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現象較為普遍，其中的執行問題也常常浮出水面。《浙江省地質災害防治條例》規定的搬遷安置協議即是一個典型例證。

      于2009年11月28日經浙江省十一屆人大常委會第十四次會議審議通過的《浙江省地質災害防治條例》規定，發生地質災害險情或者災情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應當對該地質災害威脅區域內的學校、村（居）民等組織實施搬遷。組織搬遷體現了政府以人為本，對人民群眾生命和財產安全負責的精神。但實踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現象時有發生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當然需要予以化解，但顯然又不能通過“強硬”的方式化解。為此，條例規定：對村（居）民組織實施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉鎮人民政府、街道辦事處應當事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協議，對村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。

      該搬遷安置協議在理論上屬行政合同。[1]若村（居）民不按照搬遷安置協議的約定拆除原有房屋，如何執行，是立法過程中的一個熱點和焦點問題，曾考慮了三種方案：一是提起訴訟后執行判決。即規定：需要搬遷的村（居）民已經入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法向人民法院起訴?！倍侵苯由暾垙娭茍绦?。即規定：“需要搬遷的村（居）民已經入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執行。三是將行政合同轉化為單方行政行為后申請強制執行。即規定：“需要搬遷的村（居）民已經入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協議的約定拆除原有房屋以及其他建（構）筑物；拒不拆除的，由縣級人民政府責令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執行?！?/p>

      在中國目前的法律框架內，以上哪種方案可行，以及以上哪種方案更為符合行政法理，可供今后國家相關立法所采納，都是值得探討的問題。本文即對此作一簡要分析。

      二、域外經驗

      事實上，以上三種方案在其他國家和地區有關行政合同的立法和實踐中均有采用。

      德國《行政法院法》第40條第2款規定，行政合同的履行或者遵守請求權應當通過行政法院保護。這意味著，一般而言，行政機關無權像執行行政行為那樣實現其合同請求權。如果合同當事人拒不履行約定的給付義務，行政機關只能像公民那樣，向行政法院起訴。例如：合同約定行政機關頒發建設許可，建設人甲支付10000馬克。如果行政機關拒絕頒發許可，甲只能提起要求發放許可的履行之訴；如果甲不繳納10000馬克，行政機關只能提起一般的給付之訴。[2]我國臺灣地區行政法上也認為，既然選擇了行政合同的行為方式，則后繼效果也應隨之。即行政合同的履行問題如同民事合同應當經訴訟程序解決。至于是民事訴訟程序還是行政訴訟程序，在2000年臺灣地區新行政訴訟法施行前后，有所不同。新行政訴訟法施行之前，行政訴訟僅有撤銷之訴，行政合同的履行問題無法納入行政訴訟范疇，僅能通過民事訴訟解決。而新行政訴訟法參照德國立法例，增加了一般給付之訴，并且與撤銷之訴不同，一般給付之訴的原告既可以是行政相對人，也可以是行政機關。因此，若當事人不履行行政合同，另一方當事人（無論是行政機關還是相對人），均可向行政法院提起一般給付之訴的行政訴訟，并通過行政法院的判決執行行政合同。[3]

      行政合同通過訴訟途徑獲得執行力在德國和我國臺灣地區僅是原則，例外情況是，若合同當事人在訂立行政合同時明確約定接受強制執行，合同不履行時，當事人可以不經訴訟程序而直接進入執行程序。德國《聯邦行政程序法》第61條規定，在隸屬關系的行政合同中，合同當事人即行政機關和公民可以約定接受合同的即時執行。在具備法定要件時，該約定即成為強制執行的依據，其目的是省略冗長的訴訟程序。是否接受強制執行屬于行政相對人自治權和行政機關裁量權的范疇。但根據《聯邦行政程序法》的規定，行政機關接受強制執行需要監督機關的批準，原因是需要保護行政機關的財政利益。公民一方接受強制執行無需這樣的批準。[4]臺灣地區《行政程序法》第148條第一項規定：“行政契約約定自愿接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義?！毙枳⒁獾氖?，臺灣地區《行政程序法》的上述規定盡管是參照德國《聯邦行政程序法》的規定，但二者也有差別。按照德國《聯邦行政程序法》的規定，可以自愿約定接受強制執行的行政合同僅限于隸屬行政合同，水平行政合同不能作此約定。如何區分隸屬行政合同與水平行政合同，德國學者提出一個簡單的判斷標準，即行政合同若是行政機關之間簽訂的，為水平行政合同，若是行政機關與公民之間簽訂的，尤其是行政機關為代替行政處分而與公民簽訂的行政合同，則為隸屬行政合同。[5]而按照臺灣地區《行政程序法》的規定，無論是隸屬行政合同，還是水平行政合同，均可自愿約定接受強制執行。法國行政法上認為，行政合同以滿足公共需要為目的，經常與公務的實施有密切聯系，為了保障公務的正常實施，無論行政合同中雙方是否約定，行政機關對不履行合同義務的相對人可直接依據職權行使強制執行權，而無須事先請求法院判決。[6]

      我國臺灣地區學者吳庚在論及行政合同爭議的解決途徑時提出：“在傳統制度下，行政契約遁入私法，由民事法院受理其涉訟事件，但除民事途徑外，仍有其他途徑可循：……三系利用行政處分之爭訟程序：例如官署欲促使人民履行時，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法規依據亦可作成另一行政處分，以達促使他造履行之目的（前述抵消關系所引之案件，稅捐稽征機關即采此手段），他造不服時，即可提起訴愿及撤銷訴訟而獲解決，他造當事人欲促訂約機關履行契約時，可對機關申請或催告，機關予以拒絕或逾期不答復者，亦可就此提起行政爭訟?！?[7]吳庚提出的上述途徑的核心思路是將行政合同轉化為行政處分，進而適用于行政處分的救濟途徑。其初衷盡管是為了解決行政合同的救濟問題，但既然行政合同已經轉化為行政處分，無論救濟問題還是執行問題均應隨行政處分，因此自然也可解決行政合同的執行問題。但他也同時提出，前述解決行政契約涉訟問題，系基于行政訴訟只有撤銷之訴的前提下，所提出之變通方法。臺灣地區的行政訴訟法修改后，在撤銷訴訟之外，尚設確認之訴及一般給付之訴，行政契約的救濟途徑自應循此等訴訟程序解決，不宜再采用上述變通方法。[8]另外，需要注意的是，根據吳庚的論述，行政機關根據行政合同作出另一行政處分需要有法規依據。筆者認為，其理由應當是，行政處分的作出，尤其是侵益行政處分的作出，需要遵循法律保留原則，行政合同本身并不足以構成依據。

      三、框架內的路徑和框架外的選擇

      我國《行政訴訟法》第66條規定，“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”這里的具體行政行為相當于德國和我國臺灣地區的行政處分，不包括行政合同，故行政合同無法直接通過該條獲得執行。但如前述臺灣地區的行政法理論和實踐，在有法規授權的情況下，行政機關可以根據行政合同作出責令公民、法人或者其他組織履行行政合同義務的具體行政行為。如此一來，行政機關即可通過將行政合同轉化為具體行政行為的方式間接適用上述規定而實現行政合同的強制執行。這一執行途徑的實現無需“傷筋動骨式”地對行政訴訟法等國家相關法律進行修改，諸如地方性法規、地方政府規章等各個層次的立法均可授權行政機關根據行政合同作出責令公民一方履行合同義務的具體行政行為，從而使這一途徑成為可能，因此，這一途徑仍在我國現行法律框架之內。

      我國《民事訴訟法》第212條規定：“發生法律效力的民事判決、裁定，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行，也可以由審判員移送執行員執行。”我國立法上并未對行政合同設特別的救濟途徑，若發生糾紛，應求助于民事訴訟途徑解決。為此，若公民、法人或者其他組織不履行行政合同，行政機關可以特殊民事主體的身份提起民事訴訟，進而通過申請執行民事判決實現行政合同的執行。

      以上可作為中國現行法律框架內行政合同獲得執行的兩種途徑。然而，筆者認為，行政合同的優點在于它將私法中的平等、合意理念引入行政管理過程中，在公民一方未同意的情況下將行政合同轉化為行政處分一定程度上會使這些理念化為泡影。因此，這種模式不宜推廣。正如臺灣學者吳庚指出的那樣，將行政合同轉化為行政處分的方式，僅應作為相關法律制度完善之前的一種變通方法，是權宜之計。

      同時，行政活動貴在效率，若其實現一律通過訴訟途徑，未免過于繁雜與費時，既不利于提高行政效率，也影響行政機關選擇行政合同方式的積極性。但若采用上述法國行政法的模式，不論公民、法人或者其他組織是否自愿接受強制執行均賦予行政機關強制執行行政合同的做法，又缺少對公民、法人或者其他組織意愿的應有尊重，進而消磨行政合同的合意、平等理念。因此，筆者認為，我國也應當采用上述德國和我國臺灣地區的立法例，建立以通過訴訟途徑獲得執行為原則，以當事人自愿接受執行情況下的直接強制執行為例外的行政合同執行制度。不過，有三點需要注意：一是從長遠而言，參照德國和我國臺灣立法例建立一般給付之訴并規定行政機關也可作為行政訴訟的原告，然后將行政合同納入行政訴訟的軌道，確為比較完美的方案。但我國行政訴訟法明確規定，提起行政訴訟的原告僅限于行政相對人，采用上述方案對行政訴訟法的修改幅度過大，也似與整個行政訴訟體制不相協調。為此，目前可考慮采次級方案，仍將行政合同的訴訟納入民事訴訟的范疇。二是對于何種類型的行政合同可以約定自愿接受執行，應采用德國立法例，僅限于隸屬行政合同即行政機關與公民、法人或者其他組織之間簽訂的行政合同，方可約定自愿接受執行。對于行政機關之間簽訂的水平行政合同，無需作出此種安排。三是對于行政合同的哪一方可以聲明自愿接受執行的問題，德國和臺灣地區的立法規定，行政機關和公民均可聲明接受自愿執行。筆者認為，賦予行政合同直接執行的目的在于促進行政效率，只有公民、法人或者其他組織自愿接受執行才符合此種目的，不宜再規定行政機關也可聲明自愿接受執行。[9]

      綜上，我國在修改行政訴訟法時，可在非訴強制執行的內容中，增加規定：“行政合同訂立時，公民、法人或者其他組織自愿接受執行，而此后既不按照合同約定履行又不在法定期限內提起訴訟的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”將來我國在制定行政程序法時，也可對上述內容作出規定。

      四、余論

      由于種種原因，本文一開始所提到的那個立法案例最終并沒有明確行政合同應當通過何種途徑強制執行。但它除了提出上述具有理論與實踐價值的具體問題以外，在更為宏觀的層面上，還進一步彰顯了實踐對于行政合同特殊規則的需要。這個立法案例告訴我們，其他國家和地區立法、實踐與理論顯示的行政合同不同于民事合同的特殊規則，在中國有實踐需要和生長空間。在這個意義上，將該立法案例所突顯的問題予以呈現本身，似乎比提出這些問題的解決方案更為重要。

 

 

 

 

注釋:

[1]關于行政合同與私法合同的區別，德國和我國臺灣地區學說與實務上以“合同標的理論”為主。所謂合同標的是指涉案個別合同的基礎事實內容以及合同所追求的目的。例如，征收合同中有關補償價金之合意，其合同標的雖然是價金的支付和土地所有權的轉移，但其追求的目的在于避免進行正式的征收程序，節約雙方之時間勞力費用支出，助于公共建設之進行，并非單純之私益，從而應當判斷為行政合同。參見林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009年版，第715頁以下。本文中搬遷安置協議與前述臺灣學者所舉案例具有一定的同構性，其目的在于盡量避免以“強硬”的方式實現村（居）民原有房屋的拆除，進而以緩和的方式達到保障人民群眾生命和財產安全的目的，屬行政合同應無疑問。

 

  [2]參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第381頁。

 

  [3]參見吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第284頁、第410頁。

 

  [4] 參見[德]漢斯·j·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第162頁以下.

 

  [5]參見[德]漢斯·j·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第152頁以下；林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009年版，第720頁。

 

  [6]參見王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2007年版，第155頁。

 

  [7]吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第284頁。

 

篇10

一、對行政犯罪概念的理解

刑罰是國家最高權力機關在刑法中制定的，賦予“刑罰”名稱的，用以懲罰實施犯罪行為的人，由法院依法判處、特定機構執行的最嚴厲的強制方法。行政犯罪是指違反行政法規范，情節嚴重同時又觸犯國家刑法的行為，在法律性質上，這種違法行為具有違反“行政法”和違反“刑事法”之雙重違法性，也就是行政犯罪的“二次違法”。在行政犯罪法律性質屬于行政法抑或刑事法的爭論上，只是認識角度的不同（德國學者郭特希密特度過為法與行政對立，其基礎是行政犯與刑事犯之間存在質的差異；張明鍇認為屬于刑事法的理由是行政刑法是廣義刑法的一部分），而行政犯也是行政犯罪，而沒有必要將其外延擴大至包括違反行政法律規定的違法行為，反之，則造成理論不統一，范圍界定模糊難以形成統一理論思想。

二、對行政違法的理解

行政違法有廣義與狹義之分，狹義的行政違法僅指行政主體的違法，廣義的行政違法還包括行政相對人違法。我們采用狹義說。據此，行政違法是指行政主體違反行政法律規范但尚未構成犯罪而依法須承擔行政責任的行為。這一概念反映了行政違法的三大特征：（1）行政違法是行政主體的違法。與民事違法和刑事違法不同，行政違法是行政主體在行政法上的違法行為。任何組織和個人只有當他們以行政法主體身份或以行政法主體名義出現時，他們的違法才能構成行政違法。（2）行政違法是違反行政法律規范尚未構成犯罪的行為。首先，行政違法具有違法性，它違反了行政法律法規，侵害了受行政法保護的行政關系，因而具有一定的社會危害性；其次，行政違法在性質上屬于一般違法，其社會危害性較小，尚未達到犯罪的程度，以下就行政違法與犯罪的界定更加能夠理解行政違法的概念。（3）行政違法是依法必須承擔行政責任的行為。行政違法是違反行政法律規范并依照法律規定應當承擔行政責任的行為。行政責任具有懲罰和救濟的功能。懲罰一般是就行政處罰而言的。行政處罰是針對行政相對人的行政違法行為做出的處罰措施。行政處分與行政處罰不僅在理論上歷來就被視為兩種不同的行政制裁法律責任，而且在法律制度上也是“雙軌制”。一般認為，行政處分是行政機關基于行政隸屬關系或行政監察關系而對違法的行政機關工作人員所給予的職務上的制裁或懲戒。行政處分與行政處罰具有相同之處，如二者都是行政性質的法律責任，而且都具有制裁的內容，違法者所違反的都是行政法律規范等。

三、行政犯罪與行政違法行為界分的標準

1．行政違法與犯罪的界分考慮其構成要件。主體要件，刑法第三十條規定：“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任?！毙姓C關作為“機關”之一，依法可以成為單位犯罪的主體。所以，涉及到行政犯罪則犯罪主體是行政機關。行政違法與犯罪地主體是一致的，這里也無需累述。主觀要件是指行政違法必須是違法主體主觀上存在過錯的行為。這里的過錯既包括故意，也包括過失，其含義與民事領域中的過錯基本相當。只有追究違法者的責任時才需考慮主觀過錯問題，對是否違法的判斷應以客觀現狀為依托，而無須探討行為人主觀狀態。而行政犯罪必須具有故意或過失的主觀心態，且對犯罪行為人的認識因素和意志因素有細致的分析。行政違法的客觀要件是行政違法的客觀事實情況，指國家工作人員的行為必須是違反法律規范的行為，具體包括前面所述的7種類型，并且具有一事實上的社會危害性。所以，像正當防衛、緊急避險等不具有社會危害性的行為，就不構成行政違法。當然，行為具有社會危害性并不意味著必然產生一定的危害后果，危害后果只是某些違法行為（過失行為）的必具要件。

2．行政違法與犯罪質量區別。犯罪在質上具有較深度的倫理非難性，在量上具有較高的損害性與社會危險性，行政違法行為在質上具有較低的倫理非難性，在量上也沒有重大的損害性與社會危險性。在質與量兼顧之情形下，對行政不法與刑事不法進行區分時，應依據下述四個標準而決定：第一，不法行為在倫理道德上之非難性，此乃對于不法行為本身的價值判斷；第二，不法行為所破壞與危及之法益的價值與程度，此乃對于不法行為所生結果的價值判斷；第三，不法行為的社會危險性，此亦即是國家對于該不法行為加以制止的必要性。行政違法與犯罪要求司法者應該從法益的性質，行為的方法，行為的對象，行為的結果、行為人的故意，過失內容，動機與目的等方面對“情節”進行綜合性的解釋。