導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇建設工程企業資質管理，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

 

各區發展改革委、江北新區經發局，各有關單位：

根據《省創業投資企業競爭力提升行動計劃及創業投資示范載體建設工程認定管理暫行辦法》（蘇發改規發〔2019〕1號，以下簡稱“《暫行辦法》”，見附件1），現將2021年度省創業投資企業競爭力提升行動計劃（以下簡稱“行動計劃”）及創業投資示范載體建設工程（以下簡稱“建設工程”）動態管理和申報認定工作有關事項通知如下：

一、 行動計劃和建設工程動態管理

（一） 動態管理范圍

全市范圍內所有已獲認定的省級創業投資品牌領軍企業、示范企業、優秀團隊，及省級創業投資集聚發展示范區、綜合服務基地。

（二） 動態管理考核內容

1．省級創業投資品牌領軍企業、示范企業、優秀團隊主要考核內容包括募資進展情況、投資進展情況、退出情況、效益情況、管理情況，以及圍繞科技創新、科技成果轉化、產業鏈供應鏈（江蘇省“產業強鏈”三年行動計劃明確的50條重點產業鏈目錄見附件5）提升等開展投資的典型案例等。

2．省級創業投資集聚發展示范區、綜合服務基地主要考核內容包括集聚創投機構情況、創業投資發揮作用情況、創業投資扶持舉措落實情況，以及區域內創業投資服務科技創新、科技成果轉化、產業鏈供應鏈提升的典型案例等。

（三）動態管理考核組織安排

1．總結自評。請各區發展改革委、江北新區經發局組織行動計劃和建設工程所有獲認定單位根據動態管理考核內容開展自評，全面總結梳理2020年度運行情況，填寫總結自評表（見附件2-4）并加蓋公章，收全后于6月23日前報我委。請市屬單位將總結自評表于6月23日前直接報我委。

2．現場考察。省發展改革委根據2021年度行動計劃和建設工程工作總體安排，會同我委對已獲認定單位運行情況開展全覆蓋檢查或“雙隨機”抽查。

3．綜合評議。省發展改革委根據總結自評和現場考察情況，研究確定動態管理考核結果。由于涉及非法集資等違法違規行為，受到嚴重行政處罰、被追究法律責任或嚴重失信聯合懲戒的，考核結果定為不合格；由于市場環境變化等因素導致部分考核指標未能達到行動計劃和建設工程認定標準的，給予一年觀察期，連續兩年未能達到認定標準的，考核結果定為不合格。

4．公示。省發展改革委按規定公示考核不合格名單，經公示無異議后，發文取消相應稱號。

二、2021年度行動計劃和建設工程申報認定

（一）申報要求

1．認定范圍和條件、認定程序和要求均按照《暫行辦法》規定執行。

2．各區擬申報的創投企業、團隊和載體按照《暫行辦法》準備申報材料并裝訂成冊，提交所在區發展改革委、江北新區經發局；市屬單位申報材料報送我委。申報載止日期為6月18日，以送達日期或郵戳為準，逾期不再受理。

3．發起募集或管理創投資本規模符合條件的創投企業可同時申報省級創業投資示范企業或品牌領軍企業。創業投資載體可同時申報省級創業投資綜合服務基地或集聚發展示范區。

已獲認定的省級創業投資示范企業可申報省級創業投資品牌領軍企業。已獲認定的創業投資綜合服務基地可申報創業投資集聚發展示范區。

4．發起募集或管理的創投資本規模未達到省級創業投資品牌領軍企業或示范企業申報條件，但細分領域投資成效突出的創投企業，可申報省級創業投資優秀團隊。

創業投資企業中細分領域投資成效突出，且相對獨立運作、具有明確團隊負責人的各管理團隊，可分別申報省級創業投資優秀團隊。

（二）申報認定工作組織安排

請各區發展改革委、江北新區經發局對轄內申報材料進行齊備性審查，符合《暫行辦法》及本通知有關申報要求的，請于6月23日前將正式行文出具的推薦意見及各申報單位的申報材料（一式六份）報我委，我委將配合省發展改革委按《暫行辦法》開展有關工作。

 

附件：1．《省創業投資企業競爭力提升行動計劃及創業投資示范載體建設工程認定管理暫行辦法》（蘇發改規發〔2019〕1號）

2．省級創業投資品牌領軍企業、示范企業跟蹤考核總結自評表

3．省級創業投資優秀團隊跟蹤考核總結自評表

4．省級創業投資集聚發展示范區、綜合服務基地跟蹤考核總結自評表

5．江蘇省“產業強鏈”三年行動計劃明確的50條重點產業鏈目錄

篇2

本規定所稱外商投資建設工程設計企業，是指根據中國法律、法規的規定，在中華人民共和國境內投資設立的外資建設工程設計企業、中外合資經營建設工程設計企業以及中外合作經營建設工程設計企業。

第三條外國投資者在中華人民共和國境內設立外商投資建設工程設計企業，并從事建設工程設計活動，應當依法取得對外貿易經濟行政主管部門頒發的外商投資企業批準證書，在國家工商行政管理總局或者其授權的地方工商行政管理局注冊登記，并取得建設行政主管部門頒發的建設工程設計企業資質證書。

第四條外商投資建設工程設計企業在中華人民共和國境內從事建設工程設計活動，應當遵守中國的法律、法規、規章。

外商投資建設工程設計企業在中華人民共和國境內的合法經營活動及合法權益受中國法律、法規、規章的保護。

第五條國務院對外貿易經濟合作行政主管部門負責外商投資建設工程設計企業設立的管理工作；國務院建設行政主管部門負責外商投資建設工程設計企業資質的管理工作。

省、自治區、直轄市人民政府對外貿易經濟行政主管部門在授權范圍內負責外商投資建設工程設計企業設立的管理工作；省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門按照本規定負責本行政區域內的外商投資建設工程設計企業資質的管理工作。

第六條外商投資建設工程設計企業設立與資質的申請和審批，實行分級、分類管理。

申請設立建筑工程設計甲級資質及其他建設工程設計甲、乙級資質外商投資建設工程設計企業的，其設立由國務院對外貿易經濟行政主管部門審批，其資質由國務院建設行政主管部門審批；申請設立建筑工程設計乙級資質、其他建設工程設計丙級及以下等級資質外商投資建設工程設計企業的，其設立由省、自治區、直轄市人民政府對外貿易經濟行政主管部門審批，其資質由省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門審批。

第七條設立外商投資建設工程設計企業，申請建筑工程設計甲級資質及其他建設工程設計甲、乙級資質的程序：

(一)申請者向擬設立企業所在地的省、自治區、直轄市人民政府對外貿易經濟行政主管部門提出設立申請。

(二)省、自治區、直轄市人民政府對外貿易經濟行政主管部門在受理申請之日起30日內完成初審；初審同意后，報國務院對外貿易經濟行政主管部門。

(三)國務院對外貿易經濟行政主管部門在收到初審材料之日起10日內將申請材料送國務院建設行政主管部門征求意見。國務院建設行政主管部門在收到征求意見函之日起30日內提出意見。國務院對外貿易經濟行政主管部門在收到國務院建設行政主管部門書面意見之日起30日內作出批準或者不批準的書面決定。予以批準的，發給外商投資企業批準證書；不予批準的，書面說明理由。

(四)取得外商投資企業批準證書的，應當在30日內到登記主管機關辦理企業登記注冊。

(五)取得企業法人營業執照后，申請建設工程設計企業資質的，按照建設工程設計企業資質管理規定辦理。

第八條設立外商投資建設工程設計企業，申請建筑工程乙級資質和其他建設工程設計丙級及以下等級資質的程序，由各省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門和對外貿易經濟行政主管部門，結合本地區實際情況，參照本規定第七條以及建設工程設計企業資質管理規定執行。

省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門審批的外商投資建設工程設計企業資質，應當在批準之日起30日內報國務院建設行政主管部門備案。

第九條外商投資建設工程設計企業申請晉升資質等級或者申請增加其他建設工程設計企業資質，應當依照有關規定到建設行政主管部門辦理相關手續。

第十條申請設立外商投資建設工程設計企業應當向對外貿易經濟行政主管部門提交下列資料：

(一)投資方法定代表人簽署的外商投資建設工程設計企業設立申請書；

(二)投資方編制或者認可的可行性研究報告；

(三)投資方法定代表人簽署的外商投資建設工程設計企業合同和章程(其中，設立外資建設工程設計企業只需提供章程)；

(四)企業名稱預先核準通知書；

(五)投資方所在國或者地區從事建設工程設計的企業注冊登記證明、銀行資信證明；

(六)投資方擬派出的董事長、董事會成員、經理、工程技術負責人等任職文件及證明文件；

(七)經注冊會計師或者會計師事務所審計的投資方最近三年的資產負債表和損益表。

第十一條申請外商投資建設工程設計企業資質應當向建設行政主管部門提交下列資料：

(一)外商投資建設工程設計企業資質申報表；

(二)外商投資企業批準證書；

(三)企業法人營業執照；

(四)外方投資者所在國或者地區從事建設工程設計的企業注冊登記證明、銀行資信證明；

(五)外國服務提供者所在國或者地區的個人執業資格證明以及由所在國或者地區政府主管部門或者行業學會、協會、公證機構出具的個人、企業建設工程設計業績、信譽證明；

(六)建設工程設計企業資質管理規定要求提供的其他資料。

第十二條本規定中要求申請者提交的資料應當使用中文，證明文件原件是外文的，應當提供中文譯本。

第十三條外商投資建設工程設計企業的外方投資者及外國服務提供者應當是在其本國從事建設工程設計的企業或者注冊建筑師、注冊工程師。

第十四條中外合資經營建設工程設計企業、中外合作經營建設工程設計企業中方合營者的出資總額不得低于注冊資本的25％。

第十五條外商投資建設工程設計企業申請建設工程設計企業資質，應當符合建設工程設計企業資質分級標準要求的條件。

外資建設工程設計企業申請建設工程設計企業資質，其取得中國注冊建筑師、注冊工程師資格的外國服務提供者人數應當各不少于資質分級標準規定的注冊執業人員總數的1/4；具有相關專業設計經歷的外國服務提供者人數應當不少于資質分級標準規定的技術骨干總人數的1/4。

中外合資經營、中外合作經營建設工程設計企業申請建設工程設計企業資質，其取得中國注冊建筑師、注冊工程師資格的外國服務提供者人數應當各不少于資質分級標準規定的注冊執業人員總數的1/8；具有相關專業設計經歷的外國服務提供者人數應當不少于資質分級標準規定的技術骨干總人數的1/8。

第十六條外商投資建設工程設計企業中，外國服務提供者在中國注冊的建筑師、工程師及技術骨干，每人每年在中華人民共和國境內累計居住時間應當不少于6個月。

第十七條外商投資建設工程設計企業在中國境內從事建設工程設計活動，違反《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程勘察設計管理條例》、《建設工程勘察設計企業資質管理規定》等有關法律、法規、規章的，依照有關規定處罰。

第十八條香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區的投資者在其他省、自治區、直轄市內投資設立建設工程設計企業，從事建設工程設計活動，參照本規定執行。法律、法規、國務院另有規定的除外。

篇3

第三條本規定所稱外商投資建設工程服務企業，是指在中華人民共和國境內依法設立，并取得相應資質的中外合資經營建設工程服務企業、中外合作經營建設工程服務企業和外資建設工程服務企業。

本規定所稱建設工程服務，包括建設工程監理、工程招標和工程造價咨詢。

第四條外國投資者在中華人民共和國境內設立外商投資建設工程服務企業，從事建設工程服務活動，應當依法取得商務主管部門頒發的外商投資企業批準證書，經工商行政管理部門注冊登記，并取得建設主管部門頒發的相應建設工程服務企業資質證書。

第五條外商投資建設工程服務企業從事建設工程服務活動，應當遵守中華人民共和國法律、法規、規章。

外商投資建設工程服務企業在中華人民共和國境內的合法經營活動及合法權益受中華人民共和國法律、法規、規章的保護。

第六條國務院商務主管部門及其依法授權的省、自治區、直轄市人民政府商務主管部門負責外商投資建設工程服務企業設立的管理工作。

國務院建設主管部門負責外商投資建設工程服務企業資質的管理工作；省、自治區、直轄市人民政府建設主管部門按照本規定負責本行政區域內外商投資建設工程服務企業資質的管理工作。

第七條外商投資建設工程服務企業的設立由國務院商務主管部門授權的省、自治區、直轄市人民政府商務主管部門審批。

申請外商投資建設工程服務企業甲級資質的，由國務院建設主管部門審批；申請外商投資建設工程服務企業乙級或者乙級以下資質的，由省、自治區、直轄市人民政府建設主管部門審批。

第八條設立外商投資建設工程服務企業，申請外商投資建設工程服務企業資質的程序：

（一）申請者向擬設立企業所在地的省、自治區、直轄市人民政府商務主管部門提出設立申請。

（二）省、自治區、直轄市人民政府商務主管部門在受理申請之日起5日內將申請材料送省、自治區、直轄市人民政府建設主管部門征求意見。

（三）省、自治區、直轄市人民政府建設主管部門在收到征求意見函之日起10日內提出書面意見。省、自治區、直轄市人民政府商務主管部門在收到建設主管部門書面意見之日起30日內作出批準或者不予批準的書面決定。予以批準的，發給外商投資企業批準證書；不予批準的，書面說明理由。

（四）取得外商投資企業批準證書的，應當在30日內到登記主管機關辦理企業登記注冊。

（五）取得企業法人營業執照后，申請外商投資建設工程服務企業資質的，按照有關資質管理規定辦理。

第九條省、自治區、直轄市人民政府建設主管部門審批的外商投資建設工程服務企業資質，應當在批準之日起30日內報國務院建設主管部門備案。

第十條申請設立外商投資建設工程服務企業應當向省、自治區、直轄市人民政府商務主管部門提交以下資料：

（一）外商投資建設工程服務企業設立申請書；

（二）外商投資建設工程服務企業合同和章程（其中，設立外資建設工程服務企業的只提供章程）；

（三）企業名稱預先核準通知書；

（四）投資方注冊（登記）證明、投資方銀行資信證明；

（五）投資方擬派出的董事長、董事會成員、經理、工程技術負責人等任職文件及證明文件；

（六）經注冊會計師審計或者會計事務所審計的投資方最近三年的資產負債表和損益表，投資方成立不滿三年的，按照其實際成立年份提供相應的資產負債表和損益表。

第十一條申請外商投資建設工程服務企業資質，應當向建設主管部門提交以下資料：

（一）外商投資建設工程服務企業資質申請表；

（二）外商投資企業批準證書；

（三）企業法人營業執照；

（四）投資方在其所在國或者地區的注冊（登記）證明、相關業績證明、銀行資信證明；

（五）經注冊會計師或者會計師事務所審計的投資方最近三年的資產負債表和損益表，投資方成立不滿三年的，按照其成立年限提供相應的資產負債表和損益表；

（六）建設工程監理、工程招標或工程造價咨詢企業資質管理規定要求提交的其他資料。

第十二條本規定要求申請者提交的主要資料應當使用中文，證明文件原件是外文的，應當提供中文譯本。

第十三條申請設立外商投資建設工程服務企業的外方投資者，應當是在其所在國從事相應工程服務的企業、其他經濟組織或者注冊專業技術人員。

第十四條申請外商投資建設工程服務企業資質，應當符合相應的建設工程監理、工程招標和工程造價咨詢企業資質標準要求的條件。

第十五條外商投資建設工程服務企業申請晉升資質等級或者申請增加其他建設工程服務企業資質，應當依照有關規定到建設主管部門辦理相關手續。

第十六條外商投資建設工程服務企業變更合同、章程條款的，應當到省、自治區、直轄市人民政府商務主管部門辦理相關手續。

第十七條外商投資建設工程服務企業在中華人民共和國境內從事建設工程服務活動，違反《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《建設工程質量管理條例》等有關法律、法規和相關資質管理規定的，依照有關規定進行處罰。

篇4

建筑工程施工分包包括勞務分包和專業分包, 勞務分包是指承包人以計件或者計時（零工）的方式，把工程的勞務發包給有資質的勞務承包人，由工程承包人支付勞務報酬，也就是通常所說的包清工；而專業分包指有專業施工能力、有資質的企業來施工分部分項工程，其不僅包含了工程的勞務、通常也包括了施工材料、設備等內容。

取得勞務資質的企業勞務承包既可以從總包企業承接，也可以從專業承包企業承接；而取的專業資質的企業工程承包既可以從總包企業承接，也可以從建設單位承接（也就是所謂的指定分包）。

那么，勞務分包與專業分包有什么區別呢？其差別主要表現在四個方面：

1、資質不同。專業承包企業資質共60種，比如地基與基礎工程、土石方工程專業、建筑防水工程、橋梁工程等，而且大部分的專業承包企業資質分為一、二、三級，有些分為一級、二級（比如橋梁工程）或者二級、三級（比如預應力工程），公路交通工程專業分為5個分項而不分等級；勞務分包企業資質共13種，像木工作業、鋼筋作業、混凝土作業等，每種勞務作業均有相應的資質等級、作業范圍，其中木工作業、砌筑作業、鋼筋作業、腳手架搭設作業、模板作業、焊接作業六類分為一級、二級，其他七類因作業過于簡單不分等級。專業、勞務資質的具體約定見2001年7月1日起施行《建筑業企業資質等級標準》。

2、標的不同。勞務分包的客體是勞務，一般都是以計價的形式，也就是勞務分包單價來計算分包費用；而專業分包的客體是非主體結構的分部分項工程，以專業工程分包單價形式計算工程款。

3、限制不同。專業分包需要得到建設方的同意和認可，這在《建筑法》第29條有明確規定，如果違反此項要求就是屬于非法分包，而勞務分包就不同，不需要得到建設方的同意。

4、承擔責任的范圍不同：專業工程分包中總包單位要對分包單位進行管理，總分包雙方對分包工程的質量缺陷向建設方承擔連帶責任；勞務分包之下分包人可自行進行管理，并且只對總包/專業分包人負責，對建設方不直接承擔責任。

勞務承包，最開始是涌現了好多“包工頭”，從二00五年七月一日起，三年的時間在全國建立基本規范的建筑勞務分包制度，農民工基本被勞務企業或其他用工企業直接吸納，“包工頭”承攬分包業務基本被禁止，同時建設部決定從二00五年七月一日起，施工總承包和專業承包特級、一級企業進行勞務作業分包，必須使用有相應資質的企業，這也成為建筑勞務公司開始大量涌現的基本原因。分包出現后，就出現了轉包和違法分包。

所謂的轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。而違法分包的概念在《建設工程質量管理條例》第78條進行了解釋：

（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

《建筑法》第二十八條就是禁止轉包、分包的條款，而轉包或者違法分包的后果，在《建設工程質量管理條例》（2000年）第62條對勘察、設計、施工、監理單位都做了約定，對施工單位規定如下：“對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

《建筑業企業資質管理規定》（2001年）第37條“將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書”，現在最新的是第159號建設部長令，其已經取消了。

資質管理工程實踐中，還有一個最為常見的現象，就是資質的掛靠，法律明文規定其行為屬于違法，《建筑法》第二十六條就明文規定：“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。

首先，借用資質所簽訂的合同明確約定為無效合同，這在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋【2004】14號文）中有明確的規定。

其次，掛靠的違法結果，法律也做了十分明確的規定，簡述如下：

1、對掛靠人的處罰： “承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，人民法院可以根據民法通則第134條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”。具體見《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋【2004】14號文）第四條。

2、被掛靠企業的處罰：《建設工程質量管理條例》第61條違反本條例規定，“勘察、設計、施工、工程監理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位和工程監理單位處合同約定的勘察費、設計費和監理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書”。而且掛靠也對被掛靠單位資質升級、增項有影響，在《建筑業企業資質管理規定》第21條有相應的規定。

掛靠的背后其實就是關系、權力的尋租和成本的考慮，從法院公布的工程案件來看，資質掛靠有權力的尋租在其中，建設方或者總包商的某些決策者明知道如此，為了個人利益或者因為某些關系的原因，以資質掛靠的合法形式來進行不合法的行為。另外一方面是處于成本的考慮，節約支出，這不僅僅指合同的某一方，雙方都有此考量，總包/建設方為了降低分包費用，分包商為了節約建筑勞務公司成立及運營的費用，掛靠是最簡單、最直接的方式，掛靠一個資質，以管理費的名義上繳一些費用，就可以進場開始了，而辦理一個資質，所承接的工程范圍有限，理所當然的利潤也就有限，難以維持公司的發展或者有時候連生存都維持不了，這樣借用高一級的資質就可以承接利潤相對更豐厚項目，也就可以更快的發展，根據具體工程情況來選擇掛靠合適資質的單位，是個很簡單、實用的選擇。以至于某些分包承接人只是掛靠，在沒有發展起來之前都不會去注冊一個公司。

篇5

主體資格符合法律規定是施工合同有效的必要條件。《合同法》第九條規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”。由于建設工程是涉及到國計民生的重大事項，在建設工程施工合同關系中，不僅要求當事人應當具有普通民事主體的權利能力和行為能力，而且強調承發包雙方均應具有簽訂施工合同的相應能力和資質，同時國家法律法規對建設工程施工合同的簽訂做出諸多限制性規定。因此，建設工程施工合同主體資格審查相對于普通合同主體資格審查具有一定的特殊性和復雜性，建筑施工企業應當加強施工合同主體資格審查這項工作。

一、重視對建設工程發包方主體資格的審查

建設工程施工合同的發包方是指建設單位，包括受委托發包的單位和總承包單位。審查發包方的主體資格應注意以下幾個方面：

1.通過審查項目法人資格，審查發包方的權利能力和行為能力。

目前，國家基本設施建設項目都是由建設單位成立的項目法人發包的。因此，承包方應派出法律顧問人員到項目法人登記注冊地的工商機關查詢該法人的設立情況，就股東構成、注冊資金是否到位、是否年檢等問題進行核實確認，以確保發包方具備企業法人的權利能力和行為能力。

在此過程中，施工企業要警惕以“籌建”機構名義發包工程的陷阱。根據《企業法人登記管理條例施行細則》第六十條的規定，籌建企業應當申領《籌建許可證》，未申領籌建許可證的，不具有簽訂施工合同的相應權利能力和行為能力。筆者就曾遇到一起典型案例：某縣政府為引進工業項目，在許多審批手續未完成的情況下設立工業園“籌建處”，該籌建處未進行任何工商登記就對外發包工程，最后相關工程被省政府叫停，施工企業的工程款至今沒有得到支付，給施工企業帶來了損失。

2.依據建筑許可制度，審查發包方的權利能力和行為能力。

（1）審查發包方是否取得建筑工程施工許可。《城市規劃法》第32條規定：“在城市規劃區內新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施，必須持有關批準文件向城市規劃行政主管部門提出申請，由城市規劃行政主管部門根據城市規劃提出的規劃設計要求，核發建筑工程規劃許可證件。”從該規定可以看出，建設工程發包方取得建筑工程規劃許可證是其對外發包工程的基本條件。對于不在城市規劃區的建設工程，雖然不需辦理規劃許可證，但也應具有有關行政機關批準該項工程開工建設的文件。規劃許可證和有關行政機關批準建設的文件是證明建設單位具有特定工程項目發包資格的法律依據，應當嚴格審查。

（2）審查發包方是否已經辦理了建設用地的批準手續。《城市規劃法》第31條規定：“在取得建設用地規劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地。”同時，《土地管理法實施條例》第四章規定，國家建設用地要按規定的程序向有關土地管理部門申請建設用地；該條例第五章規定，興建鄉（鎮）村企業要持縣以上人民政府的批準文件才能辦理用地審批手續，即使是農村村民建設住宅使用土地，也要經鄉政府或縣政府批準，沒有建設用地批準手續，任何建設工程都不能實施。因此，建設單位如果沒有用地批準手續，也就沒有資格與施工單位簽訂施工承發包合同。作為建設單位，只有在同時具備了報建批準手續和用地批準手續后，才能證明其在報建和用地方面具備了發包該項工程的權利能力和行為能力。

3.通過審查委托手續，確定發包方人的資格。

因不具備建設工程發包的專業知識和經驗，某些建設工程的業主有時會委托專業機構或公司進行建設工程的發包，如廠房、廠區鐵路線建設等工程。這時候，發包方與專業機構之間形成的是法律關系。施工企業承攬該類工程應注意嚴格審查發包人對人是否有授權？授權的具體范圍是什么？人發包建設工程，應當取得建設單位的授權委托書。受委托發包工程的單位或建設單位簽訂施工合同的個人，除了持有委托手續外，還應具有前述建設單位應當具備的手續。目前，在建設工程市場上虛構建設工程項目、冒用建設單位名義發包工程的違法現象層出不窮，應當引起施工企業的重視和警惕。 轉貼于

4.通過審查施工許可證，判斷施工行為的合法性。

《建筑法》第七條規定：“建筑工程開工前，建設單位應當按照國家機關有關規定……申請領取施工許可證。”由此可見，一般情況下發包方應在開工前領取施工許可證，不領取開工許可證就意味著發包方的發包行為存在法律缺陷。但《建筑法》第七條也規定了兩種例外情況，一是國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程，不需要申領施工許可證；二是按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。

雖然施工許可證僅是開工的必備條件，不是簽訂合同的前提條件，但建設單位如果在開工前沒有領取施工許可證，在開工后亦不能補辦施工許可證，那么根據《合同法》的規定，該施工行為因“違反法律、行政法規的強制性規定”而無效，進而將影響整個施工合同的效力。

5.對照《建筑法》審查建設工程總承包單位對外分包工程主體資格的合法性。

根據《建筑法》第二十九條的規定，建設工程總承包單位對所承包的工程是可以進行分包的，但法律法規對分包行為進行了嚴格界定和限制。在承攬分包工程時，施工企業首先要確定總承包單位已經與建設單位（業主）簽訂了施工總承包合同，尚未簽訂施工總承包合同的單位，無權以總包人名義簽訂分包合同。其次要確定分包行為經過建設單位同意，并在總承包合同或其補充協議中定有準許分包的條款。根據現有法律規定和司法實踐，業主同意總承包單位分包應以明示的方式做出。再次要對工程是否屬于工程的主體結構進行確認，建筑工程的主體工程必須由總承包單位自行完成。

二、在建設工程分包合同關系中，注意對承包方權利能力和行為能力進行審查

1.審查承包方是否具備法人資格。

《建筑法》第十三條規定：從事建筑活動的建筑施工企業……取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。由于自然人不具備辦理資質證書的條件，因此自然人不能成為施工合同的合格主體。自然人不但沒有資格進行建設工程專業分包，而且沒有資格進行勞務分包，所簽合同因主體不合格而無效。在建設部《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》中，明確規劃“至2008年6月底，所有企業進行勞務分包，必須使用有相應資質的勞務企業，禁止將勞務作業分包給包工頭”。

2.嚴格審查發包人資質種類和等級。

篇6

2008年10月，日照仲裁委員會受理了一起合同糾紛案件，案情大致是：申請人某鋼廠委托被申請人某起重機制造公司制造一個懸梁起重機，包括起重機的制作和安裝。合同約定竣工日期為2007年5月1日，每延誤一天，需支付合同價款萬分之5的延期違約金；合同履行中發生的一切糾紛，由合同履行地的仲裁委員會解決等。合同簽訂后，申請人按約支付工程款，被申請人未能按期交工，直到2007年9月14日才將起重機調試合格后交付申請人使用。工程交付后，由于雙方當事人對工期延誤違約金的計算發生爭議，申請人向日照仲裁委員會（起重機的安裝地）申請仲裁：要求裁決被申請人支付工程延期違約金40余萬元。被申請人則以“雙方當事人簽訂的合同實質內容是被申請人按照申請人的要求完成一個起重機的制作，而起重機的制作是在被申請人所在地進行的，因此該合同是承攬合同，被申請人住所地才是合同履行地”為由，提出管轄權異議，認為該仲裁委員會沒有管轄權。

根據最高人民法院現行的法律規定，建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，而承攬合同糾紛通常以加工行為地為合同履行地。因此，界定該合同的性質，決定了該仲裁委員會對該案是否享有管轄權。對此，該仲裁委員會內部有兩種不同的觀點，由此引起筆者的注意，特撰此小文。

《合同法》第251條規定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。”第269條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”建設工程合同，實際上是承攬合同的一種特殊類型。因此，《合同法》第287條規定：“法律對建設工程合同沒有特別規定的，適用法律對承攬合同的有關規定。”根據《合同法》的規定，建設工程合同包括工程勘察合同、工程設計合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程設計合同與承攬合同較易區分，因此本文重點闡述工程施工合同與承攬合同的區別。現實中，建設工程施工合同又可分為土木建筑工程合同、裝飾裝修工程合同和安裝工程合同三類。

建設工程施工合同與承攬合同都具有以下相同的法律屬性：

1、均以完成一定的工作并交付工作成果為標的。在承攬合同中，承攬人必須按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作過程，而是工作成果。建設工程施工合同中，承包人也必須按照發包人的要求，或根據發包人提供的圖紙資料，完成一項工程，發包人的目的，也不是工作過程，而是按期得到一項完整的、合格的工程。

2、合同的標的物具有特定性。承攬合同是為了滿足定作人的特殊要求而訂立的，因而定作人對標的物質量、數量、規格、形狀等的要求使承攬標的物特定化，使它同市場上的物品有所區別，以滿足定作人的特殊需要，這是與買賣合同的最大區別之處。建設工程施工合同，同樣也是根據發包人提供的與眾不同的圖紙，為滿足發包人建設一項與其他建筑物不一樣的建筑物訂立的。

3、承攬人或施工人的工作均具有獨立性。兩類合同中，承攬人和承包人都是以自己的設備、技術、勞力等完成工作任務，不受合同對方的指揮，獨立完成合同約定的質量、期限等責任，在工作成果和工程交付前，對標的物的滅失或工作條件惡化風險所造成的損失承擔責任。

4、均具有一定的人身性質。承攬人或承包人一般必須以自己的設備、技術、勞力完成工作或工程，并承擔風險，不得擅自將承攬的工作或工程交給第三人完成，且對完成工作、工程過程中遭受的意外風險負責。

5、均是雙務、有償合同。承攬合同中，承攬人負有完成工作并支付工作成果的義務，而定作人則負有支付報酬的義務，兩者的義務是相互的、對流的、有償的。建設工程施工合同中，承包人負有按期保質完成工程并交付工程的義務，發包人負有支付工程款的義務，兩者的義務也是相互、有償的。

對以上建設工程施工合同與承攬合同的共同法律屬性，大家的意見是一致的，但對兩類合同的不同之處，可謂“仁者見仁、智者見智”，從網上搜到的以下兩個案例，也反映出兩種不同的觀點。

1、上海市浦東新區人民法院（以下簡稱浦東法院）2000年在審理上海東方上市企業博覽中心有限公司（以下簡稱上海東方公司）破產案時（見上海市浦東新區人民法院網），就債權人上海市建筑設計研究所有限公司（以下簡稱建筑研究所）申請優先受償工程欠款一案，依據《建設工程質量管理辦法》認定：建設工程合同的標的是特指基本建設工程，如果是為完成不能構成基本建設的一般工程的建設項目而訂立的合同，不屬于建設工程合同，而屬于承攬合同的范疇，因此破產申請人與債權人簽訂的合同應屬于建設裝潢工程施工合同，而非《合同法》286條所指的建設工程合同。浦東法院最終以建設裝潢工程施工合同不是建設工程施工合同、而是承攬合同為由，裁決債權人不得按照《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的規定行使工程價款優先受償權。

2、乙方為甲方承建一塊大型戶外顯示屏，一審法院從合同名稱入手，認為該合同屬于建設工程施工合同。而二審法院采納了被告的上訴意見認為：當事人雙方標明為“定制人”、“承攬人”，合同標的為可拆分物，主要依賴承攬人之技術特點進行施工，最終之安裝僅是制作過程之延續，并最終認定該案為“承攬合同糾紛”。

筆者認為，建設工程施工合同和承攬合同的最大不同之處，主要體現在以下三個方面：

1、合同標的物的區別。建設工程施工合同完成的工作構成不動產，即合同標的物是不動產物，包括民法意義上的完全不動產物和大部分類不動產物，而承攬合同完成的工作則不構成不動產的，即標的物一般是指動產。

國務院制定的《建設工程質量管理條例》第2條第2款規定：“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。”《建設工程安全生產管理條例》第2條第2款規定：“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。”《建筑業企業資質管理規定》第2條第2款規定：“本規定所稱建筑業企業，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設備安裝工程、裝修工程的新建、擴建、改建等活動的企業。”從上述規定可以看出：建設工程包括土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程，三類工程的共同點就是：工程施工完成后，均構成了不動產物，包括完全不動產物和類不動產物。

（1）完全不動產物是指在物理上固定在土地上、不能隨便移動的構筑物。不動產物一般是指比較大而復雜、建設工程的要求比較高的土木建筑物和基礎建設項目，如辦公樓、廠房、碼頭、公路等，但也包括投資額小、工程技術要求比較簡單的建設項目，如民宅、垃圾站、傳達室等。

不動產物的建設，通常要涉及對土地利用的強制性規范的限制，當事人不得違反規定自行約定。例如，發包人擬投資建設一座廠房，必須經過有關部門的審批，辦理土地使用、占用手續，符合有關規劃要求，辦理開工許可證等。國家建設主管部門制定的工程類別及等級中，把工程類別分為房屋建筑工程、冶煉工程、礦山工程、化工石油工程、水利水電工程、電力工程、林業及生態工程、鐵路工程、公路工程、港口與航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和機電安裝工程十四類，從中可以看到，上述工程的共同點是，工程完成后均成為了完全不動產物。因此，凡是為施工完全不動產物而簽訂的合同，均是建設工程施工合同。

那么在不動產物上的施工行為，是否是建設工程施工合同的內容呢？筆者認為：在不動產物上的施工行為，如果行為的后果添附在不動產物上，并最終形成了與不動產物一體的、不可分割、不可拆分的部分，由此簽訂的合同，筆者認為也應當定為建設工程施工合同，而不能認定為承攬合同。例如室內裝修活動。該類工程雖然可能技術要求比較低、投資較小，但裝修行為的后果，通常成為了不動產物上不可分割的部分，因此也是建設工程施工合同的內容，而不是承攬合同的內容。

實踐中對建設工程施工合同的標的物有個誤區，即有人認為：建設工程合同的標的限于比較大而復雜的土木建筑等工程，建設工程的要求較高，因此為完成一般建設項目而訂立的合同不屬于建設工程合同，而應屬于承攬合同，如為個人建造住房與建筑隊訂立的合同就是承攬合同，而不是建設施工工程合同。筆者對此持不同看法：個人建造的住房，也構成不動產；個人住房雖然工程較小、難度比較小，建設要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已將建筑活動范圍明確界定為“各類房屋建筑及其附屬設施的建造”。應當包括個人住房在內的各類建筑。另外，個人建造住房，同樣需要取得有關部門的許可，施工中同樣具有一定的危險性，同樣需要具有一定資質的人員進行施工，因此，為完成一般建設項目而簽訂的合同也應當定為建設工程施工合同。

（2）部分類不動產物，包括鐵塔、管道、室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等。有人認為：室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等屬于類不動產物，不構成民法意義上的不動產物，歸屬于可拆分物，因此，該類合同主要是依據加工方的技術而簽訂，應當認定為加工承攬合同，方符合立法之精神。筆者認為：施工上述類不動產物時，不能孤立的只從物的分類來分析，還要結合下面第2個不同之處，即對合同主體的要求來分析。

2、合同主體的區別。建設工程施工合同的承包人為特殊主體，法律對承包人有特殊要求，即承包人必須是經國家認可的具有一定建設資質的法人。而一般承攬合同在法律沒有明確規定的情況下，合同雙方為一般主體。

（1）《建設工程安全生產管理條例》第3條規定：“建設工程安全生產管理，堅持安全第一、預防為主的方針”；《建筑業企業資質管理規定》第1條規定：“為了加強對建筑活動的監督管理，維護公共利益和建筑市場秩序，保證建設工程質量安全，根據《建筑法》、《行政許可法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》等法律、行政法規，制定本規定”。由于建設工程施工過程一般較長，施工中需要一定的技術，過程存在一定的危險性，建設工程體現國家利益和社會公共利益、事關人民群眾生命財產安全，因此需要由有技術、有能力的隊伍來建設，另外建設工程的質量的好壞，可能會涉及到社會公眾的人身安全和財產利益，國家對施工單位實行資質管理是十分必要的。因此，為了加強建設工程安全生產監督管理，保障人民群眾生命和財產安全，國家對建筑業企業實行資質管理，以加強對建筑市場的管理。

（2）《建筑法》第26條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”第29條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；……禁止總承包單位將工程分包給不具有相應資質條件的單位”；《招標投標法》第26條規定：“投標人應當具備承擔招標項目的能力；國家有關規定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規定的，投標人應當具備規定的資格條件”；《建筑業企業資質管理規定》第2條規定：“在中華人民共和國境內申請建筑業企業資質，實施對建筑業企業資質監督管理，適用本規定”；第3條規定：“建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等條件申請資質，經審查合格，取得建筑業企業資質證書后，方可在資質許可的范圍內從事建筑施工活動”。此外法律對建筑從業技術人員也有相應的條件限制。以上都是法律法規的強制性規定，違反上述規定的建設工程施工合同依法無效。

由此可見，建設工程合同對承包人不但有要求，而且對承包人的要求是十分嚴格的。企業承攬工程，必須依法取得相應等級的資質證書，并在資質等級許可的范圍內承攬工程。反過來講，凡是需要取得建筑業資質證書才能施工的項目，都是工程的范疇，圍繞工程簽訂的合同都是建設工程施工合同。

（3）建設部會同鐵道部、交通部、水利部、信息產業部、民航總局等有關部門組織制定的《建筑業企業資質等級標準》將企業資質分為施工總承包企業資質、專業承包企業資質和專業承包企業資質三大部分。其中施工總承包企業資質包括房屋建筑工程、公路工程、鐵路工程、港口與航道工程、水利水電工程、電力工程、礦山工程、冶煉工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和機電安裝工程等12個專業資質。專業承包資質包括地基與基礎工程、土石方工程、建筑裝修裝飾工程等60個專業資質；勞務分包工程包括木工作業、砌筑等13各專業資質。從上述資質分類看，國家對從事上述工程的企業，包括施工總承包、專業分包和勞務分包，均實行資質管理，企業均需辦理相應的資質證書，否則，不能承攬工程，也不能承擔工程施工任務。建設工程施工合同中的承包人，必須具備相應的施工資質，才能承攬工程，否則，雙方當事人簽訂的建設工程施工合同會因為承包人沒有施工資質而無效。因此也可以說：凡是必須具備上述資質才能施工的項目，就是建設工程，為此簽訂的合同，就是建設工程施工合同。

現實中，當事人對建設工程施工合同中的安裝工程合同和承攬合同最容易混淆。從國家對建設工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安裝工程合同與承攬合同的最明顯的區別就在于國家對合同中的承包人有無資質的要求。如果無資質的要求，就是承攬合同；反之就是建設工程施工合同中的安裝工程合同。

還要注意的一個問題就是：有的建設工程施工合同的承包人沒有資質或超越資質訂立的合同，只能認定合同為無效合同，而不能因為承包人沒有資質就認定合同是承攬合同。

3、結算方式的區別。通常情況下，建設工程施工合同簽訂時，合同價款是不確定的、暫定的，需要雙方當事人根據合同履行情況，通過專門的工程造價咨詢單位，依據國家或地方編制的結算定額，計算出合同的最終價款。而承攬合同往往在簽訂合同時就約定了明確的價款或價款的計算方式，雙方當事人根據合同的約定，不需要通過專門的審計機關結算就能輕易計算出合同的最終價款。

建設工程施工合同需要進行工程結算才能確定最終價款。所謂工程結算是指承包人在工程實施過程中，依據承包合同中關于付款條款的規定和已經完成的工程量，并按照規定的程序向建設單位收取工程價款的一項經濟活動。工程結算關系到建設單位和施工單位的直接經濟利益，它是建設單位控制建設投資的最終環節和關鍵環節，同時也是施工單位實現經營收益的最終環節和關鍵環節。國家為此出臺了一系列關于工程結算的規定：如《建設工程價款結算暫行辦法》第2條規定：“凡在中華人民共和國境內的建設工程價款結算活動，均適用本辦法。”《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第2條規定：“在中華人民共和國境內的建筑工程施工發包與承包計價管理，適用本辦法。”為了統一工程造價的結算標準，國家建設部和各地建設行政主管部門，還制定了《全國統一建筑工程基礎定額》《全國統一安裝工程預算定額》《全國統一裝飾工程定額》《全國統一建筑消耗量定額》等計價依據。另外，國家對工程造價咨詢單位和人員也進行資質管理。

由于建設工程的結算比較復雜，而建設單位一般沒有專門的工程造價咨詢人員，所以建設單位一般要委托有資質的工程造價咨詢單位審核承包人編制的結算書。審核結果經雙方當事人認可后，才具有效力。通常情況下，如果依據約定不能直接計算出最終價款的合同，是建設工程施工合同，反之就是承攬合同。

以上三個方面，就是建設工程施工合同和承攬合同的最大不同之處。一般情況下，只要對照上述三個方面，就能很容易的區別兩種合同。現在再看前文提到的兩個案例。第1個案例中，（1）浦東法院既然認定債權人建筑研究所與上海東方公司之間簽訂的合同是建設裝潢工程施工合同，又否定建設裝潢工程施工合同不是建設工程施工合同，顯然是前后矛盾；（2）國務院制定的《建設工程質量管理條例》和《建設工程安全生產管理條例》，以及建設部《建筑業企業資質管理規定》均明確規定建設工程包括裝修工程，而浦東法院引用失效的《建設工程質量管理辦法》認定“建設工程合同的標的是特指基本建設工程，如果是為完成不能構成基本建設的一般工程的建設項目而訂立的合同，不屬于建設工程合同”，顯然與現行的法律法規相沖突；（3）根據現行的法律法規要求，從事裝修（包括裝潢）工程的企業必須具備相應資質，也說明裝修工程就是建設工程的一個分類。由此看出，浦東法院的認定和裁判是值得商榷的。

第2個案例中，乙方為甲方承建戶外顯示屏的合同，既包括了制作顯示屏的內容，也包括了安裝顯示屏的內容。戶外顯示屏的制作，可能對制作主體并無特殊的要求，但是戶外顯示屏的安裝，不是任何單位都可以施工的，也需要有相應資質的企業來進行，但二審法院忽視了這個關鍵，由此作出的裁判也值得商榷。對此，其實最高人民法院早于2003年3月26日《關于山東省青島東方鐵塔集團有限公司與河南省延津縣廣播電視局建設工程施工合同糾紛一案指定管轄的通知》中，就作出了相應的規定。該《通知》中的案例與上述案件案情基本一致，但最高人民法院的意見是：發射塔大部分零部件的加工行為是為履行施工合同而做的部分準備工作，因此雙方所簽合同不是承攬合同，應為建設工程施工合同糾紛，案件應由工程所在地人民法院管轄。

筆者認為，最高人民法院的意見無疑是正確的，但卻沒有從根本上指出區別兩種合同的辦法，導致下級法院在審理該類案件時仍無明確的依據，不能不說是個遺憾。

建設工程施工合同和承攬合同除了從上述三個最明顯的不同之處外，還可以從以下幾個方面區分：

1、合同形式上的差異。承攬合同既可以是書面的也可以是口頭形式，而且在定作人為自然人時多采用口頭形式。而建設工程施工合同屬要式合同，應當以書面方式訂立。這是國家對基本建設進行監督管理的需要，也是由建設工程合同履行的特點決定的。《合同法》第270條明確規定：“建設工程合同應當采用書面形式。”但法律對承攬合同并無規定。

2、訂立合同方式上的差異。一般承攬合同在訂立時經合同雙方協商達成一致即可成立。而根據《建筑法》和《招標投標法》的規定，建設工程施工合同的訂立一般應當經過招標投標程序，還應接受有關行政監督部門依法對招標投標活動的監督。《建筑法》第19條規定“建筑工程依法實行招標發包”；《合同法》第273條規定：“國家重大建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”；《招標投標法》第3條規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：……”；第7條規定：“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督。有關行政監督部門依法對招標投標活動實施監督”。因此，無論是訂立合同的前提，還是訂立合同的方式，建設工程合同都比一般承攬合同嚴格許多。從意思自治方面來說，建設工程合同所受的限制比一般承攬合同要多得多，很多合同條款都由國家法律和法規，甚至規章都規定好了的。建設部、國家工商總局制定的《建設工程施工合同》和《建筑裝飾工程施工合同》示范文本，就是根據《建筑法》等法律法規規定，并結合我國建設工程實際以及相關國際慣例制定，現在已廣泛應用到建筑工程領域。

3、合同內容上的差異。建設工程施工合同的內容比承攬合同的內容范圍更窄，專業性更強。前者是進行工程建設，從狹義上講只包括土木建筑工程、安裝工程和裝飾裝修工程三類合同，但無論是土木建筑工程、安裝工程，還是裝飾裝修工程，均需交由有相關資質的單位進行。而后者是加工、定作、修理、復制、測試、檢驗，其外延更為廣闊。承攬合同中，國家對承攬人的資質并無強制性的要求。

4、監理制度的差異。在合同的履行過程中，建設工程施工根據《建筑法》第30條規定，“國家推行建筑工程監理制度”的規定強制推行監理制度，而承攬合同不強制性推行監理制度。

5、標的物的質量標準要求的差異。承攬合同的雙方可以自行約定標的物質量，但作為建設工程施工合同來說，標的物的質量必須符合國家有關建設工程標準的要求。如《建筑法》第58、59、60、61條規定：建筑施工單位對工程的施工質量負責；建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量；建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得有滲漏、開裂等質量缺陷；對已發現的質量缺陷，建筑施工企業應當修復；建筑工程經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格，不得交付使用等等。

6、標的物保修的差異。承攬合同法律沒有明確規定保修問題，由合同雙方自行約定是否保修，以及保修期限，而國家對建設工程保修，包括保修范圍和保修年限，都有明確的規定。如《建筑法》第62條規定的建筑工程的保修范圍應當包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統工程等項目。國務院《建設工程質量管理條例》第40條規定：在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年等。

篇7

建筑法第26條第2款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”

2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的

沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程的在實務中稱為掛靠現象。所謂掛靠行為，是指建筑施工企業(即掛靠企業)或個人以其他建筑施工企業(即被掛靠企業)的名義承包工程的違法行為。

掛靠的特征：

(1)掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級。

(2)掛靠人向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”，這是掛靠的最重要的特征。

(3)被掛靠企業對施工人不實施管理，收費不管理

(4)形式上合法，容易逃避建設行政主管部門的監管。

3、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的

必須進行招標而未招標的

強制招標的項目有：

(1)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目

篇8

一、切實加強對建設工程安全生產工作的組織領導

各街道（鄉）、開發區、區各有關部門要從貫徹落實科學發展觀和構建社會主義和諧社會的高度，充分認識做好村鎮建設工程安全生產管理工作的重要意義，切實加強對村鎮建設工程的組織領導。各街道（鄉）、開發區主要領導為轄區內村鎮建設工程安全生產監管第一責任人，分管領導為具體負責人，各街道（鄉）、開發區要明確村鎮建設工程安全監督管理的專門部門，配備專職管理人員，并不斷加強學習和專業培訓，提高建設工程安全管理水平。區各有關部門要依法履行對建設工程安全生產工作實施綜合監督管理，建設、安監等部門負責對村鎮建設工程安全生產工作實施監督指導，發改委、農經、衛生、教育等有關部門在各自的職責范圍內負責各專業建設工程安全生產的監督管理。

二、進一步明確建設工程安全生產監管職責

1、村鎮建設工程要按規定要求如實上報，辦理相應審批手續，確保工程的合法性。

2、村鎮建設工程（包括新建、改建、擴建工程）、各類園區建設工程、農民集中居住區按照屬地管理原則，由所在街道（鄉）實施安全生產監督管理，區建設部門負責業務指導,區安監部門負責綜合監督檢查。

3、村級基礎建設工程、農民自建住宅由所在街道（鄉）實施安全生產監督管理，區建設部門負責業務指導,區安監部門負責綜合監督檢查。

4、由各街道（鄉）、開發區實施的拆除工程項目，按照“誰主管，誰負責”的原則，由各街道（鄉）、開發區負責安全生產監督管理。對臺帳內容嚴格審查把關，不符合要求的建設工程予以撤銷或停止施工。

三、切實抓好建設施工各環節的管理

1、各街道（鄉）、開發區村鎮建設管理部門必須建立健全村鎮建設工程所有項目臺帳，內容應包括：建設單位名稱、工程規模、開竣工時間、施工單位、項目負責人、監理單位、總監工程師、設計單位等有關內容。

2、實現建設工程項目承諾制。在項目開工前，工程項目的建設單位、施工單位和工程項目所在村的主要負責人進行承諾，主要是安全生產責任制的落實。

3、建設單位在工程發包時，必須到工程招投標市場進行，合理編制標底，安全文明施工措施費用作為不可競爭費用單列，不得壓減克扣。工程發包必須給持有相應企業資質和安全生產許可證的建筑企業，提倡建設工程施工總承包，嚴禁建設單位把工程發包給無資質企業或“包工頭”施工。

4、所有建設工程都必須向市建設主管部門進行安全報監、質量報監。工程圖紙都必須由正規設計單位設計，并通過市審圖處的審查。

5、規范專業分包和勞務分包行為，強化二次分包的監管。建設單位、施工企業在進行專業發（分）包、勞務分包時，必須嚴格按照《建設工程安全生產管理條例》的規定，發包給有相應企業資質和安全生產許可證的建筑企業，并按照《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》（建設部令第124號）的規定，到有關部門備案。項目經理必須持有建造師注冊證書和項目負責人安全生產考核合格證書，施工現場專職安全員必須持有專職安全管理人員安全生產考核合格證書，嚴禁建筑企業轉讓、出借企業資質或以其他方式允許他人掛靠承接工程。

四、強化建設工程安全監督檢查

篇9

一、切實加強對建設工程安全生產工作的組織領導

各街道（鄉）、開發區、區各有關部門要從貫徹落實科學發展觀和構建社會主義和諧社會的高度，充分認識做好村鎮建設工程安全生產管理工作的重要意義，切實加強對村鎮建設工程的組織領導。各街道（鄉）、開發區主要領導為轄區內村鎮建設工程安全生產監管第一責任人，分管領導為具體負責人，各街道（鄉）、開發區要明確村鎮建設工程安全監督管理的專門部門，配備專職管理人員，并不斷加強學習和專業培訓，提高建設工程安全管理水平。區各有關部門要依法履行對建設工程安全生產工作實施綜合監督管理，建設、安監等部門負責對村鎮建設工程安全生產工作實施監督指導，發改委、農經、衛生、教育等有關部門在各自的職責范圍內負責各專業建設工程安全生產的監督管理。

二、進一步明確建設工程安全生產監管職責

1、村鎮建設工程要按規定要求如實上報，辦理相應審批手續，確保工程的合法性。

2、村鎮建設工程（包括新建、改建、擴建工程）、各類園區建設工程、農民集中居住區按照屬地管理原則，由所在街道（鄉）實施安全生產監督管理，區建設部門負責業務指導,區安監部門負責綜合監督檢查。

3、村級基礎建設工程、農民自建住宅由所在街道（鄉）實施安全生產監督管理，區建設部門負責業務指導,區安監部門負責綜合監督檢查。

4、由各街道（鄉）、開發區實施的拆除工程項目，按照“誰主管，誰負責”的原則，由各街道（鄉）、開發區負責安全生產監督管理。對臺帳內容嚴格審查把關，不符合要求的建設工程予以撤銷或停止施工。

三、切實抓好建設施工各環節的管理

1、各街道（鄉）、開發區村鎮建設管理部門必須建立健全村鎮建設工程所有項目臺帳，內容應包括：建設單位名稱、工程規模、開竣工時間、施工單位、項目負責人、監理單位、總監工程師、設計單位等有關內容。

2、實現建設工程項目承諾制。在項目開工前，工程項目的建設單位、施工單位和工程項目所在村的主要負責人進行承諾，主要是安全生產責任制的落實。

3、建設單位在工程發包時，必須到工程招投標市場進行，合理編制標底，安全文明施工措施費用作為不可競爭費用單列，不得壓減克扣。工程發包必須給持有相應企業資質和安全生產許可證的建筑企業，提倡建設工程施工總承包，嚴禁建設單位把工程發包給無資質企業或“包工頭”施工。

4、所有建設工程都必須向市建設主管部門進行安全報監、質量報監。工程圖紙都必須由正規設計單位設計，并通過市審圖處的審查。

5、規范專業分包和勞務分包行為，強化二次分包的監管。建設單位、施工企業在進行專業發（分）包、勞務分包時，必須嚴格按照《建設工程安全生產管理條例》的規定，發包給有相應企業資質和安全生產許可證的建筑企業，并按照《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》（建設部令第124號）的規定，到有關部門備案。項目經理必須持有建造師注冊證書和項目負責人安全生產考核合格證書，施工現場專職安全員必須持有專職安全管理人員安全生產考核合格證書，嚴禁建筑企業轉讓、出借企業資質或以其他方式允許他人掛靠承接工程。

四、強化建設工程安全監督檢查

篇10

中圖分類號：D913 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）14-0139-02

施工企業內部在冊職工型內部承包責任制，指的是建筑施工企業承包建設工程之后將其發包給本企業內部員工，約定由員工負責施工建設單位承擔施工質量、安全生產、工程進度、文明現場、資金使用、財務成本等方面的監督管理責任之施工企業經營模式。但值得注意的是，雖實踐中鮮有對在冊職工型內部承包人進行規制，但筆者認為想要躋身為適格的內部承包人，企業職工當然地須具備如下與其合法身份相對應的條件。

一、內部承包人應當具備施工企業項目經理資質

在內部承包責任制中，之所以要求內部承包人必須由項目經理擔任主要是基于以下幾個方面考慮。

1.現行施工企業項目管理制度要求由項目經理擔任內部承包人

關于施工企業如何對所承建的工程項目進行管理，我國經歷了漫長的改革歷程：1983年，國家通過項目前期項目經理負責制； 1988年，建設部推行建設監理制度；20世紀90年代原建設部《項目經理資質管理辦法》讓項目經理責任制這一法律術語初現端倪；2004年，建設部推行建設項目管理制度，頒布《建設工程項目管理試行辦法》第10條規定工程項目管理實行項目經理責任制，但僅是原則性規定，在實踐中的可操作性堪憂；緊接著2006年《建設工程項目管理規范GB/T 50326-2006》（以下簡稱《管理規范GB/T 50326-2006》），特別規定項目經理部是組織設置的項目管理機構，承擔項目實施的管理任務和目標實現的全面責任，并用大幅篇章細化了項目經理部以及項目經理的內容、職責等，至此，項目經理負責制有章可循且具可操作性，正式躋身為法定施工企業項目管理制度。

2.內部承包人由項目經理擔任是企業資質的要求

建設工程質量安全涉及公共利益，因此我國實行嚴格建筑業資質制度。按照原建設部《建筑業企業資質管理規定》的規定，“施工企業應當……取得資質證書后，才能在相應許可范圍內從事建筑施工活動，施工企業擁有的注冊資本、專業技術人員……是申請相應資質”許可的必備因素，該規定同時規定“附件材料中企業的項目經理資格證書和身份證復印件……應當單獨裝訂”，也即項目經理是申請相應施工資質的必備條件之一；原建設部的《項目經理資質管理辦法》規定“建筑施工企業……應同時報出承擔工程施工管理的項目經理的資質簡況并接受招標單位的審查”。

3.項目經理的法定職責決定了內部承包人須由其擔任

根據《建設工程項目管理規范GB/T 50326-2006》的規定，項目管理實施規劃的編制、系統管理項目目標、授權范圍內的項目資金的投入和使用、項目內部計酬辦法以及歸集工程資料、結算資料，工程竣工驗收等主要工作均由項目經理實施，另工程項目的招投標活動和合同簽訂活動、具有相應資質的分包人的選擇和使用、物資供應單位的選擇等施工過程中重要的管理、經營活動均須有項目經理的參與。

二、內部承包人與施工企業的勞動關系應成立于施工企業投標之前

無論學界還是業界對于內部承包人的職工身份已形成定論，多數認為內部承包人為在冊職工的必須是施工企業通過合法途徑與之形成勞動關系并記錄在冊的企業員工，但對于此種勞動關系到底應于何時建立，不僅無相關法律法規予以確定，亦無理論涉及。由此導致的局面便是不少施工企業基于此在掛靠、轉包事實形成之后表面上與掛靠人、轉包方簽訂勞動合同，作為成立內部承包責任制的“力證”用以掩蓋掛靠、轉包等違法實質，實為不該有的法律漏洞。為避免不法分子規避法律，筆者認為有必要以施工企業組織工程項目投標活動為分界線，將施工企業與內部承包人的勞動關系發生時間定于施工企業組織投標之前。

目前建筑行業內絕大多數的建設工程項目，可以說在我國境內進行建設活動是以招投標活動前置為原則，而以不進行招投標活動為例外，可見招投標的重要性和普遍性。而筆者認為內部承包人與施工企業的勞動關系須成立于招投標之前是基于以下幾方面考慮。

其一，與身為內部承包人的項目經理的勞動關系是施工企業進行投標承包工程的前置條件。根據《項目經理資質管理辦法》規定可知無論實施直營或其他經營管理模式的施工企業具備相應資質條件的項目經理是其進行投標活動并承建建設項目的前置條件，而實施內部承包責任制的施工企業自然應當履行這一法定義務。另從《工程建設項目施工招投標辦法》中對于投標人的資格審查內容 “投標人應當具有履行合同的能力，包括……管理能力，經驗、信譽和相應的從業人員”的規定中亦可以佐證在實施內部承包責任制時，在進行投標活動之前項目經理理當與企業建立勞動關系。

其二，與施工企業建立勞動關系是身為施工企業內部承包人的項目經理行使權限的前置條件。根據《建設工程項目管理規范GB/T 50326-2006》的規定項目經理應具備參與建設工程項目招標、投標和合同簽訂的權限。由此可見，若此時身為內部承包人的項目經理并未與施工企業形成勞動關系，縱然具備相應的項目經理資質抑或是非凡的管理才能，卻與施工企業并無半點關聯，更無從談起代表施工企業實質參與招標、投標和合同簽訂活動。

其三，規定內部承包人與施工企業勞動關系成立于招投標之前可為有效區分并打擊非法轉包、掛靠等行為提供依據。如本章前述，掛靠、非法轉包等非法行為與合法的內部承包責任制主要區別之一便為施工企業的相對方的身份，掛靠、非法轉包等行為的相對人通常是不具備施工資質亦非企業內部人員的其他個人或單位，但為規避法律使得這些違法行為具備合法的外衣，施工企業通常會與相對人匆忙簽訂所謂的“勞動合同”，而這項活動通常會在施工企業已將工程項目承建到手進而在進行轉包、掛靠行為之時進行。

施工企業分支機構型內部承包責任制，指的是建筑施工企業承包建設工程之后將其發包給本企業下屬的分支機構，約定由分支機構負責施工而建設單位承擔施工質量、安全生產、工程進度、文明現場、資金使用、財務成本等方面的監督管理責任之施工企業經營模式。

至于何為分支機構，從《中華人民共和國公司法》第14條之規定可知由企業法人設立并向公司登記機關申請登記領取營業執照、民事責任由設立它（們）的企業法人承擔的經濟組織。而關于分支機構的法律地位與性質，筆者傾向于贊同分支機構是為隸屬于設置它的企業法人的組成部分，具體表現在分支機構經營資金來源于企業法人；由企業法人負責分支機構的人、財、物，如任命或聘任分支機構的負責人；分支機構亦當在企業法人經營范圍內進行經營活動。

與在冊職工類型的內部承包責任制不同的是，較具爭議的是分支機構成為內部承包人的法理基礎，而其中核心問題在于分支機構充當內部承包人是否對施工資質制度造成沖擊，進而影響到建設工程質量。筆者認為施工企業發包給下屬分支機構并未危及到建設工程資質制度，首先，下屬分支機構承包施工企業的建設工程不屬于《建筑法》明令禁止的借用資質情形。根據前法“建筑施工企業不得……允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書”；容易看出是借用資質的借用方應當是“其他單位或者個人”，而施工企業下屬的分支機構卻屬于施工企業的組成部分，自然不屬于這一行列。同理可推知，由施工企業下屬分支機構擔任內部承包人亦不屬于“將其承包的全部建設工程轉給第三人或將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分包轉包給第三人”的轉包行徑。其次，根據《建筑業企業資質管理規定》的規定不難發現，施工企業資質的具體內容是由施工企業擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等條件，與此同時申請相應的資質施工企業所應提交的材料亦主要為以上幾方面的證明材料。而根據分支機構的主要人、財、物均是由企業法人提供這一特征可得知，施工企業提供給分支機構的專業技術人員、技術裝備等是構成施工企業資質的重要內容。

三、結語

在內部承包人為施工企業在冊職工的內部承包責任制類型中，并非任何企業職工當然的具備成為適格的內部承包人的資格，而是應當由施工企業中在進行投標活動之前便與其形成勞動關系的且具備相應資質條件的項目經理擔任。而施工企業下屬分支機構型內部承包責任制并不符合法律明文禁止的違法行為，更重要的是身為內部承包人的資質條件實質上是施工企業自身資質條件的組成部分，并未沖擊到建筑行業的資質制度，更無從談起對建設工程質量的沖擊，理當給予合法地位。這或是浙江省高院民一庭在《關于審理建設工程合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中、福建省高院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》中賦予下屬分支機構類型的內部承包人合法地位的深層動因。

參考文獻：

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