導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民事訴訟法的程序價值，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

本章所討論的民事訴訟基本理論構成問題，主要限定在審判程序和活動領域。關于民事訴訟基本理論體系的構成，傳統民事訴訟法學認為是訴訟目的論、訴權論和既判力本質論。［1］然而，筆者認為主要包括：民事訴訟價值論、目的論、訴權論、訴訟標的論、法律關系論、既判力論，這六大理論含涉民事審判程序和活動的主要或基本內容。

民事訴訟價值直接關涉民事訴訟（制度）的價值取向問題，民事訴訟目的涉及民事訴訟（制度）是為了什么而存在或設立的，價值論和目的論是民事訴訟基本理論的出發點，在民事訴訟基本理論體系中具有前提性和基礎性的地位，其他基本理論都是建立在一定的價值論和目的論基礎上的。價值論和目的論的研究可以為民事訴訟其他基本理論提供一個更高層次的理念，并且如果在價值論和目的論上獲得共識將有助于形成一個比較完善的理論體系。不僅如此，價值論和目的論的研究為我國民事訴訟制度進行構建提供基本指導方向，也為法官處理訴訟問題提供方向性的指導。

民事訴權是將民事糾紛等引進民事訴訟程序的權能，所以說民事訴權論是關于民事訴訟出發點的理論。當事人行使訴權之時，應當向法院明確訴訟保護的對象或范圍（即訴訟標的），為法院判決的對象或范圍（即既判力的客觀范圍），可見訴訟標的論在民事訴訟基本理論體系中也是不可或缺的。民事訴訟的內容是各訴訟主體依據其訴訟權利義務實施的訴訟行為以及由此產生的各種訴訟法律關系，這些訴訟法律關系體現了法官和當事人在民事訴訟中的地位和作用以及反映了民事訴訟（制度）的特質（或訴訟模式）。民事案件通過正當程序的審理而做出的判決一旦確定，即意味著該案件審判程序的終結，所以說既判力論是訴訟終結點的理論。

（二）民事訴訟基本理論發展簡史

從學說史的角度來看，在強調私法至上的歷史時期，人們普遍接受私法一元論的訴訟觀，只是從實體法的角度認識和考察民事訴訟問題。于是，在民事訴訟價值方面，單純強調民事訴訟（法）實現實體公正的價值而漠視其獨立的價值；在民事訴訟目的方面，過分強調民事訴訟（法）對實體法權利的保護（私權保護說）；在民事訴權方面，主張民事訴權是一種私權（私法訴權說）；在民事訴訟法律關系方面，將法院與當事人之間的民事訴訟法律關系視為私法上的權利義務關系；在訴訟標的和既判力方面，采取舊實體法說。私法一元論的訴訟觀及建立在此基礎上的民事訴訟法學，漠視了民事訴訟（法）的獨立價值及其公法性，嚴重扭曲了民事訴訟法和民事實體法之間的關系。

19世紀中葉以后，隨著國家權力包括司法權的擴大和強化，以及公法及其觀念理論的發達，民事訴訟也被人們看作是解決私權糾紛的公力救濟方式或機制，民事訴訟法是獨立于私法的國家法和公法，人們開始接受訴訟法一元論的訴訟觀，從訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。于是，在民事訴訟價值方面，突出民事訴訟程序公正的獨立價值；在民事訴訟目的方面，強調民事訴訟（法）解決民事糾紛等目的（糾紛解決說等）；在民事訴權方面，主張公法訴權說；在民事訴訟法律關系方面，主張法院與當事人之間的民事訴訟法律關系具有公法性；在訴訟標的和既判力方面，采取訴訟法說。

但是，訴訟法一元論的訴訟觀及建立在此基礎上的民事訴訟法學，只強調民事訴訟法的公法性，忽略了民事訴訟法與民事實體法之間的合理關系，沒有從民事訴訟法與民事實體法的聯結點上來認識和考察民事訴訟問題，從而不能合理解釋：為什么起訴行為、訴訟和解等能夠同時產生訴訟法和實體法上的效果，或者同時具有程序和實體因素或性質。

（三）民事訴訟基本理論的研究意義

在上個世紀九十年代，日本著名法學家竹下守夫先生曾對中國民事訴訟法學的發展提出了建言：民事訴訟基本理論是發展民事訴訟法學和制度之基礎，所以中國應當盡快和充分討論和豐富民事訴訟基本理論。從比較法學的角度來看，關于民事訴訟基本理論及其體系化問題，在德國、日本等訴訟制度和理論比較發達的國家中已經不是民事訴訟法學界研究的熱點問題（但是，有關論著不斷還有出現），這主要是因為其基本理論的研究已經達到了相當精深的程度，民事訴訟基本理論體系化過程已經完成，其研究的重點已更加注重于從法社會學、法哲學等角度來研討民事訴訟問題。［2］

我國民事訴訟基本理論研究水平比較低下，這主要表現在：（1）就各個基本理論問題研究不夠深入；（2）由于研究視角的非一致性和非合理性，使得基本理論體系內部相互沖突；（3）基本理論的研究脫離了現代法治社會發展的要求和我國的國情，對解決我國司法現實中出現的問題缺少合理的理論指引。由此而導致了一系列弊端的產生，主要有：

首先，從理論學科的角度來說，嚴重阻礙了我國民事訴訟法學的發展。直至今天，人們對于民事訴訟基本理論問題的認識，還存在著嚴重的分歧并仍然處于較低的水平，從而導致了人們對于民事訴訟諸多具體問題的偏誤認知，以致于我國民事訴訟法學的合理體系至今尚未建立起來。

其次，從民事訴訟制度的角度來說，嚴重阻礙了我國民事訴訟制度的發展。導致我國現行《民事訴訟法》具有諸多局限，其中一個重要原因就是當時理論準備不充分。為順應和促進我國政治民主文明和法治現代化的進程，為適應我國加入WTO的情勢和滿足解決日益劇增的涉外民商事訴訟的需要，我國現行民事訴訟制度急需完善。那么，根據現代社會的發展探究我國民事訴訟基本理論問題，則是完善我國民事訴訟制度的基礎性和前提性的工作。

最后，從民事訴訟實務的角度來說，嚴重阻礙了我國民事訴訟的正常運行和司法改革的順暢進行。先進合理的民事訴訟基本理論具有正確指導民事訴訟實務和司法改革的作用。在我國民事訴訟實務和司法改革中，許多法院各行其是，人為追求新奇的做法，嚴重背離了法治統一性的要求和司法的基本原理。其中一個主要原因就在于法官對于民事訴訟基本理論問題存在著嚴重的分歧認識和偏誤理解。

（四）民事訴訟基本理論的研究視角

第一，從新時代要求的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。如前所述，現代社會的發展趨勢和司法改革的價值目標向我國現行民事訴訟制度和運作機制及其賴以建構的理論框架和基礎提出了全方位的挑戰，并且大量的改革措施亟待從理論上加以評價和論證，因此，我們需要進一步明晰從新時代角度來確立現代民事訴訟法學的研究思路和拓寬民事訴訟法學的研究進路。

第二，從人文關懷和法的精神的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。我們認為，強化民事訴訟問題的人文性研究是不可或缺的。民事訴訟作為國民尋求公力救濟的主要途徑，關涉國民合法正當民事權益的保護以及通過解決國民之間民事糾紛還國民以公平與和平的社會秩序。對于民事訴訟基本理論問題及建立在其基礎上的民事訴訟制度當中蘊涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋，實為非常必要之事。

第三，從憲法的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。在現代法治社會，憲法要求以正當程序保障人們的合法權益并維護著法律和判決的權威性和正當性。民事訴訟法嚴格遵從憲法的精神原則規范，是對憲法的具體實踐。因此，欲建立現代民事訴訟基本理論構架則必須在憲法所確立的法目的的框架內進行。

第四，從民事訴訟（法）獨立價值的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。民事訴訟（法）具有自身的獨特的原理，這些基本原理在現代社會和現代訴訟中的表現，則應被納入民事訴訟基本理論問題的研究視域。如何從民事訴訟（法）獨立價值的角度來考察民事訴訟基本理論問題，或者說如何通過對民事訴訟基本理論問題的探討來揭示和張揚民事訴訟（法）獨立價值，則是我們應當明確和堅持的思維基點。

第五，從現代訴訟觀的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。擺正民事訴訟（法）與民事實體法的關系，是合理建構民事訴訟制度和理論體系的前提。現代訴訟觀不同于以往的實體法一元論和訴訟法一元論的訴訟觀，強調民事訴訟是民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”。我們應當從民事訴訟（法）與民事實體法的聯結點上來考察民事訴訟基本理論問題，從而在理論層面，民事訴訟法學的諸基本理論之間可達成高度統一，有助于民事訴訟基本理論體系內部的和諧；在制度層面，將共同營造出民事訴訟制度內部的和諧與統一；在實務層面，有利于民事訴訟制度適用上的統一。

「注釋

［1］參見陳榮宗：《舉證責任分配與民事程序法》，153頁臺灣，三民書局，1984.

［2］參見江偉、邵明：《中國民事訴訟法學》，載羅豪才、孫琬鍾主編：《與時俱進的中國法學》，431頁，中國法制出版社，2001.

二、 民事訴訟價值論

（一）民事訴訟價值概述

自訴訟法與實體法分離以來，訴訟（程序）的意義和價值問題就成為許多學者關注的對象，第二次世界大戰后西方諸多法哲學學者開始以價值研究為中心構筑自己的學說。

我國傳統法律中現代意義上的正當程序要素和意識比較淡薄。清朝末年從西方引進訴訟制度，然而在理論和觀念上，正當程序的意義和價值仍未得到人們足夠的重視，直至現在，“重實體輕程序”的認識和觀念仍然是根深蒂固。現行民事訴訟法仍流露著對程序獨立價值的輕視。因此，有必要探討民事訴訟價值問題。

討論民事訴訟的價值，首先是指民事訴訟法所設定的原則、制度和程序本身所包含和體現的價值，其次是指在民事訴訟諸價值發展沖突時，應當根據什么標準進行取舍和評價，亦即價值標準問題。美國學者龐德正是在這兩層含義的結合中談論法的價值問題的，他指出：在法律調整或安排背后，總是對各種相互沖突和相互重迭的利益進行評價的某種準則；在法律史的各個經典時期，無論在古代和近代世界里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家們的主要活動。［1］

美國有學者認為，一般的法律程序應當體現如下諸價值：程序的參與和控制、程序的合法、過程的安定性、人道主義及個人的尊嚴、個人隱私的保護、當事人合意的尊重、程序的公平性、程序的法定性、程序的合理性、訴訟的及時性與終局性。［2］

我國有學者認為，法律程序的價值目標包括：公平、效率、民主、效益、真實、人權等。這些目標可被劃分為兩大類：一是對訴訟結果有主要影響的價值，此為實體價值，如真實、效益等；二是對訴訟過程有主要影響的價值，此為程序價值，如公平、民主等。民事訴訟價值是實體價值和程序價值的統一，兩者是有機聯系、相互滲透的。［3］

還有學者認為，程序本質上要求將公正作為其最高價值，其要素有：程序規則的科學性、法官的中立性、當事人的平等性、訴訟程序的透明性、制約與監督性。程序公正的實現有賴于確保利害關系人參加的程序，以及程序主體性地位的建立。［4］

也有學者指出，程序公正的實現決定于三個要素：沖突事實的真實再現、司法者中立的立場、沖突主體合法愿望的尊重。至于訴訟效益，是因訴訟成本過高和國家司法力量難以滿足社會高效解決糾紛的需求而產生的，是運用經濟分析方法來分析訴訟成本和訴訟收益的關系問題。影響訴訟效益的因素有：訴訟周期的長短、訴訟費用的多少、訴訟程序的繁簡、裁判結果的公正度等。［5］

我們主張，民事訴訟的價值包括：程序價值和實體價值。下面予以具體分析。

（二）民事訴訟程序價值（內在價值）

民事訴訟的程序價值是民事訴訟程序的內在要求，主要包括程序公正和訴訟效率等。程序公正和訴訟效率既包括民事訴訟立法或制度上的公正和效率，即民事訴訟程序的設計符合公正和效率的要求；也包括適用上的公正和效率，即個案審判或訴訟符合公正和效率的要求，亦即將立法或制度上的公正和效率適用到具體案件的審判之中。程序公正和訴訟效率既適用于單個民事訴訟案件的評價，也適用于對國家整個民事訴訟制度的評價。

1.程序公正

程序公正觀念萌芽于英國，于13世紀的《英國大》中得以正式體現，并且其中包含了明確的正當程序思想。程序公正觀念經歷了從自然正義（natural justice）到正當程序（due process）的演變過程。根植于英國法律傳統中的“自然正義”原則構成了程序正義的最基本內容。18世紀以前，“自然正義”這個概念常常與自然法、衡平、最高法和其他類似概念通用。近代以來，在實踐上，“自然正義”通常表示處理紛爭的一般原則和最低限度的公正標準（因此常常被稱為“訴訟程序中的公正”），其具體內涵是：（1）任何人不能自己審理自己或與自己有利害關系的案件（nemo judex in parte sua）；（2）任何一方的訴詞都要被聽取（audi alteram partem）。［6］

程序正義觀念被美國法接受后得到了長足的發展。美國聯邦《憲法》修正案第五條及第十四條正式確立了“正當法律程序”（due process of law）。根據美國學者和聯邦最高法院的解釋，正當法律程序可分為實體性正當程序（substantive due process）和程序性正當程序（procedural due process）。前者是對聯邦和各州立法的一種憲法限制，據此，任何一項涉及剝奪公民生命、自由或財產的法律都應符合公平、正義等基本價值的要求；而后者則是對法律實施的方法和過程的規則，它要求用來解決利益爭端的法律程序必須公正、合理。正當法律程序從實體和程序兩方面較完整地體現了正義的基本要求。其中，程序性正當程序體現的是程序正義的基本理念，其所表達的基本價值是程序正義。［7］

隨著社會和法律的發展，程序公正或正義觀念逐漸深入人心。那么，程序公正的標準或要求主要有哪些呢？

（1）法官中立原則。這是保證審判公正的根本之一。“中立”首先是指法官在訴訟中處于超然地位。其超然地位表現在兩個方面：其一，法官同糾紛事實和利益的非關聯性。即法官“不能裁判有關自己的爭訟”，法官對與自身或其親友等有關的案件應予回避。其二，法官應成為政府和公民之間的中立者。在政府和公民的人格平等的現代文明社會中，法官作為正義的宣示者和維護者，對政府和公民的正當利益都應公平地予以保護。其次，“中立”意味著法官公平地對待爭議的雙方當事人或各方當事人，不能因自己的價值取向和情感等因素對爭議者產生偏異傾向。不過，使當事人處于平等地位仍不能令人滿意，因為同樣惡劣地對待當事人顯然不是給他們以正義，所以法官應當明確當事人是權利主體，和自己一樣具有平等的人權。縱然現代社會沒有“天賦”的權利使弱者得到優先考慮，但是基于實質正義的要求，在制度及其實際運作中應給予弱者一定程度的保護，賦予他們行使權利、實現正當利益的便利條件。對于當事人中的弱者，法官應給予較多的良知關注。但是，應當明確，法官對弱者過多偏護時，可能人為地改變法律來適應弱者，從而破壞法律的必要剛性，而不能達到公平。因此，法官對弱者的“偏護”是有限度的，“偏護”值應等于訴訟強者的優越條件所能產生的訴訟能量與弱者的差值，即法官為弱者提供與強者平等行使訴訟權利的機會或便利條件，以求弱者和強者一樣能順暢地行使訴訟權利。［8］

（2）當事人平等原則。皮埃爾。勒魯在其著作《論平等》中說道：“平等創造了司法和構成了司法。”司法判決的正當性資源之一是讓當事人在平等的環境中進行訴訟。當事人訴訟地位平等，不僅是“公平審判”的先決條件，而且是“衡量一種程序是否公正的基本標準”。在英美法系國家，基于“平等武裝”理念，原告和被告只有以平等或對等的訴訟權利武裝自己，在一個平等的環境中贏得訴訟，才是公正的。當事人應當享有相同或對等的訴訟權利。從這個意義上說，平等意味著平權。權利的行使離不開一定的條件，因此必須賦予當事人以行使訴訟權利的平等手段和機會。同時，當事人訴訟地位平等原則還要求各方當事人承擔平等的訴訟義務以及承擔實施相同訴訟行為所產生的相同的訴訟法效果。如上文所述，當事人平等原則還應當同時強調當事人之間程序利益和實體利益的平等維護。

（3）程序參與原則。基本要求是：其一，必須對當事人進行有效的程序通知，使得當事人能夠充分了解訴訟程序進行情況（即接受程序通知權）。其二，當事人必須擁有影響訴訟過程和裁判結果的充分的參與機會（如提出事實證據、進行辯論的機會）。在英美法中，程序參與原則被稱為“獲得法庭審判機會”的原則（opportunity to be heard），其涵義是，那些利益或權利可能會受到民事裁判或訴訟結局直接影響的人應當有充分的機會富有意義地參與民事訴訟的過程，并對裁判結果的形成發揮其有效的影響和作用。這一要求體現了外國民事訴訟中的辯論主義的內容。［9］ 如果從權利的角度來考察，這一要求也體現了當事人程序參與權或訴訟聽審權的內容。

（4）程序公開原則，即審判公開。在“判決型”程序結構中，由于舉證責任制度的功能，判決所依據的事實和證據基本上是由當事人提供的，當事人之間圍繞著事實和證據展開攻擊和防御，即雙方當事人面對面的所謂“對席辯論”就成為程序的主要內容，這意味著“公開審判”在正當化上的決定意義。［10］ 審判公開不僅包括形式上的公開，而且包括實質上的公開。審判公開不僅包括對群眾和社會的公開，而且也應當強調對當事人的公開。公開審判是一項原則性的規定，其例外必須由法律明確做出規定嚴格其適用范圍。

（5）程序安定（可預測性）原則。如上所述，程序安定性包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。［11］ 司法的形式性要求，法官在形成程序過程中必須受法律的約束，不能按自由裁量方式形成程序。司法形式性的作用在于，使當事人能夠對程序做出預見或預測。為此，民事訴訟法必須對案件管轄、審級程序、事實調查、證據提供、缺席程序、期間送達等程序事項，做出一般性、明確性的規定。同時，法治國家原理要求以判決確定力制度實現法的安定性。由于程序的安定性、司法的形式性與個案解決的靈活性、妥當性處于對立狀態，所以有必要強調在一定范圍內維持和保障程序的安定性和司法的形式性，同時還應在程序中適當做出靈活性規定（比如在小額訴訟或特定的訴訟中，容許采取形式更為簡化的程序類型）。

2.訴訟效率

訴訟效率追求的是在保證訴訟公正的前提下，盡可能地減少或節約當事人和國家等的訴訟成本。訴訟成本是指國家或法院、當事人和訴訟參與人等進行民事訴訟所耗費的人力、物力、財力和時間等的總和。訴訟或法律本質上要求將公正作為其最高價值，但是減少或節約訴訟成本是國家、當事人等始終如一的要求，缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的，各類案件和各種程序平均占用司法和訴訟資源也是不合理的，尤其是面對著現代社會中權利救濟大眾化的要求和趨勢，缺少成本意識的司法制度更容易產生功能不全的問題。

我們不主張訴訟效益的提法。訴訟效益是關于訴訟成本（投入）與訴訟收益（產出）之間關系的范疇。人們多是從經濟的角度來考察訴訟效益問題，訴訟效益的提法，很可能讓人們誤認為民事訴訟是獲取經濟利益的手段，而事實上法院裁判的價值是很難以經濟收益來衡量的。

那么，如何提高訴訟效率呢？首先，根據案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序，簡化訴訟程序，縮短訴訟周期。其次，建構公正和合理的訴訟程序。建立合理的審前準備程序，以實現證據的集中并確定案件爭點，其間可以進行和解或調解，若不成則及時進入初審訴訟程序，實行集中審理［12］ ，案件若在初審中獲得公正解決則將減少不必要的上訴或再審。再次，注重合理運用訴的合并程序制度，一項訴訟程序中盡可能解決多個主體之間的糾紛或者多個糾紛。

篇2

一　我國民事訴訟法確立及時原則的必要性及立法基礎

（一）我國民事訴訟確立及時原則的必要性。首先，及時原則是正當程序的應有之義。所謂正當程序（Due Process）又稱法律的正當程序或正當的法律程序，系指“按照法律規定，對受指控者的合法權利加以保護的一種法律程序”。[1]正當程序原則起源于英國法中的“自然公正”（Nature Justice） 原則，發達于美國法所繼承的“正當法律程序”（Due Process ofLaw） .其次，及時原則有利于裁判請求權的真正實現。當事人的裁判請求權是現代各國民事訴訟法普遍承認的一項權利，是人權的一項重要內容。當事人裁判請求權真正實現的程度反映著一國人民享受法律保障的程度。在現代法治國家，“接受審判”的權利是憲法賦予公民的一項基本權利。而要真正實現這一基本權利，讓普通民眾真正接近正義或真正享受司法福利，真正能夠運用司法程序實現應有的權利，貫徹訴訟的及時原則是相當重要的。第三，及時原則是實現訴訟效率價值的重要保障。民事訴訟的價值包括公正、效率、自由、秩序等多個方面，其中效率價值是所有訴訟程序價值中最為重要的價值之一。波斯納說，只有在效率提高的前提下才能實現更高層次的公正，正義的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效率。[2]第四， 及時原則有助于樹立司法權威。訴訟是解決糾紛的最權威方式，當事人放棄其它的糾紛解決方式而選擇程序復雜、成本相對較高的訴訟方式來解決糾紛，說明他們對訴訟寄予厚望，對訴訟的公正性充分信任。最后，及時原則是訴訟運行本質規律的要求。從訴訟運行的本質規律來看，訴訟活動是一種不同于歷史學研究的事實回溯和認定過程。在歷史學研究過程中，史學家們可以在無限的時空內對過去發生的事實進行緩慢細致的探索和考證，只要能夠發現真實，再遲再慢也算他們有所貢獻。而主持訴訟活動的法官則不同，其必須在特定的時空內對事實作出認定，必須及時進行判決。如果法官對案件事實的認定過于遲緩，哪怕最終的認定結果是完全符合案件真實的，這種判決活動也是非正義的。

（二）在我國民事訴訟法中確立及時原則的的立法基礎。

首先，及時性要求作為任務或目的出現在民事訴訟法及相關的司法解釋中。例如，《民事訴訟法》第二條規定:“中華人民共和國民事訴訟法的任務， 是保護當事人行使訴訟權利，??，及時審理民事案件， ??； ”《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第一條規定，“為維護海事訴訟當事人的訴訟權利， ??及時審理海事案件，制定本法”。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的第一段指出，“為了??，公正及時審理民事案件， ??制定本法； ”《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》的引言指出，“為了?及時審理民事案件， ??制定本規定。”其次，在民事訴訟法及相關條文中有許多直接體現及時原則的具體規定。例如，《民事訴訟法》第9 條規定，人民法院審理民事案件， ??； 調解不成的，應當及時判決。第三，在民事訴訟法及相關條文中有許多間接體現及時原則的具體規定。例如，《民事訴訟法》第86條第二款規定， 人民法院進行調解，可以用簡便方式通知當事人。最后，我國民事訴訟法及相關司法解釋還規定了一些可以體現及時原則的具體制度。例如，各種訴訟期間制度、缺席判決制度和簡易程序制度等。這些規定無疑為我國在立法上明確規定及時原則奠定了良好的基礎。

二　落實及時原則的制度保障

（一）確立及時裁判請求制度。所謂及時裁判請求制度是指在法院無故拖延訴訟進行時當事人有權要求法院及時裁判的一項制度。當事人要求法院及時進行裁判的權利叫作及時裁判請求權，這一權利來自于憲法及國際條約關于人權保護的相關規定，是當事人訴權的重要內容之一。設立這一權利的主要目的是為了限制法院無限期地拖延訴訟，從而避免浪費有限的訴訟資源和當事人的時間、金錢和精力，進而更好地保護當事人的訴訟權利。目前，兩大法系大多數國家的憲法及相關法律、有關人權保護的國際條約等都對當事人的及時裁判請求權進行了規定。例如，日本新《憲法》第37 條第l款規定，“??被告人享有接受法院公正迅速的公開審判的權利。”印度《憲法》第21 條間接地承認了及時地接受法院公正審判是公民的一項基本權利。在我國，理論界已有不少學者認為當事人的及時裁判請求權是程序基本權的重要內容。例如，劉榮軍教授認為，憲法和民事訴訟法規定的程序基本權大致包括獲得及時裁判權等四種。[3]陳剛教授等則認為程序基本權主要包括請求有效性權利保護的權利等四個方面的內容。[4]但在立法上暫時還沒有關于當事人及時裁判請求權的相關規定，有待于進一步完善。

（二）建立集中審理制度。法庭審理是解決民事糾紛的關鍵階段，該階段所耗費的時間長短在很大程度上決定了整個案件的審理進程，為了加快這一進程兩大法系國家都普遍確立了以訴訟程序的集中化為要求，以一次言辭辯論期日即可終結訴訟為理想的集中審理原則。集中審理原則又稱作不中斷審理原則，其是指法院開庭審理案件，應在不更換審判人員的條件下連續進行，不得中斷審理的訴訟原則。集中審理原則的內容主要包括:一個案件組成一個審判庭進行審理；法庭成員不可更換；集中證據調查與法庭辯論；庭審不中斷并迅速作出裁判。該原則最先是英美法系國家審理案件所遵循的一項原則，其與陪審團制度緊密相連。由于陪審團不可能被頻繁的召集，開庭審理就必須采取集中審理或連續審理的方式進行，即一旦開庭就必須在短時間內將案件審理完畢并作出最終判決。在傳統上，大陸法系國家雖然沒有陪審團制度，開庭審理也是采用間接審理的原則，但由于這種審理方式帶來了明顯的訴訟遲延問題，使得他們不得不向英美法系國家學習，將間接審理的原則改為集中審理原則。目前，兩大法系的主要國家幾乎都采用集中審理的方式來審理案件，而我國立法尚未規定集中審理原則。為了貫徹訴訟及時原則，提高訴訟效率，我國有必要確立集中審理原則。值得慶幸的是，最高人民法院《關于人民法院合議庭工作的若干規定》體現了集中審理原則的精神，為明確確立這一原則奠定了良好的基礎。

篇3

放眼全球的法律實踐,不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內容,司法改革成為21世紀各國法制建設的普遍性話語,也是表現于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀之交成為包括發達國家和發展中國家在內的普適性課題,其緣由是錯綜復雜的,各國所表現出來的改革勢頭和方向以及由此所出現的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中,有一點是各國所相同的或者是不謀而合的,這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想,甚至不惜與傳統的法律思維發生根本性的分道揚鑣,而謙和地審視表現于異域中的法制建設經驗,以法律移植或法制借鑒為思維的中介,力圖全面地了解他國法制特質和優勢,并由此縷析其可汲取之處,為本國的立法和司法所用,從而較大幅度地改善本國的法治環境和司法實踐,提升本國法治的現代化水準,強化其適用價值和前瞻意義。在此過程中,一個很難避開的法制改革內容,便是對本國民事訴訟法進行與時俱進的修訂和完善;民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰役中的主戰場之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事訴訟法在內的訴訟法制中映現出來,民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預期效果的晴雨表。

撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論,我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的,在此之前,我國并沒有真正意義上的民事訴訟法,法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規則匯編,且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯立法的影響,其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下;隨著我國市場經濟體制的不斷發育成熟和定型,該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張,以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺,盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力,并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度,但總體上說,該法的修訂是有局限性的,未能觸動固有的立法構架,強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發展是不依人們的意志為轉移的,當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移,民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路,從始,最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度,掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我,民事訴訟法的文本沒有改變,但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序,卻與文本上所設定的程序產生了距離,這種距離越來越大,以致人們驚呼,民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具倫理色彩的技術性規范,如期日的計算、送達的方式等等。

然而,在現代法治的理念普照下,“無法司法”的狀態究非長遠之計,“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見,司法的公信力和權威性由此受到極大影響,民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務,然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是,此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事,而是一項極其艱難的系統的法制建設工程。其緣故在于,此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰,如全球化的挑戰、社會化的挑戰、民主化的挑戰、科技化的挑戰等等;需要解決好諸多矛盾關系,如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區域發展水平與統一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題,都是需從全局平衡、妥善處理的難題。

這些問題不處理妥當,欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中,用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象,民事訴訟法修改若小而言之,則固有的理念未必發生變化;然而若大而言之,局部的修改累積到一定程度,則必致理念的整體變遷。我們可以說,較之1982年試行民事訴訟法而言, 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致,雖稍有變動(如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域),但根本的理念并未發生變化,尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系,并未發生變動。正是在此意義上,方有學者認為,我國現行民事訴訟法依然是傳統民事訴訟法的延伸或沿襲,而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改,主要的或者說是首要的變化,乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化,也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現,確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性,同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵,民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容,均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。筆者認為,指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個:第一,程序的本位主義理念;第二,程序的主體自治理念;第三,程序的契約化理念;第四,程序的協同主義理念。

一、程序本位主義理念程序本位主義是一個新型概念,它是在法律本位論的討論中,并受它的啟發,同時受西方程序正義論的影響,而逐步形成并廣為使用的。顧名思義,程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀,認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值,如人格、尊嚴、公正、效益等等,而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中,程序本位主義認為,是程序正義決定著實體正義,而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于,實體正義不具有可以明確把握的特質,具有概括性、模糊性和任意性,很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案,因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀,是一種似是而非的正義觀,為此而進行的司法,必然陷于權力之爭的泥潭之中,同時必然導致程序的虛無主義現象,其結果,最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別,程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的,因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計

和規制,因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義,是優先于實體正義,并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求,而輕忽程序正義的構筑,由此導致了實體本位主義的泛濫,并同時導致了程序虛無主義的橫行。 其結果,監督主體多頭出現,司法的獨立性難以捍衛,司法體制向橫向發展,而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論:市場經濟越發展,司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口,強化糾紛解決過程的自身正義性,并以此為契機和內在指針,指導和進行我們的司法改革。可以說,程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針,也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南,我國宏觀的司法改革,一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律,以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸,演繹出具體的改革內容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟,具有極為重要的立法指導價值,該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中:其一,程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值,是指訴訟程序賴以體現人權的內在價值和固有價值,這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何,這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說,當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重,當事人的訴訟自由權要受到認可,當事人的訴訟話語權要受到保障,當事人的在場見證權要得到體現,當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視,當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響,當事人的隱私權受到充分保障,等等,這些價值都要得到充分的落實和體現。可見,程序本位主義是訴訟文明的體現,是人類訴訟文化的進步的表征。

其二,程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的,因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義,則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中,要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三,程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者,都要充分尊重程序法的明文規定性,包括審判行為在內的任何訴訟活動,均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現,惟其如此,事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值,否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象,而不具有實定的意義。由此所派生,程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四,程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果,這個結果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的;任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性,就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則,由公正程序所產生的實體結果,就具有法律上的正當性和合理性,就具有高度的權威性和不可動搖性,就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義,對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。 二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是,程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑,是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。可見,程序自治是一個范圍較為寬泛的概念,與程序本位主義的概念處在同一個層面,它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則,則是一個含意更加特定的范疇,它是指在程序本位主義的實定化過程中,要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位,鮮明的主人翁角色,同時也要體現出充分的責任意識。

總體上說,程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念,當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中,當事人占據程序的中心位置,其他一切主體,包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內,都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維,而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括,在程序的各個領域和角落,充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。凡是與當事人主義合拍的程序制度,我們都要保留和堅持;凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度,我們都要持懷疑態度,并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線,或者說是指南針、方向盤、導航系統。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位,具體而言其含義主要包括:其一,在民事訴訟法的立法視角上,應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程,將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現,這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的,是一種落后的立法視角,應予摒棄。相反,民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制,應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。

對法院行使審判權規則的設定,應當是派生的,它是為當事人行使訴訟權利服務的。

其二,在立法本位上,民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位,而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論,在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了,只是相比較而言,并不那么劇烈而已。

稍經爭論,人們便認同,民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位,而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的,因此它不是本原的,而是派生的;與訴訟權利的普遍性有別,民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數,尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上,訴訟權利是本原的,因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源,創設和推定當事人的訴[！]訟權利,應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同,民事訴訟的義務或責任由于是派生的,而非本位的,因而必須在立法上有明確的規定性;立法沒有明定的,通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三,當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程,其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利,根據訴訟中所出現的各種信息,選擇相應的訴訟行為,并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升,應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確,民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序,或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序,他們可以對訴訟程序的全部過程,以理性人的利益衡量,考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益,進行有效的、具有深度的參與和調控。為此,民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款,使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式,從而產生訴訟活動正面效果的最大化。

其四,當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義,這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的,當事人享有了充分的訴訟權利,由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排,當事人真正成為了訴訟中的主人或主角,那么,作為其對應的邏輯結果,當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受,即便

這種效果對其可能并非理想,甚或事倍功半,其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則,這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義,也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。 三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間,比如說在我國最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中,就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款,訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調,訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款,即便是任意性條款,也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此,刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致,刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。

然而隨著經濟條件的發展變化,訴訟契約化的概念開始在理論上出現,并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證,此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現,無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用,訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明,訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力,以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一,此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化,乃是因為:其一,這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題,也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域,國家權力在其中發揮著無可替代的作用;但是,民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛,這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較,民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的,甚至在一定意義上可以認為,民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況,在和諧社會構建的哲學背景下,刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響,在一定程度上開始了私法化的過程,或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協議;管轄協議;證據交換協議;舉證時限協議;普通案件簡易程序審理的協議;證據契約;放棄上訴權的契約;陪審員的選擇契約;執行契約等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治進程中,民事訴訟的契約化理論有了存活的空間,并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說,從立法技術上來說,用私法的原理來改造民事訴訟程序,乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論,也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二,民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針,如何使實定的程序正當化起來,乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序,其要訣乃是:將解決個案的具體程序的設定權下放,使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白,大量增設模糊性條款和選擇性條款,通過授權性條款和任意性條款的設定,授權和鼓勵當事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論,訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多,則訴訟契約化理論的實定化程度就越高,該部法律的契約化色彩就越濃,同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在:通過訴訟契約條款的設定,使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力,這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色,原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下,變成了訴訟程序的雙重角色:當事人既是訴訟程序規則的設定者,又是訴訟程序規則的使用者;尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了,甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則,同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力,又強化了當事人對訴訟結果的認同感,這種動力機制和認同感的同時增強,便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見,訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現,同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。

四、程序的協同化理念程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式,其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性,并在誠信和善意的基礎上竭誠合作,取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用,后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域,到如今,程序的協同主義或協同原則或協同理念,業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中,程序的協同化理念有特定的內涵所指,這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間,求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制,這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式,其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式,即協同主義的訴訟模式。協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇,其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言,我國的職權主義色彩要濃之又濃,強之又強,甚至已超出應有的法治限度了;正因如此,方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此,而要進一步設問:我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中,究竟應定位于何者?

是恪守傳統還是皈依大陸法模式,抑或依歸于英美模式,還是最終要跟上世界最先進的發展潮流,跨越卡夫丁大峽谷,而徑直構建一個協同性的訴訟體制?這個問題擺在面前,無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系:這就是,我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架,在超職權主義的道路上修修補補;這種修修補補,其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素,而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤,也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于如現在廣為討論的刑事和解、

行政訴訟中的調解原則等等,就是公法私法化的結果。小改,意思是說,職權主義的訴訟體制不必要變更,所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為,此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標,也是一個基本的目標,乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是:我們要摒棄超職權主義,越過職權主義,邁向當事人主義,兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義,需要解釋的是協同主義的兼顧,會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。 超職權主義必須要被拋棄,其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物,在市場經濟條件下,法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉,不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制,甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了;這次我國民事訴訟法的修改,一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。

摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍,便是邁向當事人主義;當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言,利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度,從宏觀到微觀,基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然,在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄,在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”,還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線,也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點:這就是,我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習,采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的,當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點,此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求,其中不斷增加職權主義的因素,以至演變至今,形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制,也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家,在一定意義上說,這種職權主義模式還處在不斷[:請記住我站域名/]的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維,實施所謂的變革:在大陸法系國家,當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了,作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說,在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重,乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的,其后來雖然增加了若干職權主義的因素,但依然是少數,并且是可以辨認的,因此我們以英美的當事人主義為鵠的,用以作為我們實施程序改革的重要借鑒,是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到,我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封閉式地進行,相反,其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向,這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義,注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。

綜合起來說,便是:我們的民事訴訟法改革,應當以當事人主義為主,兼顧協同主義的某些因素或精神。具體而論,協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面:其一,在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動,惟其如此,民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值,并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄:當事人之間既要競爭,也要合作,合作的基礎便是誠信和真實。

? 其二,民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款,以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場,雖然規定誠信原則和真實義務,也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則,相反,其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度,懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為,并由此產生良好的導向作用,為構建誠信社會提供制度保障。

篇4

就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內容或對概念的闡釋、組合而言不乏自己的獨創,但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構無疑是對原蘇聯民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當時的社會環境和意識環境觀照,是當時社會的產物,具有極強的時代色彩。而當今中國社會已經發生了巨大的變化,經濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發生了相當程度的變化。理論必須與發展的現實相適應。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規律的闡釋,對民事訴訟實務的指導,同樣必須與發展的社會整合,否則,不但不能指導民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現出與當前民事紛爭解決現實不相一致的缺陷。另一方面,社會發展的現實也已經伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現實需要。呈現了一種與傳統民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發展的邏輯結果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結構邏輯變異的闡述。

一

我國現行的民事訴訟體制是我國傳統民間糾紛解決方式和原蘇聯民事訴訟體制的結合及發展的結果。如果單純探究現行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現行民事訴訟體制的最初發端形態。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。

解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯的民事檢察監督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯訴訟制度的引進,原蘇聯的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據、法院調解和民事執行等等理論與實務問題。

當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。

在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了。《民事訴訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現成的理論,此時,闡釋者所依據的理論就只能借助于原蘇聯的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書。現在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。

從傳統模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發展的論述具有了前提。

我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據理論、判決理論和執行理論,從而形成了相對完整的理論體系。

這套理論體系是從原蘇聯移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯自生的。不過是因自己國家的歷史延續,通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現的。基本原則雖然是一種制度性的規范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統合協調作用。

改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據;其二,法院應將當事人沒有爭執的事實作為裁判的事實根據;其三,法院對證據事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎。”[5]盡管原蘇聯民事訴訟中也規定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據;檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據,……”。[6]原蘇聯民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據,而且法院也有權自己主動收集證據,以便查明當事人真實的相互關系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現。法院無論在收集證據,或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現他們的權利和合法利益。

國家干預在原蘇聯不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現,成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系。基于這一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。

原蘇聯民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變為批判性的理論體系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現得最為充分。

我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現,這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。

作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯具有同構性。

我國民事訴訟理論的批判性和預設的優越性雖然沒有原蘇聯民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯的理論范式。

在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯的訴權理論與傳統大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語。“在蘇維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現的狀態中的主體民事權利’。”[8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創的初衷。然而原蘇聯民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務。”[9]這種變化是很自然的,原蘇聯民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。

誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統,并把對傳統民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。

二

從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變。現在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發展促使了法制的發展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現的。這種發展實際上是中國50年代法制模式的延續,是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發展的法律規范莫過于與經濟體制改革聯系最緊密的經濟民事法規范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規制對象發展的客觀規律和充分預測將來規制過程中出現的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發展的規律性和普遍性,使移植性經濟法規的制定容易在經濟發展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發展的客觀現實,但由于中國社會經濟發展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發展需要。

民事訴訟法的誕生和發展比較典型地反映了我國法律誕生和發展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規范的總結和發展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據的理論范式是原蘇聯的民事訴訟理論。運用原蘇聯的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。

社會發展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現了該法與社會發展現實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發展和現實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發展變革不僅僅直接沖擊了現行的規范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發展現實的不協調并未顯現。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協調亦顯突出。

最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據。

在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規范。對現行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現這種作用分配。具體表現為作為裁判所依據的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據,以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。

由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發展的現實不協調,與市場經濟環境下民事訴訟的質的規定性相左。這種體系性的不協調不僅表現在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據理論與現實的不協調和與民事訴訟客觀規律的背反。在證據理論中,集中體現當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統的證據理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統的證據理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統觀念的羈絆,按照現實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。

隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現在,程序性公正的價值仍然不為大多數人所認識。

三

上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現民事訴訟理論體系的結構性轉換。

傳統的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發展的社會現實。因此,要實現我國傳統民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現這種轉化的具體方法是還原體現當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據材料由當事人決定。只有這三者的完整統一,才構成了當事人處分權的最基本內容。

民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現有機的統合,并具有了原則方面的根據。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規范的舉證責任制度和舉證責任理論。“對于法律效果發生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區。現在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現法律規定的靈活性的作法,往往給該規范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。

民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統合與協調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發生沖突,使體系內部發生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監督理論、檢察監督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現行的審判監督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統的絕對理念為指導的,體現了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。

我國民事訴訟理論體系現存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯,并因原蘇聯根據自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現不完整的現象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。

在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環境和受移植的環境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。

作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規定以及這些規定的公正性要求并不僅僅是單純為了達成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③

注釋

：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。

②國內有少數學者對原蘇聯的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠。”(顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)

③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統民事訴訟體制對實現程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。

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一、引言

從20世紀80年代開始，我國的法學進行恢復并一直延續到今天，期間研究的成果和進行實質性的進行當中，雖然在法學發展工程中和其他學科之間有些很大的差距，但是不得不承認的一點就是我們在法學研究上取得了很大的進步，相對于在民事訴訟法學上的發展更快。但是我們還是要對民事訴訟法學中存在是貧困化進行重視，這就要將貧困化從民事訴訟法學的根本上進行解決，這是我們不能將其進行忽略的問題，必須對民事訴訟法學上的貧困化進行有效的改善措施。

二、民事訴訟法學和現實中的實踐相背離

民事訴訟如果要從實際方向進行考慮的話，民事訴訟實際要和民事訴訟之間的理論相比是比較單獨的，要根據具體實際進行操作的，這就與理論之間沒有直接的關系，這種情況出現原因就是理論與實際現象存在著相當大的差距的。還有就是沒有很好的進行指導的作用，之外司法工作人員是在理論條件下對實際工作進行操作的，這是非常不具備的操作方法。其次是隨意性的民事訴訟，這就不能將相關的理論進行解釋上的清晰，不能做到及時化。還有一些司法人員不愿意進行實質上的理論解釋，這就讓理論研究存在的實用性漸漸失去了。很明顯，民事是實研究如果與現實實踐向背離，會發生很嚴重的后果的。從研究的目的上來看，實用性的缺乏會讓研究的所有價值進行丟失，有再多的知識也是不能解決問題的，在研究中不能進行實踐，從而問題的發現、分析和解決都不能進行執行，這就是民事訴訟法學貧困化出現的原因［1］。

三、民事訴訟法學貧困化研究方法的缺點

(一)傳統研究問題的自我思考

從法律研究方向進展和成長中的新理論角度進行出發，新的理論和新的成果形成的重要方面就是新的方法。研究的方法被譽為目的實現的工具和途徑，所以研究出的成果具備的價值性和真實性是研究方法的重要效果。在我國現階段中的民事訴訟研究問題上，其研究方法還是比較的傳統化，單一的角度對民事訴訟進行研究會在很大程度上限制了其發展和研究的方向，所以所謂的民事訴訟根本做不到真正的“民”，還會與現實生活進行遠離。此外，還有部分研究法學的人員經常對國外的研究成果進行借鑒和應用，我國是社會主義無產階級，而國外大多是資產階級，這兩者存在著本質上的矛盾，很顯然，我國民事訴訟的實質不適合于這樣研究成果［2］。在我國進行改革開放以來，就進行著大量的法律制定工作，在所以的法學學科當中，其首先任務就是將法律研究的定義與法學存在的定義進行解釋，但是這種法學上的解釋一般只會停留在對其語言進行片面的分析，沒有達到真正程度上的深入了解，也不能將制度和制度之間的解釋進行相互之間的聯系，這就使得改革開放之后的大量理論不能將實際上的進行解釋，在以后民事訴訟法學的研究就會受到現在的影響的限制，所以研究出來的新成果還是停留在原來法學的解釋之上［3］。

(二)民事訴訟法學缺乏多樣性的研究方法

民事訴訟法學缺乏多樣性的研究方法，其研究方法相對比較的單一，雖然民事訴訟法學上的現象已經進行了發現和改善，但其研究的成果或者知識只是適應在政治上的滿足，這就要與進行法學研究的人員進行直接上的聯系，其相關人員在專業知識和技能上存在著很多缺陷，研究問題相對不成熟，還將以前的研究方法適應在現階段法學的研究上，這就很難滿足現在的發展需求，與實際生活向背離。民事訴訟法學的本質就是將民生的問題進行解決，當前法學發展上存在著一個相當嚴重的問題就是民事訴訟法學缺乏多樣性的研究方法，然而今天這種觀念逐漸從相關人員的意識中缺乏，導致民事訴訟法學相關人員不能將民事中的全方面進行研究，雖然其還會進行階段性的學習，但還是不能將理論上的概念進行充分的結合，最終就會讓民事訴訟法學研究達不到理想化的狀態［4］。

(三)民事訴訟研究問題的失范

1．將研究的方法進行失范比較在民事訴訟法學研究方法上的失范一般表現為對研究的制度不進行看重，還有就是理論所進行適用的情況進行忽略，無論是制度上的產生還是過程中的使用都是需要進行其特有的自身環境，自身環境還要有自身的特定理論，在一定條件下對理論進行描述和分析，不同于以往工作中的調解上的看重，而是將法學的最終判決進行看重，在一般情況中，如果可以進行調解工作的就會進行調解方式，不能進行調解工作的就會采用判決的方法，一定要按照相應的法律法規來進行判決，而在西方國家中采用的方法和我國的恰巧相反，這就讓我國民事訴訟法學相關研究人員任務更多，西方的法學就是現在世界上的主流研究方式，這就導致了我國在判決方面上的減弱，也讓法律成為表面化的內容方式［5］。2．民事訴訟法學歷史上出現的失范民事訴訟法學歷史上出現失范的例子，就是發生在民事檢察監督制度上把語境進行了錯誤的讀法，從而導致其歷史失范的起源。一般情況下，我們在對我國檢察監督制度進行論述上是以前蘇聯為理論依據起源的［6］。說到前蘇聯，這就離不開列寧的重要貢獻。所以要對法學進行統一上的維護時，就要對專有的法律監督機關進行設立，從而起到關鍵性的作用。

四、民事訴訟法學貧困化研究主體將自主性進行丟失

在民事訴訟法學貧困化研究的主體進行丟失的原因主要表現在對研究主體進行錯位，并將其自主性進行丟失，讓研究失去原有的方向，而不是進行科學的研究，在事實上與研究相背離，在研究的法學存在著利益和權力不能分別的現象。還有就是出現了大眾的關注，這就讓法學在研究時失去自主性，與民事訴訟法學最初的本質越來越遠，也會導致理論依據與現實生活失去聯系的現象［7］。一般比較典型的自主性丟失會表現在民事訴訟法學研究人員在進行調解和判決問題上猶豫不決。民事訴訟法學是將傳統民事上產生的糾紛進行調解，其相對存在著隨事物本身相變化的現象［8］。但在21世紀的今天，民事訴訟的調解演變成強勢的一種調解方式，雖然有一部分人進行反對，但是在大多數人都同意的潮流中，讓那些理性的人變得不理性了，所有產生的學說都會進行邏輯上的不重視，相關民事訴訟法學研究也會失去原有的存在，從而理論上將民事訴訟法學進行了邊緣化的方向發展，就會導致民事訴訟法學上貧困化的出現。

五、民事訴訟法學程序與現實中的實體背離

在民事訴訟法學當中，一個案件的發生往往離不開當事人，也就是主體，而案件的程序是進行分析和解決，而在程序上就是對其價值定義上就是主體第一，程序是其之后的一位，從整體來看，程序對主體的影響是所有大眾都能接受的現象。但是在現實生活中的民事訴訟上來說，其進行民事訴訟法學研究是從現實角度進行出發的，但從具體研究上來說，主體和程序是進行分開的［9］。法學研究上的主體和程序兩者應該進行各自的發展研究，但是其本質又不能丟失，又要進行兩者之間的聯系，民事訴訟法學研究上應該遵循這一原則，既讓主體和程序進行各自發展，又要在一定程度對兩者進行聯系，不能將兩者進行分離，這就會導致民事訴訟法學上在實體法律和現實生活相分離，就會讓民事訴訟法學事業的社會效應從而消失［10］。這就要將民事訴訟法學的研究人員進行實體性的研究，不能背離民事訴訟法學和現實生活中的前進方向，盡民事訴訟法學研究人員最大努力進行兩者上的聯系。

篇6

一、民事訴訟目的概念辨析

作為哲學范疇，目的是主體在認識客體的過程中，按照自己的需要和對象本身的固有屬性預先設計，并以觀念形態存在于主體間腦中的某種結果，它體現了主體對自己身的需求與客觀對象之間的內在聯系。人與動物最基本的區別在于，人的活動是有目的的。馬克思指出：“蜂蛛與織工的活動相似，蜜蜂建筑蜂房的本領使人間的許多建筑師感到慚愧。但是，最蹩腳的建筑師從一開始就比最靈巧的蜜蜂高明的地方是他用蜂蠟筑蜂房以前，已經在自己頭腦中把它建成了。勞動過程結束是得到的結果，在這個過程開始時就已經在勞動者的表象中存在著，即已經觀念地存在著。他不僅使自然物發生形式變化，同時他還在自然物中實現自己的目的，這個目的是他所知道的，是作為規律決定著他的活動的方式和方法的，他必須使他的意志服從這個目的。”（注：參見《馬克思、恩格斯全集》第23卷第202頁。）馬克思這段關于人類目的活動與動物本能活動區別的精辟論述對我們研究目的概念具有普遍的方法論意義。據此可以認為，只有人的活動才真正是有目的的活動，因為只有人才能自覺地預先設定活動的目的。人們只有在認識客觀世界的反復實踐中，充分認識自身需求和對象的固有屬性并發現、掌握對象的有用價值方能提出并實現自覺的目的。

民事訴訟目的具有一般目的的共同屬性，民事訴訟的主體也是人或人的集合體（國家），同樣具有人類的自覺活動能力。但民事訴訟不是一般意義上的認識活動，而是特殊主體在特殊領域中實現的，查清事實，適用法律而定紛止爭的活動。因此，民事訴訟目的的界定，不僅應當反映民事訴訟自身的規律，還應揭示作為主體的國家的需要。據此，我們認為民事訴訟目的，就是以觀念形態表達的，國家進行民事訴訟所期望達到的目標或結果。

“目的是全部法律的創造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種事實上的動機。”（注：耶林語。引自（美）e.博登海默著：《法理學-法哲學及其方法》（中文版），華夏出版社，1987年第104頁。）民事訴訟法律規則也不例外。當我們進一步將民事訴訟目的與實現這一目的的各種行為（含制訂和頒布民事訴訟程序規范、司法機關受理裁判各種民事糾紛、強制執行各種民事判決和裁定等）結合起來考察，便會更加明確訴訟目的的本質。從哲學角度看，訴訟目的與訴訟行為之間是目的與手段間的關系。所謂手段就是為實現目的而置于有目的的對象性活動的主體和客體之間的一切中介的總和，包括實現目的的工具和運用工具的活動方式或操作方式、方法等。（注：一般說來，實現民事訴訟目的的工具包括訴訟法律規范、司法機關及司法人員；運用工具的活動方式則指訴訟模式（當事人主義或職權主義）。）手段是達到或實現目的的橋梁、媒介、方法、工具，是為實現一定目的的對象性活動的一個必不可少的要素。（注：夏甄陶：《關于目的的哲學》，上海人民出版社，1982年版，第329-330頁。）因此，就民事訴訟目的與實現目的的行為間關系而言，實現目的的行為從屬并服務于訴訟目的，受訴訟目的的制約和支配。民事訴訟目的或是保護私權，或是維護私權秩序，或是解決糾紛，或是采多元共存學說，都將直接制約和支配民事司法制度、審判機能、當事人訴訟權能、訴訟體制的構造，以及民事訴訟法的解釋和民事訴訟法學研究。當然，離開了實現目的的諸多手段，民事訴訟目的亦無從實現。

民事訴訟目的不僅外化為各種實現目的的行為，而且必然趨向一定的客體，即民事糾紛。在這個意義上說，一方面民事訴訟目的在整個民事立法和司法過程中具有一定的導向作用，訴訟目的賦予了主體（國家）進行民事立法和司法活動的自覺性，使國家有目標、有方向的進行立法和司法活動。因此，民事訴訟目的既是民事訴訟的內在要素和基本前提，又是國家制定民事訴訟法的基點和開展民事訴訟活動所追求的目標。另一方面，民事訴訟目的指向的客體特定化，將其與其他訴訟形態的目的區別開來。有論者在談及三大訴訟目的的區別時寫道，刑事訴訟以實行公法上之刑罰權維護國家秩序為目的；民事訴訟以實行私法上之請求保護私權為目的，以維護國家秩序次之；行政訴訟以裁決行政行為合法與否為目的。（注：鄭孝穎《刑事訴訟法要義（解表）》五南圖書出版公司，1981年版，第2-3頁。）且不論這些論述是否準確，其中蘊含的客體不同導致目的殊異，離開一定的客體，就不存在訴訟目的的原理則是具有指導意義的。

二、民事訴訟目的論學說及評價

訴訟目的論與訴權論、既判力本質論同被視為傳統民事訴訟法學中三大抽象而重要的基本理論。（注：陳榮宗：《舉證責任分配與民事程序法》三民書局1984年版，第153頁。在國內，有人認為，除了上述三大基本理論，民事訴訟法學基本理論體系還應當包括訴訟標的論和訴訟法律關系論（參見江偉《市場經濟與民事訴訟法學的使命》載《現代法學》1996年第3期，第8頁）。）自訴訟目的論提出以來，民事訴訟制度是為了什么而設立的問題，歷來有多種學說。

1.權利保護說（注：邱聯恭：《程序制度機能論》1996年三民書局出版，第161頁。） 權利保護說認為，由于國家禁止自力救濟，因而設立民事訴訟制度，并由法院依照客觀實體法對當事人實體權利予以保護。該學說被視為德國目前之通說。權利保護說以實體法規范的實現為其著眼點，并占在實體法的觀點，強調國家應著力保護實體權利，以致忽略了訴訟制度的設計、使用、裁判的作出和實現，常常受到訴訟成本制約的現實。“訴訟不應創造客觀法，而應保證法律。法律的活動具體地包含標準及評價這一極為復雜的解釋活動，但決不是立法者的活動。”（注：5 a.wach，handbuch des deutschen civil prozessrechts（1885），ss.6-7.山木戶克巳《訴訟法學中權利繼承的觀念》《民事訴訟理論研究》（1996）第5-6頁。）這種認識的結果是依該學說設計的訴訟制度給人以無視訴訟經濟，違背訴訟自身規律之虞。私權保護說從保護私權出發，在事實審理上，片面追求發現客觀真實，容易造成程序上利益之損耗（人力、時間、費用的過分支出）。

2.私法秩序維持說 私法秩序維持說認為：國家設立民事訴訟制度是為了維持自身制訂的私法秩序，并確保私法的實效性。該學說把維持私法秩序列為民事訴訟的首要目的，與憲法在承認國民主權的同時，也保障國民享有自由權、訴訟權、財產權及生存權的基本是相悖的，它既忽略了訴訟制度應平衡兼顧實體利益與程序利益的基本宗旨，也違背程序主體性原則。（注：程序主體性原則，是指根據憲法關于承認國民主權及保障國民享有自由權、訴訟權、財產權及生存權的規定，在一定范圍內，應肯定國民的主體性，并賦予當事人及程序利害關系人程序主體權，即程序主體地位，使其有參與程序以影響裁判形成的權利和地位。）依該學說設計和運用民事訴訟程序制度，將無法保障甚至會嚴重阻礙當事人實體處分權和程序處分權的行使。

3.糾紛解決說（注：參見竹下守夫《民事訴訟法的目的與司法的作用》載《現代法學》1997年，第3期。） 糾紛解決說被認為是目前日本的通說，為日本學者兼子一所首倡。糾紛解決說認為：既使在私法尚不發達的時代，以裁判解決糾紛的訴訟和審判制度即已存在，所以私法實際上是在以裁判方式為合理解決糾紛的過程中逐漸發展形成的，將民事訴訟的目的視為維護私權或私法秩序實在是本末倒置。民事訴訟也如仲裁、調解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實體權利出發來確認當事人之間原有的權利義務關系。因此民事訴訟的目的應為糾紛的強制性解決。兼子一教授還認為，民事訴訟無須達到案件真實，因為在民事案件中，隨著時間的推移，當事人之間的利益關系也隨時在變化，因而只有變化的真實，而無絕對的客觀真實。（注：兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，法律出版社，1995年版，譯者前言。）該學說由于拒絕引據實體法規范作為定立訴訟制度目的的基礎，與近代國家法治原理大相徑庭，已經受到不少日本學者的批評。（注：山木戶克巳《訴訟法學中權利既存的觀念》載《民事訴訟理論之基礎研究》1961年版第21頁；山本弘《權利保護的利益概念的研究（二）》法學協會雜志第106卷第3號（1989年）第400頁。）此外，該說未將實體權利的保護列入民事訴訟目的范圍內也不符合憲法保護實體權利（財產權）的宗旨；況且該學說也沒有充分認知，對程序利益的維護直接關系到訴訟外基本權利（如自由權、財產權及生存權）的保障，應同時成為訴訟目的的重要內容。依該學說設計或運作程序制度，使人不得不擔心，實體權利怎樣才能不受程序上不利益的耗損或危害？

4.權利保障說 權利保障說是日本學者竹下守夫在1994年提出的，該學說從憲法上權利保障的角度闡述民事訴訟的目的，認為訴訟制度基于憲法所保障的權利實為實體法上的實質權，私權保護說的最大缺陷就在于無視實質權與請求權在機能上的根本區別，以致將二者合成為實體上的權利，并列為民事訴訟制度應予保護的對象；事實上，其中“請求權”屬實現“實質權”的救濟手段，只有對實質權的保障才是民事訴訟的目的。竹下教授指出：“應該看到司法在與民事訴訟關系上的核心作用，如果是保障以憲法為基礎的法律規范所認可的國民的權利，那么，作國國家機關的法院，行使憲法賦予的司法權，為實現這一作用的民事訴訟制度的目的就在于保障這樣的權利”，“這里所說的保障的權利實體，其內容是經濟貿易或社會生活以及各種政治活動中的實質性的利益和價值。”（注：竹下守夫《民事訴訟法的目的與司法的作用》（民事訴訟雜志第40號，1994年）第1頁。中文版發表于《現代法學》1997年第3期。）“訴訟保障的是實質權而不是請求權。如前所述，請求權是”救濟實質權的手段，既然能在訴訟上行使（即用強制實行的手段實現），就沒有必要定義為憑借訴訟的保護-救濟手段的救濟“（注：竹下守夫《民事訴訟法的目的與司法的作用》《民事訴訟雜志》第40號，1994年第1頁。中文版發表于《現代法學》1997年第3期。）。權利保障說的實質仍在于執意堅持對實體法上實質權（如債權、物權等）的保障，即實體法規范的貫徹應為民事訴訟的首要目的，而沒有將視野擴展到訴訟法領域，其結果必然是無法認同實體利益與程序利益的平衡追求，難免造成訴訟各項權利保障不利或受無端損耗。因此權利保障說與權利保護說一樣尚缺乏周延性，有待商榷。

5.程序保障說 程序保障說主張：民事訴訟是以程序保障的賦予為目的，換言之，國家設立訴訟制度，就是為了確保當事人雙方在程序過程中法律地位的平等，并在訴訟構造中平等使用攻防武器，各擁有主張、舉證的機會。該學說以程序保障論為起點，進一步認為，法院“不應該把訴訟的審理過程作為只是為了達到判決或者和解而必經的準備階段，而應把這一過程本身作為訴訟自己應有的目的來把握。”（注：谷口安平《程序的正義與訴訟》中國政法大學出版社1996年版第52頁。）“只有正當的程序才是使判決或和解獲得正當性的源泉。”（注：谷口安平《程序的正義與訴訟》中國政法大學出版社1996年版第52頁。）因此，法院應從“以判決為中心”轉向“以訴訟的過程本身為中心”。程序保障說漠視民事訴訟制度目的與憲法所保障的基本權利間的直接關連性，因而否定了依照憲法理念平衡追求實體利益與程序利益的可能性，難免受到與上述諸學說相同的批判。

6.多元說 任何理論爭執過程中總會出現折衷的多元說。該學說的主張大致是：對于訴訟目的的認識，應站在制度設置、作為運作者的國家和作為制度利用者的國民的雙重立場上進行。依此，糾紛的解決、法律秩序的維護及權利的保護都應當視為民事訴訟制度的目的，上述幾種相互對立、相互排斥的價值可依照具體情況的不同而隨時在立法、解釋及司法運作上進行調整并有所側重。此種觀點似乎盡善盡美，事實上，它在吸納各種目的論優點的同時即內含了各種目的論的缺陷。對上述各學說的批評應可全部加諸于該學說之上。何況社會生活千變萬化，日新月異，立法及司法過程中如何依個別具體問題之不同，分別擇定各該價值所應占之比重？其結果只會是時此時彼，無所依從。

在訴訟目的論的各種學說中，還有依法解決糾紛說（認為民事訴訟是以要求法院依實體法律規定作出裁判進而解決糾紛為制度目的）和擱置說（認為民事訴訟目的論太過抽象，亦無明確的優劣標準，與其對此爭論不休，還不如先將其擱置起來）等。

上述各學說在世界各國的命運有所不同。19世紀的德國，由于受個人主義極度膨脹的影響，當事人在訴訟中的地位十分突出，權利保護學說盛行。隨著國家干預民事訴訟力度的強化，以及著名學者羅森貝克等人的極力倡導，法律秩序維護說逐漸替代權利保護說而居主導地位。近年來隨著私權觀念的上升，權利保護說又漸居于通說位置。二戰前的日本，因受德國的影響，民事訴訟目的論亦劃分為權利保護說和法律秩序維護說并以后者為通說。戰后兼子一博士提出糾紛解決說，并很快在民事訴訟法學領域引起一場革命，不僅該學說本身取得通說地位，并促使日本學者從民事訴訟法的原理和基本精神的高度闡述民訴法理論，從而使日本獨立的民事訴訟體系得以建立。

近年來，日本法學界出現所謂權利保障說和號稱“第三波理論”的程序保障說，雖有不小影響，但似乎不足以取代糾紛解決說。

在美國，沒有如德、日般系統而明確的訴訟目的論。但從一般美國學者的論述中，似可認為其實際采納的是訴訟目的多元說。（注：有美國學者認為，民事訴訟過程有三個主要功能：一是和平地解決法律上爭議；二是保證正義的一方；三是適用法律并且創造法律。美國聯邦民事訴訟規則實際上已聲稱這三種功能就是民事訴訟的主要目的。參見羅新伯格、漢斯·斯密特《民事訴訟的目的》載《研究生法學》1994年第2期。）

在我國，獨立的民事訴訟目的論十分鮮見。在常怡教授主編的高等政法院校規劃教材《民事訴訟法學》中認為，人民法院通過對民事案件的審判，應完成四項任務：（1）保護當事人行使訴訟權利；（2）保證人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件；（3）確認民事權利義務關系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益；（4）教育公民自覺遵守法律。完成上述四項任務所要達到的目的則是：維護社會秩序、經濟秩序，保護社會主義建設事業的順利進行。因為當事人之間的爭議解決了，就能創造安定團結的社會環境，從而穩定經濟秩序促進生產發展。以上論述雖有任務、目的之分，但稍加分析便可看出此論述就是從對民事訴訟法第2條規定出發來理解和認識民事訴訟制度的任務和目的的，且不對此二者作實質性區分。有學者認為，“在現代社會里將民事訴訟目的個別化的企圖是不足取的”。（注：江偉《市場經濟與民事訴訟法學的使命》載《現代法學》，1996年第3期。）因此，我們有理由認為，訴訟目的多元論，在有意無意間已為我國訴訟法學界接受并占據著統治地位。（注：近來，有論者主張我國民事訴訟的目的在于解決民事糾紛。參見劉榮軍《論民事訴訟的目的》載《政法論壇》1997年第5期。）

三、確立民事訴訟目的應考量的訴訟價值

有學者指出：“凡是談到社會管理，就不能撇開價值，價值的相互制約和人的目的性”（注：康·維·內戈伊·察《控制論的當前問題》，轉引自王衛國：《過錯責任原則：第三次勃興》，浙江人民出版社1987年版，第160頁。）民事訴訟目的論的研究也不例外。在哲學領域，價值表示人類認識和實踐活動的客體所能滿足主體需要的各能功能或屬性。訴訟價值，則是訴訟立法和司法能夠滿足國家、社會及一般成員的特定需要而對其所具有的效用和意義。在民事訴訟制度中，民事訴訟立法和司法能給國家、社會及一般成員帶來的“效用和意義”是什么呢？盡管對此學者在提法上有所不同，（注：有提“公正、效率、效益”的，見馬貴翔：《公正、效率、效益-當代刑事訴訟的三個基本價值目標》載《中外法學》1993年第1期；有提“公正、效益”的，見顧培東《社會沖突與訴訟機制》第3、4章；有提“公正性、經濟性”的，見王洪俊主編《中國審判理論研究》重慶出版社1993年版第285-307頁。）但我們認為，公正、經濟應是民事訴訟的基本價值目標。

（一）公正

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中圖分類號：DF41 文獻標識碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.09.81 文章編號：1672-3309（2013）09-186-02

2013年1月1日，新的“民事訴訟法”修正案正式實行后，新的法律規定小額訴訟程序成為引人注目的內容之一，從立法上明確了小額訴訟程序的適用條件和終審權小額訴訟制度。本文從比較法規范的角度，對小額訴訟程序進行法律分析，以期望在小額訴訟理論上能夠形成規范的認識，從而進一步提高完善小額訴訟制度。

一、小額訴訟的概念和特性

小額訴訟制度是以小額案件為對象的一種制度。小額案件是指案件輕微、訴訟標的金額特別小的案件，它并非專指小額金錢給付請求，還包括請求給付金錢以外的其它替代物的情況。和其他案件簡易程序最大的不同，它是一審終審。為了便于及時化解糾紛，提高訴訟效率，我國根據試點修改民事訴訟，并借鑒國外的做法，建立小額訴訟索賠制度。

（一）訴標的確定化

小額訴訟制度是這次修改民事訴訟法新設立的一項制度，修正案規定對事實清楚、權利義務關系明確、爭議不多的簡單民事案件，標的額為各省上年度就業人員平均工資30%以下的，實行小額訴訟制度。

（二）調查證據程序簡略

小額事件的訴訟標的金額甚少，小額訴訟程序中的調查應限于能及時調查的證據，提高法官的職權裁量，允許依職權調取證據。

（三）一審終審

我國設立小額訴訟這一制度目的在于為當事人提供簡化、快捷的訴訟程序，使當事人迅速地解決爭議。[1]而對于小額標的案件來說可提高辦案效率，有效化解民事糾紛。

二、兩大法系的小額訴訟比較

（一）立法模式比較

在英國《民事訴訟規則》規定小額索賠聽證制度，在美國每個州都規定了一個特殊的小額索償訴訟程序。德國的《民事訴訟法》對小額訴訟也提出了一個特殊的立法規定。作為大陸法系國家日本在《民事訴訟法》中專門規定了“關于小額訴訟的特則”。相反，在普通法系制度不難發現小額訴訟程序是獨立的正常程序，小額訴訟程序有其自己獨特的價值，相反，大陸法系則是將小額訴訟程序視為普通程序的簡化。

（二）受理范圍的比較

《英國民事訴訟規則》第26.6條和第27.1條規定了小額索賠審理制的適用范圍。比較而言，德國則這樣規定：如果訴訟標的額小于或者等于1200德國馬克時，此時法院可以依照其享有的自由裁量決定是否適用小額訴訟程序或普通程序。同樣，日本《民事訴訟法》在第368條中規定，如果以訴訟標的額為30萬元以下的支付金錢請求為標的的訴訟，那么簡易法院可以請求按照小額訴訟程序審理。從世界各國的立法規定來看，小額訴訟“審理的范圍通常限定為，債務糾紛、房屋租賃、交通事故、鄰里糾紛、財產損害賠償等案件”。 [2]

（三）法律救濟的比較

英國的《民事訴訟規則》規定法院有權作出最終救濟決定。并提供小額訴訟索賠程序的上訴機制，而在日本民事訴訟法的規定，則規定當事人無權對小額訴訟的終局裁判提起控訴。但在兩周內收到裁判書對最終裁判判決申請異議，但不妨礙在兩周前申請異議的法律效力。經過申請，如果異議正當合法，訴訟將恢復階段結束前的辯論。

三、新修訂的小額訴訟的現狀

（一）小額索賠的立法模式

小額索賠的立法模式，學術界通常設立在簡易程序下，但沒有完全脫離的一種模式。由于小額訴訟程序有其自己獨特的價值， 小額訴訟在很大程度上有利于民眾實效性地接近正義，是“正義實現的便捷之路”。[3]從我們的司法制度和司法實踐，延續這樣的模式基本上是一個系統的司法系統的分工，我們的司法系統沒有造成對系統的影響，而與我們現有的司法系統更好地融合在一起，更符合中國的具體國情。

（二）小額訴訟受理范圍

小額訴訟程序的民事訴訟法修正案，最大的進步就是，第一次在立法律上認可了小額訴訟制度，這是一個歷史性的飛躍。民事訴訟法修正案并不像其他國家一樣，給出的具體數額的情況下，但給出一個參考標準，并最終給出了一個符合各地基本經濟發展情況標準，在立法上是一個重大的一步。

（三）當事人程序上的保障

縱觀有關國家小額訴訟索賠，對于當事人在小額訴訟程序上的程序救濟權表現在兩個方面：在前賦予當事人程序的選擇權和在事后賦予當事人對于結果的異議權。在程序的選擇權方面，我國立法首次對當事人的處分權予以認可：當事人雙方也可以約定適用簡易程序。

四、小額訴訟比較借鑒和完善

（一）立法模式的借鑒

新修訂的《民事訴訟法》規定在簡易程序小額訴訟程序是值得商榷的。廣義上的小額訴訟程序與一般的簡易程序相比較，兩者僅是在訴訟的標的額以及程序的簡易程度上有所差別，除此之外，并無其他的不同；而狹義的小額訴訟程序則是一種全新的訴訟程序，有其不同于普通程序、簡易程序的程序運行規則。[4]通過小額訴訟程序的廣義和狹義的解釋，我們可以得出結論，廣泛意義上的小額訴訟程序忽略了小額訴訟程序作為一個獨立的價值，將簡易程序與小額訴訟程序同一化。我們更認同狹義理解小額訴訟程序，小額訴訟程序將被看作是一個獨立的一個新程序的一般程序和簡易程序的獨特價值。“小額訴訟程序在性質上絕不是簡易程序的附屬程序，也不是簡易程序的分支程序，而是與簡易程序相互聯系，并且并列存在的一種獨立的第一審程序。[5]建議在今后立法，設專門一章的小額訴訟制度. 小額案件設立專門的程序，發揮小額程序的功能。基于此，大部分學者都認為，應當在未來的民事訴訟法修改中，在現有的普通程序和簡易程序的結構之外，再增加一個小額程序。[6]

（ 二）受案范圍的借鑒

修訂后的《民事訴訟法》第162條規定“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第515.7條第1款規定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資30%以下的，實行一審終審。 根據規定，我們可以得出的小額訴訟索賠適用條件：第一，標的金額是低于各省，自治區，直轄市就業前一年的30%的平均工資，第二，案件事實是明確的權利和義務關系明確，爭議不大。身份訴訟，不僅有關各方的利益，也可能涉及到第三方利益，不僅與自身利益相關，和公共福利甚至密切相關，因此排除了小額訴訟程序適用，這是立法進度，這樣從積極和消極的方面限制了小額訴訟的范圍。

（三）救濟機制方面的借鑒

根據修訂后的《民事訴訟法》的規定，我國對小額訴訟實行一審終審制。這項立法雖然降低訴訟成本，提高訴訟效率，但在立法中對裁判錯誤的情況下不能賦予法律的補救措施，訴訟程序和訴訟效率就失去的理性追求的程序價值基礎，更加注重訴訟的效率和成本，將得到離開的立法原意和根本的訴訟價值追求。鑒于上述分析，我們認為，我國在這個過程中應設置小額訴訟程序，設立訴權的限制和靈活的復議權利。此外，當事人上訴的權利，也就是說，如果訴訟是嚴重的，明顯違反法律規定的例外情況，各方能從二審法院提出上訴被受理。

新修訂小額訴訟制度是《民事訴訟法》所建立的一個新的制度，小額訴訟糾紛的學術討論將始終存在。通過對兩大法系關于小額訴訟制度的比較分析，可發現二者在建構小額訴訟程序時所遵循的是不同立法思路。值得注意的是，從推進法治發展和提升法治效果視角看，修訂后的《民事訴訟法》在簡易程序與小額索賠程序規定這一立法在立法方面的技術或內容的還有待改進和完善是必要的。

參考文獻：

[1] 戴鵬.民事修正案及民訴難點專題解讀[J].學法雜談，2012，（10）.

[2] 范愉.小額訴訟程序研究[J].中國社會科學，2001，（03）.

[3] 張衛平.小額訴訟特別程序：正義實現的便捷之路[J].人民法院報，2004，（04）.

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顧名思義，當事人申請再審就是案件當事人申請再審時所需的理由依據。同時依據《民事訴訟法》第一百九十九條和二百零一條可知當事人申請再審的基本概念①。那么如何科學認識當事人申請再審事由，僅根據概念了解是完全不夠的，下面筆者從兩個方向進行認識。

一 當事人再審事由之橫向比較認識

每個國家的法律都有優秀的一面，筆者認為要想切實的理解當事人申請再審事由，那么我們必將進行域外考察，然后同本國進行對比及認識。

（一）德國民事訴訟法將再審途徑分為兩類：取消之訴和回復原狀之訴。那么，根據《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第五百七十九條和第五百八十條之規定可以得出：取消之訴，以生效判決違反法定程序之由而提起的再審之訴；回復原狀之訴，以生效判決損害當事人實體的權利為由而提起的再審之訴。可見，德國從兩個大的方面進行了規定，而沒有具體到那些是當事人申請再審事由。

（二）法國申請再審起源于民事申請。1667年的法國國王敕令加以規定了民事申請再審制度，它是一種非常上訴途徑，非常上訴途徑是針對己生效判決而設置的，對有重大瑕疵的確定判決進行補救的程序。②根據《法國民事訴訟法》第595條之規定可見其對再審事由的規定比較簡單。

（三）日本的民事訴訟法受德國民事訴訟法的影響特別大，其立法價值和程序設計都與德國基本相似。根據《日本民事訴訟法》第三百三十八條之規定可知將其二者合二為一，通稱再審之訴。③通過比較，可見和德國一樣，再審事由主要集中在違反程序方面。

（四）英美法系國家，尤以美國為代表。他們普遍在訴訟上強調當事人主義，追求程序的公正性，十分強調判決的既判力。因此，他們的民事訴訟法典中沒有設置再審程序。錯誤判決的糾正主要是通過上訴審和訴訟程序以外的其他方法補救。

通過對上述國家的民事訴訟法中關于當事人申請再審事由比較可知：第一，國外各個國家將再審規定為一種規范的訴權，即再審之訴。再審程序的發動以當事人訴權為基礎，通過請求有關法院撤銷原判決，并且重新審理獲得新的判決，以維護當事人的合法權利；第二，德國關于當事人申請再審事由方面規定的比較全面，邏輯性強。法國的規定就相對范圍比較窄；第三，大陸法系國家，該事由大體包含六個方面：（1）審判程序存在瑕疵；（2）作為認定事實基礎的證據虛假；（3）權有瑕疵（4）作為判決寄存的民、刑事判決、其他判決已被變更；（5）漏判了影響判決的重要事項；（6）被申訴的判決與此前的確定判決向抵觸，有損司法統一性。④

二 當事人申請再審事由之縱向比較認識

自1982年起試行的《民事訴訟法（試行）》設置當事人申請再審事由以來， 1991年對其進行重大修改，2007年又對其重新設置保留了原來的前三項事由，新增十一項事由，直到2012年對當事人申請再審進行再次科學設置，即：1.刪除管轄事由；2. 刪除對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形事由，并修改為第（13）項；3.將原事由第（1）款第（5）項中的'證據'修改為'主要證據'。⑤那么下面筆者依其歷史沿革進行縱向比較認識：

第一，我國當事人申請再審事由按內容和性質主要分為，事實認定事由、訴訟程序事由、法律適用上的事由和其他事由。⑥但是在其設置中，有些規定不明確，比如怎樣才算足以""，何為"主要證據"等，這些模棱兩可的條件規定缺乏操作性。

第二，新設事由使得老問題沒有解決，新問題又出現。比如，（1）新證據問題。盡管《證據規定》和《審判監督程序解釋》等司法解釋對新證據進行了界定，但是在最后的統一認定還有問題。其主要表現：1.新證據形成的時間點難以確定；2.新證據的判定標準不一；3.以偽證作為新證據的情況突出；

（2）管轄權問題。此次《民事訴訟法》第二百條明確規定管轄問題不再作為再審事由，那么此處刪除是否合理，存有爭議。張衛平教授認為，應該刪除該事由。管轄問題屬于法院審判內部分工問題，客觀上強化管轄的重要性，有可能偏離了管轄制度和再審制度的宗旨。⑦在一審的實體審理中，當事人完全有可能對管轄的生效裁定申請再審。在一審或二審審判終結之后，對于已經生效的判決當事人也當然也還可以以管轄錯誤申請再審，但這樣一來，就會因過于強化管轄救濟而浪費訴訟資源。⑧從比較法的角度來看，德國、日本、法國及其他大陸法系國家都沒有將管轄錯誤作為再審事由予以立法。日本民事訴訟法也僅將"違法專屬管轄"作為上告理由之一。在新《民事訴訟法》未修改之前我國將其寫入，意味著是針對我國具體司法環境和再審制度的功能等具體情況而制定，潘劍鋒教授稱之為"一個頗具創造性的舉動"。對于這個新事由，應盡力去探討和發揮其積極作用，而不是簡單的將之刪除。最后，考慮到管轄權對訴訟實現公正的重要性和法的穩定性，筆者認為，此次修改將管轄事由的刪除是否合理，理論界不應輕易的評判，而是應探索其價值，隨著司法實踐自會檢驗出來。

注釋：

①何文燕、廖永安主編：《民事訴訟法學》，湖南人民出版社2008年版，第337、228頁。

②沈達明著：《比較民事訴訟法初論》（下冊），中信出版社1991年版，第293、313頁。

③常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版，第663頁。

④江偉主編：《民事訴訟法典專家修改建議稿及立法理由》，法律出版社2008年版，第304頁。

⑤《民事訴訟法》第200條："當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：（一）有新的證據，足以原判決、裁定的；（二）原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的；（三）原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的；（四）原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的；（五）對審理案件需要的主要證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的；（六）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（七）審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的；（八）無訴訟行為能力人未經法定人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的；（九）違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的；（十）未經傳票傳喚，缺席判決的；（十一）原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的；（十二）據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的；（十三）審判人員審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。"

⑥王合靜：《民事訴訟法再審程序的立法修訂之誤--以當事人申請再審為視角的分析》，載《河南省政法管理干部學院學報》2008年第5期。

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中圖分類號：DF72

文獻標識碼：A

民事訴訟目的論與訴權論一樣一直是近代以來法治國家傳統民事訴訟法學的基礎理論之一，也是構建民事訴訟法學理論體系的基礎和起點。近年來，民事訴訟目的論受到了我國訴訟法學界一些研究者的重視，他們對此發表了自己的觀點，形成了民事訴訟目的多元論、程序保障論、糾紛解決論等觀點。筆者認為我們不能從各現有的民事訴訟目的論的優劣的簡單比較就得出我國當前應該設定什么樣的民事訴訟目的的結論，但通過對其反思可以為科學界定民事訴訟目的提供借鑒。

一、多元論之反思

民事訴訟具有主體多元化的特點，而不同的訴訟主體各有自己的訴訟目的，因此對民事訴訟制度目的的把握應在堅持以國家（制度設立、運營者）為主體的同時，兼顧當事人（制度利用者）的目的，那么以此得出民事訴訟目的多元的結論似乎理所當然。如新堂幸司教授所言，“如此看來，糾紛之解決、私法秩序之維持、權利保護、程序保障，都可以被視為民事訴訟制度的目的。從我國民事訴訟制度目的論中，應當獲得的啟示是，在上述分析的這些價值中，哪一個屬于決定民事訴訟制度運作方向的基本價值？可以說，在某些情況下，這些價值相互處于對立的緊張關系。基于這種認識，可以得出以下的結論，即在每個具體問題中，應當側重于選擇其中的哪一個價值，并應當側重到何種程度，就成為民事訴訟法解釋及立法的重要工作。”換句話說，新堂幸司教授的意思就是應在幾種對立和排斥的價值中依具體情況的不同而隨時在立法、解釋及司法運作上進行調整并有所側重。而依現代生活的快節奏，要求國家在立法、解釋及司法運作時依具體問題之差異對各項價值進行評估和選擇，其結果必然無穩定性而使得相關主體都無所適從。并且新堂教授自己也說“將民事訴訟目的作為民事訴訟法理論起點予以論述的實益或效用，在于以下這一點，即將應然民事訴訟制度應實現的最高價值，作為解釋論及立法論的指向標予以倡導。”而多元論則不對所謂的最高價值作出選擇，而是留待民事訴訟法解釋及立法去解決，這又如何能發揮解釋論和立法論的指向標作用呢？此外，持多元論觀點的人有些還有別的認識錯誤，有人就認為，一元論的訴訟目的觀選擇某種價值作為目的的同時，也否定了其他非常重要的價值目標，唯有將所有價值目標一并囊括，才能彰顯各價值的存在。其實，一元論的民事訴訟目的觀在將一種價值作為最高價值目標時，對其他價值也是有所關注的，并不意味著對其他價值的否定，而是按不同序列并存于立法司法之中。因此，筆者堅持民事訴訟目的一元論的觀點。

二、程序保障論之反思

程序保障論者認為鑒于訴訟程序本身在民事訴訟中的核心地位，及其在經驗和理念層次都表現出的重要性，因此他們傾向于民事訴訟目的的“程序保障說”。由于我國長期以來都存在重實體輕程序的做法，因此從批判傳統的立場上提出程序保障論在理論上有一定的合理性，但筆者認為，將其設定為我國當前民事訴訟的目的實踐上不可行。從實踐的層面看，在很多時候，即使在程序公開、透明并給予當事人充分舉證、質證的機會的情況下，若裁判結果違背客觀真實或者違背實體法的規定，仍然不能平息當事人的不滿。因為我們是制定法國家，在程序公正之外還有著長期追求客觀真實的傳統，倉促以法律真實取代客觀真實的證明標準，為大多數老百姓不能接受，而為老百姓不能接受的民事訴訟目的又怎能被利用并順利運行進而實現國家的目的呢？

三、糾紛解決論之反思

糾紛解決論者認為我國當前民事訴訟目的應該是解決民事糾紛，筆者認為其在理論和實踐上都站不住腳。理論上，以劉榮軍《論民事訴訟的目的》一文為例，他認為國家設立民事訴訟制度的目的，應體現人民法院的民事審判權和當事人的民事請求權所追求的訴訟目的的結合，這一觀點筆者也贊成，但其緊接著得出“解決民事糾紛作為民事訴訟目的正體現了這種結合”的結論,筆者認為從論點到論據沒有令人信服的推理過程，筆者不敢茍同。其在后文中又說，“當事人要求法院通過行使審判權確認他們的權利，從而獲得權利滿足的目的‘即是以糾紛的解決為目的’”，其得出該結論的論據又是什么呢？“而法院以審判方式確認當事人之間存在的權利義務關系，并依法作出判決即意味著以國家強制力宣布糾紛的終了。”筆者認為“國家以強制力宣布糾紛的終了”只是民事訴訟的一個結果和功能而不能作為最高價值的目的。另外，以糾紛解決作為民事訴訟的目的，恐怕也太過實用主義了。實踐中，不管有沒有被意識到，我國當前正是將糾紛解決作為民事訴訟的目的，此種目的觀導致了種種弊端。經濟發展、人員流動、社會的陌生化，這些因素綜合導致中國社會的變遷，也導致了各種糾紛的增加，而與之前社會相適應的傳統的糾紛防范和解決機制部分失效，由此導致更多的人將糾紛訴諸法院，法院案件壓力沉重，于是所謂“大調解”、“能動司法”等應運而生，我們在這里不討論“大調解”、“能動司法”的確切含義。就“能動司法”而言，曾有的和現有的“能動”方式如自上而下提口號、開展各種教育活動、院長自上而下視察、調研、做指導性講話、在壓力下越權選擇適用法律、強調司法調解、接訪和、自上而下發文件指導辦案、自下而上主動做案件請示等。種種“能動”都是在糾紛解決的民事訴訟目的觀的指導下產生的現象，一定程度上突破了司法固有的特性和規律、使司法缺乏了起碼的獨立性，不符合憲法精神，有損司法權威。因此，糾紛解決的民事訴訟目的觀在實踐中的弊端可見一斑。

有關民事訴訟目的的研究，是一個涉及內容極廣，理論性、實踐性極強的課題。將民事訴訟制度作為國家制度的組成部分，闡明其目的，應是民事訴訟法學的基本課題。對于民事訴訟目的論的反思也許并不能正面回答何為民事訴訟目的，但從反面也可為民事訴訟目的的科學界定提供借鑒。

注釋：

①②（日）新堂幸司著,林劍鋒譯.新民事訴訟法.法律出版社2008年版.

③劉榮軍.論民事訴訟的目的.政法論壇.1997.5.

參考文獻：

[1]（日）新堂幸司著,林劍鋒譯.新民事訴訟法.法律出版社.2008.

[2]李祖軍.民事訴訟目的論.法律出版社.2000.

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一、民事訴訟法律關系理論

1訴權和審判權關系是民事訴訟法律關系的重要內容

1868，德國法學家標羅率先提出民事訴訟法律關系概念。他認為，訴訟是一個產生著、發展著和消滅著的整體，是在不同的階段中前進，并一步步發展的法律關系。民事訴訟法律關系的著眼點是把訴訟理解為訴訟主體之間形成的一種關系，而且是一種權利義務關系。但對于這種權利關系究竟是誰與誰之間的關系這一問題，則又不同的學說，包括一面關系、兩面關系、三面關系和多面關系。其中一面關系認為訴訟法律關系是原告與被告的關系；兩面關系說認為訴訟法律關系是法院與原告以及被告之間的關系；三面關系說認為民事訴訟法律關系不僅是法院與原告、法院與被告的關系，還應當包括原、被告之間的關系。多面法律關系說則認為訴訟法律關系包括法院與原告、法院與被告、法院與第三人、法院與共同訴訟人、法院與訴訟代表人、法院與訴訟人、法院與證人、法院與鑒定人、法院與翻譯人員、法院與勘驗人員之間的多層次、多側面的關系。

在上述各學說中，一面關系說“將訴訟當作純粹的體育競技，法院只是競技場的裁判”，過于放任當事人自行解決爭議，從而被學者認為是“不可取的”并受到冷落；而其他各學說則至今仍有不同的理論支持者。但是，無論這些學說之間存在多大的差異，卻無一例外地認為，法院與原被告之間的關系是民事訴訟關系中不可缺少的一個重要內容。而當事人與法院之間訴訟法律關系的主要內容之一就體現為訴權和審判權的關系。正如有學者所指出的那樣：“民事訴訟法律關系，實質上是人民法院與當事人之間的關系，說到底，是審判權與訴權的關系。”

2訴權和審判權關系的辨證分析

民事訴訟法作為規范國家公權力解決私人糾紛的制度總和，其公法屬性為我們提供了一種研究問題的視角，可以幫助我們更好地理解訴權和審判權的關系。一般認為，公法的重要功能之一就是通過有效的公共治理來維持公共秩序，但如果過于強調公共秩序的意義，甚至將其視為公共權力或公法唯一的或主要功能，那么公共權利就很容易走向自由的反面，成為公民實現其公法權利的障礙。我國現有民事訴訟法律關系理論長期將審判權作為主導地位，以及長期存在的職權主義模式制度所造成的對當事人訴權保護的忽略已充分證明了這一論斷。正是為此，有學者提出了“以權利制衡權力”的命題；還有學者提出，對公民權利的保護，是公法的共同特征。在此意義上，筆者認為，訴權和審判權的關系也可以概括為：審判權以保護訴權為目的，而訴權則是制約審判權的根據。其具體理由包括以下幾點：

首先，這是法律制度現代化的要求。回顧20世紀全球法律變革的歷史進程，我們可以看到，盡管在不同的地域或國度，法律變革的過程、特點有所不同，但是作為一種模式或姿態，法制現代化都是這一歷史過程的基本表現，而法治則是作為法制現代化過程的基本取向而存在。法治的重要特征之一就在于它非常重視個人權利，并且強調法律是對權利的確認和保障。基于此，民事訴訟法必然也承擔著實現民事訴訟制度現代化的歷史使命，并應通過對作為個人權利的訴權的重視而滿足法治的要求。