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篇1

中圖分類號：D922.1　文獻標識碼：A　文章編號：1004-0544(2012)01-0114-04

當前，我國正處于改革發展的關鍵時期和社會矛盾的凸顯時期。的“高燒不退”和訴訟的“爆炸式增長”，一方面反映了社會轉型期利益的多元化訴求造成的社會矛盾錯綜復雜的發展態勢，另一方面也說明現行矛盾糾紛解決機制的單調和不暢。建立和完善協商、調解和仲裁等非訴訟糾紛解決機制，既是解決社會矛盾的現實需要，也是“改革、發展、穩定”的政治要求和構建和諧社會的需要。行政調解歷來就是非訴訟糾紛解決機制的重要組成部分，它體現了政府民主管理與民眾自主行使權利相結合的現代行政精神，更是日益受到重視。而現實中行政調解范圍的狹窄性和行政調解協議效力的非強制執行性，大大削弱了其在糾紛解決中的作用。因此，進一步明確行政調解的適用范圍，并賦予行政調解協議一定的法律強制力，對其化解社會糾紛，解決社會矛盾，促進我國經濟社會健康、協調、快速發展具有重大現實意義。

一、我國行政調解的內涵及特點

從廣義上理解，行政調解是指行政主體參與主持的。以國家法律法規、政策和公序良俗為依據，以受調解雙方當事人自愿為前提，通過勸說、調停、斡旋等方法促使當事人友好協商，達成協議，消除糾紛的一種調解機制。我國現行的法律制度中尚沒有關于行政調解的專門法律規定，大多散見于《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》等專門的程序法及其司法解釋和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等法律及《行政復議法實施條例》、《醫療事故處理條例》、《道路交通安全法實施條例》等行政法規中。此外，《交通事故處理程序規定》等規章中也有相關的具體規定。從我國現行規定來看，行政調解具有以下特點。

1.行政性。行政調解是行政主體行使職權的一種方式。它的主體是依法享有行政職權的國家行政機關和一些經法律法規授權的組織。在我國目前的法律體系中，基本上都將行政調解的主體設定在行政機關，而對于法律法規授權組織行使行政調解職權的規定較少。

2.專業性。隨著經濟和科技的發展，現代社會分工呈現出越來越細致化和專業化的特征，有些分工細致化的程度已經達到了使普通非專業人士難以掌握的程度。而對于相關的行政主體來說，憑借其專業化的知識、處理此類糾紛的日常經驗積累和對此類規則經常運用而帶來的熟練程度，使其可以快速高效的解決此類糾紛。

3.綜合性。現實生活中，產生糾紛的原因總是多種多樣的，社會的復雜性，也就決定了糾紛的多樣性。一個事件引發的糾紛，可能涉及多種法律關系，既是民事的，又是行政的。由于行政機關在處理糾紛過程中可以一并調解民事糾紛，可以在民事責任與行政責任之間進行統一調適，這不僅可以避免重復勞動，而且有利于促進糾紛的最終和迅速解決。

4.權威性。行政權力的強制性使行政機關具有天然的權威，且在我國公民社會不發達的情況下，老百姓對政府的權威感和依賴感尤其強烈。這將促使當事人認真考慮行政機關在糾紛解決過程中的各種建議、指示和決定，促使糾紛的合理解決。

5.自愿性。行政調解程序的啟動運行以至被執行，完全是行政管理相對方之間合意的結果。在行政調解中行政主體是以組織者和調解人的身份出現，它的行為只表現為一種外在力量的疏導教育勸解協調。是否申請調解、是否達成協議以及達成什么樣的協議，當事人完全是自愿的，行政主體不能強迫。

6.非強制性。行政調解屬于訴訟外活動。在一般情況下，行政調解協議主要是靠雙方當事人的承諾信用和社會輿論等道德力量來執行。調解協議一般不具有法律上的強制執行力，調解協議的實施過程中，遭到行政相對方的拒絕，行政機關無權強制執行。

二、我國行政調解的適用范圍

(一)行政爭議案件

對于行政調解行政糾紛的分歧比較大，現有的法律只肯定了對行政賠償和行政補償糾紛的行政調解。但是。隨著行政法觀念的改變。筆者認為部分行政糾紛也可以進行行政調解。首先，現代行政已經從權力行政向服務行政轉變，政府更多的是為市民社會提供一種公共產品。這種行政模式要求行政相對方積極的加入到行政管理中，政府與民眾進行民主協商，根據民眾提出的建議和要求，做出行政決定，分配公共產品。行政糾紛被調解，正是對不符合公共服務的行政行為的糾偏，是民眾參與政府管理社會的新型行政手段的體現。其次，由于自由裁量權的存在，行政行為內容的幅度范圍很大，很可能由于程度把握不準確而引起與行政相對人的糾紛。行政自由裁量權不僅僅存在于行政行為的決策階段，在行政行為做出后，行政主體也有在裁量幅度內重新修改的權利。行政主體與相對方進行調解，實際上是重新確定裁量幅度，改良行政行為的活動。最后，從實踐中看，很多行政糾紛發生的原因是由于行政機關利用其優越地位，有意識地或無意識地給當事人造成困難，而這種困難可以由于行政機關改變態度而消滅。同時，行政主體享有的行政職權并不都是職權職責的合一，其中一部分是具有權利性質的行政權。對具有權利性質的行政職權，行政主體可以在法定范圍內自由處分。當然，基于各種現實因素限制，行政主體不可能對所有行政糾紛進行調解。行政調解適用行政爭議案件主要包括以下幾種類型。

1.內部行政糾紛案件。發生在具體行政隸屬關系內部各單位成員之間的有關行政爭議，這類爭議適用調解更容易解決。

2.行政合同糾紛案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同訂立后，相對方可以對合同的內容提出修正的建議，行政機關也可以作出一定的讓步。因此，對因行政合同引起的爭議可以進行調解。

3.不履行法定職責糾紛案件。通常有四種情形，即行政機關拒絕履行法定義務、遲延履行法定義務、不正當履行法定義務或逾期不予答復。根據法律規定，行政機關行使特定的行政職權時必須讓其承擔相應的義務，行政機關既不得放棄更不能違反。經法院或上級行政機關主持調解而自動履行職責，相對人獲得救濟，就可避免再次或敗訴危險。因此，調解機制在此類案件中不存在障礙。

4.行政自由裁量糾紛案件。即相對人對行政主體在法定范圍內行使自由裁量權做出的具體行政行為不服產生的爭議。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸縮空間，調解該類案件亦應是適用的，并且是切實可行的。

5.行政賠償與補償糾紛案件。相對人對行政賠償和行政補償數額不服產生的爭議，因《行政訴訟法》已作出明確規定不再贅述。

(二)勞動爭議案件

勞動爭議案件既不同于一般的行政爭議案件，也不同于一般的民事糾紛案件，具有自身獨特的特點：(1)在調整對象上，勞動關系中存在著形式上平等與實質上不平等的矛盾。(2)在調整方法上，多為強制性規范，確認勞動組織對違紀職工的紀律處分權，同時貫徹保護弱小一方勞動者利益的基本原則。(3)在社會影響上，勞動關系既涉及勞動者的切身利益，又關系到經濟發展和社會穩定，涉及面較廣。勞動行政主管部門以及地方政府相關行政部門和事業單位，對勞動爭議案件進行調解可充分發揮其權威性、專業性、公正性、效率性的優勢，既可以及時有效地處理用人單位的違法行為，維護勞動者的合法權益。又可以向企業發出行政建議，有效地宣傳勞動法律法規規章和政策，指導企業完善相關規章制度，更直接地預防勞動爭議的再次發生。具體的勞動爭議案件包括以下幾種類型。

1.去職爭議案件。用人單位開除、除名、辭退勞動者，或者勞動者辭職、自動離職發生的爭議。

2.勞動合同爭議案件。包括履行、變更、解除、終止、續訂合同、合同效力的確認以及事實勞動關系等過程中所發生的爭議。如果勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成事實勞動關系，因事實勞動關系而發生的糾紛也屬于此類爭議。

3.勞動待遇爭議案件。主要包括：一是勞動條件待遇糾紛，即執行國家有關工資、工時與休息休假、安全與衛生、勞動保護、以及職業教育培訓等規定所發生的爭議；二是社會保險待遇糾紛，即養老、醫療、失業、工傷和生育保險待遇等；三是社會福利待遇糾紛，即按照國家有關規定給付勞動者的各項福利待遇。

4.其他爭議案件。法律、法規規定的其他勞動爭議以及許多新類型的勞動爭議案件。

(三)民事糾紛案件

對行政調解是否可以介入民事糾紛案件。目前主要有三種觀點：(1)行政調解不能適用民事糾紛案件。行政權力只能用于行政管理。而不能過多介入處理民事糾紛；應主要通過訴訟解決民事糾紛，否則便有違法治的原則，也會為行政權的濫用創造條件。(2)行政調解適用一切民事糾紛案件。凡是涉及人身權、財產權的民事糾紛以及一切權屬和利益糾紛，都可以納入行政調解范圍。(3)行政調解應限于與行政管理相關的民事爭議。凡是與行政管理密切相關的民事糾紛，只要當事人愿意行政調解，有管理職權的行政機關均可對之進行調解。行政調解不適用民事糾紛案件的觀點已于實際不符。實踐中行政機關調解治安糾紛、醫療糾紛、交通事故糾紛、知識產權糾紛、權屬爭議糾紛以及行政活動中附帶民事糾紛的現象已非常普遍。而行政調解適用一切民事糾紛案件的觀點顯然范圍又太寬。行政機關主要履行行政管理和行政服務功能。將一切民事糾紛案件交由行政調解不但不符合行政機關的性質和定位，還會混淆行政調解與人民調解、仲裁、訴訟的界限。筆者認為納入行政調解的民事爭議應當同時具備二個條件：一是在行政行為實施的過程中；二是與行政職權有關的案件。一般而言，在行政行為實施的過程中與行政職權有關的民事糾紛，本身屬于相關行政機關的職權管理范圍。相關行政機關一般也能夠提供解決該糾紛所需要的專業技術，更容易使當事人信服。而對于許多突發性的民事糾紛。在第一時間趕到第一現場獲取第一手證據的是負有行政管理職權的行政機關，該類糾紛由行政機關調解解決，符合及時便利的原則，同時也能保證調查取證的準確性。具體包括以下類型。

1.行政管理相對人既違反行政管理秩序又侵害他人合法權益的民事糾紛，如行政治安糾紛、環境污染糾紛、醫療事故糾紛、電信服務糾紛、電力服務糾紛、產品質量糾紛、侵犯消費者權益糾紛、農村承包合同糾紛、廣告侵權糾紛、知識產權侵權糾紛等。此類民事糾紛一般具有民事侵權和行政違法雙重屬性，行政機關介人此類民事糾紛的緣由是其對當事人的投訴或者請求負有回應的義務，對違法行為負有查處的責任。行政機關在履行行政管理職責時，可附帶對行政違法行為引發的民事糾紛進行調解，有利于及時化解糾紛，保護受害人的合法權益。

2.行政機關具有裁決權、確認權的民事糾紛，如土地權屬爭議、海域使用權爭議、林木林地權屬爭議、企業名稱爭議、知識產權權屬爭議(著作權、商標權、專利權、集成電路布圖設計、植物新品種、地理標志等)、拆遷補償爭議、企業國有產權糾紛等。實踐中，行政機關在對這類糾紛進行裁決、確認前，都會先行調解。

3.對經濟社會秩序可能產生重大影響的民事糾紛，如涉及人員較多的勞資糾紛、影響較大的合同糾紛等。對此類糾紛主動進行調解，有利于維護社會穩定。

三、我國行政調解的法律效力

(一)行政調解協議效力的現狀考察

司法實踐中，行政調解協議的效力分兩種情況：(1)不具有法律強制力。“行政調解協議主要靠雙方當事人的承諾、信用和社會輿論等道德力量來執行，不能因經過了行政調解便限制當事人再申請仲裁或另行的權利。”即行政調解協議一般不具有法律強制執行力，一方當事人在達成調解協議后反悔的，另一方當事人無權請求行政機關或法院強制執行，而只能以原爭議向人民法院提訟。(2)承認部分行政調解協議的法律效力。我國《治安管理處罰法》第9條規定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節較輕的。公安機關可以調解處理。經公安機關調解，當事人達成協議的，不予處罰。經調解未達成協議或者達成協議后不履行的。公安機關應當依照本法的規定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。”江蘇省高級人民法院2001年全省民事審判工作座談會紀要第七部分第九條規定：“就道路交通事故損害賠償或者一般人身損害賠償，當事人自行達成和解協議，或者在公安機關主持下達成調解協議后，一方反悔向人民法院的，應保護其訴權。但其不能證明在訂立協議時具有無效或者可撤銷情形的，應認定協議有效。”這里，確認了公安機關調解的部分治安案件賠償協議、交通事故損害賠償協議以及一般人身損害賠償協議這種特定的行政調解協議具有法律約束力。

總的來看，行政調解協議基本上不具有法律約束力。當事人對達成的協議可以任意違反或再行尋求司法救濟。然而，無法律約束力及缺乏相應的強制執行力已經給行政調解帶來了較大的負面影響。一方面使行政調解的糾紛解決功能盡失，大量糾紛在實質上直接涌入訴訟程序，導致法院系統不堪重負，案件積壓現象嚴重，嚴重浪費了司法資源，大大降低了利用司法資源解決重大疑難案件的能力。另一方面也使行政機關調解糾紛的積極性下降。行政權力自古以來就在我國發揮著調解糾紛的作用，但由于調解協議本身不具有任何的法律效力，所以往往出現調解人員費了很大的力氣才調解成功而達成的調解協議。最終卻因為當

事人的反悔而導致調解努力白白浪費的現象比比皆是。這既挫傷了行政機關參與調解民事糾紛的積極性，又浪費了大量的行政資源。

(二)行政調解協議效力的改革完善

2010年8月28日通過的《人民調解法》第31、33條規定：經人民調解委員會調解達成的調解協議。具有法律約束力，當事人應當按照約定履行。經人民調解委員會調解達成調解協議后，雙方當事人認為有必要的，可以自調解協議生效之日起三十日內共同向人民法院申請司法確認。人民法院應當及時對調解協議進行審查，依法確認調解協議的效力。人民法院依法確認調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執行。人民調解委員會是依法設立的調解民間糾紛的群眾性組織。村民委員會、居民委員會以及企業事業單位根據需要可設立人民調解委員會。群眾自治性組織組成的人民調解委員的調解協議具有法律約束力，而行政機關主導的行政調解協議卻無法律約束力。在傳統體制下，我國的行政權力一直處于較為強大的優勢地位。行政機關不僅掌握著豐富的權力資源，在民眾心中也較有威望。老百姓有困難多把希望寄托于政府，對政府的處理結果也相對的尊重。因此。應對行政調解協議的效力進行改革與完善，使其具有一定的法律約束力。

1.調解協議具有良事合同效力。調解協議是雙方當事人為妥善解決糾紛，在意思表示真實的基礎上自愿達成的一種協議。行政機關主持下達成的調解協議，作為民事法律行為的一種，一般符合民事法律行為的生效要件：(1)行為人具有相應的民事行為能力；(2)意思表示真實；(3)不違反法律或者社會公共利益。因此，經雙方當事人簽字蓋章后具有民事合同性質，任何一方都不應擅自變更或解除，違反的應向對方承擔違約責任。對調解協議的無效、可變更、可撤銷只能由當事人達成一致或通過法院實現。

2.允許約定調解協議具有強制執行效力。該調解書經行政機關確認、當事人簽收后具有生效法律裁判的效力。除非當事人能夠證明該協議是違背了自愿原則和損害國家集體和他人利益，則不能隨意撤銷或不履行，否則，對方有權直接向法院申請強制執行。而不必再行。當然，是否這樣約定由當事人雙方協商確定，行政調解主持人在調解時只須盡到提示義務即可。

3.調解協議的公證執行效力。經行政機關對民事糾紛調解后達成的具有給付內容的協議，當事人可以按照《公證法》的規定，申請公證機關依法賦予強制執行效力。債務人不履行或不適當履行具有強制執行效力的公證文書的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。

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中圖分類號:DF41文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)32-0170-02

一、問題的提出

典型案例:甲手頭有20萬元余款,苦于找不到適當的投資機會,適逢當地有一片經濟適用住房出賣。但甲不符合當地政府關于該經濟適用住房購買者的規定條件。于是,甲找到符合購買條件的乙,與乙簽訂了一份書面合同,合同約定乙用甲所有的20萬元中的18萬元向經濟適用住房開發商丙購買面積100平方米的經濟適用住房一套,其余2萬元作為乙的“辛苦費”。該房產登記于乙的名下,但以后基于該房產所獲得的任何利益都歸屬于甲所有。乙根據該合同即以自己的名義向丙提出購房申請,經審查條件合格后購得經濟適用住房一套。甲和乙根據所簽訂的合同和《中華人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)的規定向有關部門辦理了不動產信托登記。后來乙不履行自己的義務,甲向法院提起了訴訟,請求法院強制執行信托合同。那么甲和乙之間的合同以及乙和丙之間的購房合同是否均可產生法律效力?

實務中類似的其它實例的效力判斷:1.職工持股大會:規避我國《公司法》的人數限制規定,由職工持股會做為名義上的持股人;2.外資通過信托進入國家政策禁止準入的行業:如能源、醫藥行業等;3.2001年以前中國公民購買B股:利用信托持有股份等等。

二、典型案例的法律關系分析

上述典型案例存在兩個合同關系,一個是甲和乙之間簽訂的信托合同(以下簡稱“信托合同”),另一個是乙和經濟適用住房開發商丙簽訂的房屋買賣合同(以下簡稱“房屋買賣合同”)。從法理上來說應該區別對待這兩個合同關系,而不能把兩個合同視為一個總的信托關系。這兩個合同的效力如何呢?根據信托合同所約定的合同雙方的權利義務,甲享有基于所購得房產可獲得的任何利益,義務則是支付20萬元的款項作為對價;乙的權利是取得2萬元的報酬,義務則是利用自己的身份(法律上的特殊主體地位),以自己的名義購買房產并登記于自己的名下,并將以后基于該房產所獲得的利益給付于甲。

1.房屋買賣合同在法律主體(乙系合格的購買者)、意思表示、合同標的三方面不存在瑕疵,應當認定是有效的。關鍵問題在于是否存在《民法通則》第58條第1款第(七)項規定的“以合法形式掩蓋非法目的”的情形。該情形在法理上稱為偽裝行為,系指由虛偽行為作表面以掩蓋目的違法的隱藏行為的復合行為,具體包括以下要件:(1)須有表面行為;(2)須表面行為虛偽;(3)須有隱藏行為;(4)須隱藏行為與表面行為目的近似;(5)須隱藏行為標的違法;(6)須表面行為掩蓋隱藏行為。[1]該合同顯然不存在“表面行為虛偽”的情形,當事人均具有受其意思表示拘束的意思,具有效果意思,與虛偽表示有別,且開發商系善意和無過失,基于交易安全的考慮,應當承認該合同的效力,以保護開發商的期待利益和維護交易安全。

2.信托合同的效力問題是本案的關鍵所在。《民法通則》第58條規定:“下列民事行為無效:……(五)違反法律或者社會公共利益的;……(七)以合法形式掩蓋非法目的的。”信托行為既系法律行為的一種,原應受《民法通則》第58條規定的限制,唯因《信托法》第11條第1款有特別規定,故在法律適用上,應依特別法優于普通法的原理,優先適用《信托法》的規定。

《信托法》第11條第1款規定:“有下列情形之一的,信托無效:(一)信托目的違反法律、行政法規或者損害社會公共利益;……(六)法律、行政法規規定的其他情形。”筆者認為,在適用這一條款時,應當先有以下兩個前提認識:(1)第一項和第六項所指稱的“法律、行政法規”系指“法律、行政法規的強制性規定”。強制性規定排除了當事人的意思自由,即當事人在為法律行為時不得無視或者合意排除法律、行政法規強制性規定的適用,否則構成本項規定的情形。(2)法律行為違反法律、行政法規的強制性規定的,有直接違反者,亦有間接違反者,其中以間接違反或以迂回方式逃避強制性規定者,稱為脫法行為。[2]與前述的“偽裝行為”不同,當事人從事脫法行為乃企圖發生一定經濟上目的,具有法律行為上的效果意思,非屬虛偽意思表示。[3]但脫法行為所采取的手段雖系合法,但因其實質上系達成違法的目的,故應認為無效,否則強行性或禁止性規定將變成一紙空文。

三、依我國現行法律和司法實踐可能的處理結果

(一)前提:判斷合同效力規范的位階

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第四條的規定,效力依據應為法律、行政法規,不包括地方性法規、行政規章。自上述解釋頒布幾年以來,實務中在判斷合同效力時,諸多終審判決均是以法律和行政法規為依據的。但從我國《憲法》和《立法法》的規定來看,行政規章、地方性規章在不與上位法抵觸時,其效力應該受到尊重。對于行政規章、地方規章來說,真正的問題主要在于如何正確認識其效力次序問題,而不是一概不具效力。

(二)作為引致規范的“違反法律、行政法規的強制性規定”的規定在本案的適用

“違反法律、行政法規的強制性規定”的規定具有“引致規范”的功能已如前述,因此在判斷上述信托合同效力時,《信托法》第11條第1款第(一)項和第(六)項不具有直接適用的功能,我們必須在整個法律體系之下尋找是否存在有關的強制性規范,即信托行為是否存在“以規避法律為目的”。

由于上述兩份合同牽涉到特殊標的物――經濟適用住房的購買,因此我們應當查閱我國對于經濟適用住房的相關規定。2004年5月13日由建設部、國家發改委、國土資源部、人民銀行共同的《經濟適用住房管理辦法》(以下簡稱“《管理辦法》”)第2條:“本辦法所稱經濟適用住房,是指政府提供政策優惠,限定建設標準、供應對象和銷售價格,具有保障性質的政策性商品住房。”該辦法第26條:“經濟適用住房在取得房屋所有權證和土地使用證一定年限后,方可按市場價上市出售;出售時,應當按照屆時同地段普通商品住房與經濟適用住房差價的一定比例向政府交納收益。具體年限和比例由市、縣人民政府確定。個人購買的經濟適用住房在未向政府補繳收益前不得用于出租經營。”可見,經濟適用住房的購買系針對特定主體,由政府發放住房補貼,具有政策性商品住房的保障性質。

根據上述《管理辦法》中的有關規定,由于乙系合格的經濟適用住房的購房者,房屋買賣合同因不存在弄虛作假、騙購等事由,應當認為是合法有效的。此外,《管理辦法》在位階上系行政規章,對于信托合同的判斷具有參考適用的價值。但甲和乙之間不存在買賣或者出租房產等該規章所不允許的行為,因此我們找不到限制甲和乙之間信托合同效力的明確的強制性規范。

但根據《國務院關于進一步深化城鎮住房制度改革加快住房建設的通知》(國發[1998]23號)的精神,經濟適用住房在性質上系政府進行利益的再分配,通過給與某些特定主體以補貼來實現分配正義,因此是限制其他不符合條件的主體取得經濟適用住房的利益的。而依我國現行法律體系,對于上述案例,由于《信托法》第11條第1款第(一)項規定不明確,給司法的自由裁量權和法官的價值判斷提供了很大的空間,從而加大了法律適用的不確定性。

四、比較法上的借鑒和立法修改建議

各國法上對于某些財產權(如土地)都限制其權利主體。為防止委托人利用受托人的“人頭”設計規避此限制,故日、韓信托法明定:依法不得享有特定財產權的人,也不得以受益人身份享有與該權利相同的利益。否則,信托無效。我國臺灣地區《信托法》第五條:“(信托行為之無效)信托行為,有下列各款情形之一者,無效:……四、以依法不得受讓特定財產權之人為該財產權之受益人者。”該項與韓國和日本的規定具有相同的功能。

中國大陸沒有像日本、韓國以及我國臺灣地區等的上述規定。信托的效力在中國的司法實踐適用時具有極大的不確定性,價值判斷固然是一個很重要的考慮因素,但為了加強法律適用的穩定性和當事人對法律的可預期性,法官在做出判決時應該有較高的“技術含量”,力圖闡述一種合理、明確的法律適用規則。在此意義上,本文認為日本、韓國和我國臺灣地區等的規定是可行的,具有較強操作性,值得我國借鑒。筆者建議在我國《信托法》第11條第1款增加這樣一項規定:“以依法律、行政法規和國家政策規定不得受讓特定財產權之人為該財產權之受益人的。”強調依“法律、行政法規”系為了與《合同法》的相關規定和司法解釋相協調,而強調“國家政策”一方面系為與《民法通則》第6條所確立的國家政策作為民法的補充淵源的規則相協調,另一方面提供一條使公法規范和國家政策“進入”私法領域的管道,縮短公私法間的距離,化解其價值矛盾,適當運作并有助于鞏固私法體系的獨立存在,使體系內的概念、方法不致發生劇烈的變動。

參考文獻:

[1]張俊浩.民法學原理[M].北京:中國政法大學出版社,2000:279.

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（二）三項原則性的標準及其細化——退而求其次的標準是什么？

筆者認為，可以從以下三項標準即公平和誠實信用，公序良俗以及比例原則（利益衡量）加以考察。誠實信用表現為是否顯失公平。公序良俗包含裁判型公序良俗、法令型公序良俗；其中裁判型公序良俗表現為（1）危害家庭關系的；（2）違反性道德的；（3）射幸行為；違反人權和人格尊重行為的；（5）其他法令之外的公序良俗；（6）交易安全；法令型公序良俗表現為（1）規范對象是否以雙方為對象；（2）規范重心為法律行為本身（內容、結果）而非法律行為的外部條件（時間、地點、交易的前提性條件等）是否違法；（3）規范目的是探求具體規定的規范旨意；（4）履行階段根據履行前還是履行后判斷。比例原則表面為均衡性原則、適合性原則、必要性原則；其中均衡性原則為（1）法律本身在法律體系中重要性；（2）當時的社會情勢以及人們的意識，法律欲規制的行為的在當時的重要性；適合性原則指否定行為的效力是否有助于達到目的；必要性原則指是否只要進行刑法或行政法的制裁就可以達到目的。

（三）為什么三個標準是合理的？

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道德效力和法律效力都有追求社會生活穩定、和諧有序的目標指向，它們共同的基礎是人類生活于其中的社會生產關系，具有共同的正義性、應當和必須的價值追求以及相似的表現形式。

1. 共同的正義性

道德是人們關于善與惡、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私等觀念原則和規范的總和。道德代表或反映人類共有利益的需求決定了道德的內在精神之一就是正義。道德效力所追求的從行為層面講，就是社會個體對道德規范的遵守；從價值層面看就是正義的實現。一旦失去了正義的理想和崇高性，道德也就失去了它應該有的價值。道德失效也指日可待。正是由于道德的這種內在價值精神，成為了法律規范制度與實踐的價值參考。法律的最基本特征就是其正義性，正義性是法律之為法律的標志，也是法律得以實現的基本動力。法律效力所追求的就是正義的實現。那種完全獨立于道德標準、道德原則的法律規則、法律制度是不可能有效力的。法哲學研究的先軀――古希臘學者，是正義論研究的先行者。他們中的杰出代表亞里士多德就把正義作為法律的基礎。他認為法律只是人們互不侵害對方權利的臨時保證而已，而法律的實際意義卻應該是促成全邦人民都能進于正義和善德的制度。亞里士多德從正義這個前提出發，認為法律是正義的具體表現，法律的好壞是以正義作為評價標準的。人們服從城邦制定的法律，也就是實現了正義。羅馬法學家烏爾比安認為公道和正義是法律的目的，并且是它的準繩。他的“法是善良和公正的藝術”的名言，一直成為人們探討道德和法律關系的基點。羅馬法學家西塞羅在論述法的概念時就指出：某種存在物是否是法律，并不是看它是否是出自國家或是否為習俗，而是看它是否正義、與自然相一致。他把法律的基本特征看成是正義，而非國家強制性。與一個社會的道義上的觀念或實際要求相抵觸的法律，很可能會由于經常受到消極抵制以及在進行監督和約束方面所產生的種種困難而喪失其效力。這樣就把法律與道德拉得很近了。可見，正義性是道德效力和法律效力共同追求的目標，也是它們共同的內在本質。道德效力和法律效力的實現也就標志著正義的實現。

2. 二者都具有強制性和價值性要求

道德效力和法律效力追求的是對人的行為以及在此基礎上形成的社會秩序的成功調節。二者有兩個基本的要求，一是強制性，即所謂必須如此，它保障的是規則的基本有效性；一是價值性，即所謂應該如此，它賦予規則以價值的內涵。從人類早期開始，就存在兩種不同的規則：有些規則主要是靠對不服從的懲罰和威脅來維護；另一些則依賴于人們對規則的尊重、負罪感或者自省來維護。“必須”與“應當”是既存于道德中又存于法律中的兩個共同的對秩序的追求。實際上，無論是道德效力還是法律效力，都既需要產生規則效力的“必須”之強制，也需要體現價值合理的“應當”。法律效力并不是人們想象的那樣，只需要外在的強制性。任何社會的法律都必須順應該社會流行的道德規范的要求，否則就難以有效地發揮作用。因此，立法者在創制法律時，必須以道德的基本原則和基本精神為指導。可以說價值的合理性是法律精神的基礎；而道德效力的實現也不是人們想象的那樣，只需要價值的引導，它同樣需要一定的社會強制。兩者的區別只是在于：在法律效力和道德效力中，“必須”的實現機制和“應當”的運作原理各有特性。雖然從總體上道德效力體現“應當”的要求，法律效力體現的是“必須”的要求，但是從根本上說，道德效力和法律效力都必然追求“必須”與“應當”所體現的秩序目標。道德規則區別于其他社會規則的特點在于兩個方面：一是它能夠造成保障它們效力實現的強大的社會壓力；二是它在相當程度上需要犧牲個人利益或與之相連的個人偏好。前者為“必須如此”，后者是“應當如此”。道德效力也需要有強制力作為保障。道德效力的實現需要依靠社會輿論對道德的履行施加一定的社會壓力，以保證社會生活的基本價值合理性能夠得以實現。

3. 二者效力的基本表現形式都是賦予力和約束力

道德效力的兩種基本的表現形式是賦予力和約束力。道德效力是指作為規范形式的道德基于社會秩序的價值定位，對人們的社會行為所產生的應當執行的作用力。它是以社會輿論、傳統習慣、行為個體的理性自制和內在良知為保證的，表現為賦予人們對違反道德規范的有關行為人進行道德評價和譴責的權利和賦予人們對遵守道德規范、品行高潔的有關行為人進行道德贊譽、支持的權利以及約束人們遵守道德規范、履行其義務或責任的作用力。這種作用力包括賦予力和約束力兩個方面，而不是僅僅指約束力。同樣，法律效力的兩種基本的表現形式是賦予力和約束力。法律效力首先是一種“力”，是一種“作用力”，這種“作用力”是以國家強制力為保證的，表現為賦予有關主體行使其權利或權力和約束有關主體履行其義務或責任的作用力。這種作用力包括賦予力和約束力兩個方面，而不是僅僅指約束力。二者的表現形式很相似。

二、二者之區別

1. 道德載體和法律載體之不同

無論是道德效力還是法律效力都是一種作用力，而這種作用力只有通過某個事物才能傳送到各個方面，所運載道德效力和法律效力這種作用力的事物就是道德效力和法律效力的載體。道德效力的載體是道德，而不僅僅是道德規范。道德是人們在社會生產實踐中形成的關于善惡和是非的觀念、情感和行為習慣，并依靠社會輿論和良心指導的人格完善活動與調節人與人、人與自然關系的規范體系。作為道德效力的載體的道德是作為整體的道德，其中包括道德觀念、道德規范和道德秩序三個方面。道德活動既是人們的觀念活動，也是人們在實踐活動中派生出來的用以調節人的交往行為、保證社會秩序的實踐活動。道德自身的要素，如道德觀念、道德規范以及道德行為等構成了社會意識形態領域中的一個自組織系統――道德系統。

法律效力的載體只能是法律，而不能是法律派生文件、文書，不能是民事行為。第一，法律的作用力是法律的效力，派生文件的作用力是派生文件、文書的效力。法律的派生文件、文書只能用“效力”來指稱，而不能用“法律效力”來指稱。通常所說的派生文件、文書的法律效力――在效力兩字前加上法律兩字只是強化效力的嚴肅性而已，就實質內容而言，派生文件、文書的效力與派生文件、文書的法律效力兩者之間無任何差別。第二，派生文件、文書的效力范圍是特指的、具體的。雖然也可以用“時”、“地”、“人”、“事”來牽強解釋，但與法律的效力范圍這種泛指的、抽象的概念相比則相距甚遠。法律的效力與派生性文件、文書的效力范圍也不能同日而語。法律效力中的法律是指整體的法律，包括法律觀念、法律規范和法律秩序三個方面。許多人把法律效力等同于法律規范的效力。而事實是，法律效力之法律是作為整體的法律，即作為法律概念、法律原則和法律規范等法律要素有機結合的一個個具體的法律，因此法律效力便不能僅僅是法律規范的效力。

2. 道德規范和法律規范之不同

道德規范和法律規范是兩種不同的社會規范。它們有著不同的適用范圍和實施手段。

其一，產生和表現的形式不同。道德規范源于人所具有的自我完善能力和一定的價值追求，在共同的物質生產和生活中逐漸養成。它是從一種自發的習慣而開始升華，最后成為群體的固定行為模式，從而形成規范。因此，道德規范存在于人們的意識和信念中，沒有明確的、特定的、具體的表現形式。法律規范則不同，它是掌握國家政權的統治集團運用國家權力，由專門的國家機關制定和認可的。一般說來，在現代社會中制定法律規范是有其嚴格的法定程序的，在規范的形成中具有最高的嚴肅性。這對于大陸法系自不必言，即便是英美法系的判例也是如此。因此，法律規范一般都存在于各種規范性法律文件，諸如憲法、法律、法規及規章之中。它有著其明確的、特定的、具體的外在表現形式。正因為如此，道德規范屬于意識形態，而法律規范則屬于政治上層建筑。

其二，實現的方式不同。道德的基礎是自律。因此，道德規范的實現，主要是通過教育的作用，使之逐漸成為人們的觀念模式，升華為內心的崇高信念，再轉化為習慣的行為模式。它的實現具有高度的自覺性。誠然，道德規范的實現，也并不排斥他律，即一定的外在強制性，這主要是指社會輿論和公眾評價的力量。但是，即使是這種外在強制性，也必須首先轉化為行為人的內心自我強制性，道德規范才能得以實現。法律規范的實現則完全不同，它具有以國家強制力為后盾的國家強制性。法律也并不排斥自律，即人們的自覺守法。但法律實現的基本形式是他律，它以一套完整的程序和機構、設施保證其實現，它原則上不允許任何規避法律的行為存在，它對任何違法犯罪行為都給以相應的、有力的法律制裁，以保證其實現。

由此可見，道德規范和法律規范有著確定不移的界限，這種界限就在于二者在產生、表現和實現形式上的區別。由于這些形式上的區別，使得法律效力和道德效力的載體涇渭分明，人們便能夠簡單明了地區分什么是道德，什么是法律。

3. 效力作用機制之不同

作為規范形式的道德和法律，對人們的社會行為能否產生普遍的、應當執行的作用力與各自的維護機制是密切相關的。道德效力主要是通過人的良心和輿論及風俗習慣的社會權威來加以維護，而法律效力則主要是通過特殊的國家強制力來保證。

道德效力主要是通過人的良心和輿論及風俗習慣的社會權威這種弱強制力來加以維護。這種弱強制力，在個人層面是個人的理性自覺、個人的良心機制，是一種特殊的自我控制的強制力；在社會層面則是輿論及風俗習慣這種社群壓力，社群壓力也是一種強制力，否則就不能合理解釋歷史上曾經出現過的“禮教吃人”現象。社群壓力這種弱強制力并無特定的機關來行使，它是通過社會輿論、公共譴責、他人嘲弄、孤立、譴責而進行的一種精神性的、非物理強制性的強制力，它充分體現了輿論和道義的力量。良心是自我控制的核心。良心的特殊的強制力是社群壓力和國家強制力所不可替代的。作為公民個體行為內在的制約力，良心一經形成便會貫穿在個人意識和行為的始終。個體良心的是非認同和好惡情感對個人的行為起著支配的作用。在行為中，良心對個體行為具有內控作用，即道德監督作用。它隨時監督行為者按良心的要求做事，糾正和克服不良的情感。人們常說的“改邪歸正”、“良心發現”就是這個道理。人的行為是道德良知的外在反映。良心不僅是一種知恥心、一種責任意識，更是人的道德自律的最高表現，是人行為有德的內在推動力，對道德效力的實現是必不可少的。

法律是人類進入文明時代的重要標志，它代表著最高權力的意志，具有至高無上的權威性。法律效力的實現是依靠國家強力機器來保障的。國家是強制的主體。國家的強制手段包括警察、法庭、監獄等。法律的強制內容主要包括兩個方面：保障法律權利的充分享有；迫使法律義務人履行義務。通過對不履行義務者的制裁，確保法律的權威性，維護社會正義，維護良好的社會秩序。法律一經制定，就要求必須被遵從。如果有人破壞或不遵守法律規范，國家就會運用強制手段對之予以強制性的處罰。國家強制力量維護著法律的尊嚴并賦予法律以威懾力，從而使得法律的維持與實施具有可靠的、強有力的保障。一項法律即使是錯誤的，在它沒有被更改之前，國家強制力仍然要維持它的執行。因為有了國家強制力量作后盾，所以法律規范比其他類型的規范更能有效地調整人的行為。這是法律規范與道德規范相區別的最顯著的特征。也因如此，在對社會生活的調整上，法律居于主導地位。以國家名義規定的社會生活的基本規則主要體現為或僅僅體現為法律。而國家強制力也成為法律效力的最有力的維護機制。

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《電子簽名法》是國內首個對電子簽名實施法律保護的文件，《電子簽名法》不僅使電子簽名具有法律效力，且起到的作用與蓋章或者是手寫簽名的法律效力一樣，而電子文件的法律效力也同書面形式的文件一致。因此本文結合《電子簽名法》的法律效力以及電子文件的歸檔工作進行了研究和分析，從而為電子文件的管理與維系提供一些參考。

一、《電子簽名法》的法律效力

（一）數據電子的法律效力

在《電子簽名法》中，電子文件是可以進行合法憑證的。電子文件作為記錄社會活動及現象的載體，一方面它是隨著信息化發展應運而生的產物，是直接將計算機網絡技術應用于各行各業辦公的社會活動成果，同時也是人們生活現象的客觀反映。而另一方面其也是記載社會活動的新型載體，其與社會發生的各種活動和現象都有密切的聯系，同時也是直接記錄社會活動的最簡便的方法。但是，電子文件能否對社會活動的原始記錄進行歸檔保存，這是所有電子文件工作者面臨的一大重要難題，同時也是阻礙現代化檔案發展的重要因素。而《電子簽名法》的頒布實施則有效的避免了這一障礙，并能夠將電子文件進行安全的歸檔和保存。

（二）電子簽名的法律效力

在《電子簽名法》中規定了電子文件中所記錄的各項真實內容必須歸屬于記錄者所有，而電子簽名以及文件記錄的所有內容在簽署后都能夠被準確的查找出來。只有這樣，電子簽名才具有可靠性和合法性。另外人們如果在電子文件中能夠對簽名者的信息進行準確的辨別，這就說明該電子文件中的所有內容都是得到了簽名者的認可的，同時也表明電子簽名以及文件與加蓋公章的紙質檔文件一樣受到法律保護。如果經過認證的電子文件中出現了內容被修改的情況，那么這份文件則會失去法律效力，這也是保障電子文件可靠性和安全性的關鍵。

（三）認證服務的法律效力

在《電子簽名法》中，保障電子簽名以及電子文件的最關鍵的手段就是認證服務。由于電子文件的內容很容易被別人改動，因而大多數人對電子文件的信任度都不高，這也是電子文件無法有效的進行安全保管的原因之一。而《電子簽名法》則規定了電子簽名在使用的過程中，需要第三方對簽名者的個人信息進行辨別和認證，這個第三方就是專門對電子簽名以及文件進行認證服務的認證機構。認證機構在服務的過程中必須對簽名者以及電子文件提供先進的、安全的、可靠程度高的簽章技術，并且在這個過程中其也需要承擔起應有的職責和義務，從而保證在交易的過程中電子簽名能夠具有較高的安全性和可靠性。另外為了防止某些人為電子文件提供偽劣的服務認證，《電子簽名法》也規定了電子簽名及文件在認證時，必須符合市場準入的規定，這不僅保障了電子文件的安全性，還保障了電子文件的時效性。

二、電子文件歸檔

（一）歸檔范圍

由于電子簽名在電子文件中所占的比重較大，且又是電子文件中不可或缺的重要內容。因此，為了保證電子文件的內容能夠具有良好的完整性和可靠性，電子簽名中所涉及到的所有的數據都必須列入到歸檔的范圍之中。同時對于需要進行第三方識別和認證的簽名和文件，其認證的相關資料和信息也必須列入電子文件的背景資料信息，從而納入到歸檔的范圍內。如果不對這些信息進行收集和記錄，認證機構在服務過程中出現了終止或者是暫停現象，就會到這這些信息被丟失，從而使得簽名在識別認證時缺乏支持信息。

（二）原件確認

在電子文件的檔案規整工作中，其所有的歸檔流程都必須執行到位，不能隨意改動或者是縮減。因為無論哪一種文件形式，其歸檔流程都不能任意改動或是取消某個環節。同時在電子文件檔案的規整工作中，對于信息的采集、挑選、處理、辨識、分類以及編排等步驟都不能刪減，甚至有時還需要增設一些必要的流程從而保證歸檔工作能夠高效快速的完成。對于一些需要做成紙質檔進行檔案規整的電子文件，還需要進行分類保管，并做好紙質文件與電子文件之間聯系的標注。

（三）身份認證

檔案管理部門必須做好電子簽名文件中簽名者的身份認證工作，同時還要加強宣傳和監督，從而保證電子簽名及文件具有較高的安全性。《電子簽名法》中也設立了專門的認證體系，明確了簽名者與認證方的各自的權利和責任，同時也確定了標準的認證程序以及機構的法律效力。另外還設置了認證的準入條件和許可程序。

（四）可讀性

電子簽名文件的檔案規整工作，其實質就是將紙質檔案用計算機電子技術進行模擬和規范化。但是它與紙質檔案的又有著極大的差距，因為電子文件檔案是將文件的所有歸檔流程都通過計算機來加以完成和實現。這種歸檔模式不僅使電子文件檔案規整的工作變得方便快捷，且工作也能自動化完成，在經過驗證之后，相關的部門就能直接進行檔案管理以及提供相關的服務。另外人們也能夠對電子文件的所有數據以及原始數據進行統一化的管理，從而防止人為因素對電子文件造成影響。這既能提升歸檔效率，還能實現電子文件的可讀性。從管理層面來說，這也極大的促進了歸檔工作的標準化和規范化。

三、總結

綜上所述，《電子簽名法》的以及執行，極大的提高了電子簽名及文件的安全性和可靠性，也是的其歸檔和管理工作能夠更加忽視能力的進行。通過對《電子簽名法》的法律效力及歸檔的研究，不僅能對電子文件的保存以及發展產生積極作用，還能夠為其他技術條件下的電子簽名及文件的法律效力提供有效的參考意見。

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中圖分類號；D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）07-125-01

一、“必須公證”越來越被世界各國所重視

世界上許多國家把必須公作證為一項重要的司法制度，在法律上明確規定，“必須公證”的原則、范圍和“必須公證”的效力等。其特點主要是：第一，法國民法典歷史悠久。有近二百年的歷史，法國民法典第1341條規定，一切物件的金額或價額超過150法郎者，即使為自愿的寄托，均須于公證人前作成書。第二，內容豐富，范圍廣泛，形成了一套公正法律和公證程序。特別是歐洲一些國家的民法、經濟法、行政法以及婚姻法等法律中規定了許多必須公的證事項。第三，必須公的證事項由國家立法機關通過制定各項民事、經濟法規來確定。

二、“必須公證”在我國呈現出不可逆轉的發展趨勢

我國《民法通則》規定：“民事法律行為可以采取書面形式，口頭形式或其他形式。法律規定用特定形式的，應當依照法律規定。”“違反法律或社會公共利益”的民事行為無效。公證行為是某些民事法律行為成立的特定形勢。根據《民法通則》的規定，國家可以在法律、法規、規章中根據需要依法做出某些法律行為必須經過公證的規定。司法部曾就有關問題的批復中，“必須公證”必將成為不可逆轉的歷史潮流。這是完善國家管理體系，充分發揮公正只能，穩定社會經濟秩序，保證法律和政策正確貫徹實施的必要措施。

隨著我國國民經濟的發展和改革的深入，國家法制建設的日益加強和日趨完善，公證機制引入民事經濟活動領域，在法律中規定重大復雜的、關系國計民生和重要法律行為，必須辦理公證，使勢在必行。

“必須公證”大體有以下三種：

（一）根據法律、行政法規、地方法規以及政府的規定、命令、國務院各部門的規章，規定某些法律行為的成立必須公證證明，在沒有履行此行公程證序以前，應該認為這些法律行為還沒有成立，不發生法律效力

1.國家法律規定，某些法律行為，非經公證不發生效力。如《中華人民共和國收養法》第20條規定：“外國人在中華人民共和國收養子女――該收養人應當與送養人訂立書面協議，親自到民政部門登記，并到指定的公正處辦理收養公證。收養關系自公正證明之日起成立。”第22條規定：當事人建立收養關系，應當有書面意思表示，并親自到公證處辦理公證證明。《中華人民共和國繼承法》第17條規定：“公證遺囑由遺囑人經公證機關辦理”

2.國務院相繼在一些行政中規定某些重要的民事、經濟法律行為必須經過公證機關公證，才具有法律效力。如：經國務院的《中華人民共和國海洋石油勘探開發環境保護管理條例》，《關于加強貧困地區經濟開發工作的通知》、《關于華僑投資優惠的暫行條例》、《城市房屋拆遷管理條例》、《中國公民往來臺灣地區管理辦法》等；經國務院批準、批轉、轉發的有《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規定》。《關于出國留學人員工作的若干規定》、《中國銀行對外商投資企業貸款辦法》，《艾滋病監測管理的若干規定》、《中華人民共和國商標法實施細則》等。

3.地方性法規和國務院各部規章規定非經公證，就不發生法律效力的情況就更多了。根據不完全統計，國務院各部委、局、辦等單位相繼多個規章，各省、自治區、直轄市人大常委會、人民政府及所屬一些業務主管部門，也相繼在其職權范圍內，用決定、通知、辦法等形式，做出一定的法律行為必須經公證的規定。這些規定，對于保證重要經濟、民事法律的真實、合法、預防糾紛，減少訴訟，制止和打擊違法行為起到了很好的作用。

（二）按照國際慣例和雙邊協定，非經公證不發生法律效力

我國法人或公民個人發往域外使用的文書，一般須經公證證明，再經外事機關（外交部領事司和各省、自治區、直轄市外事辦公室）和文書使用國駐華使、領館的認證，才能在國外發生法律效力，取得使用國的承認。例如，出國使用的學歷證明，只有兩國協議免除公證的除外。

（三）按當事人的約定，非經公證不發生法律效力

有些法律行為雖然法律沒有規定非經公證不發生法律效力，但當事人如果互相商定改項法律行為必須經過公證才能成立，那么公證就是該項法律行為成立的必要條件，如果沒有按照約定辦理公證，改項法律行為就不能成立，也就不發生應有的法律效力。

三、“必須公證”要跟上改革開放和新形勢

我國“必須公證”有很大的發展，但是和國外比較還有差距，應當借鑒國外“必須公證”的經驗和做法，結合我國國情和公證工作的實踐，通過努力，加快發展“必須公證”以適應改革開放的需要。

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（二）法律約束力的二重性法律制定之后，一方面是用來規范人們的行為，另一方面，對違反這種規范的人予以懲治。也就是說，法律一經制定，就會發揮其作用，被付諸實施。從上面的法律效力講起，法律的效力指的是法律的使用范圍，一切法律都有自己的使用范圍，只有在使用范圍呢，其才會有法律效力。遵守法律是國家機關、各社會團體、企事業單位以及所有公民都要自覺來執行的，嚴格守法是每個人必須要做到的。但是守法從兩個角度來講，可以通過法律關系來守法，也可以不通過具體的法律關系來守法。通過法律守法的例子比如簽訂合同，需要通過法律賦予相互間的法律關系來相互約束，而不通過法律關系來守法就處處可見了，只要是不發生法律效力的遵紀守法都屬于這一類。人們以遵守法律這種方式來自覺在法律允許的范圍內活動，這也是法律規范人們的約束力的具體表現，雖然不具有法律效力，但是具有法律的約束力。法律的遵守具有自覺性和強制性，自覺性是由法律具有強制力作為后盾來保證的，這二重性也決定了法律約束力的二重性。國家通過法律的這二重性對公民的合法權益予以保證，制裁違法者，通過適用的法律來產生法律效力。這種法律效力是不以人的意志為轉移的，不管違法者愿意與否，法律都要執行。由此可見，法律適用性帶來的效力有著強制性，其效力帶來的后果也代表著當事人的自身利益，進而讓人們自覺守法，強制性也帶來人們的自覺性。

（三）約束力的溯及法律同一切其他事物一樣，也有保質期。在法律完成了一定的歷史任務或者法律涉及到的國家機關廢除、相似內容新法律的頒布等情況發生下，法律就會失效。在失效之后的一段時間內，會給社會帶來反溯及力問題，就是在新的法律生效后，對生效前所發生的需要懲罰、治理在適用性方面的問題。一般國家對此不會采用溯及，因為舊法飛出后，國家沒有權利要求公民遵守，只有要求公民按照新法來規范行為的權利，這個時候舊法就失去了其約束力。在舊法失效前發生的案件，新法生效后的訴訟一律不適用新法，而是用舊法來約束。也就表明舊法在時效后對新法生效前的法律關系還有著法律效力，采用延后的一種措施。我國在建國初期，法律一直有著溯及既往的規定，法律頒布后生效前就有了約束力，而效力則是在法律生效后才會有。

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電子文件是通過調用儲存在磁盤中的文件信息利用顯示在電腦顯示屏上的文字來表現，其存儲介質是電腦硬盤或軟件磁性介質。因此，與傳統書面文件相比，電子文件有一定的不穩定性，加之一些來自外界的對計算機網絡的干擾，都可能造成它的丟失、損壞和更改。在諸多研究電子文件法律效力的文章里，我們看到，作者都把電子文件的法律憑證性與電子文件的法律效力混為一談。其實，電子文件的法律憑證性與電子文件的法律效力是兩個不同的概念，應該加以必要的區分。

（1）電子文件的法律憑證性。討論電子文件是否具有法律憑證性，即指電子文件在司法過程中能否用以作為證據、發揮憑證性作用來認定事實的特性和能力。電子文件雖然是計算機技術和現代辦公發展下的產物，但其在本質上與傳統紙質文件一樣。電子文件應該和紙質文件一樣具有法律憑證性，這是國際社會和國內學者近年來趨于公認的觀點，筆者亦贊同這一說法。

（2）電子文件的法律效力。在傳統上，法律效力是指法律規范的生效范圍。即法律規范對什么人、在什么地方，和什么時間產生效力。法律效力強調“法律和法律文件的約束力，通過國家權力賦予法律以效力，是國家意志而不是個人意志的體現[4]。”由此不難看出，“法律效力”是根據國家的權力獲得或喪失的。既然如此，討論電子文件的法律效力時，更多地需要考慮其是否具備法律賦予的約束力。理論上，電子文件具有不可爭辯的法律效力，但是實際生活中，電子文件因其不同的信息載體及信息記錄方式而難以確定信息的原始紀錄性，故其存在易出錯、易丟失和易破壞等問題，從而使得法律效力的確認工作難以進行，致使其在司法過程中難以接受為證據，這也許就是至今國內外法律仍未明確規定電子文件可作為法律證據的原因所在。不過我們知道任何技術都是在不斷進步的，如果我們通過一定的技術手段與法律法規手段的結合來保證電子文件的原始紀錄性，當可以保證電子文件信息具有依據憑證作用而具有法律效力。

電子文件的憑證作用表現之一就是它的法律效力問題。由于電子文件原始性界定困難，極易引起人們對電子文件的法律憑證作用產生懷疑。電子文件的法律效力的確立，需要解決兩個基本問題：首先，要依靠科技真正攻克電子文件原始性的界定關[5]，這是解決電子文件法律效力問題的基礎。其次，要加強立法工作，從法律上明確電子文件的憑證作用及法律效力，做到有法可依，這是解決電子文件法律效力問題的法律依據。

根據我國現有法律規定，證據是能夠證明某一特征事實的真實存在的一切事實，它具有客觀性（也稱真實性）、關聯性、合法性等三個基本特征。因此，文件是否具有證據價值，就取決于這三個特征。

（1）電子文件的客觀性。電子文件是各機關、團體、企事業單位在運用電子計算機或者網絡設備進行事物處理過程中形成的真實歷史記錄，只是在記錄內容的信息載體上發生了變化。現代信息技術的發展，使得電子文件的內容不易為人修改，從而確保了電子文件的客觀真實性。

（2）電子文件的關聯性。電子文件的關聯性是通過電子文件的背景信息和結構信息表達出來的。普通的紙質文件本身已經包含了背景信息，如機關的印章、簽名等本身就包含在文件載體上。而電子文件的背景信息指伴隨著電子文件的生成和運作過程產生的人員和機構等方面的信息，其客觀地反映了電子文件與事務之間的關聯性。只要電子文件的保管者能妥善地管理好背景信息，那么電子文件的關聯性就有了可靠的保障。

（3）電子文件的合法性。電子文件的合法性可以通過建立健全電子文件的收集、保全和審查制度來實現。如通過嚴格的審查制度來確保電子文件來源的合法性與真實性，通過建立安全可靠的計算機信息處理系統來確保電子文件不被非法用戶修改甚至銷毀。可見電子文件的合法性也是可以得到保障的。

紙質文件所具有的客觀性、關聯性、合法性特點，電子文件同樣也可以具備，這就構成了電子文件法律憑證的基本理論依據。

電子文件的法律效力主要是指電子文件作為證據在法律上的證明力。然而，證明力的強弱本身就是一個相對的概念，有不確定性性。盡管我們不能機械地將某一類證據歸屬于證明力強的證據，而將另一類證據歸屬于證明力弱的證據，但是證據證明力強弱之分確有規律可循，例如歷史檔案、歷史物證都有強大的無可爭辯的證明力。我認為，討論證據的法律效力應該從證據的客觀真實和法律真實方面來看，客觀真實是指在意識之外，不依賴于主觀意識而存在的事物和狀態，而法律真實則是指法學家根據訴訟規律、證據規則對客觀世界的一種認識。法律真實和客觀真實之間是有距離的。從以上所述的檔案學界對檔案的本質屬性所做的研究，我們可以發現，檔案本身的特性與作為法律證據所應具有的“書面”“原件”“存檔”等要求的高度吻合，使檔案作為證據時能夠達到法律真實與客觀真實的高度統一。這也正是在法律訴訟中，原始檔案具有無可爭辯的法律效力，而電子文件的法律效力尚存爭議的關鍵。如果我們能證明電子文件的法律真實和客觀真實具有高度的統一，那么電子文件就確實有和檔案一樣的法律效力，但是目前關于這方面的研究尚未達到成熟的地步。

以下幾個當面成為影響電子文件證據性的重要因素：

（1）來自傳統檔案學觀念的影響。檔案學理論將檔案的價值基于其原始性，原始性是檔案區別于其他資料的本質屬性，人們往往習慣用“原件、原本、原稿”來強調檔案這個概念。而電子文件不具備白紙黑字的直觀性，因此，如果繼續拘泥于“原件”的概念，必然會阻礙人們對電子文件價值的認識和利用，這是電子文件法律憑據效力難以確定的障礙之一。

（2）電子文件的不完善管理易導致電子文件證據性的丟失。第一，電子文件本身所具有的數據易消失性、非安全性、易改動性、易出錯性和對電子計算機系統設備的依賴性等特點，使得電子文件的安全保管和維護有一定的難度，從而使電子文件容易丟失其真實性和證據性。第二，電子文件管理理論與實踐的不成熟，使得外界對電子文件證據性的維護難以放心雖然國外對電子文件的研究起步比較早，但目前仍然缺乏統一的電子文件管理國際標準。

當然，我衷心希望，科技和網絡的發展最終將彌補其自身的缺陷，使電子證據成為證據王國中的“后起之秀”。

【參考文獻】

[1]趙雪.電子文件法律效力認識的幾個誤區[J].湖北檔案，2002（07）：4

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人類社會進入信息網絡時代，伴隨著世界經濟的全球化和國際貿易自由化的發展，電子商務應運而生。為了促進電子商務的發展，各國和國際社會紛紛制定法律和政策，以規范由電子商務所帶來的這一新興市場。《中華人民共和國電子簽名法》（以下簡稱《電子簽名法》）是我國首部“信息化法律”是我國實現電子文件管理法制化的基本依據和法律保障。《電子簽名法》及其相應管理辦法的出臺，對電子商務、電子政務起發展到了巨大的促進作用，同時推動國民經濟和社會信息化的發展，但是與傳統簽名相比，電子簽名必須通過計算機系統運用專門技術才能得以實現。而且在這一實現過程中存在一系列的問題，需要法律來予以規范。

一、電子簽名的概念及法律特征

《電子簽名法》第二條規定：“本法所稱電子簽名，是指數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并標明簽名人認可其中內容的數據。”電子商務中文件通過數據電文方式形成失去了傳統簽名所需依附的有形介質，這就需要通過新的技術手段來識別交易當事人、保證交易安全。這種技術就被稱為電子簽名。構成電子簽名必須具備識別簽名人，表明簽名人對文件內容的確認，表明簽名人對文件內容正確性和完整性負責三個功能。

電子簽名的形式多樣，大致分為圖像，密碼口令，生物技術三種。圖像形式主要指附著于電文數據的手寫簽名的數字化圖像，密碼口令主要指向簽名人發出證實身份的密碼或計算機口令，生物技術則主要指采用指紋或眼虹膜透視等特定生物技術識別工具，對簽名人進行辨別。

電子簽名作為一種電子商務簽名的新方式，有其特有的技術特征與法律特征。總體來講電子簽名具有非直觀性，特殊認證性，更改隱蔽性，不安全性的法律特征。目前在電子商務中電子簽名僅表現為特定代碼，無法通過電子數據傳遞親筆簽名，通過該代碼與特定人相聯系來反映簽字人的認可構成電子簽名的非直觀性；有關專家通過職業鑒定可進行傳統簽名的認證，而電子簽名則需要計算機系統通過數據來比較認定，專業性較強，構成電子簽名的特殊認證性；電子簽名更改的隱蔽性表現為更改僅需在認證系統將代碼本身或代碼與簽名人間的數據映射關系排列組合更改，更改隱蔽性強；不安全性則表現為網絡風險高，安全盲區多，黑客病毒等泛濫等。

雖然在電子商務中使用電子簽名存在一定安全風險，但其法律效力是不容回避和否認的。“功能同等”原則時國際上認可電子簽名方式所采用的標準，也就是說電子簽名與傳統簽名在法律上獲得同樣的認可。事實上，電子簽名的法律效力在世界范圍內基本上已得到認可，例如ATM交易，以私人密碼代替交易人的簽名；淘寶等網絡購物交易，以密碼口令代替交易人簽名等。

二、電子簽名法律效力認定存在的問題

網絡交易環境開放，安全風險也隨之提高，黑客、垃圾郵件、病毒攻擊大量存在于互聯網絡之中這些都構成嚴重的安全威脅，另外信息代碼等數據傳輸過程中也有可能出現錯誤，代碼信息泄露、被盜等情況均可能出現，簽名人的否認等都會產生電子簽名效力的認定問題。司法實踐中，電子簽名的認定，認定主體都存在著問題。

1.電子簽名的認定

第一，直接認定困難。電子簽名的效力審查，要從其生成、存儲、傳遞、收集等各個數據傳輸環節進行證明，但這種證明往往難以實現，需要相當專業的技術支持。《電子簽名法》中規定滿足法律法規規定的原件要滿足能夠有效表現所載內容并可隨時調查取用以及能夠可靠保證字形成時內容完整未被更改的條件。條文規定數據在交換、儲存及顯示過程中發生的形式變化不影響其完整性，但實際中形成和維護數據電文的環境復雜，信息容易被破壞，很難保證電子簽名的真實、完整、不被更改，因而直接認定電子簽名相當困難。

第二，認證法律制度規則不健全。《電子簽名法》是我國電子商務領域的第一步法律，因而很難涵蓋電子商務的全部法律范疇，對認證機構法律責任的規定不夠明確，技術更新等問題也會影響電子簽名法律效力的認定。這些問題導致司法實踐中出現大量問題，給電子簽名的認定帶來困難。

2.電子簽名的認定主體

《電子簽名法》明確了認定機構的法律地位及認定程序。電子認證服務的提供者，即第三方認證機構（Certification Authority）在電子簽名中起到核心執行機構作用。《電子簽名法》對認證機構市場準入條件和行政許可程序做出了相關規定，確立了認證機構作為認定主體的合法性、權威性、可信性和公正性。我國自2003年設立第一家電子數據司法鑒定機構以來，電子數據的司法鑒定趨于獨立，但對電子簽名的司法鑒定仍屬空白。電子數據司法鑒定與電子認證的目的基本相同，有學者指出可由電子簽名認證機構作為電子簽名認定主體，但在實踐中，認證機構作為認定主體仍存在諸多問題。

第一，認定主體資質欠缺。目前電子簽名的認證機構主要分為政府機關引導的省市認證機構、行業認證機構、商業認證機構三類，但這些認證機構大多屬于自建機構且處于未經行政許可營運的狀態，是否符合《電子簽名法》所規定的市場準入條件尚不可確認，以其作為認定主體是否合適仍有待考量。

第二，中立性不足。電子認證機構是發放數字證書、電子簽名、網絡密鑰的主體，其作為認定主體鑒定自己發放的數字證書容易喪失第三方立場，中立性明顯不足。另外在電子商務運行過程中電子簽名技術發放功能、認證功能、信賴功能三者之間應具備獨立性，認證機構兼具發放，認證同時又是信賴方，三個功能雖相對獨立但主體重合，這樣使得中立性無法明確體現。

第三，公信力存疑。電子機構的性質其實是一種企業法人，實行市場化運行，企業化管理，具有一定的趨利性。這種趨利性的經營理念將制約其鑒定意見的公信力，使得其出具的鑒定意見較專門司法鑒定機構所出具的鑒定意見缺乏客觀性和可靠性。

三、電子簽名法律效力認定的完善

研究電子簽名法律效力的推定，可以解決在認定過程中出現的相關問題。基于直接認定的困難性，可采取間接認定的方式。具體是指通過對其他因素可靠性的認定來推定某一數據資料具有真實性，從而側面認定其法律效力。具體方法有自認、證人作證與推定等。司法實踐中對于電子簽名效力的認定，可以采取推定的方式，也就是說如果信賴方能夠證明法律所規定的內容，則推定該電子簽名具有法律效力。

針對認證法律制度規則不健全。則需要進一步的立法完善，《電子簽名法》應出臺相應的司法解釋，配套法規等，明確具體操作問題，指導司法實踐活動。首先，要做到《電子簽名法》與整個行業的法律法規相互銜接；其次，貫徹實施要依靠配套法律法規、部門規章、地方性法規規章乃至行業性規范來支撐完善；另外，應當健全我國信用服務體系，各方協調，綜合推進。

四、電子簽名法律效力認定主體的完善

由于我國沒有設立認定電子簽名法律效力的專門機構，目前我國電子簽名法律效力認定的主體主要是法院及相關認證機構。但是由于電子簽名法律效力的認定具有較強的專業性，其認定對法院來講具有一定的難度，有些法院甚至拒絕受理此類案件，對我國電子商務的良好發展造成不利影響。

法院在認定電子簽名法律效力時受到專業知識的限制，對電子簽名法律效力的認定存在困難。因而建議設立認定電子簽名法律效力的專門機構，機構可以由政府指導或授權組建，以政府信譽作為其認定效力的保障，也可以政府或政府授權的認定機構為認定體系的核心，同時允許其他機構申請成為認定機構的折衷型模式。認定機構應具有獨立性，合法性，權威性，中立性，保密性的特點，以保證電子簽名法律效力認定的客觀性和可靠性。

認證機構目前構成我國電子簽名法律效力認定的主要主體，針對其在司法實踐中顯現出的缺陷提出以下建議：

第一，嚴格市場準入與行政許可，確保認證機構資質及技術基礎。依據《電子簽名法》所做出的規定，應消除無行政許可的認證機構，提升認證機構認證結果的權威性。建議對自建認證機構進行審核，符合《電子簽名法》所規定的市場準入標準的，確認其資質；不符合標準的，依法取締。提高認證機構的技術，以高新技術提高取證科學性，保證認定準確性。

第二，增強電子簽名法律效力認定的中立性。電子簽名網絡密匙的發放環節及認定環節應當獨立開來，避免同一家認證機構認證自己發放的電子簽名，可以相對提高認證機構作為電子簽名法律效力認定主體的中立性。但仍不可避免電子簽名認證機構本身所具有的局限性。相較認證機構而言，獨立的電子數據司法鑒定機構更具中立性。

第三，提升公信力。公信力的提升應當靠整個行業的共同努力，行業誠信度的提升自然會提升認證機構的公信力，由于認證機構的營利性質無法改變，公信力的提升具有一定的難度。當市場準入標準嚴格，認證機構資質得到法律確認，持行政許可依法運營，其公信力自然會大幅度提升。

參考文獻：

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《刑事訴訟法》第一百九十七條規定：“第二審的判決、裁定和最高人民法院的判決、裁定，都是終審的判決、裁定。”該法第二百零八條第一、二款規定：“判決、裁定在發生法律效力后執行。”“下列判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定：(一)已過法定期限沒有上訴、抗訴的判決、裁定；（二）終審的判決、裁定；（三）最高人民法院核準的死刑的判決和高級人民法院核準的死刑緩期二年執行的判決。”根據這些規定，似乎可以得出這樣的結論，即刑事第二審的所有的裁定都是發生法律效力的裁定，都可以立即交付執行。其實不然。以下就此問題展開分析。

為了確定刑事第二審裁定的法律效力，首先必須弄清楚它們的種類。為此，筆者根據刑事訴訟法相關規定，進行探討。

《刑事訴訟法》第一百八十九條規定：“第二人民法院對不服第一審的判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形處理：（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；（三）原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。”該法第一百九十一條規定：“第二審人民法院發現第一審人民法院的審理有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的，應當發回原審人民法院重新審判：（一）違反本法有關公開審判的規定的；（二）違反回避制度的；（三）剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的；(四)審判組織的組成不合法的；(五)其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的。”第一百九十三條規定：“第二審人民法院對不服第一審裁定的上訴或者抗訴，經過審查后，應當參照本法第第一百八十九條、第一百九十一條和一百九十二條的規定，分別情形用裁定駁回上訴、抗訴或者撤銷、變更原裁定。”根據這些規定，可以把刑事第二審的裁定作如下劃分：

1、根據其是針對原判決還是針對原裁定作出的，可以分為對原判決的裁定和對原裁定的裁定。所謂對原判決的裁定，是指第二審人民法院對不服原審人民法院作出的判決提出的上訴或者抗訴，經過審理后，對原判決作出的裁定。它包括駁回上訴或者抗訴、維持原判決的裁定和發回原審人民法院重新審判的裁定。所謂針對原裁定的裁定，是指第二審人民法院針對不服原審人民法院作出的裁定提出的上訴、抗訴，經過審查，作出的裁定，包括駁回上訴、抗訴的裁定、撤銷原裁定的裁定和變更原裁定的裁定。

2、根據第二審人民法院對裁定是否有權自由裁量作出，可以把它分為自由的裁定和應當的裁定。所謂自由的裁定，是指第二審人民法院對不服原審人民法院作出的判決、裁定提出的上訴、抗訴，經過審理或者審查，可以自主作出某種裁定，也可以作出其他處理。例如，上述第一百八十九條（二）中規定的情形。所謂應當的裁定，是指第二審人民法院對不服原審人民法院作出的判決、裁定提出的上訴、抗訴，經過審理或者審查，可以自主作出某種裁定，是指第二審人民法院對不服原審人民法院作出的判決、裁定提出的上訴、抗訴，經過審理或者審查，不能自主作出裁定，依法只能作出法定的裁定。例如，根據前述第一百九十一條規定，只要原審人民法院的審判具有其中一種情形，第二審人民法院就應當作出“撤銷原判，發回原審人民法院重新審判”的裁定，而不能做出其他的裁定。

3、根據裁定的內容是否針對死刑判決作出，可以分為針對死刑判決的裁定和針對非死刑判決的裁定。所謂針對死刑判決的裁定，是指第二審人民法院針對不服原審人民法院作出的死刑判決提出的上訴、抗訴，經過審理后，作出的某種裁定，比如維持死刑判決的裁定。所謂針對非死刑判決是指第二審人民法院針對不服原審人民法院作出的其他判決、裁定提出的上訴、抗訴，經過審理或者審查后，作出的某種裁定，如維持原審人民法院作出的“判處被告人有期徒刑十五年”的判決。

4、根據第二審人民法院的裁定是否合法，可以把它分為合法裁定和非法裁定。所謂合法裁定，是指第二審人民法院針對不服原審人民法院作出的判決、裁定提出的上訴、抗訴，經過依法審理或者審查后，依法作出的某種裁定。所謂非法裁定，是指第二審人民法院針對不服原審人民法院作出的判決、裁定提出的上訴、抗訴，違反法律規定作出的某種裁定。

其次，有必要弄清楚法律效力的含義。法律效力，又稱法律約束力，就人民法院作出的刑事判決、裁定而言，是指人民法院對相關的刑事案件做出的判決、裁定所具有的法律約束力，即它在什么時間、空間范圍內針對什么人產生的法律約束力。第二審人民法院作出的判決裁定的法律效力，是指第二審人民法院作出的判決、裁定的法律效力，即它在什么時間、空間范圍內針對什么人產生的法律約束力。

最后，基于上述分析，并根據《刑事訴訟法》及其相關司法解釋，就第二審人民法院作出的判決、裁定的法律效力，試作如下分析：

1、第二審人民法院針對非死刑作出的駁回上訴或者抗訴、維持原判決、裁定的法律效力是：無論它是第二審人民法院自由的裁定還是應當的裁定，也不管它是合法裁定抑或是非法裁定，已經作出，就具有法律效力，對于當事人、第二審人民法院都具有約束力，可以交付執行。任何人都不得拒不執行，除非依法啟動審判監督程序，才可予以撤銷。

2、第二審人民法院依法作出的撤銷原判決、發回重審的裁定，無論是否是針對死刑判決，其法律效力是：（1）任何法院都不能將該裁定交付執行；否者就是違法。（2）原審人民法院一旦接到第二審人民法院發回重審的裁定，依法應當另行組成合議庭，依照第一審程序對該案重新審判，對于重新審判作出的判決，依照法律規定，當事人可以上訴；人民檢察院抗訴。