導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政處罰的終極目的，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、一事不再罰原則

我國的《行政處罰法》第二十四條規定：“對當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰.”這條規定的出現使得“一事不再罰”原則成為了行政處罰過程中所必須要遵守的原則，這也給消防執法上帶來了一定的執法依據。在運用這一原則進行執法行為時，應對“一事”以及“不再罰”兩個概念進行掌握，以保證執法的完整性以及公平性。

（一）一事的界定

“一事”按照標準不同分為三種形式，包括單純一事，法定一事以及處斷一事。單純一事是指在當事人的違法行為只與一個構成要素相同，但是由于行為的多種特性而容易被誤解成為多事。法定一事是一種比較特殊的情況，即法律賦予某些多事形為為一事形為的一種法律規定。處斷一事與法定一事的特征幾乎相同，只是在處罰上對于多事行為，以一事形為的方式進行對待。對于“一事不再罰”這個原則，要明確同一違法行為的概念，具體包括以下三點。第一點是對違法構成界定。在進行當事人違法構成界定時，看當時人的行為有幾個特征，只符合一個違法特征時，才屬于一事的原則。第二點是違法發生界定。違法發生是指違法形為是否發生，當當事人的行為已經構成違法形為的全部要素時，即視為發生形為，可看作為“一事”。反之，則是未遂。第三點是連續違法行為界定。連接違法行為是一種較為惡劣的形為，是指當事人已經違法的前提下，故意地再進行多個獨立的違法性為。如果當事人受到處罰后再違法，則可以視為“一事”。若未受到處罰而繼續違法，則視為連續違法行為。

（二）不再罰的界定

不再罰原則是指相關的執法行政單位對當事人的同一違法行為進行處罰后，不得再進行第二次及以上的處罰。進行這個概念的界定時，重點掌握三點。第一點是當對當事人的同一違法行為進行第一次處罰后，不得再進行二次及以上的處罰。第二點是對當事人的同一違法行為，只能選擇一種處罰形式，不得選擇兩種及以上的處罰形式。第三點是，不再罰指不得給予行為人兩次以上的罰款，不包括在一次處罰中給予行為人兩種以上的處罰.

二、一事不再罰的法理分析

“一事不再罰”原則來源于西方發達國家的人權保障的觀念，即國家的發展以人民的權力作為基礎，國家的所有權力皆來源于人民的支持。國家只是作為人民的公仆形象出現，進行著日常工作的服務。然而，權力也有被肆意使用的時候，國家所擁有的權力也有可能成為掌權者以權謀私的工具，給人們的生活帶來負擔。為了保持人民與國家平等自主的關系，當國家做出的政策有錯時，人民可以通過合法的渠道進行自由建議的訴求。當人民的做法違反公序良俗時，國家也可以對人民進行相應的處罰。國家可以對人民進行處罰的依據來源于當公民的形為已經給社會的利益造成損失以及秩序遭到破壞時，由于“破窗效應”的存在，會導致更多的人模仿這一錯誤的形為。因此，國家給以這部分人進行的處罰，以倡導正確的社會形為。由于國家的處罰權對于公民的基本權利有一定的侵害性，故國家只能對同一個違法形為進行一次性的處罰，以保證正面性。這種觀念的產生形成了當下的“一事不再罰”原則，這不僅僅是對國家權力的有效制約，也是對人權的基本保護。

三、一事不再罰原則在消防執法上的運用

消防執法是為了提高人民的防火意識，從源頭上消除整個火災的隱患，使人民的財產以及國家的利益不受侵犯。行政單位在進行日常工作時，應該遵守處罰法定，公正公開，一事不再罰，處罰與教育結合，保障權利等五項基本原則。其中，“一事不再罰原則”具有較強的技術性以及難以操作。由于消防環境的復雜性使得當事人在進行違法形為時，執行人員的意見難以統一。同時，我國在進行行政處罰上一直存在著重復處罰的問題，這給違法當事人帶來了較大的損失。這種問題的存在一邊是因為相關執法部門亂用職權所導致的，另一邊是由于我國的法律制度不健全，使各個行政單位在面臨著違法現象處罰時，按照自己的原則以及法律進行處罰，這必然導致了重復處罰的發生。下面通過三個典型的案例說明“一事不再罰”原則在消防執法中的應用。

（一）單位存在火災隱患且不及時整改

公安機關消防機構在對某娛樂場所進行監督檢查時發現該場所消防設施和器材未保持完好有效且不能當場進行有效整改，消防機構依據《消防法》第六十條第一款第一項對該場所進行了罰款處罰并按照《消防監督檢查規定》的要求對該單位下發了責令限期改正通知書，此時罰款的案由是“消防設施器材未保持完好有效”。到期復查時發現該單位仍然沒有整改火災隱患，消防部門依據消防法第六十條第一款第七項“對火災隱患經公安機關消防機構通知后不及時采取措施消除”的規定對該單位拒不整改火災隱患的行為再一次進行了罰款的行政處罰，此時罰款的案由是“不及時整改火災隱患”。以上案例是消防機構在執法過程中經常發現的問題，執法人員對此問題也有不同看法，有的認為兩次罰款的行政處罰行為違反了“一事不再罰”原則。筆者認為，上述案例中的兩次行政處罰針對的并不是一事，第一次罰款針對的是該單位存在火災隱患，第二次罰款針對的是不整改火災隱患，兩次處罰所保護的法益并不一樣，因此兩次行政處罰針對的是兩個違法行為，不存在違反“一事不再罰”原則。

（二）一個違法結果由數個具有關聯的違法行為組成

某娛樂場所設在某一類高層建筑的第二層，娛樂場所未經開業前檢查擅自投入使用，所在的一類高層建筑未按照《消防法》要求進行消防設計審核和竣工驗收。在這個案例中提到的三個違法行為分別是公眾聚集場所投入使用前未進行開業前檢查，一類高層建筑未進行消防設計審核擅自施工，未進行消防竣工驗收擅自投入使用。這三個違反行政許可規定的行為存在關聯行為，消防設計審核是消防竣工驗收的前提條件、消防竣工驗收是公眾聚集場所投入使用前行政許可的前提條件。假如該娛樂場所和所在的建筑業主相同，請問對該娛樂場所能不能分別按未經消防設計擅自施工、未經竣工驗收擅自投入使用、未經開業前檢查投入使用的案由分別依據《消防法》第五十八條第一條第一款、第三款、第五款的規定進行行政處罰。在實際工作中也確實有很多消防執法人員是按照這種思路進行處理，并且這種依據是消防執法的主流意見。筆者要對這種執法提出異議，原因很簡單，雖然看似是三個違法行為，但這三個違法行為的目的最終只有一個，就是促成該娛樂場所的開業，將這三個違法行為串聯起來看后其實就是一個違法行為，并且如果在這三個階段當然的任何一個階段，消防執法機構介入后都可能導致后面違法行為的終止，如果違法單位不仍然放任后續違法行為的發生，那么對三個違法行為分別進行處罰當然沒有問題。某網吧在沒有取得相關的消防部門審批通知后，私自在三樓進行營業。消防部門對于網吧出示了整改通知書后，網吧依然沒有進行相應的整改。隨后，消防部門進行處罰行為。這體現了“一事不再罰”原則中的法安定性原則。由于人們所處的環境在不斷的變化，對于將來的不確定性給人們帶來一種不安定的心態。建立符合人們生活的社會秩序是科學進行以及人類發展的必備要素，在這種客觀條件下，法安定性原則的出現給人們的心理帶來了更多的穩定性。由法律主導人們的生活，使人們在一定地規則下規范自己的行為，不給別人帶來損失。“一事不再罰”原則以法安定性原則作為基礎，要求相關的行政部門可以進行處罰，但是這種處罰權只可以使用一次。多次使用會造成法律權力的濫用，給人民的生活帶來不利的影響。法安定性原則的出現使得國家的原則即具有一定的法治安定性，又具有相應的實質正義，使處罰者即得到了相應的處罰，又使得國家權力不被濫用，找到了國家權力與公民權力之間的平衡點。

（三）比例原則

篇2

在建局之初，因為局機關工作人員是由各個部門抽調過來的，都沒有執法工作的經驗。當時雖然藥品、醫療器械的經營流通秩序混亂，假劣藥品泛濫橫行，但是藥監工作一時很難開展。“磨刀不誤砍柴功”，“打鐵還得自身硬”，局黨組高瞻遠矚，決定從抓工作人員的法律素質開始著手解決這一難題。一是通過國家公務員考試，招錄法律專業的人才做兼職法制員，充實藥監隊伍，同時聘請資深律師擔任局法律顧問，指導執法實踐。二是在全局開展法律學習培訓，每周兩次邀請市局政策法規處、縣法制辦、縣黨校的法律專家和律師事務所的資深律師來授課，重點對《法理》、《行政處罰法》、《藥品管理法》、《醫療器械監督管理條例》及后來的《藥品管理法實施條例》、《行政許可法》等法律法規進行逐條解析，對在實踐中如何操作運用進行指導；組織部分工作人員外出進行法律培訓，組織部分工作人員進行法律函授學習；每周召開一次由全體執法人員參加的學法交流會。通過這一系列的舉措，達到了局黨組所要求的“全體執法人員要熟練掌握并能靈活運用本部門法律，每名執法人員至少要精通一門法律”的要求，全體執法人員不但能熟練掌握、運用有關藥品監督管理的法律法規，而且出現了精通刑法、民法、經濟法的專業人才，為下一步的案件審理工作打下了良好的基礎。

二、制定了一系列案件審理制度，從內部管理程序上規范藥監執法工作

從根本上說，“制度決定行為”，只有建立一套運轉靈活，行之有效的案件審理制度，才能保證全體行政執法人員在規范統一的程序約束下，廉潔、高效、公平、公正地開展工作，進而保證藥品監督管理工作的穩步推進。在全體執法人員的共同努力下，經過不斷的學習，探索，創新，我局逐漸建立健全了一套卓有成效的案件審理制度，總結起來有以下幾點：

1、建立了內勤工作制度，處理綜合性日常事務

藥監執法工作面廣量大，事務繁多。相對而言，執法人員數量較少，精力有限，如果不能明確分工，責任到人，勢必造成“人人都有許多事做，事事都有許多人管”的混亂局面，導致責任不明，百密一疏，從而影響案件的審理質量。通過設立內勤，明確專人負責群眾的舉報投訴、文件的上傳下達、執法案卷的分類歸檔、罰沒物品的登記入庫等事項。這一舉措有效地緩解了執法人員的工作量，使其他人員可以集中精力搞好案件審理。

2、制定了現場檢查人員與調查人員行為規范、承辦人員回避制度，規范了執法人員的執法行為

現場檢查和調查是案件取證的關鍵環節，執法人員工作在接觸基層群眾的第一線，一舉一動都代表著機關的形象和部門的形象，同時他們的行為可能成為影響藥監執法效力的關鍵因素。通過出臺現場檢查與調查人員行為規范，保證了執法人員在與相對人接觸過程中保持規范的行為和良好的形象，為下一步的案件審理工作打下基礎。承辦人員、調查人員回避制度的出臺，有力地杜絕了人情案、關系案的發生。

3、執行案件承辦人負責制，責任靠身

由局機關和執法人員簽定辦案責任狀，廉政責任狀，由執法人員對案件辦理、自身廉政建設進行承諾，由全局職工群眾進行監督。案件立案時，由分管領導指定承辦人，由第一承辦人負責案件的檢查、調查取證、告知書的呈報、送達、結案等一系列環節的文書制作等工作。充分達到責任靠身，責任到人，保證了案件的正確審理和卷宗質量。

4、實行立、查、審、辯、批、罰六分離制度，保證執法公正

為充分體現執法工作的民主、公平、公正、公開，做到執法必嚴、違法必究，本著“不放過一個壞人,不冤枉一個好人”的執法理念，通過制定本制度，將立案、調查取證、合議、陳述申辯、審批、處罰進行分離。具體做法是：由分管局長決定立案并指定承辦人；由承辦人負責案件的全面調查；由包括承辦人在內的全體執法人員對案件進行合議，并由局法制員負責對案件在違法事實、證據收集、法律適用、程序運用方面進行審查；由承辦人之外的執法人員負責受理當事人的陳述申辯；由分管局長或者局長對行政處罰決定進行審批；由指定的銀行代收罰沒款。在局機關做到層層把關，互相監督，從實體上、程序上保證了每一起案件的公正合法審理。

5、出臺二次合議制度，充分保證當事人的陳述申辯權利

第一次合議是在案件調查終結后，由全體執法人員對案件的事實、證據、法律適用、程序運用進行分析，以確定當事人的行為是否構成違法，是否需要給予行政處罰，應該給予何種行政處罰的合議。第二次合議是在當事人陳述申辯之后，對當事人在陳述申辯過程中提出的事實、理由、證據進行復核，當事人提出的事實、理由、證據成立的，結合第一次合議的內容和意見，對案件重新進行合議。二次合議從形式和內容上真正保障了當事人陳述申辯權利的行使，保證案件的正確審理。

6、實施三次呈報、分級審批、四級復核制度，結合使用案卷質量復核單，保證了案件在實體上、程序上和文書制作等方面的質量

第一次呈報是在案件合議之后，由案件承辦人根據合議意見，就擬下達的行政處罰事先告知書的內容向科室負責人呈報，由科室負責人審核并報分管局長審批；第二次呈報審批是在第二次合議之后，由負責陳述申辯的執法人員就第二次合議的意見向科室負責人呈報，由科室負責人審核并報分管局長審批；第三次呈報是結合兩次合議和分管局長審批的情況，就行政處罰的內容，由案件承辦人向科室負責人呈報。再由科室負責人審核并報分管局長審批。以上三次呈報審批中，涉及需要聽證的案件，由執法人員報科室負責人進行初步審核，由科室負責人報分管局長審核并報局長審批。

四級復核制度的內容是，案件在立案時由分管局長簽寫案卷質量復核單并附卷，首先由案件承辦人對案件在調查取證、合議、告知、審批、陳述申辯、送達等各個審理環節中的法律適用、程序運用、文書制作等內容進行第一級復核，并在案卷質量復核單上簽寫復核意見；由局法制員就以上的內容進行第二級復核，并在案卷質量復核單上簽寫復核意見；由科室負責人進行第三級復核，并在案卷質量復核單上簽寫復核意見；由分管局長進行第四級復核，并在案卷質量復核單上簽寫復核意見。復核時，如發現案件在法律適用、程序運用、文書制作上等方面存在問題，復核人應在案卷質量復核單如實簽寫并逐級退回原復核人直至承辦人，由承辦人根據存在問題產生的環節，由該環節的負責人改正或由承辦人改正，改正后再逐級上報上一級復核人復核。通過這樣的分級負責，層層把關，充分保證每一起案件都能得到正確、及時的審理。

三、建立健全藥監執法案件信息反饋制度，從制度上保障了執法工作的公平、公正與公開

1、建立廉政回執單制度

為保證執法人員廉潔奉公，無私辦案，在案件審理過程中，由我局向案件當事人發送廉政回執單，讓當事人監督執法人員在執法過程中的表現，由當事人對執法人員在執法過程中的廉政表現進行評價，并將評價結果作為執法人員年終考核的參考標準。

2、建立對當事人的守法倡議書、當事人保證書制度

說到底，行政處罰只是一種管理手段，并不是行政管理的終極目的。對于藥監執法來說，處罰了當事人是為了懲戒其以前所做的違法行為，但是更重要的目的是預防其以后再做違法行為，從這一點來說，案件審理雖然終結，但對當事人的監督管理卻是一個新的開始。我局的做法是：在案件結案時，向當事人發出守法倡議書，從維護人民群眾利益的重要性、建設法制社會的必要性、行政處罰的目的性出發，教育、說服相對人在接受了行政處罰以后要遵紀守法，用自身的行動響應大局的要求，同時督促當事人寫出守法保證書。把藥監行政執法推向了以德執法，誠信執法的新高度，取得了良好的社會效果。

篇3

(一)履行職責不到位。顯失監管公平

工商干部對市場監管公平性、重要性和必要性認識不到位，主要表現在：首先是對市場監管的職責、重點、方式認識不清，市場監管的公平性意識不強，思維方式陳舊，不是以謀求社會公平正義為終極目標，而是以完成收費任務、完成監管工作部署為目標。重收費輕監管、重罰款輕糾正、重感情輕公平。在行政處罰幅度上，熟人與生人不一樣，打招呼與不打招呼不一樣，外資企業與內資企業不一樣，小企業與大企業不一樣。同樣的違法事實，在同一地區，對違法當事人的罰款金額卻不相同，顯失公平公正。其次是市場監管的行為不規范，表現出盲目性、隨意性，發人情照、收人情費。在監管中，重結果，輕過程，出現“四多四少”現象，即考慮部門利益的多，考慮經營者利益的少：考慮監管“形象”的多，考慮監管到位的措施少：考慮人情世故、給領導面子的多，考慮公平公正監管執法少，因而時常導致市場監管的缺位或不作為現象。其三是缺乏有效的監督機制，對違規違紀的工商干部查處不力，致使少數監管干部、枉法監管等行為愈演愈烈。

(二)現行法律法規在體現公平性上仍有缺失

我國市場經濟發展到一個新的階段，法律法規頒布不少，但缺少一部明確各監管部門職責和權限的《市場主體監督管理法》，以致部門立法利益化，監管執法部門化，部門規章(文件)互相打架。如1987年制定的《投機倒把行政處罰暫行條例》，其條款內容明顯滯后于當今市場經濟發展的要求。如今社會上流傳《投倒條例》是個筐。違法行為往里裝，致使T商監管執法人員不理解，而且被處罰對象因認為不公平而難以接受。

(三)地方干預影響監管的公平性

只有依法履行市場監管職能，才能保證市場監管的公平公正。但在一些地區受到環境的影響，依法監管執法阻力頗大，造成執法難，執行更難的狀況。當前，基層普遍反映行政干預現象較為嚴重，某些領導往往以維護地方穩定、發展和優化軟環境建設等為名，對工商行政管理部門干預施壓。致使工商監管顯失公平，給行政執法設立“籬笆墻”。由于各種行政干預，加之工商監管執法干部自律不嚴，導致自由裁量權的失衡，影響監管公平性，

二、實施公平監管的對策

(一)強化五個觀念，促進公平監管

工商機關在新的歷史條件下要做到公平監管，就必須沖破傳統觀念和思維定式，推進法制工作全局化、全局工作法制化的進程。

第一，強化公平觀念。社會主義和諧社會的公平與正義需要公平公正的監管執法來維護。一是在指導思想上要樹立公平監管的意識。既要嚴格執法監管，又要講求科學方式方法，努力改善與相對人的關系，通過感人教育、平等對話、情感監管、和諧執法，使相對人理解執法，主動配合T商部門監管執法，化阻力為動力，變不利為有利。二是在程序上要體現公平監管。做到收費、罰款、政務的三公開三落實，嚴格按程序辦事，對科學定費、收費職責、權限劃分、程序運轉、監管紀律督查等作出詳細明確的規定。三是對待相對管理人要一視同仁。遵循在法律面前人人平等的原則，真正做到不偏私、不歧視。四是在處罰幅度上要公平合理。要制定自由裁量權規則和標準，根據違法當事人的違法性質，社會危害結果及糾正情況，實施“上、中、下”限分類處罰。上限為高幅度范圍70％以上，中限為中幅度范圍40％至70％，下限為低幅度范圍40％以下。對具備《行政處罰法》第27條規定依法從輕或者減輕行政處罰情形的，可選擇低幅度范圍實施處罰：對情節嚴重、影響惡劣的行政違法行為可選擇中幅度范圍或高幅度范圍實施處罰；對情節特別嚴重、影響特別惡劣的行政違法行為可選擇高幅度范圍的上限實施處罰。公用企業及其他依法具有獨占地位的經營者強制交易、限制競爭行為，應該選擇高幅度范圍實施行政罰款。企業逾期年檢，但責令改正后，當事人能在限期辦理年檢手續，應選擇低幅度范圍實施行政罰款，

第二，強化規范觀念。沒有規矩不成方圓，沒有規范就沒有公平。規范工商行政管理行為，是公平監管的重要保證。規范行為要做到“五統一、五規范”。“五統一”即：統一公平監管的指導思想和目標，統一行政處罰的三權分離模式，統一處罰文書格式和案卷歸檔要求，統一案件核審標準，統一獎懲標準；“五規范”，就是規范監管行為準則，規范監管程序，規范監管制度和紀律，規范使用說理式行政處罰文書，規范經濟戶口監管內容。通過監管行為的規范化、制度化、法制化，確保公平監管落實到位。

第三，強化服務觀念。工商行政管理部門要立足本職，始終把依法監管、嚴格執法的出發點和歸宿點放在支持、服務、促進經濟社會發展上。樹立監管為民的理念，進一步增強公平意識、服務意識、大局意識、發展意識，以打造監管型、服務型、法治型工商來取得群眾、企業、政府“三滿意”。

第四，強化質量意識。監管執法質量是工商行政管理機關的生命線。要努力追求四個層次：一是查辦個案事實清楚，定性準確、處理恰當、處罰幅度合理，力求做到復議無撤訴，訴訟無敗訴，檢查無錯案；二是有案必查，違法必究，公平公正：三是對轄區內的市場秩序狀況進行有效監控，能夠及時消除隱患，迅速處理突發事件，具備快速反應的監管執法能力：四是利用典型案件，擴大工商法制宣傳。

第五，強化和諧觀念。和諧監管是構建和諧工商的重要內容，也是構建和諧社會的組成部分，在競爭行為復雜化的今天，工商行政執法監管只有按照以人為本、執法為民的宗旨，深入推進“陽光監管”，才能達到事半功倍的監管效果。去年，鎮江工商系統全面推行說理式處罰文書的改革，受到了市政府、省工商局、國家工商總局的充分肯定。經驗做法分別在《中國工商管理研究》、《工商行政管理》上登載。通過對行政處罰文書的法理、情理、文理的全面闡述，解釋處罰文書中法律法規的適用。消除了當事人疑慮，達到以理服人的目的。

(二)實現三大轉變，提高監管水平

篇4

一、行政自由裁量權的內在涵義及其存在的必要性

隨著社會的日益發展，行政管理領域也日趨呈現復雜化和多變性的態勢，而立法行為卻由于其自身具有的概括性和穩定性的特點，無法全面、精確地預測和規范所有的行政管理事項，這就導致了具有靈活性和多變性特點的行政管理活動同立法行為的概括性和穩定性之間產生了矛盾，這種矛盾使得行政主體在行政管理活動中難免有所束縛而無所適從。為了解決這種矛盾，賦予行政主體在行政管理活動中一定程度的自由裁量權是十分必要的，因為這樣可以便于行政主體提高行政效率、履行行政管理職能。于是行政自由裁量權就在此情形之下應運而生了。可以說，行政自由裁量權是現代行政法發展的產物，并日益成為現代行政法的一個核心內容。當然，對于行政自由裁量權還應當有更進一步的認識和界定，這首先就涉及對行政自由裁量權內在涵義的理解。WwW.133229.COM在我國，最初有學者對行政自由裁量權作出了如下定義，即“凡法律沒有詳細規定，行政機關在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當的方法的，是自由裁量的行政措施。”{1}從該定義的表述可知，行政自由裁量權是行政主體在行政管理活動中因欠缺明確法律規定作為依據的情形下而被賦予的能夠靈活處理行政管理事項的權限，因此行政自由裁量行為也是具有較強可操作性的一項行政措施。然而該定義是有一定問題的，主要是其中所謂的“法律沒有詳細規定”的表述較為籠統，究竟是意指法律有所規定但規定得意思含糊的情形還是法律根本沒有作出規定的情形，這是應當加以明確的，因為這涉及到確定對行政主體賦予行政自由裁量權的法定依據的問題，同時也是行政自由裁量權得以適用的前提。另外，該定義所認為的“行政機關可以依照自己的判斷采取適當的方法”也失之于規定得過于寬泛，對于何為“自己的判斷”以及“適當的方法”終究缺乏明確的界定，或者說沒有一定標準加以限制，筆者認為這是不妥當的，因為如果依照此定義來界定行政自由裁量權的話，必然使得行政自由裁量權因適用標準過于寬泛而容易增加在實踐中被濫用的可能性。還有，此定義所確認的行使行政自由裁量權的主體僅限于行政機關是否恰當也值得考慮。[1]針對上述定義所存在的問題，有學者進一步認為，行政自由裁量權應當是法律、法規賦予行政機關在行政管理中依據立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權力。{2}該觀點表明了行政自由裁量權的適用前提必須是經過法律、法規的賦予，同時對行政自由裁量權的行使方式加以明確，相對前述定義所說的“采取適當的方法”這樣模糊抽象的用語而言，該觀點使得行政自由裁量權在適用上更為嚴格規范，從而減少其任意性，因而較為可取。的確，盡管行政主體在處理有關行政管理事項的過程中遇到了法律沒有規定的情形，也即對這些事項的處理沒有直接的法律規定作為依據可供憑借，此時行政主體卻不能以自身行使職能的需要為理由直接任意處理這些事項，正確的做法是行政主體應當努力尋求相關的法律規范的授權，并在授權法的授權范圍內才可對這些事項進行處理。否則，行政主體如果在沒有經過相關授權法認可的情形下就徑行處理沒有法律規定作為依據的事項，就有濫用行政自由裁量權之嫌。關于這一點，德國行政法學者毛雷爾就作出了比較清晰的說明，其認為根據德意志聯邦行政程序法第40條及其相應的規范中有明確的規定：行政機關應當（有義務）“根據授權目的行使裁量權，遵守法律規定的裁量界限。”行政機關不遵守這些約束，其活動就是“有裁量瑕疵的”，因而構成違法。{3}另一方面，如果對某些行政管理事項的處理有相關的法律規定作為依據，但這些法律規定卻相當抽象和含混，影響了行政主體處理這些事項的實際操作性，那么就需要發揮行政自由裁量權的積極作用，但在此情形之下，行政自由裁量權的適用也并非是無所限制的，這意味著行政主體不得任意自主地決定如何處理行政管理事項而不受束縛，其前提也必須是得到授權法的認可。當然，授權法只是規定了行政主體在處理行政管理事項方面所需遵循的基本原則，在不違背基本原則的前提下，具體處理相關事項的方式則可留有較大余地以便行政主體自由裁量，尤其是所需處理的事項在法律規定含混不清的情形下，行政主體的自由裁量權因其合理判斷、靈活選擇的優點而可彌補上述缺陷，便于行政管理事項得到高效、順利地處理。假如授權法對所要處理的行政管理事項作出事無巨細的規定而不給行政主體留有任何可供自由裁量的空間，那么行政自由裁量權的設定就會變得沒有意義。正如西方有學者所言：“用規則來約束行政裁量，機械適用的結果就會不知不覺地使行政裁量喪失其本性。”[2]通過以上分析，筆者對行政自由裁量權的內在涵義不妨作出如下界定：即行政自由裁量權是行政主體在行政管理活動中，經過相關法律、法規的授權，基于客觀實際情況并通過主觀的合理判斷，在不違背授權法所確立的范圍、幅度和基本原則的前提下對無法律規定或法律規定不明確的行政管理事項進行自行決定和靈活處理的權力。筆者認為，如此界定是比較周延和詳盡的，也較為契合行政自由裁量權的本質特征。

在明確行政自由裁量權內在涵義的基礎上，筆者認為還需要深入考察行政自由裁量權之所以得以存在的必要性，如前所言，行政自由裁量權是基于平衡行政管理活動的靈活性、多變性和立法行為的概括性、穩定性之間的矛盾而加以設定的。誠然，筆者進一步認為，由于法律規范往往是根據以往典型的社會現象而制定出來的，但是社會現象卻時常處于瞬息萬變之中，新的社會現象必然不同于原來的社會現象，社會現象的變化勢必帶來社會關系的復雜性，而面對日益復雜的社會關系，即使是制定得周密詳盡的法律規范也不可能完全窮盡規范的，社會關系的紛繁復雜也使得行政管理事項日益增多，且涉及面廣，新情況、新問題層出不窮，而法律規范在應對這些變化時，難免顯得有所滯后，況且從立法技術上看，有限的法律規范只能作出較為原則的規定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，而應由行政主體在此基礎上應付新出現的社會問題。所以行政自由裁量權就作為確保行政主體在行政管理活動中充分發揮能動作用和彌補立法不足的重要方式而得以合理存在并不斷擴大。正如有學者所言：“法律容許自由裁量權的適度擴大，事實上是被廣泛作為解決現代法律與行政關系難題的權宜之計。”{4}另一方面，行政自由裁量權得以存在還基于行政管理活動的專業性和技術性要求的考慮。因為如上所言，現代社會中行政管理領域日益復雜化和多變性的態勢使得對行政管理事項的處理上專業性、技術性的程度大大增強，而立法機關的立法活動雖有集思廣益、行動謹慎的特點，但在某些具體事項的處理上，行政主體顯然具有立法機關所不具備的專業和技術優勢，較之立法機關，行政主體的這種優勢也決定了他們對行政管理活動的運行規律和內在特點更為了解和熟悉，實際操作起來也更加準確到位。因此，在行政管理活動中應充分利用行政主體的這種優勢，在法律規定的原則和范圍內積極發揮行政主體的主觀能動性是很有必要的，這必將有利于對復雜的行政管理活動作出科學合理的分工，從而提高行政效能，促進社會公正的實現。事實上，期待由立法機關制定出一部詳盡無遺、包羅萬象的法律規范來應對日益更新和紛繁復雜的行政管理活動是不切實際的，因為立法機關既無相關的專業技術知識亦無足夠的精力去加以完成。所以賦予行政主體一定程度的自由裁量權，使行政管理活動在合理分工之下趨向于專業化和技術化的方向發展將不失為一個明智的選擇，或許這也正是行政自由裁量權得以存在并發展的更強有力的理由。

二、侵害行政相對人的合法權益—行政自由裁量權濫用的不利后果

行政自由裁量權固然有其存在的必要性，然而，任何事物均有其兩面性，行政自由裁量權在便于行政主體提高行政效率、履行行政管理職能方面能夠發揮積極作用，這應當值得肯定。但同時必須注意，行政自由裁量權如果在運行過程中缺乏合理控制，勢必導致被濫用的不利后果。換言之，行政自由裁量權中的“自由”切忌不可過度而沒有任何限制。一般而言，行政自由裁量權如果是合理、公正地得到運行，非但不會侵害行政相對人的合法權益，而且能夠最充分地保障行政相對人合法權益的實現，并使之與國家和社會公共利益相一致。然而，行政自由裁量權畢竟屬于權力的一種，由于任何權力都具有自我膨脹的天然屬性，所以行政自由裁量權亦概莫能外，其不受控制地任意擴張即為這種屬性的極端表現，正如孟德斯鳩所言：“一切有權力的人都會濫用權力，這是萬古不變的一條經驗，有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方才休止。”{5}況且行政自由裁量權相對于其他行政權力而言又具備了自身獨特的靈活性和多變性，這決定了它更具有被濫用的傾向性。“濫用自由裁量權是不公正地行使自由裁量權的稱謂。”{6}可見，行政自由裁量權濫用最常見的表現就是它不能被合理公正地行使，這樣顯然就會侵害行政相對人的合法權益，因為行政主體在行使自由裁量權的過程中如果欠缺合理性與公正性的考量，就有可能完全出于自身利益的需要或履行職能的便利而恣意為之，卻忽視甚至完全不考慮行政自由裁量權在如此運行之后的效果對行政相對人可能產生的負面影響。

實踐中，行政自由裁量權的運行欠缺合理性與公正性的表現可謂比比皆是，例如在行政處罰中，《中華人民共和國行政處罰法》第4條規定：“實施行政處罰必須以事實為根據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”即必須貫徹“過罰相當”的原則。但是盡管有如此的立法規定，但在行政處罰實施過程中明顯違背“過罰相當”原則而造成行政處罰顯失公正的狀況恐怕不在少數，所謂顯失公正，主要就是指行政處罰的幅度明顯不公，在“量”上的畸輕畸重，處罰手段和處罰目的之間的明顯不成比例。或者說，就個案中行政違法行為的情節、性質、后果、手段以及社會危害程度來看，行政處罰的力度明顯地超出了比例。{7}顯失公正地實施行政處罰無疑屬于行政自由裁量權濫用的典型狀況，因為行政處罰作為行政執法行為之一，其重要特征是允許行政主體自由裁量，但行政處罰中的行政自由裁量權僅應該表現在不超出現有法律法規規定的標準和幅度作出處罰裁量，或者說行政主體在行政處罰中所行使的行政自由裁量權應當以行政相對人違法行為的危害程度為尺度，不可過分偏離。然而，通觀我國目前與行政處罰相關的法律規范，對行政自由裁量權中的“自由”的程度大多都規定得相當寬泛，尤其對行政自由裁量權的實施范圍和幅度細化不夠，自由裁量的最低起點和最高限點間的可自由選擇幅度太大，有的甚至無具體的標準可循，如《食品衛生法》第37條第4款規定，“對違反本法有關規定情節嚴重者，可處20元以上3萬元以下罰款”，在這里，僅以“情節嚴重”作為處罰標準，對處以罰款的自由裁量幅度的規定是如此之寬，對“情節嚴重”的程度及相應的罰款金額也未作進一步的量上的細化，執行過程中出現偏差在所難免。此外，還有些行政法規只規定了處罰的種類，卻無處罰的量的幅度。如《義務教育法》第15條第2款規定，“對招用適齡兒童、少年就業的組織或者個人……情節嚴重的，可以并處罰款、責令停止營業或者吊銷營業執照”，等。有的甚至連處罰的種類都未規定，只規定了對違法的行政相對人“可以給予行政處罰”。如《義務教育法》第16條第4款規定：“對違反第一款、第二款規定的，根據不同情況，分別給予行政處分、行政處罰”；又如《檔案法》第24條第2款規定：“有上款第（五）項、第（六）項行為的，有關國家行政管理機關并且可以給予行政處罰”，等。可以說，自由裁量幅度過寬必然給行政主體隨心所欲地實施行政處罰創造條件，其處罰結果也必定是顯失公正的，這也給行政自由裁量權的濫用留下空隙。筆者認為，顯失公正的行政處罰的最直接受害者就是行政相對人，因為行政處罰是一種強制性質最突出的、能夠直接影響行政相對人的人身權和財產權這兩項基本權利的行政行為，由于法律設定行政主體是否實施行政處罰、實施多少幅度的行政處罰等存在巨大的范圍和空間，加上執法人員素質參差不齊以及執法監督缺失的情況，極易導致執法人員濫施處罰或處罰不當的后果，在此情形之下，行政相對人的人身權和財產權受到侵害是極其可能的，況且由于顯失公正的行政處罰在形式上似乎是符合法律規定的，所以行政主體往往以此作為實施行政處罰的正當理由，然而實際上顯失公正的行政處罰卻背離了法律的精神。相對于違法作出的行政處罰而言，顯失公正的行政處罰由于有著形式合法的外衣，所以隱蔽性更強，實際危害性也更大，對行政相對人的合法權益的侵害程度也更深。此外，行政主體作出顯失公正的行政處罰后還經常會以形式合法作為理由對抗行政相對人的維權主張，而行政相對人也往往因缺乏有力的法律依據證實顯失公正的行政處罰給他們帶來的實際侵害，這樣就給行政相對人尋求自身合法權益的救濟途徑增加了難度。

除了顯失公正的行政處罰外，行政自由裁量權濫用導致侵害行政相對人合法權益的不利后果還經常發生在行政主體濫用職權的場合，行政主體濫用職權作出的行政行為往往欠缺合理性，有時甚至是違法行為，因而也會對行政相對人的合法權益造成嚴重侵害。根據我國學者的界定，所謂行政主體濫用職權主要是指行政主體濫用自由裁量權，具體就是行政主體及其工作人員在職務權限范圍內違反行政合理性原則的自由裁量行為。{8}在我國，行政主體濫用職權通常表現在如下方面：一是動機不良，這是實踐中最常見的一種濫用職權的行為。是指行政主體明知自己的行為違背或者偏離法律、法規的目的或原則，基于執法者個人利益或團體利益，假公濟私，以權謀私，作出不合理的行政行為；二是未考慮應當考慮的因素。是指行政主體在作出行政行為時，沒有考慮應當考慮的因素，任意作出不合理的行政行為。這里所講的應當考慮的因素，包括法定因素和常理因素；三是考慮了不應考慮的因素。是指行政主體在作出行政行為時，把法律、法規規定了不應當考慮的因素作為處理問題的依據，作出不合理的行政行為；四是反復無常，是指行政主體在實施行政行為時，無任何確定的標準，而是根據自己的情緒，出爾反爾，任意所為，使行政相對人無所適從。{9}行政主體濫用職權也是行政自由裁量權濫用的一種常見表現形式，其危害性并不亞于顯失公正的行政處罰。當然，行政主體濫用職權與顯失公正的行政處罰在內容上存在一定的交叉，可以說是同一問題的兩個方面，因為濫用職權的行為往往在結果上都是顯失公正的。但筆者在此還要對兩者簡要加以區分，首先在適用范圍上，顯失公正僅適用于行政處罰，而濫用職權則適用于一切行政行為。其次在判決結果上，顯失公正可以予以變更，濫用職權只能予以撤銷。但不論是顯失公正的行政處罰還是行政主體濫用職權抑或其他形式的行政自由裁量權的濫用，都會造成侵害行政相對人合法權益的不利后果，并對行政法治構成嚴重威脅，進而會影響公平正義的實現。現代行政法治的發展愈益要求重視對行政相對人合法權益的保障，因為在一個社會中，人的基本權利與尊嚴是極其重要的，甚至可以說是整個國家的終極目的，是嚴格受到憲法保護的，憲法賦予公民基本權利，其本身就已蘊涵著對抗國家權力對于自由領域的不當侵害與限制的意味，也就是預設了國家權力行使的例外和權力有限的內在思想，因此，立法機關為了實現個案正義而賦予行政主體享有行政自治色彩的行政自由裁量權，必須考慮在運用行政自由裁量中是否實現了個案正義，同時更應當充分關注行政相對人的基本權利和尊嚴是否得到了妥善的保護。{7}（44-48）由是觀之，對行政自由裁量權進行控制以防止其濫用實有必要，且已勢在必行。

三、司法審查—控制行政自由裁量權濫用的有效途徑

既然已經充分肯定了對行政自由裁量權濫用進行控制的必要性，那么以下就應當著重探討控制行政自由裁量權濫用的有效途徑。一般而言，其主要途徑可以包括立法控制、司法控制以及行政控制等。筆者認為，其中的司法控制尤其值得關注，因為相對于立法控制和行政控制而言，從司法控制的角度去解決行政自由裁量權的濫用問題，更能保證實體公正和正當程序的實現，也更有利于對行政相對人合法權益的保護。雖然對行政自由裁量權的控制是一個系統工程，需要立法的、司法的、行政的多種控制方法“多管齊下”，但從長遠來看，司法控制無疑是最主要的控制方法。[3]就司法控制而言，司法審查將是其核心內容，因此，通過實踐也表明，司法審查是控制行政自由裁量權濫用的最有效途徑。

現代行政法治的發展使得司法權對行政權的控制成為一個重要的問題，相應地，通過司法審查加強對行政自由裁量權濫用的控制亦已成為世界各國推行行政法治的首要之舉，須知，自由裁量并不是無限制的，當立法機關忽略授權所帶來的行政專斷和濫用權力問題時，司法機關應當負責解釋立法機關的立法意圖與立法精神，法院在這里的任務就是判斷行政主體是否濫用行政自由裁量權，是否違背授權法的立法意圖與立法精神，從而控制行政權力維護法治原則。{10}誠如西方學者所言：“議會不斷地授權公共當局以權力，而這些權力從表面上看似乎是絕對的和專斷的。但是，專斷權力和無拘束的自由裁量權乃是法院所拒絕支持的。它們編織了一個限制性原則的網狀結構，要求法定權力應合理、善意而且僅為正當目的行使，并與授權法精神及內容相一致。”{11}具體而言，針對上述所言行政自由裁量權濫用的特征，司法審查應主要圍繞如下幾方面進行。

首先，審查行政自由裁量權是否有正當合法的法律依據，這意味著要對決定授予行政主體行使行政自由裁量權的授權法本身進行審查。正如有學者指出，對行政自由裁量的司法審查，如果僅僅是對裁量權的行使是否越權，裁量的過程是否遵守了正當程序的要求進行審查，還不足以有效地控制行政自由裁量的濫用，公民的權益仍然得不到有效的保障。所以，應當容許法院深入到對行政裁量決定本身進行干預，進行實質性審查。{7}（43）須知，立法機關對行政主體授予行政自由裁量權必須符合一定的前提條件，具體言之，就是司法機關應該審查立法機關的授權法是否違背憲法和相關具體法律的規定，即是否有內容越權和程序越權的授權，因為立法機關授予行政主體能夠行使自由裁量權的事項應當限于那些確屬依靠立法機關的專業技術知識無從應對而又有交給行政主體處理之必要的行政管理事項，簡言之，立法機關的授權法必須遵循一個必要性的原則，而那些專屬立法機關職責范疇內的事項是不能隨意授予行政主體行使行政自由裁量權來加以處理的，否則立法機關就會被視為怠于行使自己的職責，且其所作出的授權法本身也會因內容越權而在合法性和正當性上有所缺失，此外還需要注意的是，立法機關的授權法必須依據法定的程序作出，也即接受嚴格的程序性規范，否則授權法有可能因程序越權而違背憲法和法律的規定，從而歸于無效。事實上，現實生活中存在大量立法機關違背必要性原則濫施授權和越權授權的狀況，導致行政自由裁量權的盲目擴大并最終歸于濫用，這種狀況的確不令人樂觀，試問作為行政自由裁量權行使依據的授權法本身都欠缺合法性和正當性，那么如何還能保證行政自由裁量權在實際運行中的公正合理呢。因此，通過司法審查就要對上述狀況努力予以糾正，深入考察立法機關授予行政主體行使行政自由裁量權的事項是否確屬必要，從而保證授權法本身具備合法性與正當性。

其次，審查行政自由裁量權的行使是否符合立法機關的立法目的和精神實質。西方學者曾言：“自由裁量權總是包含著誠實善意的原則，法律都有其目標，偏離這些目標如同欺詐和貪污一樣應當否定。”{12}這表明任何法律法規在授予行政主體行政自由裁量權時，都有其內在目的，行政主體行使自由裁量權時，必須正確理解立法機關的立法目的和精神實質，在被法律授權的范圍之內，針對具體情況，出于合理的正當動機，選擇最適當的行為方式達到最佳的行政管理效果。所以行政主體在行使行政自由裁量權時必須正視這一點，切忌不能與此相違背，否則即構成行政自由裁量權的濫用。然而事實上，行政主體完全有可能出于自身利益的驅動或是一時的興趣、欲望等原因，背離立法機關的立法目的和精神實質，主觀臆斷，胡亂裁量，導致行政自由裁量權不能被合理地行使。行政自由裁量權的不合理行使必然導致對行政相對人的合法權益的侵害，而且其侵害程度較之行政自由裁量權的不合法行使猶有過之，因為行政自由裁量權是立法機關在法律規定范圍內授權行政主體進行選擇的自由，除非行政主體超出法律規定的范圍，其如何行使自由裁量權，都應屬于合法的范疇，不存在非法行使行政自由裁量權一說。所以行政自由裁量權在法律規定范圍內的濫用是行政合法但不合理的濫用，因而具有更大的隱蔽性，正是如此，當行政相對人受到行政自由裁量權的不合理行使侵害時，似乎無法通過法律的手段保護自己。因此筆者認為，基于保障行政相對人合法權益的考慮，對行政自由裁量權的司法審查不僅應包括合法性審查，更應包括合理性審查，從而改變行政自由裁量權不合理行使的局面。具體而言，對行政自由裁量權進行合理性司法審查可以遵循如下三方面原則：一是權利保護原則，這要求行政自由裁量權的行使一則要有利于促進行政相對人合法權益的實現，二則要確保行政相對人負擔的最小化；二是平等適用法律原則，這要求在同一案件中，不能因人而異，厚此薄彼，先后出現的同類案件在處理上要遵循先例；三是比例原則，這要求在自由裁量的范圍內，行政主體的執法手段或措施與執法目的應當保持某種適當的比例，以免產生不合理的結果。{13}唯有此，行政自由裁量權才能在符合立法機關的立法目的和精神實質之下合理化地行使。

再次，審查行政自由裁量權的行使過程中是否出現濫用職權及顯失公正行政處罰的情形。其中，濫用職權地行使行政自由裁量權同不合理行使行政自由裁量權雖有內容上的交叉，但濫用職權往往表現在行政主體在主觀上明知自己的行為違背或者偏離法律、法規的目的或原則，仍然故意為之的情形，所以濫用職權主觀惡意更深，實質上是屬于違法行使行政自由裁量權的一種，因此對濫用職權的司法審查實際上應該是一種合法性審查。[4]而顯失公正行政處罰嚴格地講也是行政自由裁量權不合理行使的一種表現，只是由于其通常出現于行政處罰領域，而在其他行政行為中似不多見，因此對其審查也帶有一定的特殊性。概括而言，筆者認為在對濫用職權進行司法審查方面，主要是根據我國行政訴訟法第54條之規定，再結合行政主體濫用職權的特點，可以具體審查行政主體在行使行政自由裁量權的過程中是否出現下列情形：帶有惡意動機行使自由裁量權、行使自由裁量權過程中對事實定性發生錯誤、行使自由裁量權過程中沒有考慮與所處理事項相關因素、不符合公正法則地行使行政自由裁量權、行使自由裁量權過程中對彈性法律用語任意作擴大或縮小解釋以及行使自由裁量權過程中故意拖延或不作為等。{14}當然，上述情形是否已經窮盡行政主體濫用職權的情形尚待疑問，但可以肯定的是，如果出現了上述情形中的一種或幾種，人民法院就可以將之作為濫用職權的行政行為而予以撤銷。另外，在對顯失公正行政處罰進行司法審查方面，筆者認為主要是涉及到我國行政訴訟法第54條規定的人民法院對顯失公正行政處罰的司法變更權的問題，就該問題而言，應當注意如下幾個方面：首先，由于顯失公正行政處罰主要侵害的是行政相對人的合法權益，所以司法變更權的行使應以行政相對人提起行政訴訟為前提，這是因為司法權對行政權的監督制約是通過行政相對人提起的行政訴訟請求而介入的，這種監督制約具有被動性，理應遵循不告不理這一基本的司法原則。其次，司法變更權的行使不能把行政處罰一般的偏輕偏重當成顯失公正予以變更，因為行政主體所作出的行政處罰在處罰幅度上。

是否畸輕畸重，是人民法院實施司法變更權的基本衡量標準，如果行政主體所作出的行政處罰與被處罰的行政相對人的實際違法行為應受到的行政處罰不相稱，過于懸殊，或引起社會普遍感到不平與公憤，則屬顯失公正，法院可以依法行使變更權，如果行政處罰的不公正性未達到一定程度，只是在裁量幅度內偏輕偏重，則法院不能行使變更權，仍應判決維持，同時可以向行政主體提出司法建議，幫助行政主體注意改進和糾正。再次，司法變更權的行使應當在法律法規規定的范圍和幅度之內，這意味著法院作出的變更判決應當與行政相對人的違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度等相當，否則變更判決將是違法的。最后，司法變更權的行使不宜加重對行政相對人的處罰。這是最為重要的，因為行政處罰顯失公正，包括處罰畸輕畸重兩種情形，其中對行政處罰畸輕的，法院是否可以判決加重呢。筆者認為不可以，因為刑訴法中存在“上訴不加刑”原則，這是針對犯罪行為的，而行政違法行為較之犯罪行為，在事實、性質、情節以及社會危害程度等方面都更輕，既然對犯罪行為都可適用“上訴不加刑“原則，那么，對行政違法行為則更可遵循這一原則精神，即“變更不加重”，這樣做也有利于保護行政相對人的訴訟權利。但是，如果是行政違法行為的受害人認為行政處罰畸輕而提起訴訟的，則另當別論，法院在判決時可不受“變更不加重”原則的限制，這是需要加以區分的。

注釋：

[1]嚴格地講，行政主體不僅僅指行政機關，還應當包括經過法律法規授權的企業、事業單位和社會團體等，所以行政主體的外延應當寬于行政機關。當然，由于行政機關是最主要的行政主體，所以許多論著中所言的行政機關其實就是指代行政主體。但筆者以為，更科學的提法還是采用行政主體的稱謂較為妥當。

篇5

①行為主體應具備行政主體資格,②合議制行政主體應以會議的形式作出具體行政行為,③實施行為的公職人員應具有合法的身份；2、行為權限合法,即①具體行政行為必須是在行政主體法定權限內所作的行為，②具體行政行為的實施沒有；3、行為內容合法,即具體行政行為具有事實根據,意思表示真實,完整和確定適用法律正確；4、行為程序合法；5、行為形式合法。只有同時具備上述要件的具體行政行為才是合法的行政行為。

在辦案的過程中我們往往更直接更容易地接觸證據,而證據的取得是否真實、合法有效是與案件結果有著密不可分的聯系。一般認為,證據是以各種材料為載體的,反映案件特定的事實,并可以證明案件特定事實存在與否的事實,行政訴訟的法定證據依形式可劃分為以下七個種類:即書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論和勘驗筆錄。即使是有以上七個種類的證據,但還必須如《行政訴訟法》第31條第2款規定:以上證據經法庭審查屬實,才能作定案的根據。對各類證據的提供規則作出具體明確的規定,是質證和論證的基礎,是對于查明案件事實具有重要的意義,為此《關于行政訴訟證據若干問題的規定》中,對各類證據的提供規則提出了明確的要求。基層執法人員及時轉變執法理念非常重要,可以有效增強執法的合法性和有效性,比如,有些地方在處理不合格商品時,并沒有沒收、銷毀不合格商品，而只是讓違法者繳納罰款了事,而行政執法是為了維護市場秩序,保護消費者合法權益,促進經濟的發展。再比如,個別執法人員常采取扣押現金的方式,而實際上法律法規并未授權工商部門實施此項強制措施的權力，如果當事人提訟的話,我們很容易敗訴。事實上,只要我們能夠按規定依法下達行政處罰決定書并送達當事人之后，當事人沒在法定期限內(一般為三個月)申請行政復議或提起行政訴訟,我們便可以向人民法院申請強制執行，并可向人民法院提出當事人逾期繳納罰款的加處罰款申請。

二、合理行政。它是指行政機關實施行政管理，應當遵循公平公正原則，要平等對待行政相對人，不偏私,不歧視,行政自由裁量應當符合法律的目的,排除相關因素的干擾,所采用的措施和手段必須適當。行政機關實施行政管理,可以采用多種方式實現行政目的,應當避免采用損害當事人權益的方式,合理行政原則應該至少包括以下兩個方面的含義:

一是最低限度的理性。最低限度的理性是指行政決定應當具有正常理智的普通人所能達到的合理與適當,并且能夠符合科學公理和社會公德。

二是更為規范的行政理性。表現為以下三個原則:1、公平、公正原則,即要平等對待行政相對人,不偏私,不歧視；2、考慮相關因素原則,即做出行政決定和進行行政裁量,只能考慮符合立法授權目的各種因素,不得考慮相關的因素；3、比例原則,即行政機關采取的措施和手段應當必要且適當,行政機關實施行政管理應避免采用損害當事人權益的方式。作為負責市場監管和行政執法的政府職能部門,工商機關廣泛地涉及行政自由裁量權和適用問題。針對一些法律法規規定的處罰種類、幅度過于寬泛,工商執法人員自由裁量空間過大的問題,近年來一些地方工商機關結合地區實際,以規范性文件的形式將法定處罰種類、幅度進一步細分多個檔次,用以指導、規范行政處罰的具體適用,相對適度地限制自由裁量權。在行政處罰方面,要對立案調查核審、審批、執行等內部職責進行適度分離，案件核審必須做到適當與合法性并重,行使自由裁量權應當符合法律目的,并注意在處罰決定書中說明理由,做到過罰相當,不得畸輕畸重。在行政強制方面,要加強事前審批和事后備案監督,注重對行政強制手段必要性和適當性的監控。在行政許可方面,不得因行政相對人的身份、地位、外表不同和對行政機關的好惡而給予不同待遇。在行政收費項目要將收費的項目、標準和繳費情況公開,接受繳費人查詢和監督,杜絕收人情費等。

三、人性行政。執法的終極目標是為了更好地維護公平正義,保障公民的合法權益。在人性行政下,行政者要公正,要給予公民柔性人文關懷,尊重其人格和尊嚴,維護其正當權益,體恤其自然需求,顧及其感受和基本生活,讓公民在領略法律帶來的威嚴與神圣的同時,也享受法律所固有的“溫情”和“體恤”,它是政治文明在行政領域的生動體現,如果說法律之“剛”體現在嚴格遵守和執行法律上的話,那么,“柔”則指執法的各個環節都應當體現出人性和人文關懷, 體現道義和感召力,而這種執法是在認真遵循法律規定，充分尊重當事人合法權利的前提下進行的。例如查處無照經營遇到下崗職工、困難戶等無法辦理執照,也應通過疏導、教育，督促其辦理,不會一罰了之。

四、細節行政。為了逃避工商部門的嚴厲打擊,一些經濟違法分子使用的手段越來越狡猾,辦案人員必須眼尖心細,善用妙計,方能取得成功。有時蛛絲馬跡,就是案件的關鍵線索,而一個小小的妙計則能產生事半功倍的效果。比如桂陽的劣質化肥料案，便是有關執法人員聽到有人無意之中提出有兩種規格、同一品牌的化肥,說者無意聽者有心,通過多次調查終于查獲了這起建國以來桂陽縣第一宗大案。現在全國引以為榮的北京奧林匹克運動會已經進入了倒計時階段,奧林匹克標志的侵權也時有發生,只有眼尖、心細、腦活,一定會讓有關違法者受到法律制裁。在文書寫作上也要“細中求細”，比如住所要寫清楚詳盡,寫到省、市、縣、鄉、街道及門牌號,為以后的文書送達及傳喚等作準備。又例如,取證時以實物為證據,倘若就地封存則要寫明封存的規格、數量以及擅自轉移、動用、銷毀或隱匿所要負的責任等,如果查封、扣押則要寫清規格、數量，并要求當事人簽字蓋章。

篇6

刑事禁止令是司法機關為了實現預防犯罪的目的，根據罪犯的犯罪事實，對罪犯提出的消極的不作為要求①。對于刑事禁止令制度的性質，學界存在幾種不同的觀點，現選取其中較有代表性的三種觀點加以分析探討：

（一）特別義務論

持這種觀點的學者認為刑事禁止令的實質是人民法院為了實現預防犯罪的目的，通過綜合考量罪犯的犯罪事實、操行表現、生活環境、悔過程度等要素，依法作出的對罪犯在管制刑執行期間或緩刑考驗期間內所必需遵循的義務的規定。其依據是刑法第三十九條、刑法第七十五條已經對罪犯在管制刑執行期間與緩刑考驗期間內必須遵循的義務作出了明確界定，而刑事禁止令是法官根據法律授權，結合罪犯具體情況，在被執行管制及處于緩刑考驗期內的罪犯所必須遵循的基本義務的基礎上，再設定一定數量和內容的特別義務。即刑事禁止令是對刑法所規定的被執行管制或處于緩刑考驗期內的罪犯所必須遵循的義務的補充規定，是對其在管制執行期或緩刑考驗期內所必須履行義務的增加和強化。

（二）附屬強制論

刑事禁止令不屬于獨立的刑種或刑罰執行制度，而是依附于管制或緩刑而適用，是對非監禁刑具體執行方式的創新。即依據現行《刑法》的規定，只有被人民法院依法判處管制或者宣告緩刑的犯罪分子，才是刑事禁止令的適格對象。因此人民法院只能對被判處管制或者宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令，不能對被判處其他刑罰的罪犯適用禁止令，亦不能獨立適用禁止令。由此推知禁止令具有附屬性。同時依據現行《刑法》及相關司法解釋的規定，若罪犯違反管制刑中的禁止令，就要按照《治安管理處罰法》的相關規定承擔相應的行政責任，接受行政處罰。若罪犯在緩刑考驗期內違反禁止令，一般情況下由公安機關給予行政處罰，情節嚴重的，則應撤銷緩刑，執行原判刑罰。因此可見，刑事禁止令具有一定的強制性。綜合刑事禁止令的附屬性和強制性，得出刑事禁止令的本質是一種附屬于管制或緩刑的強制措施。

（三）保安處分論

這種觀點強調刑事禁止令所具有的預防功能。“保安處分” 一詞起源于大陸法，即“以特殊預防為目的，以人身危險性為適用基礎。通過矯正、感化、醫療等方法，改造適用對象，消滅人身危險性，預防犯罪的特殊措施。”其適用的對象不僅限于有犯罪行為的人，也可適用于違法或有嚴重持續不良行為，具有犯罪傾向的人。依據內容的不同可以分為人身性保安處分和財產性保安處分，人身性保安處分又可細分為剝奪自由的保安處分，如強制禁戒、收容矯正，以及限制自由的保安處分，如禁止出入特定場所、禁止執業等。財產性保安處分，如沒收物品、善行保證等。從措施的嚴厲性的角度分析，保安處分的嚴厲程度顯然比不上刑罰，即采取與當事人不法行為或不良行為相適應的程度較輕但具有一定嚴厲性的懲戒手段，對其行為進行強制矯正，促進當事人學習生活技能，養成良好操行，最終達到預防當事人走上犯罪道路的目的。

上述觀點都具有一定的合理性，綜合上述觀點，筆者認為，刑事禁止令以預防功能為主，兼具懲戒功能，是行政強制措施與刑罰的復合體。原因在于現行法律規定的違反禁止令的差異化制裁模式③：上文已提及刑事禁止令分為管制執行期間的禁止令和緩刑考驗期間的禁止令，而被判處管制的犯罪分子在執行期間違反刑事禁止令，根據現行法律及有關司法解釋的規定，由負責執行禁止令的社區矯正機構所在地的公安機關依照《治安管理處罰法》第60條的規定處罰，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內違反禁止令，尚未達到“情節嚴重”的，處理方式與在管制期間違反禁止令一致。若被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內違反禁止令，情節嚴重的，則應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。而“情節嚴重”主要是指三次以上違反禁止令、因違反禁止令被治安管理處罰后，再次違反禁止令以及違反禁止令，發生較為嚴重危害后果的。因此從現行的法律規定可以看出，在管制執行期間和緩刑考驗期間違反禁止令，其法律后果是不一樣的。在管制執行期間違反禁止令，無論次數多少，是否屬于處罰后又再次違反，以及是否因違反禁止令而發生較為嚴重危害后果，在所不問，均只能按照《治安管理處罰法》的有關規定由公安機關給予相應的行政處罰，而不可能產生加重原判管制刑罰的法律后果，亦不能由人民法院變更原有的禁止令，作出新的更為嚴厲的禁止令。而被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內違反禁止令，除產生行政法律后果以外，還有可能產生刑事法律后果。即現行刑法對于被判處管制的犯罪分子在管制執行期間違反禁止令的行為，以及被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內違反禁止令的行為，規定了差異化的制裁模式。

二、 刑事禁止令制度的法理依據

刑事禁止令這一制度設計的法理依據主要體現在以下三個方面：

（一）行刑個別化理論的實踐

刑事禁止令制度是“行刑個別化”理論在我國刑法中的典型體現。意大利著名法社會學家菲力在他的著作《犯罪社會學》中曾指出，在刑事裁判中“必須從心理學角度把某個抽象的條例適用于活生生的人。因為刑事法官不能將自己與環境和社會生活割裂開來，成為一個在一定程度上有些機械性的法律工具。每一個刑事判決對人的靈活鑒定都取決于行為、行為人和對其起作用的社會情況等，而不取決于成文法。④”從矛盾論的角度 ，即強調不同的事物有著迥然不同的個性特征。具體應用到刑事審判領域，就表現為每個犯罪分子的生活經歷，家庭環境，人生觀，價值觀的不同，有的是因為好逸惡勞，不肯依靠自己辛勤的勞動來生活而犯罪，有的是因為沾染了不良的習氣，如吸毒、酗酒等，而走上犯罪道路。行刑個別化理論理論主張以罪犯人身危險性為核心，堅持個別預防原則，區分每個罪犯的不同情況而“對癥下藥”。而在刑事禁止令制度中，禁止令的突出特點就在于“個別化”，即由法官依據具體的當事人的犯罪事實、操行表現、悔罪態度，基于當事人的特點確定出有針對性的與刑罰相區別的強制改造方法，即通過法官的自由裁量來彌補法律一般性、一刀切的不足，達到消滅犯罪分子人身危險性，預防其再次犯罪，最終維護社會秩序的目的。

（二）強制犯罪分子遠離誘發其犯罪的環境

前已述及，人民法院適用禁止令的對象為被判處管制或宣告緩刑的犯罪分子。而根據現行刑法的規定，管制和緩刑均適用于人身危險性較小，社會危害性不大的犯罪分子。為了更好的改造此類罪犯，刑法為其規定了非監禁刑的刑罰執行方式，一方面能夠在一定程度上避免看守所、監獄等犯人集中的羈押場所多發的因與其他犯人相互交流犯罪經驗，造成“交叉感染”現象。一方面對于此類罪行相對較輕的犯罪分子，使其能夠不至于因接受改造而脫離社會，同時不遠離家人、朋友，便于在家人、朋友的關懷與勸導之下棄惡從善，表現出了現行刑法在制度設計中寬嚴相濟的一面。但為了有力地約束此類未采用監禁方式執行刑罰的犯罪分子，避免刑罰執行過程中的“粗放化⑤”現象，使其無法“逍遙監外”，則有必要強化對其監督和制約，刑事禁止令制度無疑是一個恰當的選擇。

（三）刑法罪責刑相適應原則的體現

上文中已提及被判處管制并適用禁止令的犯罪分子，在管制執行期間違反禁止令，則只面臨行政處罰，不可能面臨刑事處罰。而被宣告緩刑并適用禁止令的犯罪分子，如在緩刑考驗期內違反禁止令，情節嚴重的，則會面臨刑事處罰。如果我們從這一法律規定入手，探究其背后的法理原因，則要從現行《刑法》關于管制和緩刑適用對象的規定中尋找答案。管制是中國主刑中最輕的一種刑罰方法，適用于罪行較輕，人身危險性較小，不需要關押的犯罪分子。管制的期限，為3個月以上2年以下，數罪并罰不超過3年。而依據現行《刑法》的規定，緩刑的適用對象為被判處拘役、三年以下有期徒刑，且根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑不致再危害社會的犯罪分子。因此相較而言，從根本上說，被判處緩刑的犯罪分子所犯罪行比被判處管制的犯罪分子更加嚴重，因此法律在量刑上對其進行了更加負面的評價。但因其犯罪情節并不惡劣，悔罪表現較好，人民法院為了更好地對犯人進行改造，對其適用了緩刑的刑罰執行方式。因此當管制犯和緩刑犯分別被人民法院適用禁止令時，則應區分情形，對于所犯罪行相對較小，原判刑罰相對較輕的被判處管制的犯罪分子違反禁止令的行為，由公安機關進行行政處罰，而對于所犯罪行相對較大，原判刑罰相對較重的緩刑犯違反禁止令的行為，則依據情節的不同分別由公安機關給予行政處罰或者撤銷緩刑，執行原判刑罰，即對所犯罪行相對較重的緩刑犯提出了更高的要求，否則就有可能被收監執行，從而強化了震懾作用。《刑法修正案（八）》及相關司法解釋對刑事禁止令的這一制度設計，切合了以事實為依據，以法律為準繩的刑事司法裁判的根本原則，同時也是刑事司法中罪責刑相適應的基本原則的生動體現，具有合理性與生命力。

三、刑事禁止令制度的價值探究

價值，《辭海》中將其解釋為“泛指客體對于主體表現出來的積極意義和有用性。關于刑事禁止令制度的價值，筆者認為有如下三個方面：

（一） 強化教育功能，突出人文關懷

通過將刑事禁止令與管制、緩刑配合適用，強化非監禁刑的教育功能，體現對罪犯，尤其是未成年罪犯的人文關懷。前文中提到刑事禁止令的適用對象為被判處管制的犯罪分子和被宣告緩刑的犯罪分子，而現行刑法對這兩類罪行較輕的罪犯都規定了監外執行的刑罰執行方式，且近年來司法實踐中管制、緩刑多適用于犯罪的未成年人。因此《刑法修正案（八）》規定人民法院可以根據實際情況，對被判處管制或宣告緩刑的罪犯適用禁止令，其重要目的即是考慮到了司法實踐中管制、緩刑多適用于未成年犯的情況，通過將禁止令與管制、緩刑相配合，一方面從“教育為主，懲罰為輔”的未成年人懲治原則的角度出發，基于保護未成年人的考慮，盡量避免使用刑期較長、方式較為嚴厲的刑罰，有利于未成年犯更好地改過自新和回歸社會；另一方面通過刑事禁止令強化了對自控能力較差的未成年管制犯、緩刑犯的行為約束，注重將非監禁刑的教育作用落實到位。

（二） 對“開放式處遇”刑罰執行方式的完善

刑事禁止令制度是對我國非監禁刑執行方式的創新，是對“開放式處遇”刑罰執行方式的肯定和完善。“開放式處遇”是指“在人力、物力及防止脫逃設備方面，緩和限制強度，以對服刑人的自律心及責任感的信任為基礎的拘禁形態⑥”，開放式處遇就是使行刑社會化，借助社會的力量對罪犯進行矯正，從而擴大罪犯的自由活動的空間。社會心理學認為，每個人都是社會的一分子，都有與他人正常交往并保持某種關系的愿望。因此“開放式處遇”刑罰執行方式有利于減少罪犯因為長期在羈押場所內服刑產生的“監獄化人格”，避免罪犯的壓抑、焦躁情緒，保證罪犯不因長期在監獄中服刑而與現實的社會生活相脫節，注重滿足服刑人員對親情、家庭的心理需求，發揮家庭成員對犯罪分子的教育感化作用，因此對罪犯刑滿釋放后盡快與正常的社會生活相接軌十分有利。

（三） 順應世界范圍內刑罰輕緩化的趨勢

刑事禁止令制度符合世界范圍內刑罰輕緩化的趨勢，是對近年來“經濟刑罰⑦”思想的呼應。刑罰輕緩化，是體現刑罰人道性和不可避免的制刑、量刑以及行刑方面的寬容、輕緩的一種價值理念和制度取向，其效益價值在于節約國家刑事司法資源，節省用于維護社會穩定的社會資源。由于國家需要建造大量監獄 等羈押場所和其他專門設施，安排部署眾多專門人員對服刑的罪犯進行監管，處理各種突發狀況，保障監獄服刑人員的日常生活，從而給國家財政帶來了較為沉重的負擔。管制或緩刑配合禁止令的方式，采取了開放性的監外執行制度，不需要為犯人建造監獄等專門的服刑場所，對罪犯的日常監督和管理由當地派出所、司法所即可進行，節約了大量的刑事司法成本，有利于促進對維護社會穩定的刑事司法資源的合理分配。

四、總結

禁止令與管制、緩刑配合適用，這一制度設計既切合了世界范圍內的刑罰輕緩化、非監禁化的潮流，在保證犯罪分子不脫離社會的同時，又加強了對犯罪分子的監督和約束，是寬嚴相濟刑事政策的具體體現。從消除犯罪分子人身危險性的角度出發，防止犯罪分子再犯，有力維護社會秩序，切合了刑事法律規范預防犯罪的終極目的。隨著各級人民法院和社區矯正機關對刑事禁止令制度的進一步實踐，理論界和實務界對刑事禁止令的認識也將進一步深化，對刑事禁止令的適用和執行也必將更加規范與合理，刑事禁止令制度是我國對被判處非監禁刑的犯罪分子所適用的刑罰執行方式的積極探索，是我國在保留原有刑種基礎上對刑罰執行方式的有力創新，相信在不遠的將來，刑事禁止令制度必將對依法治國建設發揮更大的作用⑧。

注釋：

①劉武俊.禁止令讓緩刑犯無法“逍遙監外”.人民法院報.2011年5月9日.第002版.

②張勇.禁止令：保安處分刑法化的試金石.湖南師范大學社會科學學報.2011（6）.

③《禁止令的法律性質及其改革方向》，110法律咨詢網，2012年2月23日.

④菲力著.郭建安譯.犯罪社會學.中國政法大學出版社.2004年版.

⑤陳帥.禁止令適用粗放化之現狀與解決.江西警察學院學報.2013（5）.

篇7

首先,我們把比例原則比喻為公平與正義的代言人,正義價值的實現要靠它的幫助。假設為了得到效果非常不明顯的行政目的,而采用極具破壞性的的行政措施，這實際上是在浪費社會資源。設置和行使行政權力的目的，就是為了更好的實現自由和民主這一現代社會人類的終極目標。可以這樣說，為了追求最大效率的平衡而創設的行政權力，對人權和自由的影響必須適當的、合理的。不能為了得到一些蠅頭小利，而犧牲多數人的利益。其次,公共利益的價值和保護行政相對人利益也是比例原則首要關注問題之一。兼顧公共和私人利益的平衡就成了行政主體在實施行政行為的時候,必須考慮的。例如，有時要犧牲掉行政相對人的最低利益,在這同時，還要注意想辦法解決對方的不滿情緒和對抗，化干戈為玉帛。這一切都是為了最終達到一個穩定的社會秩序的目的。再次,比例原則可以幫助實現行政程序和效率動態平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的關系。他們相互制約，彼此牽制。涉及到行政資源該如何節約、行政目的怎樣作為才能實現，以及如何保護行政相對人等問題上。該如何平衡的問題就成了首先要考慮的了。而比例原則實際上是指，行政主體能夠用最小的投入取得最大的行政效益,換句話說，就是以小產出換大效能。這樣一來還能夠最大限度地節省行政資源。我國雖然還沒有明確立法行政比例原則，但相關的實例比比皆是。例如“匯豐公司訴哈爾濱市規劃局”就是一個鮮明的例子。在這個案子中，最高人民法院在其判決中適用了行政比例原則。雖然不是行政比例原則在我國司法領域的首秀之舉，但也起到了舉一反三的作用。同時意味著學者們的努力沒有白費，終于有了結果。這樣說來，這個開先河的案例勢必會在很大程度上影響我國未來的行政立法，極有可能轉變過去行政程序法立法對行政比例原則所持有的懷疑觀望的態度。最早在法律領域中的比例思想的體現，是設想建立一個能體現罪行相適應的刑罰體系。偷盜者與殺人者不能處以同樣的刑罰，這樣一來，也無法體現公平的正義精神。不謀而合的是，這個體系也可以適用到比例原則上。

1.2引入比例原則的構想

盡管其中的一些在中國的立法，基本體現了比例原則的精神。但由于立法分散，與比例原則在國外的實踐,仍有很大的差距。但引入比例原則，筆者認為可以起到以下的作用：（1）對國家權力的一種強力約束。比例原則作為一項憲法原則,可以起到約束國家權力的作用。同時是一切國家機關都應遵循的原則,它在我國有著特殊的意義。特別是對于規范立法的行為方面起到了很重要的作用。（2）比例原則具有很強的操作性。從合理性原則的內涵，我們可以看到，合理性原則是高度抽象的。如何把握其尺度對行政機關來說是一件比較難的事。要求法官能夠透過現象看到本質，準確判斷事實與法律。精準衡量合法與合理的尺度，同時對法官的司法技能要求也相當高。相比之下,比例原則的引入,它可以通過對數量的比較，來確定權力行為標準，提供了一種更直觀的證據。

2比例原則在我國行政法上的應用

2.1行政立法上的應用雖然比例原則

在我國法律中沒有明文規定,但在我國，一些相關法律的立法或在一定程度上反映和體現了比例原則。例如,我國《行政復議法》第一條；《行政處罰法》第一條規定、第四條規定等:《人民警察使用警械和武器條例》第4條規定。此條文含有“必要性原則”中的“最少侵害”因素。我國地域遼闊，人口眾多、行政事務繁瑣和復雜，一定要求立法機關對于行政做到面面俱到，幾乎是不可能的，也是不現實的。想要解決這個問題就只有是原則規定,制定一些難以定位，法律作為調整社會關系的手段,它的作用是給一些人權利，而對另外一些人施以義務。行政法也不例外。對于如何平衡和調節公共利益和私人利益之間的利害沖突，也是行政法律關系所具有的特殊性所要求的。這樣一來就可以保護公民和其他組織的權利，和制定與利益相關的最小的最優立法。

篇8

一、目前行政訴訟領域“協調和解”現狀

從最高人民法院公報公布的統計數據看，自《行政訴訟法》實施以來，全國一審行政案件撤訴率均在1/3以上，最高時曾達57.3%。據調查，行政案件撤訴主要有三種情況：一是原告后，認識到行政機關作出的處罰或處理決定正確，因而主動申請撤訴；二是在訴訟過程中，被告改變原來的行政行為，原告同意并申請撤訴；三是審判機關發現具體行政行為違法，為避免判決行政機關敗訴而“影響關系”，主動找行政機關“交換意見”。建議行政機關改變原具體行政行為，以促使原告撤訴。以上三種情況中，第三種情況導致的撤訴較為普遍。

二、構建行政訴訟調解機制的理論與實踐基礎

（一）構建和諧社會所需求的司法理念轉變。

調解，號稱“東方經驗”，是我國古代法律文化傳統之一。運用調解方式解決糾紛，古已有之。在中國革命和建設時期，它又成為人民司法的一大特色，至今仍為世界許多國家肯定和借鑒。如今中央提出要構建社會主義和諧社會，在這一時代背景下，傳承“和為貴”的司法理念，確立行政訴訟調解制度，可以強化行政訴訟的糾紛解決能力，通過調解（和解）達到“案結事了”，實現雙贏，達到司法和諧的目的，正契合了構建和諧社會的政策理念，也是更高層次、更高水平的司法價值追求。

（二）現代行政行為的深刻變化為構建行政訴訟調解機制提供了理論基礎。

行政訴訟不適用調解的理論，主要是基于行政權的不可處分性，但是隨著現代社會經濟的發展，全能的管理型政府逐漸向服務型政府轉變，行政行為的運行方式也在發生著深刻的變化。對這些自由裁量型行政行為，行政機關擁有有限的處分權，這就為行政訴訟調解提供了一定的操作空間。在行政訴訟中，行政主體“可以根據原告的訴請，再一次反省和檢視自身所作出的行政行為，在行政裁量權所限定的合理幅度內，可以對原行政行為進行適當的修正和變更”。

（三）行政訴訟終極目的實現及訴訟效益的需求。

行政訴訟目的在于解決行政機關與相對人之間的糾紛，所謂“定紛止爭”，才是其終極目的。然而，在現行《行政訴訟法》的運行框架內，這一目標的實現卻大費周章。從《行政訴訟法》的有關規定我們可以看出，在行政訴訟中，對于被訴具體行政行為，法院一般只審查其是否合法，但不可否認的是，在許多行政案件中，相對人與行政機關之間爭議的是具體行政行為的合理性，對于這些行政行為，法院判決維持，無助于糾紛的解決，反而往往導致涉法；而那些判決撤銷或限期履行的，行政機關在判決后作出的具體行政行為，相對人如果仍然不服，再提訟，則又周而復始，耗費了大量的時間、精力和財力，國家司法資源的消耗大大增加，當事人的情緒、心理也飽受折磨，極有可能成為影響社會穩定的因素之一。而調解作為一種訴訟手段和糾紛解決方式，一直以低成本、高效率為人所稱道。高秦偉曾將行政訴訟調解的實務價值歸納為三個方面：一是可以使原告在較短的時間實現目的；二是當被告行政機關意識到被訴行政行為確有錯誤時，可以主動改變具體行政行為；三是可以緩解社會矛盾，減輕法院的壓力。因此，構建行政訴訟調解機制，對于息訴減訟，減少上訴、再審、申訴、纏訴等現象的發生，實現糾紛的徹底解決，維護社會穩定，有著重要的現實意義。

（四）域外較為成熟的行政訴訟調解（和解）經驗可資借鑒。

放眼世界，許多國家和地區的行政訴訟法律都設置了訴訟調解（和解）機制。德國《行政法院法》規定了審判法官有權試行和解，且有效成立的和解等價于法院裁判，具有執行力。我國臺灣地區現行的《行政訴訟法》也有類似規定。有學者研究，英國的行政案件，大約4/5是通過調解解決的，1/5是判決解決的。日本、瑞士等國雖未明確規定行政訴訟可以進行調解，但從有關法律條文中仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解。行政訴訟調解（和解）在域外的有效運用對我國建立行政訴訟調解機制有直接的參考和借鑒價值。

三、我國行政訴訟調解機制構建設想

（一）含義。

筆者所設想的行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，在法院的主持、引導下，涉訴的行政機關與相對人（必要時還有第三人），圍繞被訴的具體行政行為，自愿、平等、合法地進行協商，并形成合意，從而解決行政爭議的訴訟活動。這一含義強調兩個方面：一是法院的角色定位。法院在行政調解中，絕不能僅作為一個中立的主持者，被動地等待雙方達成合意。有學者認為，法院不可“代替當事人出主意”，筆者不敢茍同，如果當事人囿于知識或信息的缺陷，無法提出自己的處理意見，那么法院適當提供一些參考意見，并不有違中立立場。而且，對于當事雙方自己達成的合意，如果法院發現有損害當事人合法權益之處，也有義務運用釋明權，提醒有關當事人，防止原告方被誤導、被誘騙或基于自身認識錯誤簽訂調解協議，也有權制止原被告雙方簽訂有損第三人或社會公共利益的調解協議。二是第三人參與行政訴訟調解。眾所周知，在被訴具體行政行為中，有一些會牽涉到第三人利益及至社會公益，如行政裁決、行政合同等，在行政調解中，行政主體作出了一定讓步，有可能侵害到第三人利益或社會公益，而被侵害對象對此卻毫不知情，顯然是不公平的，還有可能釀成新的行政訴訟，有違法院進行行政調解的初衷。域外行政訴訟調解（和解）法律制度中，是允許第三人參加的。如《臺灣行政訴訟法》第219條第二款：“第三人經行政法院之許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加”。同時，第三人既然可以依法參加行政訴訟，那么參加作為行政訴訟過程之一的行政調解也正是題中應有之義。

（二）適用范圍。

行政訴訟調解適用于具有自由裁量權的具體行政行為引起的行政訴訟。具體而言，有下列幾類：

1、行政賠償案件。《行政訴訟法》第六十七條第三款規定：“賠償訴訟可以適用調解”。

2、行政裁決案件。行政裁決是指行政主體依照法律授權，對平等主體之間發生的、與行政管理活動相關的、特定的民事糾紛（爭議）進行審查并作出裁決的具體行政行為。在行政裁決案件中，相對人是圍繞著自己的民事權利義務來衡量被訴的行政裁決行為，這里面交叉著行政和民事兩種法律關系，而民事爭議是可以調解解決的，當民事雙方就爭議達成合意后，行政機關變更或撤銷原來的行政裁決，“實際上是民事糾紛當事人對自己權利自由處分的結果，并不涉及公權力的調整減讓”。因此，行政裁決案件是可以調解的。

3、行政不作為案件。所謂行政不作為，是指行政機關拒絕履行或拖延履行法定職責。對于此類案件，如果判決，只能是判決在一定期限內履行或確認其不作為違法（如果履行已無實際意義），對于可能急需行政機關履行職責的原告來說，這種判決離自己的預期目的相差甚遠或并無助益，而如果進行行政調解，則行政機關可以以“作為”程序的啟動來體現對原告的讓步。這種讓步本來就是其依法應當履行的法定職責，因而無關公權力的妥協和減讓，原告也得以迅速實現訴訟目的，從而解決爭議，實現雙贏。

4、行政合同案件。在現代行政管理中，行政合同是一種普遍的行政現象，近十多年來，隨著我國社會經濟的發展，行政合同被廣泛應用于諸多領域，如政府采購合同、科研合同、國家訂購合同、公用征收合同、公益事業建設投資合同、國有企業承包管理合同等。行政合同案件可以適用調解，因為行政合同是基于當事人的真實意思表示一致而成立的，這種合意是對行政合同糾紛進行調解的法律基礎。

5、其他自由裁量行政行為案件。如，在被訴行為是自由裁量型的法定行政獎勵和裁定的行政獎勵案件中，在規定了幅度的行政處罰案件中，由于行政機關都擁有了一定的自由裁量權，因而也具備行政調解的可能。

（三）程序

1、啟動。域外的有關行政訴訟調解（和解）的啟動有依當事人申請的，也有法院依職權提出的，如《臺灣行政訴訟法》第219條第一款：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同”。筆者認為，考慮到我國的實際情況，以當事人的書面申請為行政訴訟調解的啟動程序較妥。

2、階段。筆者認為，行政訴訟調解應當只適用于一審程序中。因為在二審階段，法院不僅要審查行政機關的具體行政行為是否合法，還須審查一審法院認定事實和適用法律方面是否正確，此時若進行調解，相當于放棄自己的審查職責，也是不尊重當事人上訴權利的表現；再者，調解須遵循自愿原則，既然一審中當事人不接受行政調解，在二審中再行嘗試調解，并無多少實際意義。

3、參加人。當事人（包括原被告雙方和第三人）及其法定人（監護人）、代表人和委托人（臺灣行政訴訟和解制度要求必須“當事人、法定人、代表人或管理人本人到場”），筆者認為，就目前情況來看，我國行政機關的第 一～課>件 網y法定代表人多不愿意親自出庭應訴，為便捷、高效起見，宜允許其委托人參加調解，前提是被委托人有此權限。

參考文獻：

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一、政府環境執法旅行的困境

自20世紀50年代以來，中國農村試圖探索一條城市工業化帶動農村經濟發展之路，但由于社會體制、機制的原因，城市工業化發展受到很大影響。經過50多年的發展，農村工業化取得了較大成就，成為我國工業發展中的重要特征，農村工業化發展，加速了工業化發展的步伐，促進了經濟體制的轉換；轉移了大量農村剩余勞動力，提高了農民收入；加快了小城鎮建設的進程，對區域經濟的發展起到了推動作用，成為我國工業發展中不可或缺的重要組成部分，為國民經濟建設做出了巨大貢獻。 但是，長期以來，農村工業產品單一、技術含量低，附加值少，生產方式粗放，資源利用率低。由于缺乏長遠的統本文由收集整理一規劃和環境保護制度，以市場為導向的短視效應，使農村工業化過程中導致生產方式上的資源掠奪和環境污染狀況進一步加劇，在某種程度上，農村工業化的高速度增長是以資源高消耗和破壞生態環境為代價的。因此，受發展方式粗放、結構布局分散和城市工業污染源轉移等因素的影響，農村工業化和保護資源、環境、生態之間的矛盾日益尖銳，所面臨的國土、生態、資源和環境帶來的壓力越來越大，直接影響到現代農村的可持續發展。

（一）農村環境立法和制度的缺陷

我國環境污染治理的承載主體缺位，我國雖然已經形成了一個以《環境保護法》為核心的環境法律體系，但是在相關法律法規中并未明確各級政府在農村環境治理方面的責任。政府往往只重視自己的環境職權，而淡化自己的環境職責，尤其在農村地區，地方政府更是把主要精力投入到發展經濟、吸引投資上，無暇顧及環境保護和對污染的治理。另外，環保機關和機構向農村延伸不足。沒有設置專門或者兼職的環境保護工作人員及機構。我國農村環境監督管理和執法力度薄弱，這種現狀和人員編制不足和設備簡陋甚至缺失直接相關，即將全國大部分地區僅存在與縣級的環境保護行政部門。而且在縣級環保行政部門對于農村環境保護設備資金的投入甚少，環境保護的技術上得不到支持。

（二）環境違法行為屢禁不止

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傳統的行政理念是“政府中心主義”，它簡單地將管理方與被管理方對立起來，以為雙方只是管制與服從的關系，習慣于“管”字當頭，“罰”字殿后。而現代行政法則是以“社會本位”作為自己的基礎，在公共利益與個人利益的價值比較上，它視兩者是互相一致的；在道德觀念上，它認為公共利益與個人利益是可以互相信任的。因而，政府行政行為的理念就是服務，以實現個人的合作。也就是說，政府與公民之間的行為關系是一種服務與合作的關系，即行政行為是行政機關在公民的參與下所作的一種服務行為。所以，現代政府最大的特點就在于其職能主要是給付職能或者稱之為服務職能。

行政許可法把便民、高效作為立法的重要原則之一，體現出濃重的親民、便民的服務色彩。它要求政府不僅是管理的政府，更應該是服務的政府、便民的政府。它規定行政許可既可以由行政相對人自己提出，也可以由其委托人提出；規定可以用現代化手段提出許可申請；規定行政許可申請書文本應由行政機關免費提供，行政機關應將行政許可的辦事程序公開公示等，充分體現出了“服務是政府天職”的現代政府理念。這就要求政府機關及其工作人員應當按照立黨為公、執政為民的要求，牢固樹立“服務就是政府的天職”、“管理就是服務”的理念。

二、行政許可法確立了有限政府的觀念

在計劃經濟體制下，政府的作用是全方位的，其不僅要發揮維護公共秩序和社會公共利益的作用，而且要發揮分配資源等作用，其結果就是政府管了許多不該管、管不了、也管不好的事情。長期以來，政府的權力隨著經濟的發展不斷擴張，管理觸角延伸到了政治、經濟、文化、教育、科技等各個領域。而行政許可法則是嚴格限制了設定行政許可的事項范圍，規定了什么事項可以設定行政許可，什么事項不可以設定行政許可。例如，《行政許可法》第十三條就規定了四項不必設定行政許可的事項：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的事項；市場競爭機制能夠有效調節的事項；行業組織或者中介機構能夠自律管理的事項；行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的事項。只要以上述四種方式可以規范的社會關系，都可以不設定行政許可。這充分表明了：在社會主義市場經濟的條件下，政府的作用和權力的行使應當是有限的，應有所為，有所不為。政府的作用應當是為市場競爭創造公平寬松的制度環境，為市場主體提供良好的服務，解決市場機制解決不了也解決不好的問題。現代政府應當是一個有限的政府而不應是一個“保姆式”的政府。

三、行政許可法樹立了法治政府的思想

長期以來，一些政府機關及其工作人員片面地認為政府就是行使權力、約束行政相對人行為的，把行使權力當作政府唯一的存在方式，忘記了政府應當承擔的責任。于是，在實踐中不斷出現了爭奪審批權、漠視行政相對人權利的等現象。而事實上，承擔責任是政府的第一要義。行政機關行使權力的過程，也就是其履行職責的過程。有權必有責，用權受監督，違法要追究和侵權須賠償是依法行政的基本要求。行證許可法的重要貢獻，就是用法律的形式將行政許可的責任屬性固定下來，規定了行政機關在行政許可的設定和實施過程中應當承擔的法律責任，倡導了責任政府的理念。同時，為了防止行政機關借行政許可爭權奪利，在行政許可權的設定上，行政許可法的規定比行政處罰法更加嚴格。它排除了國務院部委規章設定行政許可的可能性，規定只有省一級人民政府的規章才能設定行政許可，剝奪了較大市的政府設定行政許可的權力，充分體現了現代政府應當依法行政的思想。

四、行政許可法強化了透明政府的準則

信息公開、透明現今已經逐漸成為了現代政府的行為準則和目標。信息公開、透明的基本要求是：行政權力運作的主體、依據、程序應當是公開的；行政權力運作的過程應當是開放的，公眾可以依法參與。行政許可法通過規定行政許可的申請、受理程序，審查、決定程序，聽證程序等，將信息公開、透明的問題由道德自律轉變為法律強制；并規定了起草設定行政許可的機關應當采取聽證會、論證會的形式征求社會各界的意見，保證了行政許可的設定公開透明。對已經設定的行政許可，行政許可法同樣規定有定期評價制度。通過規定這些措施，行政許可法不僅保障了公民對行政管理事務的知情權、參與權和監督權，而且促進了政府行政措施的公開透明。

五、行政許可法強調了誠信政府的概念

誠信是建立現代市場體系的必要條件，也是規范市場經濟秩序的治本之策。建設社會信用，首先政府要講信用。如果政府在決策上隨意性大，甚至出爾反爾，其結果不僅是降低了政府的公信力，而且會損害行政效率，影響政府的權威和形象。而行政許可法首次以法律的形式確立了行政領域的誠實信用、信賴保護的原則。按照這一原則，行政機關必須要做到：一是所的信息必須真實可靠，政策要相對保持穩定，確需變更的要盡可能事先規定過渡期，給百姓明確的預期；二是所作的決定、政策不能朝令夕改、出爾反爾；三是因客觀原因，為了維護公共利益，政策、決定確需改變的，由此給百姓造成財產損失的，行政機關要依法予以補償。

六、行政許可法實現了人本主義精神

人本主義精神是現代行政管理理念的出發點和歸宿。黨的十六屆三中全會明確提出了：堅持以人為本，樹立全面、協調、可持續的發展觀，促進經濟社會和人的全面發展。而行政許可法正好順應了這一趨勢。其立法宗旨之一就是方便群眾，保障公民、法人和其他組織的合法權益，要求設定行政許可必須要遵循促進經濟、社會和生態環境協調發展的原則，體現了法以民為本的鮮明特色。這就要求行政機關及其工作人員必須要認識到，經濟發展并不是社會的終極目的，社會進步和人的全面發展才是我們追求的目標。因此，行政機關應當堅持以人為本，以實現最廣大人民群眾的根本利益作為各項工作的出發點和落腳點；以培養人、塑造人、發揮人的積極性和創造力、促進人的全面發展作為目標，從理解人、尊重人、關心人和幫助人的層面入手，發揮政府的職能作用。因此，從公民的角度來看，行政許可法實現了公民從身份社會到契約社會的轉變，是對公民個人權利的一次真正的回歸。綜觀我國20多年的經濟體制改革，最成功之處就在于通過市場經濟的運行機制，確立了公民個人的市場主體身份。目前，我國法律體系中有200多部法律從不同的角度賦予了公民個人市場主體的資格。但是在經濟生活中，公民個人的抱怨卻并沒有減少，因為他們在現實經濟生活中的權利并沒有得到真正的實現。究其根源，就在于這些法律規范雖然承認了公民具備了市場主體能力，卻并沒有從根本上交還公民作為市場主體所應當享有的權利。而《行政許可法》的出臺，則標志著公民個人權利的真正回歸。因為，在行政許可法實施之后，公民個人能夠真正成為權利的主人，以前束縛公民的的眾多行政審批事項交由他們自己自主決定。行政許可法為公民更加積極主動地投身到市場經濟運行機制中提供了充分的法律保障。

同時，由于行政許可制度可以通過保障追求適度的個體利益來增進公共利益，實現公共利益與個體利益的同時兼顧，促進社會整體利益得到有序增長。所以，政府運用行政許可調控經濟運行、規制社會秩序時，也可以維護和促進社會整體利益(包括公共利益與個體利益兩方面)的增長，實現公民個人利益和社會整體利益的雙贏局面。