導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政調解的方式，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、行政復議調解制度的目標選擇

行政調解作為一種糾紛解決的有效形式，已經在行政管理活動中嘗試多年，其效用也得到一定程度的認可。“調解主要通過運用溝通技巧及協調復雜問題的技術來發現和促進合意。調解的過程伴隨著各種各樣的協商，在協商過程中，調解人可以整理出各種爭論點并提出解決問題的建議，協助爭議的當事人之間進行符合實際的、有效的溝通，尋求分歧中的共同點，并在協商可能破裂的情形下使各方保持克制。”{1}但行政復議調解制度在我國法律上正式確立經歷了一個漫長的過程。[1]1990年國務院出臺的《行政復議條例》第8條規定“行政復議機關審理行政復議案件，不適用調解。”1999年《中華人民共和國行政復議法》實施，將原國務院的《行政復議條例》中關于行政復議不適用調解的內容刪除。但是由于受“公權力不可處分”思想的影響，對能否在行政復議中使用調解手段，法律沒有明確規定。各級行政復議機關在進行行政復議活動時，逐漸形成了不能使用調解方式結案的慣性思維。行政復議機關只是對部分復議案件采取不公開的“案外調解”方式解決疑難問題。

據國務院法制辦公室統計，這個時期全國各地在受理的行政復議案件中實行“案外調解”方式審理案件的數量逐年增加。[2]從吉林省《行政復議條例》實施后（1990年）、《行政復議法》出臺前（1998年）、以及《行政法復議法實施條例》頒布前（2006年）三個階段行政復議案件數量變化情況，也可以看到吉林省行政復議“案外調解”的案件數量有很大增長。也說明了行政復議實踐領域，對建立行政復議調解制度的呼聲越來越強烈。行政復議調解節約行政復議成本，提高行政復議效率，“取得的無形效益是非常巨大的”。{2} (P246)

2007年國務院頒布的《中華人民共和國行政復議法實施條例》，進一步明確了行政復議調解在解決行政爭議、建設法治政府，構建社會主義和諧社會中的作用。《實施條例》第50條規定“有下列情形之一的，行政復議機關可以按照自愿、合法的原則進行調解：（一）公民、法人或者其他組織對行政機關行使法律法規規定自由裁量權作出具體行政行為不服申請行政復議的；（二）當事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛。行政復議調解書經雙方當事人簽字，即具有法律效力。調解未達成協議或者調解書生效前一方反悔的，行政復議機關應當及時作出行政復議決定。”這一規定明確了調解在行政復議中的合法地位，由此經歷了20年的時間，我國行政復議調解制度正式確立。

但是我國行政復議中調解制度的實行時間不長，學術界對此問題關注不夠，各地對《實施條例》的適用情況也不盡相同，甚至出現相互矛盾的情況，原因之一是各地對復議調解制度的目標定位理解的不同。[3]關于行政復議調解的目標定位學術界對此意見不一。有學者認為行政復議調解制度的功能應該包括：(1)雙方當事人通過合意行為解決行政糾紛。(2)自由：當事人自主解決糾紛，尋求實體利益與程序利益的平衡。(3)效率：調解雙方作為平等主體以最少的成本投入獲得最大的效益產出。(4）公民平等參與，是現代民主法制社會的基礎。(5)促進制定法的完善，根據調解反饋的信息，發現制定法的瑕疵，進行修改補充。{3}還有學者認為應該定位于六個方面：（1)簡便高效，成本低。(2)實現“以人為本”的行政管理理念。(3)充分尊重當事人解決行政爭議的選擇權。(4)減少行政機關與民眾的對立情緒。(5)徹底解決行政爭議，減少訴訟，上訪案件，緩和社會矛盾，維護社會穩定。(6)為法律的完善提供實踐經驗。{4}行政復議調解是效率價值與公平價值最大程度上的融合與體現，是個體自由與公共秩序的有機結合。{5}

筆者認為行政復議調解制應有六大目標選擇：平等參與、意思自治、合意抉擇、法律規范、提高效率、減緩沖突。

平等參與，這即是實現行政復議調解的前提也是其目標。民眾與行政機關通過調解的形式直接參與到關系他們切身利益的行政復議中。也就是說行政復議調解能夠使普通民眾在行政復議調解過程中，與行政機關處于平等地位，民眾能夠影響行政復議決定或調解協議的作出。通過民眾的平等參與，實現政府與民眾的直接溝通和互動，增進相互的合作。相關的程序要求及衡量指標主要有：征詢行政機關調解意愿時，是否同時也征詢了普通民眾的調解意愿；調解過程中，普通民眾是否與行政機關有平等的發言權；雙方的意見是否得到了平等的重視和尊重；各方的利益和意見是否得到了合理有效的協調和平衡。

意思自治，即在法律的規定范圍內，管理相對人自主決策、自由行動、充分表達個人意志。有學者分析指出“調解的成功往往是以權利人放棄部分權利為代價的，所以，即使是調解中的讓步都是當事人自愿作出的。”{6}行政復議調解制度的確立是盡可能保障管理相對人在解決糾紛中的自由，給予他們在法律許可的范圍內的處分權，這是對社會成員私權利尊重的具體體現。相關的程序要求及衡量指標主要包括：管理相對人是否有自由選擇調解方式解決糾紛的權利；調解過程中，管理相對人有自主決定權，即行政復議調解程序的啟動權，是否要將調解進行到底，如果管理相對人不同意調解繼續進行，行政復議機關應終止調解；調解協議的簽署必須是管理相對人自愿達成的，任何人包括行政機關不能將自己認為正確的解決方案強壓給管理相對人，要求他們接受。

合意抉擇，這是行政復議調解制度的基礎，是指求大同、存小異有原則的自愿。包括是否選擇調解、如何調解以及是否接受調解的結果都有賴于調解雙方當事人的自愿選擇等內容。調解方式的采用與調解結果經雙方同意或合意，類似于契約，調解過程則類似于在第三者幫助下或主持下展開的契約交涉過程。相關的程序及衡量指標主要包括：行政復議調解能否達成一致，是否雙方都同意選擇調解方式，調解協議是否在雙方同意的前提下才生效的；對調解協議的全部內容是合意的，而不是部分合意。

法律規范，就是通過完善行政復議調解的程序規范（包括法規、規章及規范性文件等），保證行政復議調解協議內容不損害國家利益、公共利益和他人利益。最終保證行政管理的合法性和規范性。相關程序和衡量指標包括：行政復議調解有無規范的制度依據和具體操作程序要求；程序規范的細致化和完善程度，行政復議調解內容是否符合法律規定；調解協議是否維護了公共利益等，調解協議履行情況；調解行為是否具有“先例”示范作用。

提高效率，是指以最小的行政復議調解成本，實現全面徹底的解決行政糾紛的目的。通過調解解決行政爭議，可以使行政復議程序大大減化，減少了行政復議機關的人財物的投人。在行政復議調解過程中，雖然也需要支付一定的交易成本，但是與行政復議和行政訴訟相比其成本大大減低。正如學者余凌云分析的那樣，通過調解，雙方當事人互相讓步而締結調解契約的方式，即可以使行政機關以最經濟的方式排除不明確的事實或法律狀態，使行政秩序歸于穩定，又可以避免發生相對人因行政機關單方以行政決定形式解決行政糾紛，使行政機關免于訟累。{7} (P69)相關程序要求及定性定量指標：在平等、民主、公平、自由、解決糾紛的基礎上，是否做到了程序最少化；不同內容的行政復議調解是否區別對待；行政復議調解的經濟成本、時間成本、人力物力成本（包括行政機關與管理相對人）是否做到了最低化；行政復議調解協議是否簡便容易操作，行政復議調解的社會效果與法律效果是否達到了有效的統一等。

減緩沖突，是對沖突主體之間是非曲直的判斷，或化解或消除沖突．恢復受沖突所侵害的合法權益，保證沖突所規避的法定義務得到履行。行政復議調解可以消除主體間的心理對抗，尤其是避免以后可能引發的“二次沖突”，使行政糾紛徹底得到解決，緩解了當事人之間的矛盾。相關程序要求及衡量指標：符合法律規定的調解條件的案件，行政復議機關是告知代管理相對人有申請調解的權利；調解過程中，管理相對人是否能夠真實全面陳述事實，行政復議機關能否充分聽取意見；行政復議調解協議是否是相對人在明了整個調解協議真實內容的真實意思表示；行政復議調解協議是否真正考慮到行政管理相對人的利益。

二、關于行政復議調解制度目標的實證分析

關于上述的目標選擇，各地在實踐中各有傾重。為此，筆者到湖北等九個省、市進行了實踐調研。從九個省市有關行政復議調解規范性文件來看，行政復議調解制度比較側重的目標是自愿（意思自治）、合法（符合法規范）、解決行政爭議（減緩沖突），可以說這三項目標被大多數地方所肯定。例如上海市，在“蝸牛信息技術公司因不服上海市工商局暫扣營業執照行為申請行政復議”案、“王某不服上海市某區公安分局作出治安拘留處罰申請復議”案、“山河置業公司不服上海市某區政府收回土地使用權決定申請復議”案、“天馬廣告公司不服市容管理部門作出限期拆除違法廣告決定申請復議”案中，這些典型的案件分別體現了上海市行政復議調解遵循的自愿、合法、公平公正、誠實信用原則。{8} (P74)當然，我國不同行政行業中適用行政調解也遵循一定原則，例如在海關行政復議調解中，遵循自愿、有限、合法、拘束性等原則。{9}稅務行政復議調解為稅務行政相對人提供了平等和諧的對話氛圍，不僅能夠快速解決糾紛，而且對于延伸稅收服務職能、促進征納關系和諧具有重要作用。{10}

總體上講，各地相對比較重視行政復議調解的定紛止爭功能，對于程序性和價值性功能不夠重視。具體而言，一是各地的行政復議調解制度都具有暫時性和試行性，即許多是初步嘗試，具有不完善性。二是對于行政復議調解的意思自治功能雖然有目標定位，但在制度與程序上很少作出詳細安排。三是許多地方規定了邀請專家參與重大問題、群眾關注的行政復議調解。但如何在調解各階段發揮專家的作用沒有相應的內容。四是制度上大多數沒有提高效率這一價值目標的定位，在實踐中，也出現了一些久調不決的現象。五是制度中雖然沒有規定合意抉擇功能，但在實踐中大多數地方比較重視合意抉擇，無論是調解方式的選擇，還是復議協議的達成都體現著合意抉擇這一定位。

根據以上統計數據，筆者嘗試將我國行政復議調解的目標選擇大致分為三類：第一類是行政性目標類，比較側重于減緩矛盾等功能發揮。主要代表有山西、沈陽。第二類是價值性目標類，比較重視體現平等參與、意思自治等方面功能特點，同時也體現了減緩矛盾、合法規范等功能，所構建的制度內容相對比較完善。主要代表是杭州市。第三類效率性類，這類主要是追求制度的簡練、明晰、容易操作。在功能體現上重視提高效率，同時也考慮到平等參與等功能，典型代表是江西。因此，筆者根據上述情況，選擇了具有代表性的山西、沈陽、杭州、江西四個地方三種模式，對其總體情況及其成因進行簡要分析，總結出我國行政復議調解目標功能定位的關鍵因素。

（一）山西省與沈陽市

山西省和沈陽市屬于行政性功能類，在制度構建上比較偏重行政性目標定位，偏輕于行政復議調解的價值性功能定位。由于這一特點，山西和沈陽行政復議調解制度減緩矛盾的目標比較突出，特別是在擴大行政復議調解范圍方面作了大膽嘗試，為解決制約行政復議調解制度發展的瓶頸邁出了重要一步。沈陽是東北老工業基地中最重要的城市之一，在經濟轉型時期，各種社會問題日益突出，大批國有企業職工下崗失業，社會養老、醫療保險制度不配套，城市基礎設施陳舊等問題，造成“官”“民”關系緊張。對于各級政府來講，發展經濟促進社會發展首先要解決社會各類矛盾，創造一個良好發展環境。行政復議調解制度作為解決行政爭議、促進社會和諧的有效方式，自然引起各級政府的重視，其制度的構建正是在這一大環境下開展的。山西作為資源大省，在經濟發展過程中，有著與沈陽類似的狀況。

（二）杭州市

總體上看，杭州市的行政復議調解制度偏重于價值功能，對于行政功能在制度中也有所體現，相對而言少一些。杭州市在價值目標別強調了意思自治目標的定位，這的確比較難能可貴。因為中國現階段推進行政復議調解制度建設，首要的任務要尊重行政相對人的意思自由。由于“長三角”地區的市場經濟比較發達，相對于中西部地區，民眾受教育程度比較高，民主觀念比較強烈。因此，民眾參加行政復議調解，注重調解結果的同時，也非常關注平等參與，相互溝通、平等對話，意思自由表達等民主權利的賦予與行使。這樣大大推動了杭州調解制度建設中的價值目標定位。

（三）江西省

江西省行政復議調解制度構建突出提高效率功能，同時兼顧對平等參與、減緩沖突價值目標，形成了自己獨有的模式類型。江西法制辦在制定江西行政復議調解規則中，始終如一將效率理念貫穿于整個制度中，如為了減少調解程序，將行政復議調解與行政復議聽證合并進行；明確了復議調解的期限，3個工作日內將調解時間、地點通知當事人；調解協議達成后3個工作日內制作行政復議調解書；整個調解制度規定僅僅有860字等，都說明了制定者結合本地實際在效率方面的大膽創新意識。

三、行政復議調解制度的目標定位

首先，對行政性目標的追求是行政復議調解制度的優勢所在。2007年《中華人民共和國行政復議法實施條例》將行政復議調解制度確立下來，應該說是為了適應中國經濟社會發展的重要變化，是為了滿足各種社會矛盾集中凸顯，社會結構深刻變動、利益格局深刻調整、思想觀念深刻變化的背景下，維護社會和諧與穩定的需求，是整個中國社會轉型時期的一個片段、一個細節。具體來說，復議制度能夠從幕后走到臺前，主要是因為其行政性功能的發揮，也即其在化解社會矛盾，特別是化解官民沖突方面的實用性。“在新的歷史條件下，行政爭議多發的狀態已經成為影響社會發展的主要矛盾，這一階段的矛盾有它自己的特點。一是行政機關的行政權極不完整，并非所有的行政決定都是由行政機關作出的，有一部分實際上是黨和政府同時做的，也有一部分公權力的行使是由企事業單位和自治組織做的，解決其他內部的行政爭議和行政決策相關聯的行政爭議，如果靠單一的司法救濟的途徑看來，有力不從心的方面。二是行政機關的依法行政尚處于初級階段，法律還沒有成為評價行政行為的唯一標準。有一些法外的行為也要進行合法性和合理性的評價，需要以法律為平臺更加的彈性”。{11}

以上我們對各地規范性文件的制度文本的分析可以看到各地的復議調解規定非常重視行政性目標，各地的實踐也非常注重復議調解在減緩矛盾、平息糾紛方面的功能。2008年吉林省受理并審結的1289件行政復議案件中，運用行政復議調解方式結案的占38%，而這些案件都是在《行政復議法》規定的2個月期限內審結的。松原市政府在2008年對城市進行大批改造，其中涉及動遷的家庭近萬戶，一時間因為動遷補償問題有近800多戶申請行政復議，松原市政府在對這些案件進行行政復議中，將行政復議調解與聽證有效的結合起來，最終95％達成調解協議，城市改造全部按期完成，保證了當地在城市改造過程中的社會穩定。2008年長春市政府受理67件行政復議案件，通過調解結案的案件中，調解成功率達到了100%，行政復議調解書履行率達到了97%。僅有一件由于客觀原因沒有得到執行。而不在行政復議調解范圍內，通過作出行政復議決定結案的54件案件中，上訴率達到31%，繼續走上訪途經的占11%[4]在《湖北省行政復議調解處理辦法》、《吉林省行政復議調解辦法》中分別規定了社會敏感、矛盾尖銳等重大案件適用行政復議調解，這說明行政復議調解在解決社會重大問題，促進社會和諧的功能中的作用，通過制度加以確認。江西省、杭州市、吉林市等地也都有類似的規定。

其次，現階段我們應高度關注行政復議調解的價值性目標，特別關注其中的法律示范目標。無疑，對行政性目標的追求是行政復議調解制度的優勢所在，必須堅持，但是一個制度的有效性并不能證明其正當性。“對于行政復議，從政治家的角度看，有實用主義的傾向，無論是法律平臺還是非法律平臺，只要解決問題就可以。”{11}單純的實用主義對于建設社會主義法治國家是危險的。退一步，我們追求行政復議調解的行政性目標，也必須追求的是目標實現的有效性和長期性，這樣我們就必須在重視其行政性目標的同時，關注其價值性目標。

在實踐中一些行政復議調解組織者對調解的意思自治、平等參與、合意抉擇、合法規范等原則不重視，民主意識較弱，在行政復議調解過程中往往僅注重調解結果，而不關心調解過程中體現出來的民主理念，平等意識等內容，這對該制度的發展與構建是很不利的。實踐中也出現復議人員與行政糾紛雙方當事人共同串通而損害社會公共利益和他人合法權益，或者復議機關、行政機關利用其優越地位來強迫管理相對人接受其不公平的條款甚至霸王條款等現象。表面上糾紛得以解決，實際帶來更嚴重的隱患。作為治理的有效手段，行政復議調解必須以合法性為前提。行政復議調解不同于民事爭議的調解，在私法領域，原則上，私人合意高于法律規定。而在行政糾紛中，雙方合意的有效性必須以不侵害國家利益、公共利益和他人利益為前提，也即行政爭議一方（行政機關）的意志自由是有限的，因為它處置的并非個人權益。從本質上講，行政復議調解是判斷性調解，其自愿達成的和解協議需要有權機關再次判斷其合法性。在調解過程中，行政復議辦案人員要運用法律規范性來分析雙方的法律事實關系，并用法律規范來判斷雙方要求是否合理，在此過程中，法律的規定始終應該是核心，決不能為了達成協議而跨越法律的界限，既不能允許行政官員出于個人政治利益的考慮打著化解糾紛、平息矛盾的旗號出賣國家利益，也不能允許行政機關借合意之名，以強制力為后盾壓制相對方的合法要求。

注釋：

[1]所謂行政復議調解是指在行政復議過程中，復議機關根據行政糾紛當事人申請，或主動就復議案件的需要，召集雙方對案件的處理進行協調，結果有兩種：一是調解不成功，復議機關依法作出復議決定；二是調解成功，申請人撤回復議申請，復議機關作出終止復議決定。參見中國政府法治信息網：文克林：試論行政復議調解http: // chinalaw. gov. cn/article/dfxx/dffzxx/hain/200708/20070800020783. shtml

[2]國務院法制辦公室專門統計了相關數據。參見國家法制辦公室：政府法制簡報2006年第4期。

[3]行政復議調解制度的功能定位取決于對行政復議制度性質的理解。對此有“偏行政”“偏司法”兩說。兩種觀點都是從行政復議適用介于行政程序和訴訟程序之間而引申出來的結論。國務院法制辦公室在《關于＜中華人民共和國行政復議法＞（草案）的說明》中指出行政復議制度要“……體現行政復議作為行政機關內部監督的特點，不宜、也不必搬用司法機關辦案的程序，使行政復議‘司法’化”。參見曹康泰：《中華人民共和國行政復議法釋義》，北京：中國法制出版社1999年版，第3頁。可以說，國家在現行的行政復議制度中賦予并特別強調行政功能，是對行政復議行政性質的肯定。

篇2

1前言

近年來，由于煤電供需矛盾的存在，國內煤碳緊缺，特別是2006年以來，大慶油田熱電廠實際燃用大雁礦、寶日希勒礦、伊敏、黑河、易發、霍林河露天礦等十多種煤種，入爐煤的低位發熱量高時達16～21MJ/kg，低時只有5～7MJ/kg，應用基灰份大于48%，煤質嚴重偏離設計煤種，致使鍋爐受熱面結焦日趨加劇，多次因鍋爐受熱面嚴重結焦致使機組降出力、被迫停爐、設備損壞及處理受熱面結焦時造成人身傷害等不安全事件。在現有的條件下，要想有效地控制鍋爐受熱面結焦問題，就必須從鍋爐運行調整方面尋找解決辦法。2鍋爐簡介

大慶油田熱電廠三臺HG—670/13.7—HM12型鍋爐，配備六套FM340—820型風扇磨煤機，均等配風直吹式制粉系統，六組直流式燃燒器布置在鍋爐四周，每角分上、中、下三層，燃燒器分別切于φ1017mm和φ1035mm兩個假想切圓。設計煤種為燃用扎賚諾爾褐煤，固態排渣鍋爐。應用基揮發份54.97%，低位發熱量11.33 MJ/kg，應用基灰份17.4%，變型溫度1146℃，軟化溫度1168℃，熔化溫度1213℃。

3鍋爐結焦的原因分析

3.1火焰中心偏斜

造成局部受熱面附近的熱負荷過高，同時與受熱面發生碰撞的融化狀態下灰渣顆粒數量增加，加劇受熱面結焦。

3.2爐膛出口的煙氣溫度過高

爐膛出口的大量灰渣顆粒沒有被冷卻下來，在與受熱面碰撞時處于融化狀態，加劇結焦。

3.3火焰中心偏斜

（1）三套制粉系統運行時爐內空氣動力場所構成的爐內溫度場分布不均。

（2）燃料過于集中，造成運行燃燒器附近的截面熱負荷過高。

（3）磨煤機出力過大，煤粉變粗，灰渣顆粒直徑增大，熱容量大，不容易被冷卻固化。

3.4燃料燃燒不完全，爐內局部產生還原性氣體。

使灰渣中的Fe2O3還原成FeO，使灰熔點降低。當FeO與SiO2等形成共晶體后，其灰熔點會進一步降低，有時會使灰熔點下降150～200℃，加劇結焦。

3.5由于灰份含量過高，爐內的灰渣顆粒數量增多

低融點的灰份所占的比例增加，灰粒與受熱面碰撞的頻率也增加，而且當爐內的熱負荷過高時，大量的灰顆粒處于融化狀態，受熱面的結焦就會加劇。

4以下運行工況表明鍋爐已經出現結焦

影響鍋爐結焦的原因很多，既有設備原因又有人為調整因素、既有設計存在的缺陷又有煤質嚴重偏離設計煤種等等都會造成鍋爐結焦，特別是鍋爐入爐煤種多變，嚴重偏離設計煤種，是造成鍋爐嚴結焦的主要原因，根據多年運行經驗，當煤種變化、運行參數達到下列工況時，鍋爐就容易發生嚴重受熱面結焦現象。

（1）轉向室后煙氣溫差超過30℃、左右主蒸汽溫度的一級減溫水流量偏差超過10t/h、一級減溫器前溫度超過410℃。

（2）鍋爐轉向室后兩側煙氣溫度均超過545℃或主蒸汽兩側二級減溫器的入口蒸汽溫度均超過530℃。

（3）入爐煤的低位發熱量超過14MJPkg，三套制粉系統運行機組可以帶85%及以上負荷。

（4）鍋爐的煙氣含氧量長時間低于3.5%或機組在85%額定負荷以下運行制粉系統的二次風檔板開度小于50%及機組在85%額定負荷以上運行制粉系統的二次風檔板開度小于70%長期運行。

（5）入爐煤的灰份超過40%，而且機組在85%額定負荷以上長時間運行。

5防止受熱面結焦的具體操作方法

5.1火焰中心調整

根據制粉系統的布置方式，確定了對角運行的原則，既只有當1245、1346、2356號制粉系統同時運行時才能實現完全對角，其它的三套、四套或五套制粉系統運行方式均不同程度存在偏燒現象。主要采取的調整措施：

（1）保持轉向室后煙氣溫差不超過30℃，運行種發現轉向室后煙氣溫差過30℃時，立即加強調整，將轉向室后煙氣溫差調整到過30℃以內，同時根據對角運行原則，條件允許時必須保持制粉系統對角運行。

（2）當制粉系統不處于完全對角運行時，采取將與運行制粉系統構成完全對角的備用制粉系統的二次風門開啟方法，這種方法無論制粉系統是否完全對角運行，都可以實現運行燃燒器的二次風處于完全對角狀態，控制火焰中心不偏斜。

（3）主汽壓力自動盡可能在對角或單臺無對角的制粉系統投入，不允許采用在同一側多套制粉系統的投入方式。

5.2爐膛出口煙氣溫度的調整

我廠設計轉向室后的煙氣溫度為585℃，但根據實際運行經驗，當轉向室后兩側煙氣溫度均達到545℃時就有受熱面結焦的危險，必須進行及時調整：

（1）控制爐膛負壓在-dOPa—60Pa之間。

（2）增加受熱面吹灰次數，必要時可以采用連續吹灰的方法。

（3）將對角燃燒器的六個二次風檔板開度自上而下依次關小，調整成倒塔形，這樣使火焰中心被壓低，轉向室后的煙氣溫度可降低10℃～30℃，達到降低爐膛出口煙氣溫度的目的。

5.3入爐煤低位發熱量過高時的調整

當入爐煤的低位發熱量超過14MJPkg，三套制粉系統帶機組85%及以上負荷長時間運行，鍋爐受熱面很容易嚴重結焦。主要調整措施：

（1）盡可能保持四套完全對角的制粉系統運行，改善爐內空氣動力工況，控制爐內溫度場梯度變化平緩，同時四套制粉系統運行可以減少各組燃燒器的出力，降低燃燒器區域的熱負荷。

（2）如果鍋爐受熱面已經有明顯的結焦跡象，根據理論上不同煤種混燒有利于減輕鍋爐結焦的原理，采取切換制粉系統的方法，啟動備用制粉系統時，以原煤斗內的煤質與現煤質差異較大的制粉系統為原則。

5.4爐內空氣量及風粉配比的調整

（1）將煙氣含氧量值由原控制在3%～4%更改為4%～5%。

（2）當機組負荷在85%額定負荷以下時，控制各燃燒器的二次風檔板不應小于50%開度，當機組負荷在85%額定負荷以上時，控制各燃燒器的二次風檔板不應小于70%開度。

（3）加負荷時必須先加風后加煤，減負荷時必須先減煤后減風，當機組負荷自動控制系統投入時，加減負荷的速率不應超過4MWPmin。

（4）當磨煤機的出力達到額定出力的85%及以上時，制粉系統的熱風門開度不應小于50%開度。

5.5入爐煤的灰份偏高時的運行調整

篇3

湖北省高級人民法院：

你院鄂高法明傳〔1995〕161號請示收悉，經研究，答復如下：

一、專利侵權案件中有關賠償責任和賠償數額的糾紛，若經專利管理機關調解后，當事人一方或雙方反悔的，以對方當事人為被告提起訴訟的，人民法院應作為民事案件受理。

二、專利管理機關依據《中華人民共和國專利法》第六十條的規定，作出責令侵權人停止侵權行為，并賠償損失的處理決定，若當事人一方或雙方對專利管理機關作出的處理決定不服，以專利管理機關為被告提起訴訟的，人民法院應作為行政案件受理。

此復

篇4

中圖分類號：D63文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）03-0236-02

一個成熟、和諧的社會所應呈現的是社會主體依法行為、誠信交往的有序態勢以及在受到侵害或發生糾紛時，能夠依據沖突的類型和程度，合理選擇多元化的方式和渠道來化解糾紛。而現實的情況是，公民、法人出現糾紛時，第一個想到的就是去法院打官司，訴訟幾乎成了解決糾紛的唯一的渠道，法院成為矛盾糾紛的匯集點。以致法院案件井噴式的增長被形容為“訴訟爆炸”。解決糾紛僅僅依靠有限的司法資源是不夠的。在建立和諧社會大背景下，“建立和完善多方面、多層次的矛盾糾紛解決機制”，已成為社會發展的必然要求。行政調解作為社會糾紛調解機制的一種，在中國源遠流長，對行政調解進行深入的分析和研究，無論在理論上還是實踐上都具有積極意義。

一、對行政調解與行政訴訟調解的界定

關于行政調解，學者們主要是從兩個角度認識的：一些學者把行政調解認為是與人民調解、司法調解相對應的一種調解制度，一般是指在國家行政機關的主持下，以國家法律和政策為依據，以自愿為原則，通過說服教育等方式，促使雙方當事人平等協商、互諒互讓達成協議，解決糾紛的訴訟外活動[1~2]。它的最主要特征是主體上的特定性，即解決糾紛是在行政機關的主持下進行的。另一些學者則從不同的角度對行政調解進行不同的界定，即法院在審理行政案件時所適用的調解程序[3~4]。后一種對行政調解的界定，是把行政調解作為對《行政法》的突破來分析的。《行政法》第50條明文規定，“人民法院審理行政案件，不適用調解。”這一規定表明，人民法院審理行政案件不得以調解作為審理程序和結案方式，而必須以判決或者裁定的形式結案。這種從對《行政法》的突破或者說是在實踐中探索的角度來表達的行政調解，與前項所表達的行政調解大相徑庭。因此，正確界定行政調解的概念，對于完善調解制度、工作機制、工作實踐，顯得尤為重要。

筆者傾向于把行政調解作為介于人民調解和司法調解之間的一種調解制度來把握，并在此基礎上對行政調解制度進行發展和完善。基于相關法律的支撐，人民調解和司法調解在多元化的糾紛解決機制中各自有自己的定位。人民調解的調解主體主要是民間組織，司法調解則由法院負責。由此來看行政調解，以行政機關為主體，由行政機關主持解紛息訟更容易把握。相對來說，從法院審理行政案件可以適用調解方式的探討角度來定義行政調解則略顯牽強。《行政法》已經明確規定了人民法院審理行政案件不適用調解。即便是作為一種突破或者說是實踐中的探索，人民法院在審理行政案件時可以適用調解程序，但這也是在法院的主導下進行的，行政機關只是作為訴訟一方當事人的身份參加訴訟，享有權利承擔義務。所以，從這個角度來理解，把這種方式定義為行政訴訟調解或者行政案件調解更為合適。

二、完善行政調解制度的意義

調解作為一種解決糾紛的有效手段，在中國有著悠久的歷史和旺盛的生命力。早在周代，官制中就已設有專門負責調解事務的官員，“調人之職，司萬民之難而諧合之”。在此以后的各朝各代，無論是官吏還是普通老百姓都樂于用調解解決糾紛。究其根源是因為調解制度是根植于中國特定的“和為貴”文化基礎。“和為貴”文化傳統又是建立在中國的自給自足的小農自然經濟、宗法家族制度、儒家思想意識形態所構成的復雜的社會基礎之上的。所以，中國傳統的社會基礎孕育出中國傳統的法律文化，這種傳統的法律文化又是調解制度生存的沃土。而這種傳統的解決糾紛的制度，在中國古代歷史上對于促進人際關系的和諧、維護社會秩序的穩定起到了不可磨滅的作用。

“構建社會主義和諧社會”這一科學命題是在黨的十六屆四中全會上首次完整提出的，它是全面建設小康社會的重要內容。行政調解的發展和完善，必將對和諧社會的構建發揮著不可低估的作用：

1.行政調解擴寬了社會糾紛解決的渠道，彌補司法審判的不足。“任何秩序都是建立在矛盾被解決的基礎上。秩序不會一勞永逸，一個良好的秩序不是指沒有矛盾的秩序，而是一個有著良好的矛盾解決機制的秩序。和諧社會正是這樣的狀態。”[2] 通過訴訟的方式來解決糾紛是一個途徑，但它只是解決糾紛的最后的選擇，而不是最優的選擇。“慣常的糾紛解決機制――司法審判注重的是行為和形式正義。這種嚴格依照法律的一刀兩斷式的裁斷表面上似乎解決了矛盾而實際上許多時候矛盾沒有解決甚至被激化了。”[1] 所以，“法院應該是社會糾紛的最后一道防線，而不是直面矛盾沖突的‘前沿’” [5]。而行政調解中，行政機關能夠充分利用其自身的優勢，依照法律法規，在當事人自愿的原則下，為糾紛的解決提供盡可能的條件。所以，行政調解立足于寬容、理解和信任，通過引導、溝通和協商，最終促使糾紛的解決。而這遠比一紙可能對當事人來說毫無意義的勝訴判決書（因為許多情況下判決得不到執行）來得更親切。

2.行政調解更能維護當事人之間的關系穩定，增進社會和諧。現實中訴訟往往是雙方矛盾不可調和的體現，那么判決的執行更可能導致雙方矛盾的尖銳化和關系的徹底破裂。“所謂通過訴訟達到的判決使糾紛得到解決，指的是以既判力為基礎的強制性解決。這里所說得‘解決’并不一定意味著糾紛在社會和心理的意義上也得到了真正解決。由于敗訴的當事人不滿判決是一般現象，表面上像是解決了的糾紛又可能在其他的方面表現出來。”[6] 而行政調解是在雙方當事人自愿的原則下進行的，沒有原告和被告，只有申請人和被申請人。這樣既體現了當事人的基本意志，又解決了糾紛，更重要的是了結了個人間的不良情感，恢復了人際關系的和諧。

3.行政調解有利于政府職能的轉變，樹立服務型政府理念。伴隨著政府行使職權的方式不斷地發生著變化，與過去傳統的命令方式不同，越來越多地采取具有私法性質的手段來服務公眾，管理社會。行政調解體現了服務型政府的理念，政府有責任為社會公眾提供服務，幫助當事人在社會資源相對有限的情況下使用方便、快捷、低成本的方式解決糾紛。這也與中國目前建設法治政府與服務政府的目標相吻合。

三、中國當前行政調解制度的不足和完善

目前，中國行政調解的不足主要體現在以下幾個方面：一是中國各種法律規范對行政調解的規定比較分散，缺乏整體性。二是調整范圍過窄。行政調解范圍大致局限民事糾紛、輕微違法行為、權屬爭議及行政賠償和補償的數額爭議這幾個方面，而且還不涵蓋上述這幾個方而的全部[7]。三是行政調解還缺乏基本的程序保障。

要有效發揮行政調解的作用，增強行政調解在法律規范上的統一性，有必要統一立法，明確行政調解的原則、范圍、機構設置、運行程序及時限等，同時也應兼顧行政調解與其他糾紛解決機制的制度銜接，切實保護當事人的利益。

1.為了充分發揮行政調解的積極作用，行政機關在主持行政調解時應遵循以下原則。（1）自愿原則。當事人是否申請調解自愿；當事人是否達成協議自愿。防止行政機關在調解程序介入任何強權因素。（2）法、理、情相結合原則。這項原則首先要求行政調解不得違反法律、政策，必須是在遵循現行法律法規前提下進行調解工作，公平正義地化解糾紛；其次還要符合社會的倫理道德、優良習俗。（3）尊重當事人訴權原則。當事人不愿調解或不接受行政調解或達成協議后又反悔的，要求行政機關裁決或直接向法院的，行政機關要尊重當事人選擇。

2.明確行政調解的范圍。第一，凡是涉及人身權、財產權的民事糾紛以及一切權屬和利益糾紛，對之進行調解，不僅不影響公共利益和其他組織、個人的權益，而且還能維護安定團結，促進社會和經濟的發展。第二，在行政管理或其他公益或私益活動過程中，為實現行政目標和達到某種目的而發生手段和方式或相關事項的爭議等，均可納入行政調解范圍。第三，發生在具體行政隸屬關系內部各單位成員之間的有關行政爭議均可納入行政調解范圍[6]。

3.明確機構設置，規范運作程序。在行政調解的統一立法中，有必要明確行政調解的機構設置，配備專門的調解人員等。另外，立法中應對當事人申請、行政機關受理和運行，以及協商一致達成協議或者不能達成協議而轉入其他程序等都要作出相應的明確規定。

4.明確行政調解的時限。行政調解作為一種解決糾紛的機制設定一定的時限是必要的，設立行政調解的目的之一就是能高效地解決糾紛，行政調解設定時限既有利于雙方當事人合理地利用行政調解方式解決糾紛，也有利于對行政調解主體即行政機關的督促，避免調而不解等“和稀泥”的現象。

參考文獻:

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[4]壽光市人民法院.設立行政調解制度的構想與探索[J].山東審判，2005，(6).

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二、工作范圍和原則

（一）工作范圍。行政機關或者依法具有行政管理職權的其他組織與公民、法人或者其他組織之間產生的行政爭議；公民、法人或者其他組織之間產生的與行政機關履行行政管理職權有關聯的民事糾紛。

（二）工作原則

1、“誰主管、誰負責”和積極主動原則。屬于職權管轄范圍內出現的矛盾糾紛，行政機關應當盡量引導當事人接受行政調解。

2、自愿原則。各方當事人自愿是行政調解的前提和基礎，行政調解要充分尊重當事人意愿，不得強迫當事人接受調解方式或調解結果。

3、合法原則。行政調解要符合法律、法規、規章和政策的規定，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。

4、平等原則。當事人在行政調解過程中享有平等參與權。行政機關作為一方當事人時，與管理相對人在調解過程中地位平等。

5、便民高效原則。行政機關應當依法履行職責，努力使矛盾糾紛得到快捷、簡便、有效、成本低廉的解決。

三、職責分工

各級各部門要進一步轉變行政管理方式，強化行政調解意識，按照職責分工，切實做好爭議糾紛調處工作。

（一）政府對行政調解工作負總責。政府要高度重視行政調解工作，采取有效措施，確保工作實效。要把行政調解工作落實情況納入政府目標考核，并記入領導干部抓穩定、綜治工作的政績檔案。加強行政調解組織領導和機構建設，由政府法制辦公室牽頭、局協同負責成立行政調解工作領導小組，并在同級政府法制辦公室成立行政調解指導中心，配備不少于2人的專（兼）職工作人員，負責對行政機關調解的工作計劃、組織實施、考核培訓、監督檢查、評議獎懲等具體工作，確保行政調解工作的順利開展。各相關部門要分別設置行政調解中心（室），確定兩名以上專（兼）職工作人員具體負責，承擔本部門職責范圍內的行政調解和信息上報工作。

要將行政調解工作經費納入財政預算統籌安排，解決辦公場所和設施，建立健全激勵機制，提高行政調解工作的積極性、主動性。要建立健全縣、鄉鎮、縣直部門的行政調解組織網絡，做到資源共享。各鄉鎮（街道）應當加強基層行政調解工作，建立行政調解專兼職工作人員隊伍，積極開展行政調解工作。定期梳理轄區內的矛盾和糾紛，做好經常性排查，及時了解群眾訴求，引導群眾通過法律渠道解決行政爭議。

（二）政府法制辦公室要做好行政調解的牽頭工作。其主要職責：一是研究制定行政調解工作規章制度，規范行政調解工作程序；二是研究解決行政調解中的新情況、新問題，加強對行政調解工作的指導；三是匯總分析下級人民政府和本級政府各部門的行政調解工作情況，并向本級政府報告；四是加大協調和督辦力度，做好人民調解、司法調解組織的銜接配合；五是具體組織開展行政調解工作的目標考核，提出獎懲建議；六是加強對行政調解人員的培訓，提高行政調解人員的業務素質；七是組織調處法律關系復雜、重大疑難的爭議糾紛。

（三）政府各部門要切實發揮行政調解的主體作用。政府各部門是行政調解工作的重心所在，要建立行政調解工作行政首長負責制，確定分管領導和工作機構，具體承擔行政調解工作。要選調政治思想好、業務能力強、有較高法律素質的干部充實到行政調解隊伍，加強培訓管理，不斷提高調解人員的綜合素質和業務能力。要建立行政調解制度，完善調解程序，規范文書制作，并定期向政府法制部門和上級主管部門報告工作情況。

各級各部門要嚴格落實行政調解工作責任制，對工作成績突出的單位和個人進行表彰獎勵；對組織領導不力、工作不落實、責任不到位，導致爭議糾紛突出的，要進行通報批評并限期整改；對因工作敷衍塞責、無故推諉拖延導致出現影響社會穩定的重大事件和案件的，要實行責任倒查，嚴格追究相關人員責任。

四、工作要求

（一）創新工作方式。各級行政機關根據需要可以邀請有關單位、專業人士或者其他個人參加行政調解，被邀請的單位或個人應當予以支持。調解可以采取開庭、聽證等公開質證方式，也可以采取當事人互不見面的“背對背”方式。在調解行政爭議時，要找準爭議糾紛的焦點和各方利益的連接點，充分發揮專業優勢，采取靈活多樣的方式方法，耐心、細致地開展說服疏導工作，促使各方當事人互諒互讓，消除隔閡，引導當事人達成解決糾紛的協議。

（二）遵循時限規定。行政調解受理工作一般要在5個工作日內完成。行政調解啟動后，對行政糾紛的調解時限一般不超過20個工作日，對民事糾紛的調解一般不超過30個工作日，重大復雜的矛盾糾紛可延長10個工作日。行政機關要嚴格遵循時限規定，提高工作效率，切實維護行政調解工作的權威性和公信力。

（三）規范調解程序。各級各部門要根據有關法律法規規定，結合實際建立健全行政調解的具體工作程序，做到有章可循、有據可依。申請、受理、調解、制作文書、執行5個步驟是行政調解必須具備的基本程序。對于符合行政調解范圍以及屬于本機關職權管轄的行政調解申請必須受理。經行政機關調解的爭議糾紛，達成協議的，行政機關應當制作調解書。當事人應當按照約定自覺履行行政調解協議，不得擅自變更或者解除。對不愿進行行政調解的或未達成協議的行政調解，行政機關要積極引導當事人運用行政復議、裁決等方式解決，調解不成功或對行政復議和裁決結果不服的，應主動告知當事人救濟途徑和渠道。

（四）加強行政復議與行政調解的銜接。各級行政復議機關在行政復議案件辦理過程中，要優先適用調解方式解決行政爭議，推進行政調解與行政復議的銜接。對于行政機關行使自由裁量權做出具體行政行為引發的行政復議以及行政賠償案件，要積極促成申請人與被申請人在復議決定作出前自愿和解，力爭把行政爭議化解在行政復議程序中。

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《中華人民共和國行政訴訟法》是我國三大訴訟法之一，它的頒布與實施標志著我國司法審查制度的正式確立，是我國民主與法治建設史上重要的里程碑。它對我國政治、經濟和社會生活產生著深刻的影響，被看成是一場“靜悄悄的革命”②。但是，在制定《行政訴訟法》的時候，由于各種條件不是很成熟，對很多問題的規定比較原則，留有較大的空間。該法在實施以來，無論是公民、法人或其他組織、司法機關及行政機關在執行運用法律過程中，都出現了各不相同的實際問題。這些問題有些屬于人們的認識問題，有些是因體制及觀念方面的原因而形成的，有些則屬于《行政訴訟法》立法本身存在的問題，為正確理解和適用《行政訴訟法》，結合行政審判實踐，本人選擇撰寫此論文。

《行政訴訟法》第五十條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”這條的規定是建立在“行政機關沒有對國家權力的處分權”的基礎上，不適用調解的原則是立法之初為避免行政機關因規避訴訟而與相對人進行協商，怕損害公共利益所作出的規定。其主要考慮的原因有以下幾點：（1）行政權屬于公權力的范疇，它既是國家賦予行政主體的職權，也是行政主體應承擔的責任。其行政機關本身與行政相對人之間沒有“交易”和“討價還價”的余地。如果允許調解的話，就意味著行政主體是可以隨意處分自己的職責，這不僅違背了行政職權不可處分的原則，有損國家權力的權威，也可能使行政主體用犧牲公共利益的代價換取相對人的和解，從而使其避免敗訴的結果。（2）司法權與行政權是兩種不同的國家權力，均由國家權力機關產生，并對權力機關負責。如果允許調解，法院將起到組織、協調的作用，這意味著法院在某種程度上可以處分行政權力，違反國家機關分工的原則。（3）我國行政訴訟制度功能定位于保護公民、法人或其它組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行政。基于上述因素，法院在審理行政案件時不適用以調解方式進行結案。目前不適用調解方式來審理行政案件的做法已不宜存在于審判實踐中，由于法院和行政機關為了解決行政爭議而在當事人之間進行的協調已成普遍現象，不少地方還總結積累了一些經驗，也取得了較好的法律效果和社會效果。從許多國家的法律制度和司法實踐看，其并不排斥以調解方式來解決行政爭議。且有些國家已經建立了行政訴訟調解制度。因此，目前以協調方法結案的比例較高，注重調解行政訴訟案件，加強行政訴訟案件調解制度的研究，應當是建立和諧社會的應有之意。

另外，《行政訴訟法》第67條第3款規定行政賠償訴訟可以適用調解。行政賠償之訴可以適用調解，就意味著在法定的范圍內，行政主體對國家財產有一定的處置權。既然行政主體可以通過調解協議的方式依法處分國家財產，那么用同樣的方式在法定的權限范圍內處分其他行政職權，在行政訴訟中適用調解也應當是順理成章的。

綜上，《行政訴訟法》第五十條規定的人民法院審理行政案件時，不適用調解已不能完全適應在目前的行政審判程序中。故應在行政審判的審理和裁判方式上明確確立符合我國現實情況的調解原則。

二、建立行政訴訟調解制度的必要性

調解的積極作用主要表現在：1、調解有利于當事人息訴，能夠使矛盾和糾紛得到徹底的解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴和“不斷翻燒餅”等現象，真正達到“案結事了”的效果。2、調解有利于解決執行難問題。因調解有便于履行的好處，即在當事人自愿的情況下，由其自由履行相關義務，減少上訴環節，能夠達到徹底的解決糾紛。3、調解有利于提高法院的審判工作效率。可以在原告的訴訟請求之外一并解決雙方的更多爭議，而不必另案另訴。但調解是在不違背法律規定、不違背當事人的自愿情形下而進行的。4、調解有利于達到良好的社會效果，保證社會穩定，這既是社會各界對法院的要求，也是法院保護自身的需要。5. 調解可以降低訴訟成本，實現訴訟經濟。我國《行政訴訟法》第五十條規定的人民法院審理行政案件時，不適用調解的原則在實踐中已基本上得到了貫徹，然而，在貫徹行政訴訟立法精神的同時，在審判實踐中已有大量的行政案件在變相的適用了以調解方式來解決行政爭議。因此，不允許調解的規定已名存實亡。故在行政訴訟程序中建立調解制度已成為必要。

（一）、行政訴訟的立法目的對行政訴訟調解制度的建立有決定性的意義

行政訴訟的立法目的，應當是正義和平等價值在社會發展階段的具體體現。行政訴訟只有保持與法的價值取向一致，定位在對行政管理相對人實施行政救濟和補償的基點上，它才是一部符合正義和有價值的良法。行政訴訟的運作過程和處理結果，從有權提起行政訴訟的行政管理相對人來說，其直接動力和最終的目的是為了保護自己的合法利益而尋求的司法救濟，對行政機關的監督不是行政管理相對人所要追求的訴訟目的。因此，行政訴訟只有定位在對行政管理相對人實施救濟和補償、及時解決矛盾和糾紛才是符合正義的有價值的良法。行政訴訟中的調解是指行政主體和相對人在法院審判組織的主持下，基于自愿平等協商的原則，經過雙方的協商解決行政糾紛的一種行政糾紛解決途徑③。行政訴訟的調解正是符合行政訴訟的以上目的。所以，行政訴訟的立法目的對行政訴訟調解制度的建立有著決定性的意義。

（二）、行政訴訟的實踐表明建立行政訴訟調解制度已成為現實的必要

行政訴訟作為解決行政爭議的一項訴訟活動，其與刑事自訴、民事訴訟一樣，當然可以適用解決糾紛的最普遍方式――調解。而我國現行行政訴訟法立法時過于剛性，規定在行政訴訟中不適用調解的做法，實際上已把行政機關與行政管理相對人視為不可調和的雙方，使行政訴訟比較缺乏人情味。從審判實踐來看，行政案件撤訴率的現象已經表明，大多數行政案件是可以通過調解的方式，使爭議雙方的矛盾得以化解。《行政訴訟法》規定的在審理行政案件時不適用調解的原則并不能排除人民法院在審理的過程中對雙方當事人進行一些說服教育工作、或者行政機關已改變原具體行政行為，原告自動申請撤訴；有些是在訴訟外，作為被告的行政機關給于原告某些好處而讓原告申請撤訴。一般出于當事人的意愿，作為主持人的人民法院對申請人申請撤訴的，幾乎都予以批準。與其讓這些變相的調解處理成為規避法律的工具，不如從制度上加以規范，準予當事人調解、協商，由人民法院對當事人達成的協商協議的合法性進行審查，在不違反當事人自愿、法律強制性規定、不損害公共利益和他人利益的情況下，確認當事人雙方達成的協商協議（調解協議）的效力，使調解成為保護當事人合法權利，促進行政機關依法行政的工作方式。

（三）、行政法理論的研究使行政訴訟調解的建立具有理論上的必要

行政機關是國家權利的行使者，現代行政權的行使和對行政權力性質認識的不斷深入，主張行政機關絕對不能處分行政權力的觀點已不能自圓其說。行政權作為一種國家機關執行、適用法律的活動，在行政過程中行政機關享有自主權，行政法規賦予了行政機關及其工作人員較大的自由裁量權。法律賦予行政機關的行政權力是羈束性權力和裁量性權力，雖然行政機關對其羈束性權力不能自由處分，但是，裁量性權力使行政機關在法律許可的范圍內可以自由處分。按照法律規定的要求，政府行使的公權力在法律沒有規定的情況下不得行使，而對于私權利在法律沒有禁止的情況下就可以處分。況且，公權力無論是在行政程序還是訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，綜上，公權力的處分仍然是可以進行調解并做適當讓步，行政機關的自主權應得到法律的保障。

三、建立行政訴訟調解制度的可行性

 調解是指行政主體和行政相對人在人民法院的主持下，基于自愿平等協商的原則，經過雙方的協商來解決糾紛的一種途徑。調解不同于和解，和解是指訴訟雙方當事人就雙方的權利義務關系進行協議、相互作出讓步以終結訴訟而解決糾紛的一種法律行為；調解具有訴訟活動和結案方式的雙重含意。因此，筆者認為，調解應作為一項基本原則適用于行政訴訟程序中，作為行政訴訟活動中審理和裁判的方式。從調解制度的內容分析，行政訴訟應當遵循以下要求：

（一）、在行政訴訟中，調解本身應當以不違反法律的強制性規定、公共利益和他人合法利益為前提

調解是終結訴訟、解決爭議、化解糾紛的重要手段，調解協議合法成立后將具有實質上的法律效力。另外，調解要充分體現當事人雙方的共同意愿，同時能保障原告有與被告平等協商的能力，應將“堅持合法性調解”確立為行政訴訟調解的基本原則。在此體現的合法性說明并非所有的行政爭議都適用調解，而調解的本質特征始終是要尊重當事人的意志，行政機關不能在調解中超越或放棄法律賦予自己的法定職權，只有在不違背法律的禁止性規定、不損害國家、集體和他人利益的前提下，才能通過低成本、高效率的調解方式解決爭議，達到糾正違法或不合理的行政行為，以實現保護當事人的合法權益的立法目的。但在調解方面，作為審判機關的人民法院應保持消極的態度，充分發揮當事人的意思自治，讓當事人在庭外沒有外來干預的條件下進行自主協商。

（二）、行政協商是行政調解制度的內核

實踐中，往往在做調解工作以前，可以由人民法院向當事人提出進行協商的動議。允許行政機關與其相對人在明辨是非、平等協商、互相諒解的基礎上達成某種協議，并由審判機關根據法律規定對其協議予以認可，達到解決爭議，終結行政訴訟程序的制度。首先，允許行政機關與行政相對人在平等的基礎上對所爭議行政行為的合法性和合理性進行協商，予以消除行政糾紛；其次，審判機關對于當事人之間達成的協議，只要在不違背國家基本法律原則的情況下，一般對該協議都予以認可；再次，審判機關在認可當事人之間達成的協議之后，將可直接出具終止訴訟的裁定書等有效法律文書予以終結訴訟。該文書具有終局性。因在該文書中包含有雙方當事人達成一致的協商意見，給各方當事人一經送達，便具有法律效力。當其中任何一方不履行協議內容時便可申請人民法院強制執行。

（三）、調解適用的范圍應當采取有限原則

從法律賦予行政機關的權力來看，在行政訴訟中并非任何的行政行為都可以適用調解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政職能，這也是行政職權不可處分原則。不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調解制度受到限制。但如果不對行政訴訟調解的范圍作出限制，將可能會導致法官濫用自己手中的調解權，影響行政訴訟立法宗旨的實現。因此，筆者認為，在行政訴訟法中應明確規定“限制性的調解制度”，由爭議各方當事人在法律規定的范圍內進行充分協商，在法律沒有規定的情況下，行政調解不得損害公共利益和他人的合法利益。在只有包含民事因素的一般違法或不合理的行政行為才可以適用調解。具體包括的案件類型有：（1）涉及行政自由裁量權的案件，如行政處罰案件。（2）行政裁決案件。此類案件因法院只能作出維持或撤銷的判決，因而也是行政審判中極易產生“循環訴訟”的一類案件，以土地案件居多。因此，這類案件如能通過調解的方式使當事人之間最終能達成合意，效果會更好。（3）行政合同案件。此類案件具有民事合同的特點，對這類案件進行協調，有利于發揮相對人的積極性和主動性，也有利于行政管理目標的實現。（4）因行政賠償和行政補償而引起的訴訟。行政賠償訴訟可以進行調解，我國《國家賠償法》已經作出了明確的規定。對于行政征用和行政合同等引發的行政補償爭議，亦應理解為可以適用調解，具體補償應由行政主體和當事人進行協商解決，但應當注意對惡意串通行為的審查。（5）不履行法定職責的案件。此類案件涉及公民的財產權和人身權，行政機關負有法定職責，但在法定或合理期間不予履行。對此類案件如果能夠以協調的方式進行解決，可以促使行政機關盡快履行自己的法定義務，有利于提高行政效率，節約訴訟時間和行政成本，維護相對人的合法權益。（6）行政許可案件、行政給付和行政獎勵案件。

（四）、行政訴訟調解模式的選擇應借鑒民事訴訟的調解模式，并結合行政審判的實踐進行確定

調解是以自愿為基礎的，則判決是以強制為特征的，兩者是性質完全不同的一種解決糾紛的審判方式。建立行政訴訟調解制度，要正確處理調解與審判的關系，使兩者的特長得到充分的發揮。筆者認為在行政訴訟中的調解方式應選擇調審合一的審判模式。在審理的行政案件中，并不是所有的行政案件都適宜調解，有的案件適宜，有的案件它就不適宜調解。故在審判實踐中，協調作用的發揮已經證明，在行政訴訟過程中，調解不論是在庭前還是審判中，一般都是堅持能調則調，當判則判，調判結合，案結事了，妥善解決爭議各方當事人之間的行政糾紛。但需要注意的是，對行政訴訟案件的調解要堅持先審后調的原則，不審就調，既不利于樹立行政審判的權威，也不利于保護原告的利益。即被告總是期望著有更多討價還價的機會。判決是對原告最有利的方式。只有立足于判，才能最大限度地保護原告利益，樹立法院權威，也只有立足于判，才會為協調成功創造最好的條件。協調辦案的重點應放在行政案件中的涉民問題和政治性強而不好下判及法律無明確規定的案件上。關于以調解方法結案的方式有：（1）撤訴。這是實踐中習慣、通行的做法。（2）制作和解或調解筆錄，終結訴訟。將協調的內容記入筆錄，筆錄中要有當事人明確表示愿意放棄或終結訴訟的真實意思表示。這種結案方式適合于能夠當庭執行或沒有具體執行內容的行政案件。（3）直接出具終止審查裁定書。制作的裁定書，在法律文書中載明當事人已經達成的協商意見，對爭議的具體行政行為終止審查，該裁定為終局裁定，不能上訴，具有強制執行力。這種結案方式有利于及時解決糾紛，化解矛盾。（4）行政附帶民事調解書。同民事訴訟中的調解一樣，行政訴訟中采用調解是當事人以行政法上的權利義務為處分標的的合意行為，調解協議或文書與判決書的效力相當，可以作為強制執行的依據④。該調解書在送達前允許反悔；義務人不履行義務的可以申請人民法院強制執行；如調解違反自愿和合法原則，當事人可申請進行再審。這種結案的方式最為規范和嚴肅，但是，有時是沒有必要去使用。要實現社會的和諧，建設美好的社會，始終是人類孜孜以求的一個社會理想。根據新階段中國社會經濟發展的新要求和社會出現的新趨勢、新特點，我們所要建設的社會主義和諧社會，應該是民主、公平、正義、誠實友愛、充滿活力、人與自然和諧相處的社會。現代行政法所研究和所要解決的焦點問題就是如何充分發揮行政救濟程序的價值。在實現公民權利最大化的同時，使行政權力的價值得到最大程度的實現。實踐表明，公民在為保障自己的私權利，而與行使國家公權力的行政機關進行的充滿激烈對抗的行政法程序中，其結果往往不是一方的勝利，而是因為付出的巨大程序性成本導致雙敗。要實現社會的和諧，必須實現公權力與私權利之間的和諧。要實現這種和諧，我們就必須重視行政救濟中行政調解機制的價值，并將其作為行政救濟法的基礎之一。

綜上，調解是一種能夠達到當事人無反悔、無申訴、無上訪的理想結果的審判方式。如果能在行政訴訟程序中建立調解制度，充分發揮調解的積極、能動作用。對于轉變行政審判理念，保護相對人的合法權益，監督和維護行政機關依法行政都具有重要的意義。但是，在行政訴訟程序中建立調解制度，畢竟是一種大膽的嘗試，該制度，若能規定的明確、具體、具有可操作性時，則可達到理想的社會效果，反之則起到相反的作用。因此，在立法過程中，應對以調解方式結案的規定，再加以明確，并將調解的標準和范圍作一適當的限制，使適宜調解的案件能真正取得應有的法律和社會效果。只有這樣才能不負民眾、國家的重托，才能為社會的和諧、穩定作出貢獻。  

【注釋】

①②楊悅新著“行政訴訟法‘大修稿’亮點與盲區”《中國普法網》2005年5月30日

③胡：《權利與權力的博弈》，中國法律出版社2005年版337頁。

④馬懷德：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學出版社2004年版第326頁；

【參考文獻】

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2000年4月出版；

5. 主編的《中國審判方式改革理論問題研究叢書》（1）（2）  中國政法大學出版社  2000年出版；

6.劉莘主編的《行政立法研究》，法律出版社  2003年版；

7.2006年2月8日的人民法院報b版《訴訟調解中的的行為規范》 張衛平；

8. 《公民與法》2003年第15期 《公民與法》2004年第35期  《公民與法》2005第69期；

篇7

（一）行政訴訟調解的概念

行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。行政訴訟調解的特點包括：第一，制度基礎是允許當事人通過協商就權利義務分配達成合意從而終結訴訟。盡管立法者是從法院行使職權角度設計法院調解，但法院調解產生并得以存續的根本原因仍然在于承認當事人對訴訟權利和實體權利擁有處分權，承認訴訟程序可以因當事人達成合意而終結。第二，法院調解被立法者定位于法院的職權行為，當事人只是法院調解工作的對象，制度設計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調解工作，如何有利于法院職權作用的充分發揮，法官在調解中充當著積極的、主導的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調解只限于在審判程序中進行。為了維護生效法律文書的嚴肅性并保證其內容能夠得到不折不扣的完全實現，在執行程序中，人民法院是不能進行調解的。

法院調解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調解的性質，也具有自己的獨特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調解是當事人以互相讓步的方式，終結其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關以公法上的權利義務為內容與行政相對人達成的合意。行政訴訟調解雖然也遵循“處分權主義”，訴訟雙方無處分權即無調解，但由于其帶有公法性質，行政機關的“處分權”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當事人行使的自由度大，雙方能夠協商妥協的余地也并非無限。筆者認為這是行政訴訟調解區別于民事訴訟調解的一個明顯特征。

（二）域外行政訴訟調解的經驗

英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規則，沒有專門的行政法規，也沒有單獨的行政訴訟程序設計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統習慣，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。根據美國《司法》雜志的統計，聯邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決的。[③]有的英國學者介紹到：“在英國，大多數行政案件是通過調解而非判決結案的。”而大陸法系國家在行政訴訟中，也不同程度地允許當事人和解或法院進行調解，德國行政法院法第87條規定：“審判長或指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訴之善意解決之和解。”[④]日本、瑞士等國雖然未明確規定法院在行政訴訟中可以進行調解，但從有關法律條文仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解。[⑤]我國臺灣地區《行政訴訟法》第219條規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加[⑥].”盡管行政訴訟制度構建具有國別特點，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立，域外審判實踐為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例。調解在行政訴訟的運用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實有效地保護了相對人的利益。對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，將調解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調解的適用對我國行政訴訟調解的建立具有借鑒意義。

二、引入行政訴訟調解制度的必要性

我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權、保護公民權利方面發揮了重要作用。雖然法律規定不適用調解，然而，大量行政案件變相地適用調解解決行政爭議已成為公開的秘密，不允許調解的規定已名存實亡。關于行政訴訟中應否引入調解機制的問題，近年來理論界、實務界對此一直存在比較大的爭議，筆者認為，有必要在行政訴訟中建立調解制度。

（一）行政訴訟調解的現實性。

我國現行《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件不適用調解”。事實上，調解制度強大的現實生命力使其以非制度化的方式活躍在行政訴訟中，調解在不知不覺中成了行政審判中一種結案方式，造成行政案件判決結案少，撤訴率高的現象，人民法院一審行政案件撤訴結案率在不斷增長。在人民法院的行政訴訟案件結案的方式中，原告撤訴的比例從27%上升到51%[⑦].從一些行政法官的報告中看到，我國個別地區撤訴率竟然高達81.7%[⑧].我們從以上數據可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因導致原告不正常撤訴呢？顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協調工作。通過調查，一是來自法院的“協調”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協商”、“協調”、“庭外做工作”等，實際上就是調解后撤訴的案件，從中我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監控的范疇，從立法制度上進行規范，使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要方式。可見，雖然行政訴訟的制度設置上沒有調解，但司法實踐中調解卻大量存在。最令人擔憂的是，這些沒有法院主持的調解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益的情形；是否存在行政機關以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿的現象；是否存在行政機關反悔得不到執行的情況。為了消除這些可能出現的弊端，就必須讓調解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂，從而消解因制度空缺帶來的不良因素。誠如有學者言：“事實上，允許調解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調解也不見得能夠保護原告利益和公共利益。”[⑨]至于有人所擔心的公共利益受損風險問題，可以通過法官在調解程序中的主導作用，來強化公共利益的保障。

從解決行政糾紛的角度出發，應當取消不適用調解的規定，準許當事人調解，然后由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，認為不違反當事人自愿和法律的強制性規定，不損害社會公共利益和第三人利益的，即確認協議的法律效力，否則，法院對協議的效力不予確認。在行政訴訟中規范的引入調解制度是我國行政審判實踐所需要的，這樣將更有利于通過行政訴訟來維護國家權威和群眾的合法利益。

就當前行政訴訟的現狀來看，要想更好地處理行政案件中雙方主體的利益沖突，化解社會矛盾糾紛，必須建立行政訴訟調解制度。在審判實踐中，行政機關與行政相對人之間的矛盾沖突經常出現，而行政審判作為解決好這種沖突的最權威的一種方式，很多時候僅僅做出正確的判決，是很難達到案結事了的目的。而相比之下，調解會更有效。特別當被訴的具體行政行為存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益時，若判決支持原告訴訟請求，則公共利益將受到損害；若判決不支持原告的訴訟請求，則其合法權益又得不到保護，行政訴訟失去其存在的意義。法院在這種審判中處于兩難境地，但如果適用調解，則法官可以充分發揮自己的才能，在原、被告之間做工作，促使雙方達成和解，既保護了原告的合法權益，也維護了公共利益。因此，調解是解決行政訴訟中原、被告之間矛盾沖突，平衡好各方面利益沖突的最好途徑。

（二）行政訴訟調解的實效性。

1、可以有效地化解官民矛盾，真正實現法律效果和社會效果的有機統一。

行政審判與黨和國家的大局及中心工作聯系緊密，涉及社會穩定的群體性、集團性的案件多，政治敏感性高。正如肖揚院長所說：“行政審判工作是社會主義法治國家的一個晴雨表，直接反映人們的法治意識，直接體現依法行政的水平，直接衡量公民權利的保障程度”。雖然我國的民主法制建設進程不斷推進，但大多數人仍視“民告官”為畏途。如果設立調解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持雙方心平氣和地進行調解，法院通過對雙方當事人進行排解疏導，說服教育，一方面，能促使行政機關放下官架子，主動承認錯誤或失誤，真誠與相對人平等協商；另一方面，行政機關與相對人平等對話從而能使相對人消除怨氣，自愿做出讓步。此舉使相對人感到法院既講法理又講情理，能感覺到有說理的地方，有利于改變相對人對人民法院“官官相互”和工作生硬的錯誤看法，有利于行政機關對行政事務的長效管理，有利于相對人合法權益的保護，較好地體現了行政訴訟的目的。同時，由于是自愿達成的協議，一般都會自覺主動履行。這種方式為消除雙方的對立和對抗情緒，有效化解官民矛盾，增強人民群眾對政府的信任，密切行政機關與人民群眾的關系，為維護社會穩定起到了重要的作用，較好地實現了法律效果和社會效果的有機統一。如果只能適用判決，則有可能適得相反，使矛盾進一步惡化。調解并不一定損害國家利益或公共利益。

排斥調解者認為，行政訴訟調解，很可能使行政機關用行政權力讓步作交易，達成調解協議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調解與行政訴訟調解的區別。在民事領域中，民事權利是私權，允許當事人放棄合法權利進行調解。而行政訴訟中，由于行政權是一種公權，權力是國家和人民賦予的，行政權是不允許放棄的。調解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益、公共利益為代價，況且調解是在法官主持下進行的，違反法律規定，損害公共利益的調解協議也得不到法院的確認。行政訴訟案件并不是像排斥調解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當事人可以合意選擇符合法律規定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協議重新做出合法的行政行為。如果是不作為，則可協議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協議撤銷行政行為，同時就賠償數額、期限等協商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統，其社會效果不言而喻。

2、可以調動相對人行政訴訟的積極性，有利于改變行政訴訟的現狀。

從行政審判開展十余年來的實際效果看，形勢并不樂觀。雖然受理的案件每年增加，但真正的行政訴訟案件卻未見明顯增長，相反有下降的趨勢。現實生活中行政爭議的數量與進入行政訴訟領域的行政爭議的數量在比例上還有很大的差距。而行政機關向法院申請強制執行的非訴行政執行案件卻增長迅速，遠遠超過了行政訴訟案件。這種本末倒置的怪狀與行政審判的任務大相徑庭。究其原因，無外乎以下幾點：首先，我國受中國幾千年封建專制思想的影響，“民不和官斗”的觀念在絕大多數人的頭腦中已是根深蒂固。雖然有理，但“民告官”還是讓老百姓望而卻步；其次，懾于行政機關的威脅、刁難、打擊和報復，相對人覺得自己勢單力薄，與“官”斗是拿雞蛋碰石頭，顧慮重重，因而不愿、不能、不敢。即使了，害怕“贏了一陣子，輸了一輩子”，訴訟中也被迫撤訴；再次，相對人對行政訴訟的信心不足，總認為“官官相互”，對法院不信任，對訴訟的結果存在合理的懷疑。雖然期望值很高，但熱情卻偏低，嚴重挫傷了相對人的訴訟積極性。還有執行難的問題，更使相對人視“民告官”為畏途。針對相對人的種種擔心，如果能引入法院主持下的人性化的調解，通過法官的說理釋法，促使雙方在心平氣和的友好氣氛中平等協商，互讓互諒地將紛爭解決，沒有強烈的對抗和怨恨，有利于相對人消除對行政機關日后打擊報復的擔心，改變對法院“官官相互”的看法。與對抗性很強的訴訟和冷酷的判決相比，“成則雙贏，不成也無輸方”的調解，注重矛盾的修復，和睦關系的再造，大大消除了相對人的重重顧慮，免除其后顧之憂，從而增強相對人訴訟的信心，激發訴訟的積極性。

3、可以切實維護相對人的合法權益，實現“公正與效率”雙重價值。

公正是司法的靈魂，是司法的最終價值取向，失去公正，司法就失去了存在的意義。行政訴訟的根本目的是保護行政相對人的合法權益，而禁止調解的規定背后隱藏的非正常撤訴的突出問題，不僅未能如其所愿，相反，由于規避了司法的監督，造成原告的權益在訴訟中再次受到侵害仍只能忍氣吞聲、委曲求全，行政權仍有被濫用的可能，使得行政訴訟的立法意圖完全落空。因此，設立調解制度，將當事人的合意置于司法的審查之下，能從根本上保證相對人的合法權益在訴訟中不再受行政權被隨意決定和濫用的侵害，同時也能對已發生的侵害實施司法救濟。這樣，才能增強相對人對行政訴訟的公正感和認同感，樹立行政訴訟的信心，真正實現行政訴訟的目的，進而推動行政訴訟的法制化進程。

行政審判專業性強，涉及眾多的行政管理領域，適用的法律、法規繁雜。隨著行政審判的深入開展，新類型的案件不斷出現，新情況、新問題層出不窮。而行政審判起步較晚，無論是理論還是實踐經驗都相對薄弱。在目前這種情況下，如果能對行政訴訟案件進行調解，則可以避免對事實和證據的嚴密分析和認定，節約了訴訟成本，提高了效率。在案件完全可以調解解決的情況下，強令當事人走完煩瑣冗長的訴訟全過程，強求法官像專家和學者那樣花費長久的時間和精力對疑難問題和法律適用進行周密的分析、研究、論證并做出可能使矛盾更激化的判斷，不符合行政訴訟及時解決行政爭議的目的要求，與“公正和效率”的價值取向背道而馳，顯然沒有任何意義。

4、適應WTO規則的要求，與國際慣例保持一致。

協商、調解、斡旋是WTO確立的處理糾紛的基本原則。WTO確立的基本原則是各成員國普遍適用的原則。WTO對我國的行政訴訟制度提出了新的要求。行政審判在審理涉及WTO規則的糾紛中，理應遵循WTO確立的協商、調解、斡旋這些處理糾紛的基本原則，才能保證與國際慣例的一致性，才能適應入世的要求，體現效益的價值。而且調解的優勢已經國內外的實踐檢驗和證實，并被卓有成效地運用著。因此，我們應以入世為契機，在行政訴訟中引入調解機制。

三、建立行政訴訟調解制度的理論基礎

行政訴訟中引入調解制度不僅具有必要性，而且具有可行性，其理論基礎包括如下幾方面：

（一）雙方當事人的法律地位平等

我國《行政訴訟法》第七條規定：“當事人在行政訴訟中的法律地位平等。”該原則貫穿于行政訴訟的整個過程各個方面，其為當事人自愿協商、平等對話奠定了基礎。在行政執法過程中，行政機關和行政管理相對人的地位是不平等的，一方是行政主體，它代表國家行使行政權力，擁有單方做出具體行政行為的權力；另一方是作為行政管理相對人的公民、法人和其它組織，他們是被管理者，具有服從國家行政管理的義務，雙方是管理與被管理，支配與被支配的關系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主體和行政相對人進入行政訴訟程序，成為行政訴訟法律關系的主體后，地位發生了變化，原來的被管理者成為原告，而管理者即行政機關成了被告，行政主體成為被告，雙方成為行政訴訟案件的當事人，其在行政訴訟法律關系中享有同樣的權利并承擔相應的義務，行政訴訟法律地位平等為原告和被告方調解道路搭建了平臺。

（二）行政自由裁量權的存在

眾所周知，我國行政機關及其工作人員具有廣泛的自由裁量權。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機關行使行政職權的需要。對行政自由裁量權的含義，不同的學者有不同的理解，他們的相同點有：一是行政自由裁量權的來源都是法律對行政機關的授權；二是在這種授權下，法律規定兩個以上的法律效果或某種行為范圍；三是行政機關可以根據自己的判斷決定實行何種行政行為、采取何種實施方式、選擇何種法律效果；四是由行使行政自由裁量權而選擇的行政行為的種類、實施方式及選擇的法律效果都必須在法律規定的范圍內。筆者認為，行政自由裁量權是國家賦予行政機關在法律、法規規定的幅度和范圍內所享有的一定選擇余地的處置權力，它是行政權力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權限，也是現代行政的必然要求。在行政執法中，普遍存在著自由裁量權的現象且法律法規中包含著彈性伸縮度條款。以行政處罰為例進行說明：第一，對某一行政違法行為的處置，往往因有多個罰種和罰度可適用而可能做出多種具體行政行為，法律遂將處罰的具體適用和處罰的幅度留給行政機關自由裁量；第二，行政處罰幅度太大，給行政自由裁量權的運用營造了寬松環境。如藥品管理法第73條規定的行政處罰幅度“處違法生產、銷售的藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款”。行政機關自由裁量的空間異常廣闊；第三，行政法以不確定之法律概念“情節嚴重”、“情節較重”、“情節較輕”等概括性用語來劃分檔次，并規定了適用不同檔次法定行政處罰條件。但因其本身未能說明有關“情節嚴重”、“情節較重”、“情節較輕”明確的內涵和外延，在具體的理解和把握上，由執法者自由裁量；第四，一些行政處罰規定沒有明確的幅度，只能由行政機關根據情勢酌情裁量。

按照行政機關在具體行政行為中的自由度可以將行政行為分為裁量行為與羈束行為。裁量行為又可以分為在法律法規限定種類、范圍、幅度內的裁量和僅要求符合立法目的和原則的自由裁量行為。但無論哪種裁量行為都對行政機關授予了一定的處分自由度，在此權限內的處分，只要不是恣意和過分，都是行政權的合理行使。如果調解在行政訴訟中可以成立，則首先存在于行政機關擁有裁量權的具體行政行為中。對羈束行為，法律既然對行政機關的權限作了明確規定，行政機關就無自由余地，也就無妥協以達成調解的可能。

正是因為行政自由裁量權的存在，一部分行政案件適用調解來解決已成為可能。自由裁量權是法律賦予行政機關的，必然存在一個合法但不合理的問題，現實行政訴訟審判中我們可以對該類案件加大調解力度，通過人民法院的調解能使行政機關改變不合理的行為，防止權力濫用或處罰失當。行政立法給了行政機關大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。

（三）公權力的有限處分性

實體處分權是調解產生的基礎和前提，這是公認的觀點。訴訟中是否可進行調解，關鍵問題在于行政機關是否擁有實體處分權。因為調解有時是一個妥協、讓步的過程，只有在當事人雙方相互放棄某些權利，或是一方主動放棄某些權利，調解才有可能實現，只要一方當事人不享有實體處分權，便不存在調解的基礎。反對建立調解制度的觀點認為，行政職權是法律賦予行政機關的國家權力，它同時又是一種職責，是職權、責任、義務的統一體，行政機關只有依照法律規定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調解制度。初看起來，這種排斥調解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導。行政職權的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機關行使職權固然要遵照法律的規定，但我們絕不可幼稚地、天真地認為法律的適用就是法律與事實一一對應的過程，法律是針對某一類事實反復適用的，而事實是千變萬化的。現代法學理論研究表明，法律規范再嚴密也不能涵蓋行政管理的所有領域，即便涵蓋了行政管理的所有領域，也不能嚴密到與多變的現實一一對應的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇適用具有較大自由裁量的空間，“這樣看來，行政機關依法行使職權，本身就是行使處分權。行政機關在法定權限范圍內可以，對公權力進行有限的處分，行政職權的可處分性為建立行政訴訟調解制度奠定了理論基礎。行政機關享有有限的行政處分權表現在以下幾個方面：

首先，自由裁量權的行使是處分權的表現。“合法的決定往往并不是唯一的。行政職權的個案使用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權衡和決定。這本身就隱含著對公權力的處分”[⑩].從現行的法律法規來看，行政主體被賦予了極大的自由裁量權。行政主體在法律明示授權或者消極默許的自由裁量權范圍內，基于行政的目的，自由斟酌，自主選擇而做出具體的行政行為的權力，包含著行政機關對行政權的自由處分。行政權中自由裁量權大量存在，而自由裁量權的行使在某種意義上就表示對公權力在一定程度上的處分。公權力無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，公權力具有有限處分性。

其次，合作行政、契約行政的發展為行政處分權提供了空間。“合意行政”理論認為，“行政就是管理，管理就是服務”，而在這種服務型的“合意行政”過程中，行政權已經實現了從威權至上向帶有協商合作精神的公權力的轉變，行政管理已不再僅僅是行政機關單方意志的體現，更多的表現為行政機關與行政相對人的合作，這樣不但節約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現。對相對人而言，參與合作的行政，能使自己受益，享受行政機關提供的高質量的服務。行政機關與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。行政機關與行政相對人就行政的事項，并非使用行政權力手段，而是常常在與相對人的征詢、協商、溝通中做出行政行為。行政機關與行政相對人為了實現各自最大化的合法利益，通過溝通協商并達成協議的過程，既是行政機關行政的一種方式又是行政權處分的表現。如果行政機關不擁有實體處分權，將無法與相對人達成妥協，但這個處分權的行使，并不必然以損害國家利益、公共利益為前提，相反，這個實體處分權更能保證行政機關以符合法律精神的方式實現其行政目的。因此，我們應當承認在現代行政管理活動中，行政機關有必要、有可能在不損害國家利益、公共利益的前提下，根據實際需要處分其行政權。實踐中，行政裁決、行政合同、具體行政指導三類行政行為，行政權力的性質都在弱化，為行政訴訟中的調解留下了空間。

最后，政府只能是體現為一個個具體的行政機關，而行政行為總是以一個或多個行政機關自然人的行動出現的。就算是政府完全依法行事，也難以避免主觀意志的存在。因此，認為行政機關沒有處分權，只是就總的情況而言，即在職責上必須維護授權者的總體利益，這和為了實現行政目的，在法律的規定范圍內行使具體的有限處分權并不矛盾。

（四）彌補判決的缺陷

在我國現行的行政訴訟中，主要有兩種結案方式，即判決與裁定，其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種。然而，仔細考察后，我們不難發現無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當事人雙方合意的結果。這樣訴訟雖然已經結束，但是在許多情況下，當事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，行政訴訟并沒有實現其目的。這種無法反映當事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機制顯然已不能適應現代行政的要求。我國法律規定，法院對顯失公平的行政處罰可以判決變更，而對其他的違法行為，目前法院只能判決撤銷而不能變更，這對于大多數原告來說，其合法利益仍然沒有得到有效的保護，因為撤銷違法行為只是確認了具體行政行為的違法性，但對于該行政行為在撤銷后，到底應如何做出，法院無權干涉，只能等待行政機關重新做出具體行政行為，并且對于新做出的行政行為，如果原告仍認為其合法權益受到侵害，行政相對人不得不進行新一輪的行政訴訟，若一審得不到支持還要進入二審程序，這一方面使得原告利益的保護遙遙無期，另一方面無形中也加重了雙方當事人的訴訟成本和訴累，浪費了司法資源。相反，如果在行政訴訟中引進調解機制就正好能夠彌補這方面的不足。如果適用調解，在法院的主持下由行政機關依法改正先前的違法行為，可直接達到原告的目的，保護原告合法權益，雙方沖突得到了一次性的徹底解決，大大節省了訴訟時間與成本，減少訴累。因此，在行政訴訟中適用調解是合理之舉。

四、構建行政訴訟調解制度的設想

作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調解在我國還存在現實的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發展背景和理論基礎，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應各國行政訴訟調解的程序化、規范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應適時把調解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節的弊端。為節省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應合理建構符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調解制度。建立行政訴訟調解制度，首先應考慮行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調解制度的成功經驗和做法。筆者認為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調解，但法律、行政法規另有規定或者不宜調解的除外”。為此，筆者提出如下設想：

1、自愿原則

自愿原則，是指行政訴訟調解必須基于當事人雙方的自愿，而不受外在不正當因素的影響。在法院調解的過程中，自愿原則居于核心位置，具有特殊的重要性。調解的本質特征決定了人民法院應充分尊重當事人的意見，因此人民法院啟動、運行與終結調解活動必須以各方當事人的自愿為基礎，切實杜絕強制當事人接受調解，以“和稀泥”的方式，動員原告撤訴，損害當事人的合法權益。自愿原則可以從以下兩個方面理解：

第一，調解的提出和進行必須是雙方當事人的意愿。人民法院只有在雙方當事人自愿接受調解的前提下，才能主持雙方當事人進行調解，如果當事人一方堅持不調解的，人民法院不能強迫或變相強迫進行調解，應當進入訴訟程序及時做出判決。在訴訟過程中，當事人可以自愿申請調解，而人民法院根據案件的情況也可以主動提出進行調解。但人民法院依職權提出進行調解，必須征得雙方當事人的同意，否則調解也不能進行。

第二，調解達成的協議內容必須反映雙方當事人的真實意思。調解協議的內容直接涉及雙方當事人的權利義務，應當由當事人按自己的意思進行處分，人民法院只能根據政策、法律進行一定的說服教育工作，引導他們解決糾紛。調解協議的內容，必須是雙方當事人自愿協商的結果，否則，即使達成協議，事后也有可能被當事人。

2、合法原則

合法原則，是指人民法院和雙方當事人的調解活動及其協議的內容，必須符合法律的規定。合法原則重點強調法院對當事人雙方的調解活動及其方案的合法性進行監督。在調解中允許當事人對自己的權利做出處分，但當事人的處分不得違背政策、法律的規定，或損害國家、集體和其他公民的權益，這是合法原則的基本要求。雙方達成的協議內容，要符合有關政策、法律的規定。

當然，對調解協議合法性要求與對判決合法性的要求應有程度上的不同之處。調解不僅僅是法院運用審判權解決糾紛，它還是法院行使審判權和當事人行使處分權的結合。也就是說，當事人可以運用處分權在不違反禁止性規定的前提下達成雙方所滿意或者所能接受的調解協議，因此協議的內容與法律上嚴格認定的權利義務關系并不完全一致。妥協與讓步在大多數情況下對達成調解協議時必不可少的。因此，我們認為合法性應定位于一種寬松的合法性，它不是指調解內容必須嚴格遵照法律規定，而是指協議的內容不得與法律禁止性規定相沖突，不得違反公共利益和損害第三人合法權益。

這里有必要明確自愿與合法的關系。達成調解協議必須當事人自愿，但當事人自愿的，不等于都是合法的。若一方當事人為盡快擺脫訴訟或者迫于另一方當事人的要挾，在調解過程中一再放棄自己的權利，這種顯失公平的調解協議，是違背調解的立法本意的。法院對這種調解協議應當適度干預，從政策、法律上教育當事人放棄不合理的要求，尊重對方當事人的合法權益。

3、平等原則

是指在行政訴訟調解過程中，當事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護平等。由于行政主體擁有強大的行政權力而對行政相對人處于優勢地位，而在行政訴訟調解過程中，這一優勢應該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務的履行和原告相應權利的行使，以及法庭對固有優勢的抵抗來調節原被告雙方權利義務的平衡。訴訟調解必須以當事人的地位平等性為基礎，只有當事人地位平等，才不會存在一方壓制強迫另一方接受非真實意思表示的機會，才存在協商的基礎。

4、有限原則

行政訴訟中并非任何行政案件都可以適用調解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政權，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調解受到限制。根據行政機關在行為時受法律、法規約束的程度為標準，具體行政行為分為羈束行為和自由裁量行為。由于羈束行為的內容、方式、程度等已由法律、法規做出了非常明確、具體的規定，行政機關只能嚴格按照執行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，所以，對這種具體行政行為不能適用調解。因此，筆者建議行政訴訟應建立有限的調解機制，法律中有明確限制性規定的，必須在法律規定的范圍內進行調解，法律沒有限制性規定的，調解不得損害公共利益和他人合法權益。

（二）行政訴訟調解的范圍界定

由于沒有法律上的依據，在實踐中出現了某些法官“以壓促調”、“以判壓調”、“以拖壓調”等現象，這種調解不但違背了自愿調解的原則，也導致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。因此，明確哪些案件可以適用調解，哪些案件不能適用調解，有利于司法統一，防止調解制度適用的隨意性，限制法官調解自由裁量權。筆者認為，行政審判中適用調解的主要有以下幾類案件：[11]

1、行政處罰案件。根據有關行政法律、法規的規定，行政機關進行行政處罰一般都擁有自由裁量權，由此便可能產生處罰輕重失度的情況。由于自由裁量權的存在，行政機關在法定的權限內做出的任一選擇都是合法的。實踐中，若原告以被告的行政處罰“顯失公正”為由提訟，法院對這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對人的合法權益得不到保護。在審理過程中，如果行政機關認識到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調解，既能保護行政相對人的合法權益，及時了結爭議，又達到監督行政機關依法行政的目的，實現了法律效果與社會效果的有機統一。

2、行政裁決案件。所謂行政裁決，是指依法由行政機關依照法律授權，對當事人之間發生的、與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并做出裁決的行政行為。該類案件，原告的目的實質在于滿足其民事主張，該類案件的調解，其實就是民事糾紛當事人之間的調解。

3、行政許可案件。《行政許可法》第二條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”雖然《行政許可法》第四條規定：“設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。”但許多法律、行政法規在規定行政許可的具體標準和條件時，給行政機關以合理裁量權。這就為此類行政訴訟中適用調解制度提供了依據。當然，在調解中，人民法院必須堅持公平、公正的基本原則。

4、行政征收案件。所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權，根據國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償地征集一定數額金錢或實物的行政行為。目前我國的行政征收體制由稅和費組成。雖然法律、法規對于行政征收的范圍、標準等都有規定，但在具體操作中，行政機關在征收時存在自由裁量的空間。如稅法中關于稅收的減、緩、免等方面只有原則性規定，如何掌握好尺度，就是稅收征管部門的自由裁量權。還有一些費的征收，針對不同情況、不同范圍，行政機關可以自由決定收費數額。因此，在行政訴訟中，法院可以在此幅度內進行調解。

5、行政補償案件。所謂行政補償是行政主體基于公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務的過程中，合法行使公權力的行為而致使公民、法人或者其他組織的合法財產及合法權益遭受特別損害，以公平原則并通過正當程序對所遭受的損害給予補償的法律制度。對于合法財產及合法權益的損害程度及補償的標準、方式等，都存在合理及可裁量的問題。因此，此類案件可以適用調解。當然，人民法院在調解時，必須以保護“公共利益”不受侵害為原則。

6、行政合同案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。行政合同是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。正因為行政合同有合同的特性，決定了人民法院在審理此類行政案件中可以適用調解。當然調解時，必須遵守公益優先原則，即當私人利益與公共利益發生明顯沖突時，不得以犧牲公共利益為代價進行違法調解。

（三）行政訴訟調解的達成必須具備以下條件：

1、調解的主體為本案的當事人。行政訴訟是行政相對人一方作為原告，行政主體為被告提起的訴訟，因而訴訟調解的主體必須包含原告方的行政相對人與被告方的行政主體。

2、當事人對訴訟標的有處分權。“所謂當事人對訴訟標的有處分權，是指當事人就訴訟標的，事實上有處分的可能，法律上有處分之權限，對于調解標的，有權做成有拘束力之聲明。”[12]一切調解的基礎以相關當事人擁有實體處分權為前提，不存在實體處分權就不存在調解。

3、以當事人各方意思表示相一致的自愿性為前提。行政訴訟調解必須基于各方當事人自愿，尤其是行政相對人的自愿，否則，就不是其真實的意思表現，而只是處于強權地位或主導地位的當事人一方的單方意思體現。

4、不違反法律和不損害公共利益、他人利益。在行政訴訟中適用調解，必須堅持一個前提，即不違反法律和公共利益、他人利益。[13]眾所周知，調解是最直接、最有效解決矛盾糾紛的手段，行政訴訟調解也是如此，其能保障原告與被告在平等協商的基礎上做出讓步，因此適用調解是首選，但是并非一遇到行政訴訟就套用調解，因為調解的本質特征是始終尊重當事人意見，行政機關不能為了圖方便，超越或放棄法定職權而與原告進行調解，這樣會損害國家權威，其應該在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解達到化解矛盾糾紛，維護當事人合法權益的目的。

（四）行政訴訟調解的程序

1、調解程序的啟動

在行政訴訟中，提訟的是行政相對人，行政訴訟中調解的申請者也應限于行政相對人，如果允許行政機關申請調解，則可能出現因行政相對人懼于行政機關的行政權力而被迫接受調解的情況。將申請調解的權利賦予相對人，對行政機關則影響不大，行政機關可以接受也可以拒絕，這樣就可以減少運用行政權力而脅迫調解的現象。此外，人民法院根據案件的具體情況，在征得雙方同意的情況下，也可依職權提出調解。

2、調解方案的達成

調解達成協議，必須雙方當事人自愿，不得強迫，但法院可以為當事人提出調解方案。在行政糾紛中，如果雙方當事人已有達成協議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當保護自己的合法權益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調解同意而犧牲公共利益。在此情況下，人民法院根據職權主義原則，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督，就成為調解能否成功的關鍵。如果協議內容涉及行政機關重新做出具體行政行為，則行政機關應依協議內容做出新的具體行政行為并履行之，不能將此協議直接視為行政機關的行為。如果行政機關事后拒絕履行協議，法院不能直接以此為執行依據，而應根據行政訴訟法的規定，按行政機關拒不執行判決、裁定的方法處理。

3、堅持調解的合議制

即行政案件是否需要調解，該怎樣調解，應由和議庭成員討論決定。有人將調解與簡易程序等同，認為可由獨任審判員決定并主持調解，這是不對的。如前所述，調解并非不適用法律，相反，與審判一樣需要法官對法律精神、原則的深刻理解和嫻熟運用，成功的調解是對法律目的的完美實現。合議制作為人民法院最基本的審判方式，其優點在于可以充分發揮合議庭成員的集體智慧，對案件事實和法律做出最準確的判斷，而且還可以對個別承辦人員為私利而違法調解實現監督。因此，可調解的行政案件并不必然是簡單的案件，適用調解也不等于適用簡易程序。

4、調解的審級

我國民事訴訟法規定，司法調解適用于當事人之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，關于行政訴訟調解，筆者認為，原則上應限定在一審期間，不適用于二審。因為只有在一審期間，行政機關才可以改變原具體行政行為，原告撤訴才能得到行政機關的實質回應。而在二審期間，由于人民法院的審理對象發生了變化，不僅要審查原行政行為是否合法，還要審查一審法院認定事實和適用法律是否正確，行政機關若改變行政行為，原告撤訴，只能使原審判決生效，并不能給當事人帶來和解的預期效果，故在二審期間法官即使調解也會因缺乏調解基礎而收效甚微。如果調解可適用于任何審級的話，當案件的判決結果對各方當事人都不利時，當事人往往通過調解來避免判決帶來的不利后果，從而規避了損害國家利益、公共利益和他人合法權益的行為。同時，當事人通過調解來一審或已生效的判決，影響了一審或已生效判決的既判力和穩定性，損害了法律的尊嚴和權威。二審或再審的目的旨在糾正一審或已生效判決的錯誤，而不是為了給當事人再提供一次調解的機會。不過，行政賠償訴訟是一個例外，根據最高法院有關司法解釋規定，二審法院在審理期間若發現一審法院遺漏賠償請求的，可以就行政賠償部分進行調解，調解不成的，可以就賠償部分發回重審。因此調解只適用于一審。

5、確定調解結案為法定的結案方式之一

應當允許人民法院以調解筆錄或當事人提交的調解協議的書面形式結案，這是行政訴訟調解制度建立的標志。它不同于目前法院對因被告改變具體行政行為，原告申請撤訴予以準許的結案方式，后者實際上是受法律空間的壓迫不得已而為之，這種結案方式常常給人以原告自我妥協的錯覺，而且掩蓋了法官的勞動，且反映在統計數字上，撤訴在結案方式中的比重過大，會使整個訴訟制度失去平衡。允許調解，明確調解為法定結案方式之一，就是尊重法官為調解結案而付出的努力，實際上，對于法官來說，調解成功一件案子并不比審理一件案子更輕松，既需要法官對事實的完全把握，也依賴法官對法律的深刻理解力。正如美國學者戈爾丁所指出：“調解需要一種高于運用法律能力的特殊技巧”。[14]總之，調解結案不應被視為訴訟結案的另類，應還其應有的地位。

（五）調解協議的效力

第一，確定當事人間權利義務關系的效力。人民法院的調解書送達當事人或調解筆錄生效后，表明雙方當事人對曾經發生爭議的法律關系已經取得共識并得到法律的確認，權利方應依法行使權利，義務方應依法履行義務，這是法院調解書在實體法上的效力。

第二，結束訴訟的效力。人民法院的調解書送達當事人和調解筆錄依法生效后，當事人之間的行政爭議，在法律上已最終解決，當事人不得以同一事實和理由向人民法院再行，這是法院調解在程序法上的效力。調解書和特定的調解筆錄依法生效后，其法律效力同法院生效判決書一樣，當事人即喪失了上訴權。當事人如對法院的調解書和調解筆錄有異議，也不能上訴。調解協議是雙方當事人根據自愿、合法的原則，經過充分協商達成的，并在調解書送達前和調解筆錄依法生效前，還允許雙方當事人反悔。

第三，強制執行的效力。調解協議是雙方當事人在人民法院主持下自愿達成的，一般情況下當事人都能自覺履行。但在司法實踐中，有的當事人拒不履行調解協議確定的內容，于是就發生強制執行問題。依照法律規定，若調解書由給付內容的，一方當事人又不履行確定的義務，另一方當事人有權向人民法院申請強制執行。

（六）當事人反悔權制度

調解不可能保障百分之百的運行無誤，因此有必要建立相應的救濟制度，當事人的反悔權制度即是其中之一。當事人對調解的反悔包括兩種情況：（1）調解書送達前的反悔，其是指當事人雙方雖然經過法院的調解最終達成協議，但是當事人一方或者雙方又協議的全部內容或部分內容，或者調解送達時拒不接受調解書，要求重新調解或判決的情形。如果調解書送達前或者送達時當事人拒絕簽收的，調解書不發生法律效力，法院要及時通知對方當事人并對案件及時進行判決。（2）調解書送達后反悔，其是指當事人在調解書送達后，對已經收到的調解書反悔要求法院重新處理的情形。由于調解書自當事人簽收時生效（當事人雙方不在同一時間簽收的，以后收到調解書的當事人簽收的時間為調解書生效的時間），調解書送達后當事人反悔的，應告知當事人如確有證據證明調解違反自愿原則或者協議內容違法的，可以向法院申請再審。[15]

（七）法院在調解中的職權

1、調控行政訴訟調解的過程。行政訴訟調解過程在法官的主持下，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促使當事人各方在自愿的基礎上達成調解協議的糾紛解決過程。調解過程由法官和當事人共同參與，由當事人分別提出調解方案進行協商，或者由法官基于職權提出調解方案以供參考，法官從事實和法律方面為當事人擺明利害關系，當事人則從實現自己利益的角度綜合考慮是否接受調解，這個過程是法官與當事人以及當事人之間意思交換的過程。在調解過程中，法官在調解程序中的具有主導作用，積極主動地介入并引導和促進協議的達成，實質上是法院代表國家對案件依法行使審判權的一種職能活動。

2、監督調解協議的內容。合法性審查是行政訴訟的核心，同時也是行政訴訟存在的靈魂。雙方達成調解協議后，需要雙方當事人對法院進行相一致的陳述，由法院對調解協議的合法性進行審查。這里的合法性審查是指在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解的低成本、高效率，達到糾正違法或不合理行政行為，監督和促進行政機關的依法行政，實現對當事人合法權益的保護的目的。

五、結語

要實現行政訴訟的制度創新，必須把調解置于現代行政法最新發展的背景下作理解，即隨著公法行為的契約化趨勢不可避免，行政權力和公民權利相互依賴、相互制約正日益深刻地改變現代行政管理的面貌，從而為行政權力的行使賦予了不同于以往的形式和內容，也給以解決行政爭議為已任的行政訴訟提出一個新課題。在實務中，隨著行政行為的多樣化、行政案件的復雜化加劇，如何認識羈束裁量行為在行政管理中的表現形式，明確法官司法自由裁量權的邊界，正確把握調解的度，使之不侵越行政權，成為擺在我們面前的一道嚴峻課題，亟待研究解決。

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注釋：

[①]參見方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第305頁；

[②]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，第265-266頁；于安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1997年版，第85-86頁。

[③]參見[美]J.弗爾博格、李志：《美國ADR及其對中國調解制度的啟示》，《山東法學》1994年第4期；

[④]參見王振清主編：《行政訴訟的前洞實務問題研究》，中國方正出版社2004年版，第320頁；

[⑤]參見王名揚主編：《法、美、英、日行政法簡明教程》，山西人民出版社1991年版，第161頁；

[⑥]參見烏懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學出版社2004年版，第326頁。

[⑦]參見楊海坤、朱忠一主編：《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》，載于《行政法學研究》，1999年第4期；

[⑧]參見孫林生、刑淑艷：“行政訴訟以撤訴方式結案為什么居高不下——對365件撤訴行政案件的調查分析”，《行政法學研究》，1996年第3期；

[⑨]參見《完善行政訴訟專家談》，載于《法制日報》2002/3/2

[⑩]關于不確定法律概念和自由裁量，詳見[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124－148頁。

[11]參見韓猛、施海紅《論行政訴訟調解制度的建立》，安徽司法行政信息網2005年12月27日

[12]參見劉宗德、彭鳳至[臺]：《行政訴訟制度》，發表于翁岳生[臺]主編：《行政法》，中國法制出版社，2002年9月版，第1465頁。

篇8

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-098-02

我國《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。①這一規定將行政訴訟調解制度拒之門外。從以上現行立法看來，我國行政訴訟長期以來對調解制度都是持否定態度。

一、行政訴訟不適用調解制度的現實弊端

盡管行政訴訟法禁止調解制度是為了更好的實現行政訴訟的目的，但是在司法實踐中是否真的達到了預期效果呢？在其實施的二十一年，在司法實踐中，遇到了許多困難與阻力，行政訴訟不適用調解制度的現實弊端愈演愈烈。

（一）居高不下的撤訴率

自《行政訴訟法》實施以來行政訴訟的撤訴率高居不下，成為行政案件的主要結案方式。通過調查發現，撤訴一般有四種情況：一是原告后，意識到行政機關作出的處罰或處理決定正確，主動申請撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原行政行為，原告同意并申請撤訴；三是法院雖認為行政行為違法，但為避免行政機關敗訴，主動找行政機關，建議行政機關改變原行政行為，以促成原告申請撤訴；四是相對人擔心遭受行政主體的報復，出于息事寧人的心理而違心撤訴。“實際上第三種就是調解，為規避法律又能自圓其說，其常被稱為“協商"、“協調”、“庭外做工作”等，只是最后以“撤訴”的合法形式掩蓋了形式上違法的調解。”②然而通過比較分析，可以看出，這種所謂的協調與訴訟調解并無實質的區別，二者同樣都是在法院的主持下，雙方當事人自愿協商最終解決糾紛的司法程序。既然如此，為何不順應實踐的需要，將暗渡陳倉的行政訴訟調解“陽光化”呢？③因此與其讓這種變相的調解成為規避法律的工具，不如從法律上加以規范，使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要途徑。④

（二）不利于行政糾紛及時解決

行政訴訟不同于其他訴訟，法院只能針對具體行政行為的合法性進行判斷。通常法院對具體行政行為只能判決維持或者撤銷，只有對顯示公正的行政處罰情形可以判決變更。對于判決維持或撤銷具體行政行為，無論法院是否依法判決行政機關重新作出具體行政行為，行政機關依照其行政職權依舊可以再次作出其他的具體行政行為。倘若當事人一方對后作出的行政行為依舊不服，又得提訟，再次經歷整個的訴訟過程，這無疑會導致行政糾紛不能及時得到解決，相對入的合法權益不能及時受到保護。還會增加人民法院訴訟成本，增加當事人訴累。

二、我國建立行政訴訟制度的可行性和必要性

（一）行政訴訟引入調解制度的可行性

1.公權力并非絕對不可處分。如前所述，公權力不可處分是行政訴訟禁止引入調解制度的主要原因之一。然而，公權力不可處分的實質內涵因該是公權力不可任意處分。⑤行政機關在行政執法、行政復議中改變行政行為，就是對公權力的一種處分。有學者認為“行政主體對屬于自己執掌的行政職權的行使，在法律上是有一定處分權力的。雖然法律和職權要求行政主體必須履行職責、執行法律、維護公共利益等，但是，行政主體可以使用的方法和程度具有多樣性和可選擇性，行政主體在行政程序中選擇一定方法和程度作出行政行為時，就已經反映出多樣性和可選擇性的合法正確；同樣，進入行政訴訟程序，被告的讓步和行使處分權也是這種多樣性和可選擇性的表現，也是合法和正確的。”⑥公權不可處分的理論是將行政機關靈活執法與依法行政完全對立起來，是對行政執法中的復雜情況片面、機械的認識。

2.行政訴訟適用調解未必損害公共利益。傳統觀點認為行政訴訟調解會導致行政機關用公權力作交易，侵害公共利益。然而公共利益的損害與行政訴訟調解之間真的有必然聯系嗎？此說法有失偏頗。“調解或者和解是否會損害國家公共利益，不應成為法院在行政訴訟中考慮的問題。即使禁止調解，仍然不能避免在訴訟之后行政機關隨意改變行政行為。所以說，行政訴訟中建立調解制度不僅是必要的，而且在理論上也說得通。”⑦行政訴訟中所訴的具體行政行為，如果是違法的行政行為，那么通過調解能夠糾正違法行為，消除對相對人一方合法權益的損害，這種情況下是不會損害公共利益的。

（二）行政訴訟適用調解制度的必要性分析

1.實現行政訴訟功能的需要。。行政訴訟具有定紛止爭和維持社會公共秩序的功能。《行政訴訟法》之所以規定行政訴訟不適用調解，在于過于強調司法權對行政權的外部監督功能，忽視行政訴訟自身的定紛止爭功能。法律應依據社會現實的客觀需要，賦予法院多種解決行政糾紛的手段和方式，使各類行政糾紛通過司法途徑最終獲得有效解決，而調解制度則正是一種解決行政糾紛的有效方式。

2.符合調解優點、適應司法實踐的需要。行政訴訟調解符合行政審判公正的要求。調解在雙方平等協商的基礎上通過互諒互讓的方式達成調解協議，有利于快速解決糾紛、節約司法資源，對維護當事人的合法權益及行政機關自覺糾錯起到積極的作用。同時，適用調解制度，也適應日漸發展的司法實踐的要求，司法實踐中居高不下的撤訴率即是明證。因此，設立調解制度，將當事人的協商過程和內容置于司法審查之下，顯得尤為緊迫和必要。

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中圖分類號：D925 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）16-0165-02

行政案件不適用調解在立法之初的法治環境下有存在的合理性，但隨著政治經濟的發展，社會主體和社會結構呈多元化趨勢，現行法治也要求行政機關實行服務行政和參與式行政，這就為雙方進行協商制造了空間。在行政訴訟中引入調解機制，西方發達國家早已進行了有益嘗試，并建立了較為完善的訴訟和解制度。

一、國外及我國臺灣地區行政訴訟適用調解制度的啟示

在行政訴訟中引入調解機制，西方行政法治發達國家早已進行了有益的嘗試，并建立了較為完善的訴訟和解制度。美國是行政法治相當完善的國家之一，具體到行政訴訟領域，就是建立所謂的替代性糾紛解決機制，即ADR。ADR作為一種新的糾紛解決方式，簡便、低成本、高效，是西方國家由訴訟推崇向自治理念發展的結果，適用于民事及行政訴訟領域。ADR在行政訴訟中的適用采取的是法院附設調解模式。該制度具有以下特點：首先，調解和法院審判分離，使當事人能更好地自由協商，實現實體公正。其次，避免案件的久拖不決。當調解失敗，審判權就會及時介入。最后，行政調解不向當事人收取任何費用。作為一個理性的主體，都會慎重考慮成本與效益的關系，通過法律規則所提供的程序做出理性選擇，從而使自身利益最大化。

德國行政訴訟調解往往是通過雙方當事人在訴訟中自愿達成和解協議而告終。從本質上講“和解協議”就是一種行政合同的形式。德國行政程序法第55條規定：“經明智考慮事實內容或法律狀況，對存在的不確定性可通過相互讓步消除時，可以簽訂公法合同，但以行政機關按義務裁量認為達成和解符合目的者為限”。①可見，法律是允許行政機關在自由裁量權的范圍內或其他特定情況下，以符合法律目的的方式與相對人達成合同來解決行政糾紛。另外德國聯邦行政法院法第106條中：“只要參與人對和解的標的有處分權，為完全或部分終結訴訟，參與人可在法院做出筆錄，或在指定或委派的法官面前做出筆錄以達成和解。”②法律毋庸置疑地承認了公法上的當事人在訴訟中的和解行為。司法實踐中，行政訴訟和解是一種訴訟行為，和解協議也就是一種公法契約。參與當事人對和解標的都具有處分權。當事人達成和解協議時，必須由法院以裁定的方式做出。但是為了防止當事人隨意地行使處分權，以裁定的方式達成和解協議，提高和解的權威性，達到終結訴訟的目的。

我國臺灣地區新頒布實施的行政訴訟法中規定“和解”是可以作為終結訴訟的一種方式。詳細地規定了成立的條件、程序的啟動、適用階段、受案范圍等，共計十個條文來進行規定。臺灣著名學者翁岳生先生在其所編著的《行政法》中對訴訟和解進行了詳細論述，認為行政訴訟和解適用于任何訴訟階段，包括準備階段和言辭辯論階段等。此外，任何行政案件都適用于訴訟和解，只有法院認為適當，隨時都可以進行和解。從上可見，行政訴訟調解制度已經成為現代行政糾紛解決機制的重要組成部分，一些國家也建立了相對完善的行政訴訟調解制度并能很好地運行。

二、我國建構行政訴訟調解制度的必要性

第一，保護相對人合法權益的需要。我國行政訴訟法中法院依據合法性審查原則通過判決撤銷的方式處理其他地行政違法行為。撤銷違法行為確認了該具體行政行為的違法性，但在確認違法或撤銷違法行政行為之后怎樣來實現對相對人合法權益的保護卻沒有實質的進展。因為司法權不能代替行政權，且法律沒有賦予法院直接做出決定的權力，相對人只能等待行政機關重新做出具體行政行為。如果相對人認為新做出的行政行為依然侵害了其合法權益，那么行政相對人不得不選擇再次進行行政訴訟。并且如果對一審判決不服，就進入二審程序再審，抑或接著申訴、上訪，直至達到目的。這不僅耗費當事人時間精力，還浪費司法資源。訴訟調解形式卻簡便靈活，如果雙方適用調解，由法院主持，讓行政機關依法改正之前不嚴謹的行政行為，可直接達到原告的目的，徹底解決行政爭議，從而保護相對人的合法權益。

第二，構建社會主義和諧社會的需要。行政主體基于實施行政管理的需要重點在于維護整個社會的公共利益，而行政相對人出于自身利益的考慮側重于維護個人利益，這就為矛盾與沖突的產生制造了可能。行政主體必須運用行政權維護和保障相對人的個人利益。同時，行政相對人的個人利益應服務于合法公共利益。基于上述理由，處理好行政主體和相對人之間社會關系的關鍵是要平衡公共利益和個人利益，使各自追求的利益在行政管理過程中實現最大化。在我國的行政訴訟法中結案方式為判決和裁定，表現為一種非此即彼的方式。盡管訴訟終結，但是當事人雙方的矛盾未必能得到根本解決，公共利益與個人利益仍然處于失衡狀態。因此，調解制度是解決行政訴訟中原告與被告之間矛盾沖突的有效方法之一，平衡了各方利益，才能真正達到維護社會和諧穩定。

第三，促進我國行政訴訟調解法制化的需要。實踐中行政訴訟撤訴率逐年攀升，通常將原告撤訴區分為“正常撤訴”與“非正常撤訴”。正常撤訴理所應當地達到案結事了的目的，但非正常撤訴卻隱含了某些原因，如并非當事人意愿，而是受外力影響的作用下做出的無奈選擇。法院對于相對人提出的撤訴申請缺乏有效的審查，“幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后做出過不準撤訴的裁定。”在實踐中還存在行政主體與原告達成法庭外交易的“和解”情況，目的就是為了原告能撤訴。這種變相的調解與和解，其實質就是規避法律，既損害了法律的權威，又損害了公共利益或個人利益。如果我國行政訴訟法引入調解機制，不僅會杜絕這種現象發生，還能使法院樹立司法公正、司法為民的良好形象。

第四，實現現代行政法治的需要。現代法治社會下倡導的服務行政，根據盧梭的社會契約理論的觀點，國家是社會公眾通過讓渡自己的權利而組成的政治實體，而政府就是行使國家權力的工具。公民讓渡自己權利的目的在于希望政府能有效地行使公權力，更好地實現自身的利益。在構建社會主義和諧社會環境下，政府應該確立為民服務、以民為本的理念，改變傳統的政府與公民之間的管理與服從的關系，讓公權力做到法治化。

三、建構行政訴訟調解制度的可行性

根據現代行政法治要求，行政機關逐漸確立了服務行政理念，在實施行政管理的過程中非常注重公眾參與，一改往日純粹的管理與被管理的行政關系，更加強調對人權的保障。溝通、對話與合作已經成為當今國際社會通行的問題處理方式。行政領域的改變直接關系到行政訴訟的發展，畢竟行政訴訟是保護行政關系最權威的手段。在行政訴訟中創造條件讓爭議雙方坐下來進行協商和溝通，從而化解矛盾糾紛，將有助于法院及時解決爭議，并保障其正確得到執行，體現司法正義的價值追求。

第一，建立行政訴訟調解制度的法治環境已經形成。隨著我國依法治國方針的逐步落實，使得依法行政的理念得到廣泛運用，行政審判的司法環境也隨之發生了明顯改善，主要表現在公正司法的保障機制得到健全，法院在調解過程中的中立性已經能夠基本得到保障，等等。隨著社會政治、經濟和文化的不斷發展進步，公民的法律意識、民主意識和維權意識明顯提高，因此能有效地運用法律武器維護自身合法權益。由此可見，行政訴訟已經具備了建立調解制度的社會法治環境。

第二，國內外學者的研究提供了理論基礎。當前行政訴訟調解制度成為行政法學界關注的焦點，并就行政訴訟是否適用調解，怎樣適用的問題開展了積極的討論，形成了大批豐富的理論成果。主流觀點認為行政訴訟可以適用調解制度，從適用的理論基礎和社會效果、不適用調解存在的弊端等角度進行了大量研究，為制度構建提供了強大的理論基礎。

第三，合法性審查原則與行政訴訟調解并不相悖。合法性審查的目的實質是通過判斷行政行為的合法性來監督行政權力，為保護相對人合法權益提供保障。行政訴訟調解依然是在司法監督下進行活動，調解將是對行政行為偏差的一種糾正，行政機關在調解中通過改變原違法的具體行政行為，抑或是改變其合法但不合理的行政行為來保障相對人合法利益，這期間實際上也包含了對具體行政行為的合法性審查。正是因為行政機關在訴訟中首先認識到之前做出的行政行為存在合法性問題，才能就調解事項進行確定。因此行政訴訟合法性審查原則與訴訟調解并不存在沖突，是可以而且應當在堅持合法性審查原則下進行訴訟調解。

第四，實踐上具有可行性。盡管行政訴訟法規定不適用調解，但是審判實踐中法院早已存在通過協調解決爭議的做法，出于對禁止性規定的規避，一般不直接使用“調解”，而是以“案外和解”、“協調”等形式進行掩蓋，其實質就是在法院的主持下進行的訴訟調解活動，只是最后通常以原告申請撤訴的合法形式來終結行政爭議案件。對于正常撤訴說明法院的協調工作得到了有力展現，能夠有效解決行政爭議，案結了事。但對于非正常撤銷，則可能造成矛盾積壓，申請撤訴只是迫于壓力暫時緩解矛盾的做法，有違訴訟目的。與其讓“案外和解”這種變相的調解成為規避法律的工具，不如從制度上進行規范，將當事人的協調置于法律監督下。

因此，在構建社會主義和諧社會的新時期，在行政訴訟中引入調解機制是切實可行的，符合行政訴訟保障公民合法權益、監督行政權力的目的。

參考文獻：

篇10

行政訴訟立法之所以確立不適用調解原則。其立法本意有二點：一是對行政機關依法行政進行司法監督。行政機關依照法律法規的授權范圍和方式行政使國家權力，進行行政管理，不得，以保護行政相對人的合法權益。雖然法律、法規又規定了行政機關在行政管理活動中有一定的自由裁量權，但行政機關只能在規定的幅度范圍內行使該項權力，不得隨意越權處分國家的權力。二是對行政審判的限制，法院在審理行政案件是審查裁判行政機關行政行為的一種司法監督活動，是以行政機關的行政行為為審查監督對象的，只是對行政機關的具體行政行為的合法性進行審查。只能依法審判，作出合法與違法、維持、撤銷或變更的裁判，不得以調解的形式結案。

結合行政審判的司法實踐，筆者認為行政審判不適用調解的原則有一定的局限性，因為在行政審判的實踐中，通過大量的協商調解工作，不適用調解原則已名存實亡，尤其在審理不服行政機關行政裁決案件中，如能用的調解方式結案，會取得比判決更好的社會效果，并且減少工作量。因此筆者建議對行政審判不適用調解原則加以修改，只要行政審判協調的過程和調解的結果均不違反法律法規的情況，可以適用調解的方式結案，理由主要有以下幾方面：

一、調解在行政審判實踐中具有可行性、實用性的行政機關雖然代表國家行使國家權力，任何機關和個人都不能隨意作轉讓，放棄的處置，即沒有處分權。但行政機關在法律規定的范圍內有權依照法定的方式處分該項行政權力，如在處以罰款的幅度范圍內，行政機關可以增加、減少具體的處罰數額。在既具有可以處以拘留雙可以處以罰款的處罰種類的情形時，行政機關可以處以拘留或可以處以罰款。因此在法律規定的范圍內，行政機關具有當事人在調解時享有處分權，當然，這種處分權同隨意作出轉讓行政權力的處分權有本質的不同。