導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律推理的原則，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

實際上，兩種推理經常是交叉使用、相互滲透、相互補充、密不可分的，只是在不同的國家和地區對這兩種推理形式互有側重。一般來說，在以成文法為主要法律淵源的大陸法系國家，是以形式法律推理為主的，在以判例法為主要淵源的普通法系國家國家，實質法律推理的適用范圍就非常廣泛。從實質法律推理與形式法律推理的比較中我們大致可以概括出實質法律推理的特征:其一，實質法律推理是實質意義上的法律推理形式。實質法律推理不僅僅是依據法律條文的明確規定，而是從法律條文之外的更深層、更實質的方面，即立法目的，立法價值判斷，社會利益衡量、社會效果等等方面，追求法律的合理適用。其二，實質法律推理更側重推理過程中的價值判斷與利益衡量。實質法律不涉及或很少涉及法律條文的判斷結構形式，不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性，因而，價值判斷是區分形式法律推理與實質法律推理的核心標準。其三，實質法律推理的結論具有可爭辯性。由于實質法律推理不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性。實質法律推理追求的是結果的妥當性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理結論所具有的必然性，不可爭辯性，因此，實質法律推理的結論必然具有結論上的可爭辯性。實質法律推理的適用者在適用的過程中會發揮其主觀能動性，并依據“一定的價值理由”對法律規定或案件事實進行分析、評價、選擇，最終得出對案件的處理結論，而這一結論并非是唯一確定的，無可辯駁的，但是，推理者卻要盡可能地實現推理結論的妥當、合理，為絕大多數適用者可接受。

一、實質法律推理的合理性

實質法律推理方法的運用具有較為悠久的歷史。早在公元前5世紀中葉，古希臘的“智者”們便開始將法律與正義結合起來進行論述。而亞里士多德則完成了辯證推理的理論化工作，他把推理區分為“證明的推理”和“辯證的推理”，他認為:“從普遍接受的意見出發進行的推理則是辯證的推理”，認為執法者應對法律所沒有周詳的地方根據情況進行解釋，并按照公平原則做出判決。此后，古羅馬法學家建立的直接嚴格解釋、衡平原則適用、解決法律沖突的解釋三種解釋理論，以及中世紀奧古斯丁所倡導的神學價值判斷論，阿奎納將理性引進神學，用“自然法則”來論證“君權神圣”說，本質上都是自然法學和實質推理的理論主張。至19世紀末，西方法學界則提出尊重法官的自由裁量權的觀點，以反對單純、機械的形式法律推理。如，“法律的自由探究運動”的代表人物美國大法官霍姆斯就認為，法官依據政策裁判案件，不進行規則的形式演繹，因為“一般命題不能裁決具體的案件”。二戰后，當代西方法學家大多都不提倡完全的形式主義和現實主義的法律推理，而主張應接受法官在司法判決中進行必要的價值判斷和政策衡平，以獲得合理的判決結果。在中國，早在古代的法律實踐中，情、理、法就作為法律的三種淵源而并存。盡管在立法方面可能確定了關于較明確的標準，但司法則可以擇“情”而定。在裁判案件時，強調情、法兩盡，以情、理、法相互結合為手段，務求達到法意與人情兩不相礙，人情與法意的協調。如漢代司法中的“引經入典”、“春秋決獄”，成為當時裁判案件時的重要方法，從而將司法活動的各項原則納入儒家的法學世界觀之中，顯示出了強烈的價值取向，也經充分體現了實質法律推理傾向。依據該種司法原則，當案件適用的有關法律條文有損儒家大義時，司法官吏就以儒家經典所載的事例及其道德原則作為裁判案件的依據和量刑標準。至明清時期，官方更強調，若法律有明確規定時候，則法律與情理倫常互用，作為價值取向;若法律無明確規定或矛盾時以情理為根本價值取向，從而使法律與道德結合更加緊密。在司法過程中依據倫理、道德、習慣等進行實質法律推理，已成為明清時期審判案件的常用手段。如，清律在做出“正當防衛”相關規定時，就明確錄入“卑幼對尊親屬不得適用正當防衛”這一條，其目的就是對當時禮教的妥協。總之，中國古代的司法，早已經呈現出“非形式化”和注重“實質性思維”等典型特征。可以看出，無論中西，實質法律推理的歷史由來已久，隨著社會的發展、進步，在司法實踐中越來越注重案件的實質正義，而以價值判斷為核心的實質法律推理也越來越多地運用到具體案件裁判過程中。實質法律推理之所以受到人們的重視，是因為形式法律推理存在著嚴重的缺陷。形式法律推理主張在推理過程中，法律適用者必須嚴格按照邏輯推理形式進行法律推理，而不得考慮如政治、經濟、倫理、價值觀念等法律之外的因素，不因人而異，不同的人面對同樣的案件事實，即便是不同的法官，也會選擇相同的法律規范，最終得出相同的結論。因而學者們將這種法律推理形式形象的比喻為司法的“自動售貨機”。形式法律推理的上述特點決定了，其只能適用于能夠與明確法律規范相符合的案件事實，但是，社會生活紛繁復雜且瞬息萬變，法律規范不能統攝所有的案件事實，“即使是那些‘用確定的語言表述’的規則，也不可能對每一個具體的問題都能給出精確的結論。”而當出現“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律規范之間相互矛盾、相互抵觸，或者是出現“合法”與“合理”的沖突等等情形，形式法律推理的作用就會變得較為有限。

實質法律推理在司法中具有很強的實踐價值，如改變法律，解決爭端和社會問題;不當先例，通過對社會主流意見的適當背離、打破社會平衡，作出司法裁判，實現通過司法來矯正立法的目的;此外，還有助于維護憲法的核心價值等等。其一，實質法律推理有助于填補法律漏洞。在司法活動中，當出現不同的價值取向時，就需要運用實質法律推理的價值分析，運用利益衡量等方法做出價值選擇，確定某一價值取向為立法的指導思想，并圍繞這一價值取向開展具體的司法活動。在個案的審判實踐中，判決過程絕不僅僅是法官將法律規范運用于事實的無涉價值的形式法律推理過程，因為法律推理要求法律必須能夠為司法裁判提供全部依據。因此，紛繁復雜的司法現實對法官的要求是，法官不僅僅是法律的適用者，還應當是法律目的闡釋者、法律漏洞的填補者、社會利益的維護者，甚至是社會價值的引領者。而由于司法價值目標的多元化，多元價值目標之間的沖突不可避免，法官就不得不對各價值目標進行考量、比較和權衡，力圖在相互沖突的價值目標之間實現平衡以迎合最大多數利益主體的需要，以提升司法結果在最大程度上的正當性和民眾的可接受性。當法律規范本身的意義模糊、出現“法律空隙”和“法律漏洞”等情形時，法官可依據公共道德、風俗習慣、正義觀念及黨的政策等，進行實質法律推理，以實現達到在法律范圍公平、正義地判決疑難案件;或者是，優先從社會整體利益、普遍道德準則出發，作出符合法律規定的精神實質或立法意圖的裁判結論，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法實踐中彌補法律漏洞的具體方法。其二，實質法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主張司法就是對邏輯三段論的運用，認為法官只需機械地對立法者所制定的法規進行三段論操作即可。

但到了19世紀末20世紀初，這種單純、機械、片面的觀點遭到諸多法學流派的批判。因為，若遇到法律規定含混不清、法律規定相互抵觸，或出現可供選擇的條文、裁判結果存在“合法”與“合理”的矛盾等情況下，當嚴格適用法律條文會導致不公正的困境時，簡單機械地運用形式法律推理，就可能導致司法的嚴重不公。而實質法律推理能夠很好的彌補形式法律推理的不足。實質法律推理注重通過利益衡量、價值判斷等方法得出案件的裁判結果，更注重立法目的的實現，因而可以矯正片面嚴格司法帶來的司法不公。其三，實質法律推理有助于實現司法的實質正義，更好地化解社會轉型期的社會矛盾。任何法治的最終目標，都需要實現形式正義和實質正義的統一，達到既合法又合理的價值追求。這一目標決定了僅僅依靠形式法律推理是不夠的，形式法律推理雖然有利于實現形式正義，確保法治的統一性，但形式正義的實現并不是社會正義實現的唯一方式。實質法律推理方法的有效運用，可以為實現實質正義提供方法論的指導和技術的保障，保障司法裁斷既合法，又合理。實質法律推理的合理運用可以更好地使司法滿足社會對公正的司法需求。

二、實質法律推理的主要表現形態

實質法律推理的適用形式是多種多樣的，主要表現為:其一，目的解釋。目的解釋是以法律規范的立法目的為依據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋可以分為兩種:一是立法者在制定該法律規范時所要達到的目的;二是該法律規范在當前的社會條件下所要達到的目的。在立法實踐中，法律的目的通常是在特定的社會、政治、經濟、文化條件下，立法者制定法律時試圖達到的目標，以及立法所要體現的法律精神和指導思想。在司法實踐中，一般僅限于考慮制定法律時的最初目的。但當社會發生重大變革時，就需要確定原先的法律目的是否符合當前的需要，并作出符合社會現實的法律解釋，從而通過目的解釋這種實質法律推理的方式，使法律得到了適應社會發展，適應了社會追求平等和公正等需求。其二，個案衡平。個案衡平是實質法律推理形式的重要方式，衡平可以彌補嚴格法律的不足，使法律的一般規則能夠更好地適用于特殊情況、彌補法律漏洞、糾正法律規則的嚴酷后果。如，衡平法一開始是作為普通法的重要補充而存在的，是對普通法的修補、拾遺和改善。在大陸法系國家，雖無所謂的衡平法與普通法之分，但隨著兩大法系的交融、發展，大陸法也不斷借鑒判例法國家中的個別衡平的實質推理方法，用以彌補成文法的遺漏與不足。其三，利益衡量。利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認的利益之間發生相互沖突時，由法官對沖突的利益確定其輕重而進行的權衡與取舍活動。利益衡量是在兩種甚至多種相互沖突的利益中作出選擇、取舍，而非兩全其美、皆大歡喜的決定。在利益沖突發生時，司法者應當根據法律蘊含的權利配置原則或者正義、公平的理念或者公共政策慎重權衡各社會主體的利益，分出主次，分出哪種利益在此種情況下應予特別保護，哪種利益在此種情況下應置于次要地位，從而確定其中一種利益以相對重要的地位。司法者應當確定案件中的各種利益在法律價值體系中的位序，從而明確最應優先保護的利益。一般而言，國家利益重于社會利益，社會利益重于個人利益;人身利益重于財產利益，財產利益重于其他利益。權衡利益雖然主要是司法者個人主觀能動性的體現，但其也不是隨心所欲的，而必須受一些原則和規則的制約。一般而言，司法者應當根據法的目的、原則和精神、國家政策、社會習慣、公共道德等對各種利益進行權衡。

特別是，不應僅僅考慮雙方當事人的利益，還應考慮因不同的利益取舍而作出的判決可能帶來的某種社會效果。如曾發生在四川瀘州張學英訴蔣倫芳案的判決，便是利益衡量的經典案例。在審判中，法院顯然考慮到不同的判決可能帶來的不同社會效果:如果支持原告張學英的主張，判決其勝訴，則以后可能會滋長了“第三者”、“包二奶”等不良社會風氣;如果判決原告張學英敗訴，雖損及了原告作為受遺贈人的個人財產利益，但維護了社會的良好風尚和道德秩序。最終，在原告受遺贈的權益與社會的公共利益與道德秩序之間，法院做出了自己的利益衡量，選擇了優先保護社會公共利益。其四，運用公共政策。公共政策的制定主體主要是各級政府機關，而非議會等立法機關。公共政策作為一種重要的社會規范，理應具有約束、引導公眾行為的規范功能。如《民法通則》第六條就明確規定:民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。當然，相比較法律而言，公共政策制定和修改較為容易，且具有較大的解釋空間，在法律規范本身存在漏洞、缺陷、沒有規定或規定不明時，公共政策對法律規范起著非常重要的補充、調節和導向作用。此外，以過去判案的原則為根據和推理前提，對需判決的案件作出結論，或者引用既有的判例規則來增強當前案件判決的合法性和合理性，這也是實質法律推理的形式之一。四、實質法律推理的運用范圍和限度實質法律推理雖然可以起到克服法律僵化、矯正形式法律推理不足、適應變革的社會需求等作用，但是，實質法律推理若運用不當，則可能破壞法律的確定性，最終傷及法治。尤其是，重實體、輕程序這種中國人偏愛的法律思維方式，在很大程度上已然形成了形式法治實現的某種障礙，因此，我們需要明確實質法律推理的運用范圍，以防止實質法律推理的運用偏離法治的軌道。

通常，實質法律推理的運用應限于疑難案件中。這里的疑難案件，不是指案件事實難以查清的案件，而且特定的肌膚恩爭議，法律沒有做出沒有相應的規定;或者雖有規定，但多個法律規范之間存在矛盾沖突;又或者雖然有規定但出現了與情理嚴重不符的司法情形。這時法律適用者就需要另辟蹊徑，對案件結果進行正當性分析，通過價值判斷來實現司法的正當性。具體來講，實質法律推理主要適用于以下三種情形。其一，法律未曾規定簡潔的判決原則的情形，即通常所說的“法律存在漏洞”的情況。在這種情形下，待處理的案件所涉及的現行法律缺乏必要的規定，沒有可以直接適用于本案的法律條款，已確認的案件事實無法通過司法歸類活動歸屬于任何一項現有的法律規定之中，出現無可供援用的法律規定作為法律推理的大前提，即出現法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒絕審判的職責，決定各法官需要對各種利益進行衡量，運用實質推理尋找妥當的司法大前提。其二，一個問題的解決可以適用兩個或兩個以上相互抵觸的前提但卻必須在它們之間做出真正選擇的情形，即通常所說的“規范沖突”的情形。此種情形下，當運用“法律競合”的處理原則依然無法解決法律的沖突問題時，就需要法官進行實質上的決斷。其三，司法中出現“合法不合理”的情形。一般認為，嚴格司法導致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒絕適用法律的接口，因為司法的一項原則就是“惡法亦法”，“法官不得拒絕適用法律”。僅僅當嚴格適用法律可能導致極大的社會不公時，才可以超越法律，訴諸于法官良心、正義，進行司法裁斷。因此，我們大致可以說:(1)法律規定清晰、案件事實清楚的案件，不適宜運用實質法律推理;(2)對于案件事實的認定，必須遵循證據規則，不能搞所謂的實質推理，即便是民事活動中的事實認定，也要遵循以證據為依據，遵循蓋然性的原則，而不能搞所謂的實質推理和判斷;(3)適用法律導致的輕微不公并不是實質推理的理由。(4)實質法律推理的運用，不僅要考量個案的公正，而且必須充分兼顧司法裁判的社會影響，如果個案裁斷可能引發嚴重的社會不公，運用實質法律推理方法的時候，就更應當審慎。

篇2

社會生活的多元性和復雜性決定了法律推理是一種超越形式層面意義上的推理，蘊含著諸多利益與勢力的博弈。文本和語言的局限、認知和認識能力的有限、推理主體和客體的差異、立法技術的開放與保守等都決定了法律推理的復雜性和深刻性。法律推理不僅追求法律的一致性、保守性和有效性，而且應體現時展和法治情境，追求法律與社會的良性互動、法律價值和社會價值的匹配與契合、法律推理中的事實、規范、邏輯、直覺與價值判斷間的群合。

法律規范的邏輯刻畫

法律規范、法律原則和法律概念共同構成實在法的基本要素。法律規范不僅在內涵上區別于其他社會規范，而且在組成結構上也有著不同于其他社會規范的特點。法律規范總是通過一定的結構表現出來，對這種結構可以從不同的角度作出不同的分類，尤其在文法結構、系統結構和邏輯結構等方面。

基于經典命題邏輯和規范模態邏輯建立的道義邏輯系統是不能容忍沖突與矛盾的。法律規范作為法律體系的重要組成部分，在前提中若存在相互沖突與矛盾的法律規范，則會推出所有都是義務的結論，亦即不存在推理結果。規范具有可脫離實際事物而存在的抽象性，規范性對事實和價值始終保持一種相對獨立性。凱爾森將規范作為法律的上位概念，通過規范觀念強調了法律作為一個獨立的邏輯體系的存在，認為法律規范的基本結構是歸攝（Imputation）。法律體系是各種法律規范組成的有機整體，法律規范是法律內容的基本成分或核心成分。法律規范的邏輯結構范式，是一種特殊的在邏輯上周延的規范。法官進行合乎邏輯的概念計算必須基于如下的前提：首先，法律規范在邏輯上能夠涵括所有的事實糾紛；其次，各個法律概念都有清晰、確定的意義范圍，彼此間不得沖突。只有基于這樣的嚴格條件，通過檢驗一個特定的法律關系（小前提）是否通過一般的、抽象的法定構成要件（作為規范的一部分=大前提）得到表述，才能夠完成霍恩所謂的“歸納”過程：一個簡單的、合乎邏輯的、三段論式的推論過程①。

法律規范是通過法律條文表現出來的，作為法的基本單位，是具有完整的邏輯結構的特殊行為規則。它規定社會關系參加者法律上的某種具體的權利和義務，是具有嚴密的內在邏輯結構的特殊行為規則。具有三個構成因素：一是指明規范適用的條件，二是指明該規范允許或禁止的行為，三是指明違反規范的法律后果。

作為一個共同體的法律規范總和構成一個法律規范體系，有效性則是貫穿其始終的關鍵所在。法律規范的有效性應包括應然和實然兩方面。應然有效性是正義和秩序的綜合體，就實然有效性而言，如果一項法律規范本質上與應然有效性同一，則法律規范有效。反之，法律規范則無效。在法的要素中，為確保法律規范的有效性，應做到法律規范應然與實然、本質與形式有效的結合。

對于法律關系的產生而言，法律規范是預先設定的，是抽象的，概括的。因此，法律規范的存在僅僅為特定法律關系的產生提供了一種可能性，而非必然性，這種可能性奠定了法律關系產生的前提和基礎。法律規范是針對不特定的主體（自然人、法人、非法人組織）而且可以反復多次適用的行為規范。但由于法律規范對主體行為的調整往往賦予某種事實狀態，關乎法律事實判斷、法律價值判斷與法律解釋選擇等問題，法律關系將法律規范的抽象性和普遍性與特定主體行為的具體性和特定性結合在一起，并真正實現法律規范對主體行為的調整。

法律規范的創立應當尊重社會的現實條件而不是固守原則，并不是要否認原則在立法中的作用。事實上，原則作為觀念核心部分的條理化和定型化是法律規范之規范、規則之規則，因而是法律規范體系的基石性構成要件，是法律推理之前提。

法律事實范疇體系的重構

法律領域規范層面和事實層面之間存在著某種結構上的對應性，法律規范具有國家創制性、特殊規范性、普遍適用性和國家強制性。調整某類社會關系的若干法律規范按共同的原則集中起來，最大程度地實現法律與公平正義的聯結、法律語言表述的清晰明確、法律規范邏輯結構的嚴謹縝密以及法律內容空缺的最大化填充。在表明法律規范的結構由法定事實構成和法律后果構成之后，魏德士強調了在事實構成和法律后果之間的“鏈接”的重要性，指出法官的活動就是“將有爭議的某個事實涵攝（歸納、吸納）到事實構成之下”②。

法律事實是一個貫穿于整個法制運轉過程的概念，包含著一定的復雜性，需要根據法定的證據制度來加以證明。在法律推理過程中，大前提是法律，小前提是事實，但作為小前提的事實從何而來是一個重要的問題。法律推理的首要步驟是認定法律事實，法律事實是進行裁判活動的邏輯起點。小前提的建立，基于裁判事實的認定：其一，作為與案件事實的關聯，可能導致權利義務關系發生變化；其二，作為一種規范事實，需要考量生活事實與案件的關聯性。所以，“事實的認定是概率的，而不是確定的”是法律推理的關鍵性的問題，其次是“明確表述一個真實的小前提”③。

篇3

作者陳林林，浙江大學光華法學院教授、博士生導師。（杭州310008）

法律原則的司法適用是法律方法領域的一個熱點問題，近四十年來持續位居國際法律理論的研究前沿。德沃金和阿列克希為代表的法律原則理論，以基于“規則－原則”二元規范模型的整全性、融貫性和“權重公式”，展示了法律原則適用中“理性化考量”的方法和判準，但被批評為“難以信服”、“基本沒什么價值”。①法律原則的反對者甚至認為，法律方法論只需兩種類型的規范：正確的道德原則和實定化了的法律規則。法律原則既無法律規則在行為指引方面的確定性優點，又不具備道德原則具有的道德正確性優點，所以在法律方法論中并無一席之地。②不過，倘若否定法律原則的規范地位，那么在遇有規則漏洞的疑難案件的裁判中，法律推理是否仍然是一種區別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式，也就成為了一個問題。實際上，藉由對規則、尤其是原則之類別的進一步細分，能對法律原則的適用過程――尤其是規則和原則的關系――給出一個更清晰的結構性分析，并回應、澄清對原則理論的一些詰難和誤解。

一、規則的兩種屬性：自主性和總括性浙江社會科學2012年第3期陳林林：法律原則的模式與應用

法律原則理論作為一個系統的規范理論，見諸于德沃金對法律實證主義的批評。通過描述原則在疑難案件中的裁判功能，并藉此確立原則的法律屬性或法規范地位，德沃金意欲否定“法律是一個由承認規則保障的規則體系”這一實證主義的基本信條，并據此重新劃定法律的邊界。在對Riggs v. Palmer案和Henningsen v. Bloomfield Motors案的解讀中，德沃金論證了一種與法律規則全然不同的法律原則。具體說來：其一，規則是以非此即彼的方式適用的。對于個案來說，構成事實要件一旦確認，規則就要么適用（規則生效），要么就不適用（規則無效）。由于原則并未清楚界定事實要件，因此對個案來說，并不存在一條確定的、排他適用的原則。一條原則只是支持這般判決的一個理由，同時卻可能存在另一個更優越、更適切的原則，要求作出不同的判決；其二，原則在適用中含有一個規則所沒有的特性，即“分量”或曰“重要性”。當不同原則之間發生沖突時，法官必須權衡每一條原則的分量并擇優錄用，但這不會導致落選的原則失效。規則的沖突直接涉及效力問題，不予適用的規則會事后失效，并被排除在既定法律之外。③德沃金隨后指出，形式取向的承認規則無法識別出法律原則，因為法律原則并非源于立法者或法院的某個決定，而是一段時期內在法律職業共同體中形成的公正感，需要從形式和內容兩方面入手才能得到識別。④法律實證主義的巨擘拉茲，試圖否認規則和原則之間的“質的差別”，來化解德沃金的批判。拉茲指出，某些貌似法律原則的評價性標準，只不過是法律規則的縮略形式；法律規則在相互沖突之際，也存在分量上的比較。⑤所以，原則和規則的差別僅僅是程度上的，而非邏輯上的。拉茲進而以社會來源命題為分析工具，強調了法律原則的事實屬性。他主張即便法律原則是一種道德評價，那么它也是一種事實存在的公共價值標準。因此，“法律”的內容及其存在與否，仍可以參照社會事實、依據承認規則予以決定，而無需訴諸于道德權衡。⑥

德沃金和拉茲的爭論，表明法律規則和法律原則各自可能存在雙重屬性或二元類別。法律規則作為一種一般化的規范性指示，由事實假設和行為方式或后果兩部分組成。制定法律規則的理由或依據，是道德原則平衡或價值判斷；換言之，法律規則是對各種道德原則進行通盤考慮之后進行理性選擇的產物。法律規則一旦形成，就在一定程度上遮蔽（opaque）了規則背后的道德理由，即規則的適用不需要法官再行關注設立規則的一系列原則。判斷規則是否可得適用，只涉及理解表述規則的文字，確認爭議事實是否存在，并對照這二者是否一致。⑦當一條規則依賴若干相關的一系列原則的平衡得以正當化后，規則隨后就排除或取代了那些原則――即所謂的一階理由或基礎性原則――直接適用于規則自己所涵蓋的那類事實情形。這就是規則的二階命令、排他性特征的來源。排他性理由最重要的功能，在于排除了理由的通盤考量這個實踐原則，即規則不僅排除了其他理由的適用，而且自我界定為采取特定行動方案的一個理由。規則具有的二階命令、排他性的特征，顯現了規則在適用上的一個屬性，即規則的“自主性”。

規則的“自主性”地位，來源于規則的另一個屬性――“總括性”，即作為一種一般性規范的規則代表的是一些全局判斷，是對各種一階理由或一系列原則進行通盤權衡后所做的行動選擇。規則的總括性特征，讓法官“依規則裁判”時不僅能節約成本，還能減少偏見、避免自行權衡出現錯誤。但要注意到，可錯、偏見與成本，是理性行動所固有的缺陷，作為總括性解決方案的法律規則，本質上仍是一種“次優”而非“最優”的解決方案。因為最優的行動方案至少建基于三個必要條件：一是擁有有關個人處境與行為后果的完整信息；二是發掘出適用于該處境的全部理由；三是對于該理由適用的推理過程是完美的。這些條件的結合，才使得“理性的行動”呈現出“在獲得有關行為人所處實際境況全面、準確的信息的基礎上，找到對行為人的行為最佳支持”這個基本含義。但這是太過理想化的看法，因而無法得到真正的實現。⑧

德沃金和拉茲皆指出，規則最主要的邏輯特征是其“決定性”：當一個具體的事實情形符合規則的適用條件，那么規則就必須得到遵循。自主性意義上的法律規則，是排除一階理由意義上的原則權衡的，或者說，在適用中是怠于或否定對一系列原則的權衡進行持續評估，因此其始終是具有決定性的。對于總括性意義上的法律規則而言，只要法院不改變對道德原則之間的基礎性平衡的認識，那么它同樣是具有決定性的。不過，當法院對基礎性的道德原則平衡的觀點發生變化時，總括性規則就會不斷地得到修正。顯然，較之自主性規則，總括性規則的“決定性”更弱而“內容性”更強。與規則適用中的自主性特征和總括性特征相對應的，是法律原則的理性化模式和最佳化模式。⑨

二、原則的兩種模式：理性化和最佳化

對于個案裁判而言，自主性法律規則必然是有拘束力的。當法官遇到了既有規則未予明確規定的個案時，如果要貫徹一致性和平等對待，那么依據德沃金的理論，法官能采取的合理方法是根據一系列原則――這些原則能最佳地證成一系列相關的、有拘束力的自主性法律規則――來判決案件。如果所有這些法律規則在道德上是正確的，那么法官可以認為，那些為規則提供正當性的法律原則在道德上是正確的。當然，法官也可能認為，某些自主性規則在道德上也可能是錯誤的。在此情形下，法官往往會主張，依據能從道德上正當化那些長期有效的自主性規則的次佳原則是合適的。次佳原則為道德上存疑的一些自主性規則做了最直接的辯護，藉此允許法官在判決新的案子時，能盡量與現行的那些規則保持一致。這種與規則自主性觀念相輔相成的原則適用過程，因為仍然以一致性、可預測性等形式價值（次佳原則）為最優判決目標，被稱為法律原則的理性化模式。⑩

前述分析表明法院（乙）認同先前判決設立的規則R，但支持理由卻不同于法院（甲）。在這種情形中，法律原則的理性化模式和最佳化模式實際是重合的，因為最終的行動方案是相同的。但是，如果純粹基于法律原則的最佳化模式的分析思路，那么法院（乙）應追求個案相關的一系列相關原則的最佳平衡，因此不一定受法院（甲）的判決推理或結論的拘束，盡管法院在原則平衡時仍然要考量到可預測性、一致性等第二位階的原則。換言之，法院（乙）在跨越適當的認知門檻后，可以法院（甲）的判決推理或結論，例如否定作為規則R之正當化基礎的原則C2，修改規則R的事實構件，乃至否定規則R本身。當然，廢棄規則R這樣的重大法律變動，必須基于一些德沃金“整全法”意義上的整體性理由，即視為是錯誤的規則或判決，必然落在不能依最佳化證立予以正當化的那部分既定法律的范圍之內。顯然，基于最佳化模式的法律推理，還內置了羅爾斯式的審慎明智、協調一致的“反思性平衡”：在普遍性的所有層面上做出深思熟慮的判斷，其范圍從關于個人具體行為的判斷，到關于特定制度和社會政策之正義和非正義的判斷，最終達到更普遍的信念。這意味著一條原則的法律地位部分地依賴于一種規范性標準，這個標準要求原則的內容和分量居于道德合理性的適當范圍之內。法官必須訴諸于自己的道德信念和識別力，來判斷這個標準是否得到了滿足。換言之，法官們必須和自己進行道德論辯，而不單單是審查和以往其他人的道德推理相關的社會事實。藉此也再一次表明，法律原則的效力標準不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內容或道德論證的，它是獨立于規則和道德原則之外的另一類規范依據。因此在遇有規則漏洞的疑難案件的裁判中，基于法律原則的判決推理，仍然可以顯現為一種區別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式。

作為一種司法裁判理論，法律原則的兩種模式是有一定解釋力和說服力的，但也難免于若干困惑。限于篇幅，此處只討論隱含其中的三個基本問題：A、法律原則的規范屬性；B、適用法律原則的司法語境。C、原則適用的方法論。問題A所指的法律原則的“規范屬性”問題，和反對法律原則的學者所提的問題相關卻并不相同。亞歷山大和克雷斯曾強調：法律原則既無法律規則在行為指引方面的確定性優點，又不具備道德原則具有的道德正確性優點，因此在法律方法論中沒有一席之地。前面的論述已指出，法律原則是獨立于規則和道德原則之外的另一類規范依據。但很顯然，法律原則在行為指引方面的確是不同于法律規則。這種“不同”的表面差異是行為指引上的確定性程度，實質差異是某個法律體系中的法律規則既是“行為規范”又是“裁判規范”，但法律原則僅僅是一種“裁判規范”。行為規范和裁判規范的劃分，可追溯至邊沁的理論。邊沁曾以刑法為例指出，“規定犯罪的法律與對犯罪施加處罰的法律，是兩種不同的法律。……它們管轄的行為完全不同；適用的對象也完全不同”。一條“禁止殺人”的規則，既是社會公眾必須遵守的行為規范，也是殺人案件發生后法官必須考量適用的裁判規范，并且對于公眾和法官來講，“禁止殺人”都是一條明確的法律規則。相反，一條“任何人不得從自己的錯誤行為中獲利”的原則，盡管也是社會公眾應當遵守的道德行為規范，但一般公眾在社會交往的過程中，并無恰當的能力（例如法律素養或法感）和信息（例如檢索以往判例）――因此也無義務――去識別該原則是否是規范某一具體事項的一條法律原則。不過依據法律原則理論，一旦這類爭議被遞交到法官面前，法官就有義務去識別并適用與個案相關的法律原則；此外，判斷一條道德原則是否是法律原則，取決于法官是否認定其得到了制度歷史的支持，而與社會公眾的認識或判斷無關。換言之，法律規則既是行為規范也是裁判規范，其適用對象既包括法官，也包括生活在某個法律體系中的社會公眾；法律原則是一種裁判規范，它的適用對象僅僅是法官。

“法律原則的適用對象僅限于法官”這一命題無疑會招致批評，因為在適用法律原則進行判決的那類疑難案件中（例如瀘州遺贈案、Riggs v. Palmer），當事人最終顯然受到了法律原則的拘束。不過，這種批評只看到了裁判的表象。以瀘州遺贈案的一審判決為例，納溪法院實際依據《民法通則》第7條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”這一原則，針對遺產繼承規則的效力設定了一條“第三者繼承例外”的新繼承規則。法云“一般條款不決定具體案件”，正是將《民法通則》第7條具體化為個案規則后，法院才否定了遺囑的效力和第三者的繼承權。因此一個補充性的亞命題是，“當法律原則適用于待決案件時，必須先具體化為一條個案法律規則；這條新創設的法律規則必然是可普遍化的，它既適用于社會公眾，也適用于法官”。用阿列克希的“原則間的競爭法則”（Law of Competing Principles）轉述之：當法律原則P1在C的條件下優于法律原則P2，并且，如果P1在C的條件下具有法效果Q，那么一條新規則R生效，該規則以C為構成要件，以Q為法律效果：CQ。

藉此轉換到了問題B：適用法律原則的司法語境。一個已有的共識是，依據“禁止向一般條款逃逸”的裁判紀律，唯有在“規則用盡”的疑難案件中，方得考慮適用法律原則。法律原則的兩種模式和“裁判規范”的定位，都表明原則裁判不是一般意義上的“司法”，而是一種創設規則的準立法性法律實踐。事實上，德沃金的法律原則理論，引證的就是以法官為中心的普通法司法實踐。離開普通法司法的語境，法律原則理論中的若干關鍵詞――例如“制度性支持”、“先前判例”、“分量”、“”――的內涵就會引發歧義。因此，在司法體制和法官角色存在重大差異的大陸法系，盡管成文法中存在不少概括性條款或原則性規定，但法院是否可以根據最佳化模式進行規則創制并進行裁判說理，始終夾雜著諸多需澄清的問題，諸如法院的地位和功能、法適用和法創制的區分、法不溯及既往等等。

第三個基本問題是原則適用的方法論。法律原則的“分量”、“最佳化”等屬性，從字眼上就表明原則裁判的關鍵，是用法政策式的權衡或類推去獲得判決，其間必然訴諸對相關的不同后果及其可取性所做的比較和評估，即利益衡量。就如麥考米克所言，倘若判決所依據的那些相互競爭的類比、規則或者原則存在于法律之內，并表明判決為既有法律所支持――盡管不像明晰的強行性規則所提供的支持那般明確，那么法官有權作出相關的評估并使之生效。德沃金后期實際也承認，自己是一個整全性意義上的、向前看的結果導向論者。原則理論的支持者阿列克希，則進一步精細化了結果考量式的衡量方法，建構了一個復雜的“權重公式”：W1-i，2-j=（I1×W1×R1+……+ Ii×Wi×Ri）/（I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj）。不過，所有這些努力――包括法律原則的兩種模式理論――回答了一些問題，卻又制造了一些新問題。

四、結語

哈特認為在法律規則不能給予判決以完全指引的案件中，裁量權的運用是在一些標準和政策指引之下進行的。不過，哈特對這些標準和政策存而不論，并否認其是法律的一個組成部分，而這恰恰是德沃金這樣的法律原則論者所反對的。法律原則的兩種模式為原則裁判提供了一個清晰的結構性分析，還表明法律原則的效力標準不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內容或道德論證的，它是獨立于法律規則和道德原則之外的另一類規范依據――“裁判規范”。“裁判規范”的定位，保證了在遇有規則漏洞的疑案裁判中，基于法律原則的判決推理仍然是一種區別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式，盡管這種源于普通法司法的推理模式在方法論和制度環境上遺留了一些有待澄清的問題。

注釋：

①See Brian Leiter, The End of Empire: Dorkin and Jurisprudence in the 21st Century, 36 Rutgers Law Journal, 2004, p.165.

②Larry Alexander & Ken Kress, ‘Against Legal Principle’, ed. in Law and Interpretation, by Andrei Marmor, Oxford University Press, 1995, pp.326, 327.

③Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp. 24.

④Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp.105-17.

⑤Joseph Raz, “Legal Principles and The Limits of Law”, 81 Yale Law Journal, 1972, p.829-30. 麥考密克認為，原則“實際是一種更概括的規范，是若干規則或若干套規則的合理化結晶”。See Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, p.232.

⑥Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford: Clarendon Press, 1979, p.53.

⑦Alan H. Goldman, Practical Rules: When We Need Them and When We Don’t, Cambridge University Press, 2002, p.107.

⑧T. M. Scanlon, What We Owe to Each Other, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998, p.32.

⑨Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.792.

⑩Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.795.

Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796.

Richard Posner, ‘Pragmatic Adjudication’, in The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law and Culture, Morris Dickstein ed. 1998. cited from Adrian Vermeule, Judging under Uncertainty: An Institutional Theory of Legal Interpretation, Harvard University Press, 2006, p.187.

Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796,801.

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.40.

Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Limits of Law’, 81 Yale Law Journal, 1972, p.823.

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.343.

斯蒂芬?佩里的分析較為繁瑣，下述行文對其進行了概括梳理，Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.801。

[美]約翰?羅爾斯：《作為公平的正義：正義新論》，姚大志譯，中國社會科學出版社2011年版，第41頁。

Bentham, A Fragment on Government and An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 430 (W. Harrison ed. 1948). Cited from Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, 97 Harvard Law Review,1984, p.626.

Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp.54.

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思維分廣義和狹義的定義，廣義的思維是人腦對客觀現實概括的和間接的反映，它反映的是事物的本質和事物間規律性的聯系，包括邏輯思維和形象思維。而狹義的思維，則是指心理學意義上的思維專指邏輯思維。因此，法治思維歸根結底應該是一種思維模式。

1.2法治思維的界定

所謂法治思維，就是指人們以法治理念為指導，運用法律規范、法律原則、法律精神和法律邏輯，對所遇到的問題進行綜合分析、推理判斷和形成決定的思維過程;它是以合法性為起點，以公平正義為中心的一個邏輯推理過程。具體講，是指人們在法治理念的基礎上，運用法律規范、法律原則、法律精神和法律邏輯，對所遇到的問題進行綜合分析、推理判斷和形成決定的思想活動的過程。既然進行一種思維活動是自覺的、有目的性的，那么，法治思維的方向就應該按照合法、合理的目的進行。

2.實然的法治思維

2.1法治思維的基本要求

法治思維意味著理性的統治，運用法治思維，就是運用法理(而不是用政治、道德、經濟等)思考問題、進行價值判斷，依據法律邏輯解決社會問題。筆者的理解是，法治思維要遵守實然的規范、規則而治，即對實在法的遵守，這要求主體在運用時須要同時具有以下思維:首先，概念思維;其次，規則思維。這兩種思維在實踐中較好把握。

2.2實然規則的思考

實然法治思維除了包含有以上兩種思維，還有推理思維。推理思維是從一些已知的東西推導出未知的結論，是由頂定目的性的思維活動。推理思維包括了演繹推理、歸納推理、類比推理和設證推理。法律上最規范、最經典的推理是演繹推理，演繹推理是由已知的前提推導出不知道或之前不確定的東西。但其只限于形式上的正確和嚴謹。由于在大多數情況下，形式邏輯是有效的，但在某此情況下我們要強調實質邏輯，偶爾要放棄形式而追求實質公平。所以，在推理過程中是價值判斷在起關鍵性作用。

3.法治應然之思

3.1公平正義之思

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二、演繹法律推理

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于2013年1月1日起實施的新《民事訴訟法》第一百五十二條規定：“判決書應當寫明判決結果和作出該判決的理由。判決書內容包括：

（一）案由、訴訟請求、爭議事實和理由；

（二）判決認定的事實和理由、適用的法律和理由；

（三）判決結果和訴訟費用的承擔；

（四）上訴期限和上訴的法院。”

較之現行的民事訴訟法，新民訴對判決書內容的修改主要體現在：作出判決結果的理由，以及適用法律的理由之上。然而，如何在判決理由闡述的現狀基礎之上，使以上概括性規定得到具體實踐，涉及的不僅是法官的責任意識、工作的認真態度，其必然關涉到法官在案件審理過程中的審判思維以及現行司法體制下法官的角色定位等問題。本文試圖通過對判決理由闡述的現狀進行分析，從審判邏輯角度探尋新民事訴訟法對判決理由闡述的新要求。

一、判決理由闡述的現狀

（一）判決理由的定義：“法官根據當事人各方的主張和抗辯，認定事實和適用相應的法條，進而得出判決結論的推理過程。”

根據以上定義可知，判決理由即法官審理過程中所適用和形成的推理過程。然而，在不同的法系中，由于不同的推理過程的適用，形成了判決書中判決理由闡述的不同風格。

（二）兩大法系判決理由的比較

1、大陸法系

大陸法系國家均以成文法典為法源。即以一定的法律規則為依據，使判決書看起來是從法律事實和法律規則的前提中運用邏輯演繹的方法必然得出的。

2、英美法系

在英美法系國家，法律系由法院創設，判例即為法源，法院采取“由案件到案件的推理”，斟酌事物本質及合理性，依歸納的方法逐漸建立法律的原則。同時，特別重視事實資料及經驗知識，并且深入討論各種解決可能方法所產生之后果。

“英美法系以上判決風格的形成，除了歸納式的推理的運用之外，判例之法源性、法官選任方式發揮了重要的作用。英美法官大部分是從律師中選任，小部分為大學教授或政府高級官員。如此出身背景的法官所作成之判決不會使用簡潔、抽象、機械化的官式語言，而會傾向于表現自己的人格與見解。”

3、我國民事判決書判決理由闡述現狀

（1）無立法上的明確要求

《民事訴訟法》一百三十八條：判決書應當寫明：

（一）案由、訴訟請求、爭議的事實和理由；

（二）判決認定的事實、理由、和適用的法律依據；

（三）判決結果和訴訟費用的負擔；

（四）上訴起期間和上訴的法院。

（2）在我國的司法判決書中，很少有法律理由和法律推理過程的展示，一般首先陳述原被告雙方的訴訟請求、對案件事實的陳述和有關證據，然后，經過一句“本院經審理認為”的過渡，便直接宣告原告或被告的理由不成立，法院不予支持，最后依據某條或幾條法規做出判決。從判決書中展現出的僅僅是簡單地形式三段論推理。

二、形式推理與實質推理

在我們將判決理由定性為推理過程的前提下，可分類為形式推理與實質推理。不同的推理方式可以反映出不同的司法目的和追求，而現行司法實踐中，不同方式的運用也產生了不同的影響。

（一）形式推理

“源于形式主義的法律推理理論，在推理方法上以邏輯推理為主導形式，主張一切法律法律問題都可以通過應用明確的、不變的規則而做出決定，因此，一切法律問題的答案都是在人們的意料之中，唯一可用的法律推理方法就是邏輯的演繹三段論。在這種模式中，法律規則是大前提，案件事實是小前提，法官只需通過邏輯的演繹推理便能得出明確的法律判決結果。”

與形式推理向對應的是形式性的司法模式和環境，形式性司法是指堅持法律適用的外觀和法律依據的至上性，拒斥對法律依據背后的實質性理由的探究。

（二）實質推理

“在實質推理要求下，法律推理不只是根據確定的法律規定和案件事實作為前提得出法律結論的邏輯演繹的過程，而是要涉及到對法律規定的選擇，對案件事實的剪裁和對法律結論的合法性、合理性、綜合性進行平衡的過程，只有這樣才能保證推理前提的合法真實，并通過推理將前提的這一專屬性傳遞給結論。”

與之相對應的司法模式和環境是實質性司法，即其不拘泥于法律依據的外部表現形式，而更傾向于對法律依據背后的實質性理由的探究，并且可以借口實質性理由的正當性而背離法律依據的表面規定。

三、從形式推理到實質推理

（一）形式推理在我國現行司法中的具體運用及其缺陷

在我國民事判決文書中，判決理由的闡述大多以形式推理為其表現形式。

以“衡水子牙河建筑工程有限公司與張晶延等侵犯發明專利權糾紛上訴案”的判決書為例。在案件中，張晶延（以下簡稱“張”）訴稱“衡水子牙河建筑工程有限公司”（以下簡稱“子牙公司”），未經許可在其建造的工程中運用了由張享有發明專利的“預制復合承重墻結構的節點構造施工方法”，侵害了其發明專利。而子牙公司以包括由張擁有發明專利的技術在內的《CL結構構造圖集》現為河北省工程建設標準設計為由，主張該技術屬于已有技術而不屬于侵權。而法院的判決書中，對上訴人子牙公司的主張進行了以下簡單地認定：“子牙公司雖以已有技術進行抗辯，但僅提交一份涉案專利申請日之前實施的《CL結構工程質量驗收標準》，而并非一項完整的現有技術方案。以此主張其不構成侵權的上訴理由，本院不予支持。”隨后，法院援引《最高人民法院關于朝陽興諾公司按照建設部頒發的行業標準設計、施工而實施標準中專利的行為是否構成侵犯專利權問題的函》（一下簡稱“最高法函”）中的相關闡述：“鑒于目前我國標準制定機關尚未建立有關標準中專利信息的公開披露及使用制度的實際情況，專利權人參與了標準的制定或者經其同意，將專利納入國家、行業或者地方標準的，視為專利權人許可他人在實施標準的同時實施該專利，他人的有關實施行為不屬于專利法第十一條所規定的侵犯專利權的行為。”

最后，法官依據以上答復的精神，認為子牙公司的行為不夠成侵權，且判令子牙公司支付使用費。

縱觀以上判決理由的闡述過程，法院對子牙公司“已有技術”的主張不予采納的原因僅僅是機械的適用《中華人民共和國專利法實施細則》第三十條的規定：“已有的技術，是指申請日（有優先權的，指優先權日）前在國內外出版物上公開發表、在國內公開適用或者以其他方式為公眾所知的技術”。認為其提交的《CL結構工程質量驗收標準》，并非一項完整的現有技術方案，無法進行對比，卻未對該標準的內容、性質、及將專利納入標準的影響進行分析 。

通過以上案例的分析，我們可以發現在形式推理的模式下，判決理由的闡述將產生以下缺陷。

1、無法滿足法律推理的真正要求

法律推理應包含以下兩個因素：

（1）它涉及法律推理實質上的評價性和主觀性。它要考慮到各種裁判結果的社會效果的可接受性，其評價有多種標準，包括正義、常識、公共福利、方便、功利等。

（2）法官做出的判決應當與現有的法律制度必須保持一致性和一貫性。

而在形式推理的適用過程中，要達到以上要求，將會不可避免地遭受以下難題：

（1）“相關性”問題：即在什么法律規則同案件相關的問題上 發生爭論。以上述案件為例，對“已有技術”和“默示許可”的相關規定的選擇及適用理由，并未進行明確的分析和闡述。

（2）法律解釋問題：即法院在法律用語含糊不明而必須在多種解釋中做出選擇的情況。

2、無法保障實質正義的實現。

以《反不正當競爭法》第九條為例，在不考慮經營者行為對消費者及市場產生的實質影響以及立法的實質目的的情況下，機械適用法條規定，認定經營者將高獎項的產品宣傳成低獎項的產品為虛假宣傳而進行相應制裁，將實質上影響經營者和消費者利益，無法實現法律所追求的真正的正義。

3、無法應對法律漏洞

在形式推理的模式下，法律規定作為推理的前提出現，而當出現法律未規定或規定相矛盾的情況時，法官將無法可依。

（二）實質推理的要求

法律規定、法律事實、推理主體都是包含多種屬性的對立統一體，對于如何從一法律體系中選擇相關的法律規定、如何把客觀事實加工成法律事實，建構一法律理由，如何對眾多的法律理由進行權衡、抉擇，保證做出的判決的合理、有效，不是形式的推理所能解決的問題，其可能是對矛盾的法律規范、法律原則、法律價值權衡的結果，也可能是處于社會政策的考慮，甚至法官的法律信念、判案經驗、道德傾向的影響。

因此，判決理由的闡述不應局限于形式推理的過程，在新《民事訴訟法》的立法要求下，“作出判決的理由”應當具體表現為實質推理的運用和展現。

同時，在我國司法實踐中，民事審判的過程并非僅限于判決書中判決理由所展現出來的形式推理過程。在合議庭筆錄、審判委員會的筆錄中，合議庭、審委會可以表達對案件事實、適用法律規則、不同法律理由及可能判決結果的意見，并相互論辯，最后做出一個多數人認可的判決結果。該過程及實質推理的過程。故判決理由的闡述應更多地包括以上過程的呈現。

實質推理的實現包括對事實認定過程的解釋，其中包括認證規則的適用以及法官自由心證的形成過程；包括法律解釋的過程，體現在多種法律解釋方法的選擇以及其在具體案件中適用的過程；于此同時還需要通過正確運用法律原則、指導性案例及一定的利益衡量彌補法律的漏洞。

在實質推理要求法官更大地發揮其主觀能動性的情況下，法官的裁判仍然受到一定因素的約束。其中包括立法本意、擬制的客觀標準、公平正義和情理、以及公共利益等。

在新《民事訴訟法》對判決理由提出新要求的前提下，上述文章以法律邏輯的視角具體分析了形式推理到實質推理的運用，最后引入哲學詮釋學，試圖跳出原有推理模式從新認識民事裁決的思維過程和判決理由的要求。從形式推理到實質推理，再到詮釋，由于哲學基礎的不同，法官主觀能動性的發揮空間愈加擴大，欲實現的狀況也愈加理想化。判決理由的闡述的新要求，并非只是文字數量上的增加，也非僅僅是理由的細化。對其分析的嘗試旨在探尋在我國現行法律體制下，民事訴訟法關于判決理由的要求究竟能走多遠。參考文獻

[1]亢婷婷；：《民事判決基本模態分析；西南政法大學碩士論文 2008年

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本書由哈佛大學出版社在1988年8月首次出版，1991年6月再版，它“是關于普通法的內在理性的重要著作”（H·杰斐遜·鮑威爾《圣母學院法律評論》）。“對普通法本質的嚴肅探討向來意義重大，邁爾文·艾森伯格的《普通法的本質》一書于此學術之急務厥功甚偉。……艾森伯格所著不僅對我們理解普通法大有助益，而且連一般意義上的法律也一并囊括在內。”（弗雷德里克·紹爾在《加利福尼亞法律評論》）。閱讀之后，我認為這本書的特色主要有以下三點：

1、可讀性強。

《普通法的本質》一書中引證了許多經典案例，如涉及“本質危險”概念的系列判例：Donoghue v. Stevenson案（不透明的姜啤酒瓶中有一條腐爛的小蛇），Loop v. Litchfield案（圓形鋸床的飛輪傷人案），Devlin v. Smith案（腳手架案），Statler v. George A. Ray Manufacturing Co.案（大咖啡壺案），這些案例在許多著作中被提到，如艾德華??列維著的《法律推理引論》（An Introduction to the Legal Reasoning）及其他一些涉及法律推理的國內外著作。

作者從事了多年合同法和公司及其他商業組織法的教學和實務，對案例和學理融會貫通，理論升華的過程中信手拈來相關的判例，并不時對普通法的一些基本概念、具體制度、法律原則或判例中所確立的規則加以詮釋。比如在法律推理模式一章中，作者向我們介紹了先例推理、原則推理、類推推理、專業文獻中確立規則的推理和假設推理等推理方法，艾森伯格教授將這些推理方法的理論基礎、具體方法、典型案例及學術爭議娓娓道來，引人入勝。此書涉及的領域廣泛，研究合同法、侵權法和產品質量法、醫療關系等領域的法學同仁都可將此書作為參考資料之一。

2、對術語的把握到位。

本人在學習的過程中也翻譯過一些資料，感覺到在學習國外先進的法學經驗時，對法律術語的準確理解是一個基礎性的問題，找到相對應的中文詞匯尤為重要。在《法律翻譯—— 從實踐出發》一書中，嚴元浩先生（現為香港律政司法律草擬科主管）深有感觸的談到：“英語法律詞匯由于源于英語法律制度，并反映制度演變的社會和文化背景，因此通常難以議成中文。法律詞匯并不是孤立存在的。英語法律過去的演變是在哲學、道德、倫理、文字及文化價值之間的互動下產生的，所以未必能夠找到中文詞匯可以準確及全面地帶出英語詞匯所包含的同一意念。”

在習讀《普通法的本質》原作時，其中的一些概念就讓我絞盡腦汁，如proposition一詞，是對應中文的“主張”，“建議”，還是“提議”，自己就是拿不準。我也曾借參加英國法律培訓的機會向英國的法官和律師請教過，他們給出的解釋雖然能揭開這個詞的英文涵義和指代義，但我仍找不到貼切的中文詞匯與之相對應。中文譯者們參考德沃金《法律帝國》一書將其翻譯成“命題”，我認為很好的將proposition的涵義表述出來，并較好的體現出其學術性和專業性，這種譯法使我茅塞頓開。

3、對國內法學界的研究有一定的參考價值

國內法學界中，外國法制史、外國法律思想史、法理學、特別是法學方法論分支學科和領域，對普通法的研究日益深入，如關于法律解釋、法律推理的問題，研究機構如北京大學的公法研究中心、吉林大學的理論法學研究中心、山東大學法學院、西北政法學院法學研究所等已進行了很多的探索，譯注有列維的《法律推理引論》、拉倫茨的《法學方法論》等，專著有張保生的《法律推理的理論與方法》、張志銘的《法律解釋操作分析》等，期刊有《法律方法與法律思維》等，而《普通法的本質》這一譯注的面世也將為法學界提供一本重要的參考資料。

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法律推理是人們從一個或幾個已知的前提得出某種法律結論的思維過程。法律推理是一種創造性的法律實踐活動，無論是立法，還是執法、司法，甚至守法，都離不開法律推理。特別是在法律適用階段，法律推理幾乎成為法官審判活動的全部內容。

法律推理的概念

關于法律推理的概念有很多觀點，可以分成三類。第一類觀點認為，法律推理是法官將明確的法律規范和查明的案件事實相結合得出判決結論的演繹推理，尋找法律規范的職責應由法律論證，價值衡量、漏洞補充、法律解釋等方法來承擔，因此確定大前提不屬于法律推理的范疇。①第二類觀點認為，法律推理不僅包括演繹推理，還包括確定法律規范大前提所運用的一切方法，如類比、歸納等，均為法律推理的內容。②第三類觀點認為，法律推理不僅包括演繹推理的過程，還包括認定案件事實的過程。③法律推理是法律使用方法，而適用法律的前提是基本案件事實已經明確，而且案件事實認定主要涉及證據能力、證據標準等訴訟法問題，因此案件事實認定不應涵蓋于法律推理的概念之中。從現階段來看，法律推理既包括根據法律的推理，表現為從法律規范到裁判結論的演繹推理；又包括法律根據的推理，表現為演繹推理、類比推理等多種推理形式。

其實，對于法律推理來說，他的范圍是相當的廣泛地，我們知道，在法律的執行中和法律的適用中尤其是法官在對那些具體的案件作出裁判的整個過程當中，法律推理起著非常重要的作用。比如說，在對待相同的情況時，我們所得出的結論也應該是相同的，這就是我們所說的，法律面前人人平等。同樣，我們在適用法律時，也要同樣的情況同樣去對待。對于這個過程我們首先要查明案件的事實，然后才能夠正確的適用法律。我們還應當知道，在適用法律推理過程的時候并不像我們想象的那么簡單。法律推理是一種理性的、嚴密的思維活動，特別在特定情況下，這種推理活動就可能更為復雜。

法律推理的分類

休謨指出：“一切推理可以分為兩類：一類是證明的推理，亦即關于觀念之間的關系的推理；另一類是或然的推理，亦即關于事實與實際存在的推理。”④這兩類推理可以概括為形式推理和實質推理。

我們知道，在對于一些簡單的案例中，可以直接適用大前提――小前提――結論，這一三段論的思想。但是對于一些復雜的案例，直接適用就比較困難了，要和其他的推理一同適用。主要存在兩種途徑，第一種途徑表現為演繹推理+演繹推理；第二種途徑表現為類比推理+演繹推理。在當今的理論分類中，形式推理可以分為三種形式：演繹推理、歸納推理和類比推理。

法律推理作為司法過程的重要步驟，演繹推理固然起著非常重要的作用。演繹推理具有確定性，它比較多的適用在司法實踐的過程當中，任何裁判的結論都需要經過演繹推理才能得出。對于演繹推理的適用，我們首先應當先確定案件事實，然后再找到他的法律依據，最后得出結論。有這樣一個案例：甲、乙達成一個房屋買賣合同，后因國家政策的變化，乙不能繼續履行該合同，甲乙，要求其履行他們之間的合同。我們在解決這個案例的時候，首先根據案件事實確定大前提，適用于本案的法律應當是規定合同效力及有關問題的法律；然后通過查找法律推出小前提；最后推出結論。

歸納推理是指由特殊觀察實例導出一般原理的推理方法。歸納推理的方法在法理學研究及立法方面具有非常重要的作用。從歸納推理的性質來看，它確實與演繹推理所具有的證明作用不同，具有發現邏輯的明顯特征。歸納推理也具有一定的局限性。霍姆斯曾經說過，法律形式主義在運用歸納推理時存在一個問題：把歸納所需要的原始資料看作不含時代因素、沒有時間和歷史的抽象的東西，把從中歸納出的法律原則視為歐氏幾何那樣的僵化定理。對于制定法而言，立法者從大量的法律應用經驗中歸納出一般規則。對于判例法而言，沒有先例或者改變先例時，一般規則是司法者歸納的結果，但是在有先例可以援引的時候司法者是經過類比得出結論的。所以，不能籠統的說在實行判例法制度時司法者僅采取歸納還是僅適用類比。

通常人們也把類比看做是推論的一種，它是從案件經由規則推論到結論，從特殊經由一般到特殊，其過程為：小前提――大前提――結論。因為“正義的一個基本原則主張，法律應當以相同的方法對待基本相似的情形”。有很多的因素來決定，立法不可能是完美無缺的難免會存在一些的漏洞或者是疏忽。在實踐中的一些情況，雖然在法律上找不到明確的規定，但是在立法的精神和原理中很容易判斷。通過類比推理來確定裁判案件適用規范的過程比較具有創造性和不確定性因為目標案例與原案例的選取異同點的判斷均具有主觀性。為了確保裁判一致在進行類比推理時，判斷異同點的重要程度也要遵循特定規則。

在法律適用過程中，形式推理是經常使用的一種方式。形式推理具有較強的可判定性，更強的確定性及較強的可操作性，還具有公正性、穩定性、效率性等衍生特征。雖然形式推理確實有其不可忽視的的重要作用，但是我們也要看到他的缺陷。法律推理中的大前提是不確定的，小前提也是不確定的，法律推理缺乏說理的功能。因此需要實質推理來彌補。正確合理運用形式推理基礎上的實質法律推理符合時代特征，適應社會發展，彌補了法律本身存在的漏洞，維護了法律統一，這樣才能更有利于法律邏輯的發展。（作者單位：河北經貿大學）

參考文獻：

[1]趙玉增、鄭學虎、侯學勇：《法律方法：基礎理論研究》，山東人民出版社2010年版，第165、170頁。

[2]解興權：《通向正義之路――法律推理的方法論研究》，中國政法大學出版社2009年版，第17頁。

[3]王洪：《邏輯的訓誡――立法與司法的準則》，北京大學出版社2008年版，第136頁。

[4]休謨：《人類理智研究》，Ⅳ。20-25，28-30，32，載北京大學哲學系外國哲學史教研室編譯：《西方哲學原著選讀》（上卷），商務印書館1981年版，第524頁。

[5]博登海默《法理學――法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第473頁。

注解：

①趙玉增、鄭學虎、侯學勇：《法律方法：基礎理論研究》，山東人民出版社2010年版，第165、170頁。

篇9

司法理性既表現為一種法律適用中的形式理性,同時也包含著實質理性。司法理性,從外部視角看,在形式上體現為司法者運用程序技術進行推理和論證的技能,如關于程序、證據、推理、解釋的技能。司法理性以司法的程序為依托,借助于司法的程序技術得到表達,是在程序中通過程序技術發展起來的。從這一點上看,英國的柯克大法官將其視為“技藝理性”,很恰當地凸顯出司法理性的形式特點。但司法理性并不等同于程序技術,隱含在程序技術背后的則是一種道德視角,是以程序技術為依托和表達形式的由司法職業特有的實踐態度、思維方式、價值取向以及職業經驗等因素綜合構成的、對司法者的判斷和推理產生指引和控制作用的內在視角,是司法者行為選擇的自我調節和自我控制機制,是對各種價值、原則、政策進行綜合平衡和擇優選擇的結果。這種特殊的內在視角是由一系列基本的理念所支撐的,如獨立自主的精神、作為正義守護者的使命感、法律家的思維方式等等。一個充分體現司法理性的司法過程既包含了司法官對法律條文形式上的遵守,又包含了司法官以其睿智解讀所形成的法律條文、法律規范、法律理論的邏輯正當性。換言之,司法官在司法過程中并不以表面化的法律形式為限,更強調對法的實質性內涵的遵從,只不過這種遵從是通過一種正當化的形式所展現出來而已。

司法形式理性是程序性的理性,首先要求法官具有通過程序進行思考,在平等聽取雙方當事人對立意見的前提下進行判斷、在對話和論辯的基礎上形成結論的職業習慣和程序倫理。其次要求法官嚴格遵循邏輯原則謹慎地運用各種法律推理方法來保證司法裁判結論的確定性和妥當性。在我國法學界,形式理性不僅備受關注,而且被賦予很高的地位。在法哲學研究領域,有的學者認為法律形式合理化是“以法治現代化為關鍵性變相的法制現代化”的判定標準之一。③這是因為我國是成文法制國家,司法過程具有強烈的形式主義和程式化色彩,程序正義乃司法的核心價值,司法的實質價值包容于其形式價值之中,并通過形式正義體現出來。但在司法過程中,一個被高度認同的司法裁判除卻形式符合邏輯外,還有該裁判對公平、正義、善良等法律價值的實現程度。單純的形式理性并不是實現公正裁判的充要條件,在司法實踐中也出現了嚴格遵守推理的形式要求,做出的裁決卻背離法律的一般價值要求司法理性是與法官的自主判斷和選擇聯系在一起的,并體現在法律規范與案件事實之間的這種互動關系之中。司法過程實際上是法官能動地運用理性,妥善地將抽象的法律規范與具體的案件事實進行溝通和對接,在具體的個案處理中實現司法實質理性,進而實現司法公正的過程。

司法理性在本質上又是一種實踐理性,這體現在以下幾個方面:首先,司法理性的存在是基于司法實踐客觀存在的制度性事實,法官面對的是各種活生生的社會現實,他要做的就是運用理性解決這些現實發生的社會矛盾。法官的司法實踐解決的都是活生生的社會問題。其次,法官的司法理性只能通過司法實踐才能得以表現出來。審判當中法官運用的方法更多的是實踐的方法,而非單純的科學方法。再次,司法理性與實踐的作用是反復和循環的。理性的獲取、提升和實現都離不開實踐活動,理性反過來對實踐的方法和方式產生影響,司法實踐對于司法理性來說是決定性的。從法官的角度來看,即使最簡單的案件也絕不是“1+1=2”的過程。法官的經驗在司法理性中占有極其重要的地位,法官在處理具體案件時所練就的一些技藝,包括駕馭庭審、參與調查、展開詢問、主持調解、撰寫判決等,在法庭之外是無法達致的。這些技藝因人而異,各有千秋,充分體現了司法理性的實踐性特點。④

二、法律推理中的司法理性

法官在司法過程中通過法律推理來進行論證說理,在多種相互競爭的論據和理由之間進行權衡和取舍并獲得最佳選擇的過程,也是彰顯司法理性的過程。法律推理首先體現了司法形式理性。在我國,“以事實為根據,以法律為準繩”、“由法官獨立審判案件”等正是將待決案件事實置于法律規范構成要件之下,以獲得特定判決的一種邏輯思維過程,也就是以法律規范為大前提、案件事實為小前提、最后得出判決結果的推理過程。這一法律推理所反映的基本思維模式就是司法三段論,它是“一種利用演繹推理中的涵攝特點把法律作為大前提,事實作為小前提,法官根據大前提與小前提之間的邏輯涵攝關系進行的推理。”⑤這種演繹推理所體現的司法形式理性是顯而易見的,因為法律本身是人們理性思維的產物,理性思維無法脫離邏輯思維而存在,尤其是像我們這樣的成文法國家,法律制度以條文的形式體現出來,要把這些抽象的條文和紛繁復雜的具體案件事實加以對應起來,通過邏輯演繹方式進行形式論證是至為有效的。在法律形式主義看來,司法三段論是以邏輯為基礎而建構起來的,邏輯是司法三段論的重要工具,它對于實現司法裁判的確定性、一致性和可預測性發揮著極其重要的作用。

因此,建立在邏輯基礎之上的司法三段論裁判模式是一種最基本的裁判模式。在此種裁判模式下,法官進行法律推理的過程在嚴格的訴訟程序中展開,是一種嚴密的邏輯思維活動,具有規范性和公開性的特點,體現了形式理性的基本要求。此外,法律推理的邏輯性質還意味著“平等而無偏見地對待每一個社會成員”、“同類案件相同處理”,因此三段論模式在形式上的特點即意味著平等無偏見地實施公開的規則,從而盡力保證了法律規范與司法判決的一致性。這種推理至少從外在形式上告訴人們法官的判決是符合大眾的一般認識規律的,判決給出的結論不是某一位法官的個人認識與選擇的結果,而僅僅是規則,事實以及規則與事實二者勾連起來后邏輯運行的結果。如果把司法三段論看作是一種程式,則形式理性就意味著對這種程式的嚴格恪守,通過合理的推理規則或者規律實現前提到結論的邏輯有效性。法律推理同樣也體現了司法實質理性。在司法實踐中,如果一個案件的事實清楚,爭議不大,同時法律規則對某種利益要求或權利主張的保護是明晰的、確定的,法官可以在確定了利益沖突的事實后,進行權利義務分析,運用三段論式的演繹邏輯推理方法,作出最終的法律決定,這類案件就是所謂的簡單案件。在簡單案件中不存在所謂利益衡量問題,因而法官進行法律推理時不需要進行價值判斷和自由裁量。然而我們知道法律終歸是人制定的,人的認識能力是有限的,社會生活是紛繁復雜的,是不可能全部預見的,法制再嚴密,總會是有漏洞的,而且由于法律相對于社會發展的滯后性,這種漏洞是隨處可見的。人類理性的有限性決定了創制完美的制定法注定屬于徒勞。抽象、概括的法律規則不可能與紛繁復雜的社會生活形成直接的對應關系,規則的普遍性、抽象性、穩定性與社會生活的多樣性、復雜性、變易性的矛盾也不可能依靠立法的方式得到根本的解決。實踐也表明,“無論怎樣精心設計的審判制度,在其中總是廣泛存在著委諸個人自由選擇的自由領域”⑥,這就使得司法過程不可能成為一個機械的純粹邏輯化的適用法律的過程。即使是在嚴格規則主義的約束下,法官的能動作用也不可能徹底排除,而且機械的裁判也并不能很好地實現立法者的意志。沒有法官的自由選擇和裁量,就沒有真正意義上的司法活動。這就要求法官必須在各種社會因素的制約下,對多元的法律意義進行權衡和選擇,并充分考慮他的選擇會有怎樣的后果。這就是我們通常所說的實質推理,它體現了一種司法實質理性,相對于形式理性為基礎的形式法治而言,實質理性代表了一種實質法治觀。

司法實質理性通常出現在法官自由裁量的場合,憑借法官個人對公正、善良的價值觀為指導的司法裁判實現個案中的正義。實質理性實際上代表了個案實質正義實現的理性路徑,法律推理的過程實際上包含著法官對法律規范的選擇和解釋、對案件事實的理解、對具體情境的斟酌、對各種相關因素的綜合考慮,以及在合理性與合法性的張力下對解決問題的最佳方法的探求。具體而言,法官所適用的作為推理大前提的法律規范不是法律文本中自在自為的法律條文,而是法官“發現”的結果,是法官針對特定案件事實對相關法條進行理解和解釋的法律規范,這種理解和解釋包含著法官針對該事實的具體的價值判斷,即法律應該是什么的判斷。同樣,法律事實是建立在證據的基礎之上的,法官對案件事實的判斷實際上是對證據的判斷,即對事實應該是什么的判斷。法官不是要恢復已經逝去的客觀事實,而是對由證據建構起來的事實形成一種內心的確信。這就是說,作為法律推理的大小前提往往都有賴于法官的主觀認定。從推理的實際過程來看,法官的推理作為法律與事實的結合,并非是一個由前提到結論的線性推理,而是一種基于經驗的由前提到結論和由結論到前提的雙向結合的實質推理。⑦法律推理更是一種實踐推理活動。法律推理不僅僅是一種思維領域的現象,是法律實踐主體的邏輯思維活動,它還是一種可以實際運用和操作的方法和過程,具有很強的實踐性。在法律適用中,推理的運用就是要建立起待決案件事實與法律規范的某種關聯,并依據這種關聯的“正當性”得出待決案件的具有說服力的結論。在適用法律的作業中,法官對待決案件事實的確認,對所要適用的法律規范的選定,以及對待決案件事實與法律規范關聯性的論證,不是單憑邏輯思維就能解決的。霍姆斯因此說,法律的生命不在邏輯,而在于經驗。作為一種實踐理性,它是建立在經驗的基礎之上,依靠司法者在司法實踐中的不斷學習和探索逐步掌握和積累起來的。因此法律推理所蘊涵的司法實踐理性,是與智慧、審慎、深思熟慮聯系在一起的以司法程序技術為依托的實踐推理能力。另外,法律推理本質上是一種行為選擇,而行為選擇的靈魂則是價值與目標判斷。⑧無論是法律漏洞的填補、規則歧義的消除、抽象規則的具體化還是推理的后果評價,都需要推理主體借助于價值論和目的論評價在多種可替代的規則解釋方案中作出選擇。在同一案件中,由于推理主體的價值與目的偏好的不同,同一規則的適用也完全可能得出不同的結論。因此,法律推理不同于純粹形式的邏輯推理,也不同于與價值無涉的科學推理,法律推理實質上是一定原則提導下的價值判斷與行為選擇。價值判斷與利益權衡使得法律推理不再是一種機械性操作,法律推理主體不是機械地受到法律規范的決定與支配;以價值判斷與利益權衡為核心的行為選擇也不會成為法官的個人專斷,法院也不被認為是純粹的強力機構。法律推理作為一種有目的的實踐活動,正是由于實踐理性的作用,才有可能成為防止司法專橫的手段。

法律推理的這種實踐理性雖然不排除個人價值判斷、個人的利益主張與要求,但它要求法律推理主體應該使個人的主張和意見具有可普遍化的性質,因為只有可普遍化的理由才能為各方所接受,使個人的利益主張具有正當性。作為一種實踐理性活動,法律推理“既是一個社會化的過程,又是一個非常個性化的過程。說它是一個社會化的過程,是指任何行為的選擇都是存在于一定的社會關系之中,任何行為最終都必須與他人發生關聯,都必須接受一定的社會評價;說它是一個個性化的過程,是因為行為的選擇最終是由行為者自己做出的,根本上取決于對自身行為目的的認識和把握”。⑨法律推理作為法律職業者實際地處理自身與世界之間關系的活動,它是以人與人之間的社會關系的觀念為范導的,是人類有目的地、能動地處理人與世界之問關系的活動。

三、運用法律推理,促進理性司法

篇10

法不僅是思想，而且是活的力量。

——耶林

臺灣著名法學家楊仁壽先生在《法學方法論》一書開篇中提到了70年代震動臺灣學術界的誹韓案[1].楊先生評點此案時認為：舊律所規定直系血親之范圍僅限于“本宗九族”，逾此范圍，即非屬“法律上”的直系血親，而韓愈之相距39代的血親，由此不屬法律上的直系血親范圍。法官審理此案時，嚴格依法律進行推理，孰不知法律存在此漏洞，須進行解釋方可適用于此案。楊先生批評“此號判決仍在‘概念法學’（jurisprudenceofconceptions）陰影的籠罩之下，審判者一味專注于概念邏輯，只知‘運用邏輯’為機械操作，未運用智慧，為‘利益衡量’”[2]，并由此呼吁理論界和實務界重視法學方法的研究和運用。

法應用科學中最重要的一門是“法學”，又稱法解釋學或法規范學，其以法規范為研究對象，以確定規范的法意。法律用語多來自日常生活，因此必須加以闡明；對不明確的法律概念，必須加以具體化；對法規之間的沖突，必須加以調和。法解釋學的目的在于窮究法的目的，具體的方法可分為狹義法律解釋、價值補充和漏洞補充[3].而換一個視角來看，整個“法學”方法的運用過程，可概括為邏輯推理和政策考量的過程。

法律解釋方法中的文意解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋，體現了邏輯推理的過程，其更類似一種概念的數學，其運算結果的正確性取決于前提正確與否。邏輯推理提高了法學的客觀性，當出現不同的法律見解時，依邏輯推理亦可提供分辨優劣的標準，而正是通過邏輯推理，司法者將立法者的意圖外化，這是正確適用法律的前提。也正是這種高度客觀的推理形成的結論，具有穩定性，以便于社會對法律有穩定的預期，并維持社會的秩序。這種客觀的概念化的運作也提出了一個問題：對于法律的“善”與“惡”，法官有無審查權；對于立法者的目的，法官有無權力依據時更作出不同的闡釋？若依邏輯推理的要求，答案是否定的，推至極端，也正是由概念法學推導出的“惡法亦法”的結論，其認為法官審判過程像一部機器的運作，送入的是案卷，出來的是判決，從而嚴格限制法官的自由裁量權。

而廣義法律解釋中所包含的目的解釋、合憲性解釋、價值補充及漏洞補充，則體現了政策考量的過程。法律語言的模糊性使得法官解釋法律時不可避免地加入價值判斷，社會生活的變動及個案中的具體情況無疑也需要法官的自由裁量。這種政策考量的過程會依社會發展的要求而對社會秩序產生引導和影響，因此，司法官必須考慮立法者的目的，選擇符合立法者目的的判決。同時，價值考量也是使滯后的法律適用于發展的社會，從而實現正義的必要步驟。

法學方法論上的邏輯推理和政策考量與實證主義法學和新自然法學有著天然的聯系，后者是前者的理論基礎。

法律實證主義思想方法的特點是追求確定的知識。其以感覺經驗為基礎，以可操作的邏輯形式來檢驗或推導出概念和命題，其任務有兩項：認知法和注釋法。法的意思只能從實在的法律規定中引出，而不能從抽象的道德觀念或正義中引出。實證法學試圖把明確性、穩定性、一致性和非冗性等邏輯限制置于權威性法律資料之上，企望發現基本法律概念、基本法律范疇以及基本法律定理。純粹法學更將實證主義法學推向極端，認為法律是關于規范的科學，即以“具有法律規范的特征，使某種行為合法或非法的規范”為對象的科學。法學方法上的邏輯推理正是以實證主義法學為理論基礎，甚至推理的結果違反生活的邏輯，而其目的就是在于得到一個于法律上合理的結果。

新自然法學倡導自然權利、社會正義，其認為自然法包含本體論和認識論兩重意義。從本體論上說，自然法源于人的本性，是從人的本性中產生的有關人類的合適而正當的規則或理想秩序；從認識論上講，自然法是一種難以直觀發現的不成文法，只有依靠道德良知和社會經驗的逐步發展才能發現。因此，新自然法學以對思辯認識和實踐認識的區分而強調法學是一種實踐科學，以對事實和價值的一元論而強調法學是一種價值理論，以對歷史真理和正義的永恒追求而主張價值的超時空性。而法學方法上的政策考量正是以新自然法學為基礎的。政策考量的過程是：先依據現行法律的具體規定進行邏輯推理，當得出不合理的判決時，由法官援引另外的規則作出其它結論。援引另外規則的過程，即是一個目的、價值的衡量過程，可能根據法律的基本原則（如誠實信用等），也可能直接援引自然法上的正義、公平等標準。

在西方法律思想史的研究中，一般將實證主義法學與自然法學對立起來看待，然而，在邏輯推理-政策考量的過程中，二者卻天然地統一于司法實踐中，而這恰恰從反面印證了法學是一門實踐的科學這一命題。

法學方法論有重大的應用價值。在前文提到的誹韓案中，法官支持了韓愈39代直系親屬的告訴權，這種判決不符合生活的邏輯，既與立法目的相違，又浪費了司法資源，同時也有損于司法的尊嚴。而出現這一判決的原因正在于審判者仍處于實證主義的邏輯方法中，一味專注于概念邏輯，只知邏輯推理的機械操作，而不知運用利益衡量。司法實踐中，要嚴格邏輯推理過程，從而保證法的客觀性，但若過分僵化，得出“惡法亦法”的結論，則違背了法律的實踐性格和社會正義的標準，導致法的僵化，并與社會實際形成矛盾。因此必須以政策考量進行價值判斷，糾正判決的偏差。而這一過程更重要的作用是推動法學的發展，法官可在判例中運用政策考量認定案件，排除誠信原則的適用，從而使判例類型化，并逐步形成一種學說。大陸法系的權利失效原則、事實契約理論；英美法上越權原則的廢除及刺破公司面紗理論的形成過程中，均體現了邏輯推理-政策考量的過程，其在法學發展方面的作用是顯而易見的。

我國目前司法實踐中，概念法學不發達，政策考量也未引起重視。法官依實踐中智慧的積累雖然也能作出較好的判決，但對邏輯推理-政策考量這一思維過程作為一種方法的存在還未敏銳地認識到。究其源在于法律教育和法學研究中不重視基礎法學，對法律闡釋的方法未深入研究，以致法官對此誨莫如深。為此，一方面，需重視法律思想史等理論學科與應用學科的交叉研究，使得思想的力量推動現實的進步，以達到相對完善的境地；另一方面，法學方法論在法學教育上的重要性應被給予足夠重視。

參考文獻：