導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法治思想的定義，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

1高校思政課法制教育的定位

高校思政課是一種德育課程、理論課程、公共必修課程。準確界定高校思政課法制教育的定位，必須以高校思政課的具體功能為指導思想和理論依據。高校思政課具有如下功能：第一，整合功能。思政課是一種直接以馬克思理論與思想政治教育為內容的學科課程，在所有思想政治教育渠道中，具有把其他類型、性質的教育渠道中的思想政治教育因素進行整合的功能，使其在其他教育渠道和形式下所形成的感性認識或零星的觀點和思維在理論上得到提升，形成整體的思想政治素質的功能。第二，導向功能。一方面它可以引導或帶動各種類型和形態的教育活動，為其他形式的教育活動提供了一個客觀的標尺。另一方面，對學生個體有良好的導向功能。理論教育的實施過程，實質上是把社會主導的價值觀念轉化為學生個體思想政治觀念的過程。第三，發展功能。思想政治理論課不僅具有促進個體思想道德的社會化，形成社會所需要的思想道德素質的功能，而且增進了學生個體的發展，具有發展性的功能。第四，享用功能。通過德育形成了個體的一定的思想道德素質。這種凝聚于個體自身的思想道德，一方面具有它的工具價值，它使個體與他人、群體、社會的這種關系能得到協調發展。另一方面，這種個體的思想道德素質還具有一種本體的價值，也就是說各種德性本身就是具有滿足個體需要之價值。高校思政課的這四項功能，決定了該課程法制教育具有以下幾方面的作用和任務：

（1）整合學生通過各種渠道所獲取的零星法律知識，使其較為系統、全面地了解我國的法律體系，將學生對于各種法律現象的感性認識提高到理性認識的層面。當代社會是信息社會，各種信息來源呈現多元化趨勢。在上高校思政課以前，學生會從不同的信息渠道了解到各種法律知識，這些法律通常具有以下特點：①非體系性。通過電視、報紙、網絡等信息來源，學生會了解到各種涉及法律知識的信息，但這些法律知識通常是零星的、瑣碎的，而不具有完整的體系性。②感性認知性。由于不是通過正規課程學習到的法律知識，學生缺乏運用理性認知的角度和正確的法律思維方法來認知自己所接觸到的法律現象，其對各種法律現象的理解認知只能停留在感性認知層面。③未區分部門法。由于未進行體系性學習，學生對接觸到的各種法律知識通過并不清楚它涉及的是民法、刑法還是行政法的范疇，而只是籠統地知道其與法律有關。④激發學習興趣。由于接觸過一些零星法律知識，學生通常因此具有進一步了解和學習法律的興趣，法制教育也成為思政課中學生學習興趣最高的組成部分。由于學生接觸的法律知識具有上述特點，思政課因此具有將學生已了解和未了解的法律知識進行整合并將其體系化的任務，使學生④能夠大致了解我國法律體系的基本構成，能夠清晰地區分不同部門法的范疇，能夠初步了解正確的法律思維方法。

（2）使學生準確了解法律的價值理念和立法導向，初步了解合法行為與違法行為、罪與非罪的區分標準，建立自己在社會生活中恰當的行為標準。由于思政課具有公共課性質以及學時的限制，該課程不可能使普通學生受到法學專業學生那樣全面、細致的專業教育。這決定了思政課應當在有限的課堂教學中完成最基本的法制教育導向任務。一方面，應當使學生在宏觀上準確了解法律的各項價值理念，例如民法上的平等原則、誠實信用原則，刑法上的罪刑法定原則、罪刑相適應原則，行政法上的三公原則等。這些基本價值理念是貫穿于各部門法的靈魂和精髓，它指明了法律的基本立法導向，準確理解了這些價值理念，即使不清楚具體法律規范，也可以對各種法律現象得出大致正確的判斷。另一方面，完成對學生的個體導向功能，即在學生了解法律基本價值理念的基礎上，建立以該價值理念為指導的行為模式和行為標準。學生應當初步了解合法行為與違法行為、罪與非罪的區分標準，并了解實施違法行為、犯罪行為所產生的法律后果和法律責任，在個體上建立良好的守法觀念及恰當的行為模式。

（3）使學生了解正確的法律思維方式，具備作為一個合格公民所應具備的基本法律素養，為其將來進入社會獲得良好發展打下堅實的素質基礎。在現代社會，大學畢業生所面臨的擇業競爭是全面素質的競爭，這種競爭既包括專業素養和實踐經驗的競爭，也包括法律素養、生活經驗等各種非專業素養的競爭，還包括智商和情商等綜合素養的競爭。思政課法制教育有利于全面培養學生的綜合素質，有利于提高學生獲得良好發展的綜合競爭力。①法制教育有助于提高學生維護自身合法權益的能力。現代社會是風險社會，蘊藏著各種不法侵害的風險，當在校或畢業學生受到不法侵害時，應當知道如何應對、如何尋求法律救濟。②具備良好的法律素養，能夠提高畢業生的擇業綜合競爭力。良好的法律素養，不僅指熟知相關法律知識，還包括能夠嫻熟地運用法律思維解決實際問題的能力。一個具備良好法律素養的學生，必然會在其言談舉止、待人接物等細小方面體現出來，而比其他競爭者具有更為突出的競爭力。③具備良好的法律素養，可以使畢業生在工作過程中獲得意想不到的發展機會。杜拉拉升職記里的臺詞說：“所謂的二八原則，即80%的產出來自20%最至關重要的行動。”一個循規蹈矩員工的升職機會，遠小于在一些重要事件中有突出表現的員工的升職機會。試想一下，一個從事非法律事務的員工如果發現了合同中不明顯但潛藏巨大風險的漏洞，而該漏洞卻被本公司專職法律顧問忽略了，該員工會給老板留下何等深刻的印象。④對有志于從事法律職業的非法學專業學生，法制教育發揮了重要的引導、激勵作用。現實生活中不乏這樣的事例，一些非法學專業學生通過學習思政課的法律基礎知識，激發了他們進一步學習法律的興趣和欲望，通過輔修雙學位或完全通過自學，最終通過了司法考試而從事了專職法律工作。對于這些具有強烈學習興趣并有志于將來從事法律職業的學生，教師應當特別予以引導、激勵。

（4）使學生充分體會和享受學習法律的樂趣，初步具備運用所學法律知識分析各類社會現象的能力。子曰：“古之學者為己，今之學者為人。”學習的目的，應該是通過學習提升自身的修養并享受學習本身的樂趣，而不應該是以所學知識向人炫耀。法律是與人打交道的學問，是人與人之間建立和諧關系的基本行為準則，現代法律蘊含了人類數千年歷史發展的文明成果。通過學習法律，青年學生可以體會到他們學習專業知識完全不同的樂趣。思政課法制教育，在教授學生常用法律知識的同時，應當著重培養學生運用理論知識分析各類社會現象的能力，只有具備這樣的能力，青年學生在將來走向社會時，才能夠理性地看待各類社會現象并了解是哪些法律因素和非法律因素導致了這些現象的發生。

2高校思政課法制教育的建議

2.1關于教學內容的取舍

受到學時限制，思政課法律基礎部分不可能在課堂教學環節完整地講授各部門法的知識，因此必須解決教學內容的取舍問題。如何從內容繁雜、性質各異的法律知識中選取恰當的素材作為課堂教學的內容，是困擾很多思政課教師的一個問題。本文認為，對于教學內容的取舍，應當遵循以下幾個原則：（1）應選取能夠體現基本法律理念、立法導向的內容，不宜選取純技術性法律規范的內容。例如憲法部分里國體、政體，民法的基本原則，犯罪的基本構成等，是各部門法中最核心的內容，體現了各部門法獨特的價值理念和根本準則，應當選取。而具體的有名合同、具體的罪名構成等，則不宜作為針對非法學專業學生的教學內容。（2）應選取貼近生活實際的內容，不宜選取理論性過強的內容。例如民法部分有關合同成立、結婚的條件、善意取得等內容，刑法中正當防衛、緊急避險等內容，都與日常生活聯系緊密，容易使學生理解并激發其學習興趣。（3）應選取與社會熱點問題聯系緊密的內容，不宜選取適用范圍偏狹窄的內容。青年學生一般對社會熱點問題較為關注，聯系熱點問題講授相關法律知識，極易引起學生的共鳴并引導其進一步了解法律的欲望。例如運用物權法知識分析小產權房現象、用勞動法知識分析農民工權益保障的合法途徑等。

2.2關于多媒體教學手段的運用

現在各高校已普遍運用多媒體教學手段來輔助教學，但在多媒體教學手段的運用上也存在一定的問題。事實上，多媒體教學手段是一柄雙刃劍，運用得好可提高教學效率、活躍課堂氣氛，運用得不恰當也會產生一些弊端。對多媒體教學手段的運用，應當遵循以下幾個原則：（1）必要性。即僅在有必要的前提下才使用放映視頻、電影的手段。為分析案例、介紹案情而放映視頻，是可以的，但經常性地放映整部電影，則有越俎代庖、混課時之嫌。（2）輔。放映視頻、電影只能作為課堂教學的輔助手段，而不能直接代替課堂教學。在放映了視頻或電影片段之后，教師應當就其涉及的法律問題給予點評和分析。（3）多元性。多媒體的使用不應當排斥傳統教學手段，如課堂提問、課堂討論等。將各種不同的教學形式有效的結合起來，才能取得最佳的教學效果。而且，多媒體的使用形式也應當是多樣的，包括PPT課件、播放視頻、圖表分析等，而不應當僅限于對課件的使用。

篇2

引言

2004年最高人民法院會同最高人民檢察院聯合了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，2007年“兩高”又聯合了《關于辦理侵犯知識產權案件具體應用法律若干具體問題的解釋（二）》。本文以“兩高”上述司法解釋中反映出來的關于行為人人身危險性因素這一刑法基本范疇為切入點，剖析我國刑事立法中人身危險性這一要素如何介入以知識產權犯罪為主的經濟犯罪的入罪環節，為人身危險性評價這一刑法主觀主義理論的核心范疇更好地更合理地指導我國今后的刑事立法與刑事司法解釋活動，充分實現刑法理論爭鳴與刑事法律實踐的良性對接提供妥當的契機。

一、作為反映行為人人身危險性程度的罪前表現如何進入知識產權犯罪定罪視野

（一）人身危險性與初犯可能、再犯可能

人身危險性概念之緣起應當歸功于主觀主義的刑法學家們，是他們完成了犯罪研究對象從行為到行為人的轉變，“這樣一來，我們便把以前沒有弄清楚的一個概念，即犯罪人的社會危險狀態的概念，提到了首要的地位，用危險狀態代替了被禁止的一定行為的專有概念。換句話說，孤立地來看，所犯的罪行可能比犯這種罪的主體的危險性小。如果不注意主體固有的特征，而對這種違法行為的人加以懲罰，就可能是完全虛妄的方法”。① 人身危險性，是以行為人再犯可能性大小為核心的，征表著行為人反社會態度之強弱，以及對刑法價值之態度可否的載體。

在犯罪的本質問題上，客觀主義認為刑事責任的基礎是表現在外部的犯罪人的行為及其對社會造成的實害；而主觀主義則認為刑事責任的基礎是犯罪人的反社會性，即犯罪人反復實施犯罪行為的危險性。認為犯罪人的性格、內部的危險性是科刑的對象，但是現代科學表明，只有當犯罪人內部的危險性表現于外部行為時，才能認識其內部危險性，只有當犯罪人的危險性征表為外部的行為時，才能對之處刑罰。② 所以現在新的有力的觀點認為，人一方面受環境與素質的制約，另一方面在一定的范圍內又有規制自己行為的自由。如日本學者團藤重光提出的人格行為論，原則上采取客觀主義，構成犯罪要有現實的行為，同時行為人以自由意志選擇了犯罪行為，便表露出行為人的人格，行為與行為人的性格就聯系起來了。通說的觀點認為行為人的人身危險性是行為人通過自身的行為、狀態反映出來的行為人再次實施犯罪的可能性。這種出于社會防衛思想的人身危險性論述更多的是在應對諸如累犯、慣犯、常習犯等表現出同法規范對抗意識較為嚴重的犯罪行為時，妥當地匹配好犯罪人、犯罪行為和刑事責任三者之間的平衡，以充分合理的實現刑法的防衛社會功能和特殊預防效果。正如我們普遍地認為，人身危險性之所以成為刑事法律中的一個關鍵核心，乃是以刑法理論中的社會責任論作為基礎，因而在評價人身危險性因素是否以及如何與犯罪的概念、定罪、刑罰裁量三者的關系上自然也不能脫離這一基調。從社會防衛的角度而言，對有著相當程度的人身危險性的行為人來說，刑事法律制度的應對的途徑無非是將行為予以犯罪化或者處以保安處分。由此，這一理論框架下的人身危險性評價應當是和犯罪概念、定罪以及刑罰裁量三者都緊密聯系的，而不是有學者認為的人身危險性只影響量刑而不影響定罪，或是在定罪的環節上只起出罪的作用而不影響入罪。所以，對這一問題的肯定必然表明這種水到渠成的邏輯推演下仍然包含著諸多刑事法律理論和實踐中需要面對解決的問題，比如人身危險性因素如何同我國刑法中犯罪概念對接，怎樣看待其同我國刑法犯罪概念中但書的關系，人身危險性評價與罪刑法定的基本原則、犯罪構成的聯系等等。所以說，人身危險性評價不僅僅是說明再犯可能與否，而且可以說明包括實施了若干反社會行為的行為人本身初犯可能性大小的標尺。從另一個層面來說，人身危險性不僅可以影響刑罰的裁量，而且在評判無論是一個已經實施過犯罪的行為人再次危害社會的行為或是一個初次實施行為者的行為是否符合某一犯罪構成上也應當有著實際的作用。

（二）知識產權刑法保護司法解釋中人身危險性因素對犯罪構成主、客觀要件的影響

作為能夠反映行為人人身危險性的罪前因素的行為人的一貫相關表現，從上述的兩個刑事司法解釋中可以看出立法者已經將其作為確立相關侵犯知識產權犯罪的成立重要因素之一，如2004年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規定：“具有下列下列情形之一的，應當認定屬于刑法第二百一十四條規定的‘明知’，（二）因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任，又銷售同一種假冒注冊商標的商品的。”從中可以看出，行為人以前曾經因為銷售假冒注冊商標的商品而僅僅是受到過行政處罰或是承擔過責任，就可以推定行為人具有假冒注冊商標的商品罪犯罪構成定的主觀方面“明知”，進而實現了人身危險性與犯罪構成內在元素的貫通。這種具體的將人身危險性要素轉化成構成要件中的主觀要件的做法也正如學者所言“不但作為犯罪構成要件的因素，如犯罪的故意等，體現了犯罪人的人身危險性，而且一般情況下不是犯罪構成要件的體現了行為人人身危險性的因素，如一貫表現、事后態度等也可能在特定條件下影響犯罪構成”，但是只有在保護重大法益時，才應當將人身危險性適當地犯罪構成要件化。③ 這種將行為人人身危險性帶入構成要件主觀方面的做法也反映在1998年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商管理局聯合的《關于依法查處盜竊，搶劫機動車案件的規定》第十七條規定中，即行為人以明顯低于市場價格，或在非法的機動車交易市場和銷售單位購買機動車的，都推定屬于行為人知道所購車輛為贓物，但有證據證明確屬被蒙騙的除外。而將人身危險性因素介入到犯罪構成要件的客觀方面進而在定罪環節予以充分消解的情形在我國刑法處遇經濟犯罪中亦有出現，如2001年4月18日《最高人民檢察院公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》規定：“實施知識產權侵權行為，受過兩次行政處罰后，行為人再次實施與以前相同的侵犯知識產權行為的，應當追究其刑事責任。”而最高人民法院于1998年《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定“侵犯著作權曾經兩次以上被追究行政責任或者民事責任，兩年內又實施侵犯著作權行為的，應當追究刑事責任。”

無論我國刑事立法將人身危險性因素在與犯罪構成整體還是構成要件中的某一個方面進行對接，都可以發現人身危險性已經實實在在地影響到諸如知識產權犯罪等經濟犯罪的成立。在人身危險性與犯罪構成的關系上，存在著人身危險性作為社會危害性之一部分而包容在以構成要件整體反映出的全部社會危害性之中的人身危險性是犯罪構成的選擇要件說，和人身危險性僅僅是反映、影響構成要件中某一方面的程度進而表明該方面是否成立最終影響到犯罪是否成立的觀點。是從較為抽象的社會危害性整體、到對構成要件某一個方面的影響，人身危險性因素的評價都充分實現了對刑事古典學派的行為中心論與刑事實證學派的行為人中心論的揚棄，從而合理解決了行為與行為人這對刑法領域存在已久的理論矛盾。同時立足于四要件理論，將人身危險性通過立法的方式納入到犯罪構成要件中，保證了人身危險性不被濫用。

二、人身危險性評價影響知識產權犯罪主觀罪過中的推定認識和客觀危害的量化

以客觀存在的行為入罪前的一系列現實行為來征表出行為人相當的人身危險性，進而以此連接到我國刑法規定的各種犯罪的構成要件的具體內核，這種人身危險性的入罪機制中也存在著不容忽略的問題，即這種以人身危險性反映社會危害性或者說以人身危險性影響構成要件要素的模式中，如何有效地保證立法者既不擴大也不縮小刑法調控的范圍，真正做到既合理地保衛社會又實現刑法的謙抑價值。一個就是在通過人身危險性認定主觀罪過時這一路徑的合理性問題。從上述司法解釋中可以看出，實施過包括銷售假冒注冊商標的商品的侵犯知識產權行為人必須是以后再次實施侵犯同一類型的知識產權的行為才予以推定行為人主觀上具有某種構成要件所要求的“明知”的要素，而不是一概籠統的認定只要行為人實施了任何類型的侵犯知識產權的違法行為都認定行為人主觀上具有明知的故意，這無疑反映出上述司法解釋的謹慎。另一方面，這種根據一種已知的客觀事實反映出行為人主觀內心的待證明事實的做法無疑是一種推定，這是一種立法上的推定，這種推定在調控諸多在犯罪構成主觀要件上都要求特定明知、目的要素的經濟犯罪是極為有用的。問題是既然是推定，在滿足了一般性的要求的同時必然存在例外，即是否存在行為人再次實施了侵犯同一類型的知識產權行為其主觀上確實不具有構成該犯罪所必需的“明知”要件？1998年最高人民法院等聯合的《關于依法查處盜竊，搶劫機動車案件的規定》第十七條規定：行為人以明顯低于市場價格，或在非法的機動車交易市場和銷售單位購買機動車的，都推定屬于行為人知道所購車輛為贓物，但有證據證明確屬被蒙騙的除外。這種推定是一種法律的硬性規定，是來源于司法實踐的總結和歸納。但是，任何的推定在對社會生活做到基本適應時，都免不了掛一漏萬。筆者認為如果確實存在行為人雖然曾經因為銷售假冒注冊商標的商品而受到行政處罰或在民事訴訟中承擔敗訴責任，在以后的銷售假冒注冊商標商品而不知道該產品確屬假冒產品的情況時，應當在刑事訴訟中適用舉證責任轉移，即由被告人自己來證明自己確實不符合“明知”的構成要件。也就是說這種司法解釋中的推定應當屬于一種可以逆轉的推定。④

在將人身危險性因素融合到構成要件的客觀危害方面而言，這里也存在著一個征表人身危險性的罪前客觀行為如何被量化的問題。如2001年4月18日《最高人民檢察院公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》規定：“實施知識產權侵權行為，受過兩次行政處罰后，行為人再次實施與以前相同的侵犯知識產權行為的，應當追究其刑事責任。”而最高人民法院于1998年《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：“侵犯著作權曾經兩次以上被追究行政責任或者民事責任，兩年內又實施侵犯著作權行為的，應當追究刑事責任。”從中可以看出，行為人罪前表現中實施的相關尚未構成犯罪的違法行為都是以兩次為最低限度，或者以此為基礎再加上一個兩年的時間限制。同樣的評價量化行為也反映在對盜竊罪的調控中，如1997年11月《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定：對于一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應當認定為“多次盜竊”，以盜竊罪定罪處罰。從該條可以看出，以某種角度來說，不論盜竊數額多少的，只要行為人在一年時間內累計實施了三次以上入戶或者在公共場所盜竊行為，便充分征表出行為人較為嚴重的抗拒、蔑視法律規范的不服從意識這一嚴重的人身危險性端倪，進而可以盜竊罪對行為人予以處罰。這是一種以行為人的某一行為構成犯罪之前在一特定時間段內若干次相同或相似的反社會行為來征表行為人相當的人身危險性和滿足構成要件額定要素的方法。

轉貼于

三、擴張與限制：人身危險性因素影響知識產權犯罪定罪中的矛盾

（一）擴張：理論的支撐與現實的需要

刑事法律的理論發展早已說明了刑法客觀主義與主觀主義的交互融合是刑法理論的發展必由之路，也必將隨著社會的發展而在刑事立法中恰如其分地體現出來。正如刑事古典學派以表現于外的行為而非內在的思想、罪刑法定原則等為武器完成了其反對封建專制的刑事司法制度后，由于無力解答資本主義在向帝國主義階段發展的社會矛盾和階級斗爭日益尖銳帶來的累犯、青少年犯罪的驟增，這種只研究犯罪行為而不研究犯罪人的模式正如菲利所言：“刑事古典學派的這種研究不能阻止犯罪浪潮的上漲，不能為社會提供一點有關犯罪的原因和社會用以防衛的措施。”⑤ 而最新發展的人格刑法理論認為刑事責任的基礎不僅僅是具體的行為，還有行為人內在的人格。也就是說，“在行為的背后存在受素質和環境制約的、由行為人主體性努力所形成的人格，非難行為人是對這種人格形成中的人格態度進行非難”。因而主張“第一層次的責任是行為責任，第二層次的責任是人格責任”，從而出現以“行為—人格”的二元定罪量刑機制對現有的以行為為中心的定罪機制的突破。⑥ 所以說，人身危險性評價因素進入知識產權犯罪的定罪環節是有著堅實的理論基礎的。同時正如我國學者所言，我國刑法對犯罪的規定不僅有定性的因素而且還有定量的因素，這被認為是我國刑法的創新。如何鑒別相關的反社會行為是觸犯治安管理處罰法以及其他的前置的法律規范還是刑事法律的規定，人身危險性的強弱是作為社會危害性的重要組成部分的一個標尺，即立法者可以采取將人身危險性作為社會危害性的一個部分，直接規定到犯罪構成中，或是將人身危險性大小作為衡量社會危害性程度因素。還有一個現實問題是，在我國由于對侵犯知識產權的嚴重危害行為采用行政、司法二元處置模式，而非國際通行的司法調控的一元化模式；更由于行政處罰中的以罰代管、多頭管理以及地方保護主義盛行，造成行政、司法調控的脫節。所以加大針對知識產權的刑法保護，引入人身危險性在評價侵犯知識產權行為的犯罪構成要件符合性上就成為銜接、完善我國行政、司法二元調控模式的最好選擇。

更為重要的現實需求是，在我國加入WTO簽署了《與貿易有關的知識產權協議》（簡稱TRIPS）之后，遵守其中的相關承諾便是刻不容緩的事情。如TRIPS第61條專門規定了刑事處罰：“各成員應規定刑事程序和處罰，至少將其適用于具有商業規模的故意假冒商標或抄襲版權案件。可使用的補救手段應包括足以起威懾作用的監禁和貨幣罰金，處罰程度應與適用于同等嚴重程度的犯罪所受到的處罰程度一致；在適當情況下，可使用的救濟手段還應包括剝奪、沒收和銷毀侵權貨物和主要用于侵權活動的任何材料和工具。”由于我國在處理侵犯知識產權違法行為上采取的是行政、司法二元處理模式，這實際上導致我國對知識產權犯罪處罰范圍狹窄，與國際條約規定的義務范圍有較大差距。在這種情況下，認同現有的行政、司法二元處理侵犯知識產權違法犯罪行為的法律框架，引入主觀主義解釋論人身危險性因素在界定知識產權犯罪圈大小上便是一種妥當的選擇。

（二）限制：人身危險性的測評的準確性程度問題

一方面以人身危險性介入知識產權犯罪的定罪環節是我國刑事立法的必然趨勢，另一方面這一因素如何影響評估犯罪構成又是問題重重。如2000年“兩高”的相關的知識產權刑事司法解釋（該司法解釋已不再適用）規定了行為人因為銷售假冒注冊商標商品而受到行政處罰或者承擔民事責任，而且必須是銷售同一種假冒注冊商標商品者，才推定行為人主觀上確屬“明知”其銷售的商品為假冒注冊商標的商品。司法解釋在假冒注冊商標的認定范圍上如此的煞費苦心，將范圍僅僅限定在同一種商品，而非某一類商品甚至是更廣的范圍，亦可以看出解釋者在將人身危險性因素置入構成要件的主觀方面的證成方面的謹慎。筆者認為，這一方面反映了司法解釋者在試圖通過人身危險性在認定主觀罪過方面的緊縮來達到實現刑法的謙抑價值，限制刑法調控犯罪圈子的范圍。但另一方面也說明在我國的刑事立法乃至刑事法的司法解釋上對于人身危險性因素在定罪中作用的消化吸收運用還僅僅處在起步的階段。同時也可以反映出我國司法實踐中對哪些相關人身危險性因素確實屬于能夠影響主觀罪過的存在這方面的調研論證活動不夠充分，未能為制定司法解釋者提供充足翔實素材，招致司法解釋的制定者們不敢大膽行事，畏縮不前，或者是在已經做出的相關規定表現得粗糙與不足。以我國刑法第201條偷稅罪來說，“因偷稅被稅務機關兩次行政處罰”實質上就是將較大的人身危險性作為偷稅罪成立的一個要件，但這種對人身危險性征表導致的疏漏。根據該條規定，成立偷稅罪必須具備如下條件：（1）必須受到行政處罰，刑事處罰或其他處理方法不可以；（2）必須是兩次行政處罰，因多次偷稅只受到一次行政處罰，或多次偷稅，從未受到行政處罰的，不可以構成；（3）必須是稅務機關的處罰，其他機關的處罰不可以構成；（4）因偷稅而受到處罰，其他的如抗稅、逃避追繳欠繳、騙取出口退稅等而受到處罰的不可以構成。人身危險性介入偷稅罪構成要件的，由于規定了諸多限制，可能導致有些人身危險性更大的行為人逃避了刑罰的處罰。如學者所言，由于人身危險性是一種犯罪傾向性，雖然客觀存在，但在目前科技水平上，準確測量還是非常困難的，因此立法者在將人身危險性納入犯罪構成時，應當十分慎重。同時，筆者以為這種將人身危險性因素體現在諸如知識產權犯罪的定罪、量刑中只能是立法者考慮的問題。刑事審判的法官能做的只是在既有的法律框架內適用刑法，而不能超越法律的規定肆意解釋刑法，否則有違刑法的安定性，違反了罪刑法定原則。所以“兩高”的上述關于知識產權犯罪中將人身危險性評價放入對知識產權犯罪的入罪環節，雖然可以說是敏銳地發現了在知識產權犯罪中對行為人犯前的相關表現的規制對調控知識產權犯罪的重要性，但其是否有權做出這樣的司法解釋還有待商榷。同時，由于將人身危險性因素介入于知識產權犯罪的認定和刑罰的配置，必將牽涉到具體一系列反映人身危險性的因素，包括主體的一貫表現、性格、品質、情感、犯罪意識的強弱、犯罪的原因、犯罪后的態度等等，哪些可以影響到定罪量刑。具體到某一類知識產權犯罪，又必須特別關注哪些類型性要素？這些要素又是怎么影響到知識產權犯罪中人身危險性的強弱？評價這些因素影響人身危險性強弱的標準是什么？誰來評價？以及知識產權犯罪中人身危險性評價與當前我國面臨的加大力度保護知識產權、建立創新型國家的社會形勢到底有怎樣的關聯等等問題。但不可否認，在講求定性與定量因素相結合的我國的耦合式犯罪構成模式中，對人身危險性評價在入罪環節上的高度重視具有重要的理論和現實意義。

注釋:

① 參見［前蘇聯］特拉伊寧：《犯罪構成的一般學說》，中國人民大學出版社1958年版，第22－23頁。

② 參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第18頁。

③ 參見趙秉志：《犯罪總論問題探索》，法律出版社2004年版，第281頁。

篇3

“以人為本”的基本要求就是了解人、信任人、關心人和團結人，把不斷提高人的價值作為一切工作的出發點，作為對工作質量的優劣與工作水平的高低的評價尺度。

我場樹立“以人為本”理念的基本要求就是了解一線職工、退休職工、困難職工的思想動態和工作生活上疾苦，在工作上信任他們，在生活上關心他們，在福利待遇上傾斜他們，團結每一名職工，讓他們不掉隊不受歧視，共同進步共同提高!

一、林場職工家屬思想情況和基本現狀的分析

(一)、新勝林場是三四百人的老場，至今仍然承擔局主伐生產的三分之一產量，近年來生產任務都在四萬多立方米。職工隊伍年齡結構老化，尤其是一線工人年齡偏大，平均年齡在43.3周歲，許多五十多歲的工人仍然堅持在一線，生產作業勞動強度又非常大，一天下來腰酸背痛、非常勞累非常辛苦。許多工人都發自內心的都干不動了，但崗位又沒有其它工作可以選擇，為了養家為了培養下一代，為了完成林業局的生產任務，只能堅持工作，沒有選擇!

(二)、還有新勝林場也經受了01-03年的下崗減員和一次性安置工作，總計有298名工人下崗進行了一次性安置，許多家庭的雙職工變成了單職工，這部分職工受家庭和培養孩子因素也都不能走出去，變成了洗衣做飯照顧丈夫和孩子的家屬，偶而在多種經營和農忙時做一些臨時工以添補家用，所以生活相對也不寬裕，遇有職工大病、兩個孩子上學、孩子老人有病等情況，生活就很困難。

(三)、另外由于新勝林場是個經營了多少年的老場，多少年歷史形成的工傷死亡遺屬和死亡遺屬較多。林場至今仍有工傷死亡遺屬有8戶；死亡遺屬有74戶。這些人的生活水平很低，受歷史遺留問題的影響，社會發展的變化很快，原來的生活費已經不能滿足現在生活水平的需要。這些年林業局隨著企業的發展變化，企業辦社會功能逐漸退出歷史舞臺，這些人的生活保障主要依靠地方民政來處理解決。而地方民政的財力有限，短期內也不能全力解決這部分人的生活水平提高的問題，只能維持生活。

(四)、新勝林場職工家屬的思想觀念還很陳舊，對企業辦社會的依賴思想還非常嚴重。就業問題、收入問題和生活問題對企業的依賴還將長期存在。有什么問題都要靠企業靠林場來給解決，否則就有非常大的思想情緒問題不能自行化解。就業渠道單一，多種經營的思路狹窄，沒有工作或放假期間除了靠林場來安排工作以外，幾乎沒有其它辦法，自主就業能力極差。生活困難了主要渠道就是對林場的等靠要來解決，不能解決就產生偏激心理。對領導和單位不滿意，有不正常的心態。

(五)由于林業已經剝離了辦社會的功能，而地方政府對這一塊的管理和關注，不能及時介入，勢必造成了空白，職工群眾的生活設施、基礎設施都年久失修不能正常使用了，有的甚至威脅人民群眾的身體健康和生命安全。例如職工四棟樓房的自來水、下水道、樓蓋破損、便民橋年久失修、河水污染、垃圾堆等等問題，這些問題不能及時解決，再加上職工群眾依賴林業局和林場的這種傳統思想還依然存在，就會把這筆帳算到了現任領導班子和林業局身上，產生不満情緒和仇視的心理。

(六)、由于職工房屋產權的改革后產權歸個人，可以自由買賣，許多下崗分流的職工離開后，使的其他人員入住后，造成居民區居民情況復雜，再加上社會治安歸地方政府管理，地方公安部門由于戰線長人手少等原因，管理不能完全到位，社會治安問題也比較棘手，治案案件的頻發，職工群眾必然會有不安全感，會對社會產生不満情緒，而同樣的道理職工群眾又會把這筆帳算到林場和領導班子身上。

二、林場已經解決的問題和產生的效果

一個單位的主要領導，要樹立“以人為本”的科學發展觀，首先必須懂得“以人為本”的基本內容和基本要求，有針對性地開展工作，使自己的想法、愿望、目標相一致。

了解人是基礎。人是每個領導者需要面對的對象，人的問題是每個領導者應當解決好的實際問題。

信任人是核心。信任人、尊重人是“以人為本”的核心內容。

關心人是關鍵。關心人是一個成功領導的基本素質。

團結人是目標。團結凝聚力量，團結提高效率。

新勝林場今年把“以人為本，尊重理解關心職工群眾，幫助和扶持困難群體，切實做好穩定工作”確定為我們場今年的一項重要工作。

新勝林場是林業局效益最好的單位之一，但也是困難戶最多的單位之一，收入差別很大。一線工人收入每年兩三萬元，而82名死亡遺屬和工傷死亡遺屬每年的補助費卻很低，，加上在職和退休的長病戶每年都有一百多困難戶。這是一個很大的弱勢群體，部分困難戶也成了老上訪戶，這確是一個不穩定的因素。

去年開始我們就加強了對林業局在困難幫扶方面的宣傳和教育。通過接待來訪的困難職工和群眾，通過走訪困難戶的方式進行說服、解釋、教育來宣傳林業局困難幫扶的新規定，讓他們也了解理解林場、林業局的難處，轉變觀念爭取地方政府民政部門的幫扶和資助，為林業局卸包袱解憂困做了大量具體工作。

另外我們在確定困難戶補助方面采取了“多調查走訪和班組推薦相結合，工會和班子集體研究把關相結合

，發放前和發放后公示相結合”的“三結合”原則嚴格控制補助費的公平公正的發放，收到較好效果。今年黨政班子堅持“以人為本”的思想，想群眾所想急群眾所急，為職工群眾辦了許多保穩定、解憂助困、活躍文化生活的好事，總結有以下幾件：

(一)、今年我們完善了幫扶機制和包保制度，上半年我們走訪困難戶129戶，補助了106戶，發放了補助金18，800元，解決燒柴四車。其中春節補助了57戶；五一節補助了34戶；死亡遺屬15戶。補助人數和補助金較去年都成倍的削減，開展這項工作，今年面臨困難很大，但我們由于走訪和解釋工作到位，采取了公開公示制度，做到了公正合理，群眾反響很好。

(二)、今年由于糧油漲價等原因也給一部分職工生活帶來了影響。林場班子研究決定拿出四萬多元錢為每名職工購買了米面油，解決了部分職工的實際困難，安撫了人心，穩定了思想。

(三)、今年是奧運年，治安工作和保衛工作是合諧穩定工作的重要部分。

我們場圍繞局場職代會、政工例會、安全保衛工作會議的精神，多次召開專門會議研究布置具體工作，在人防、技防等項綜合治理工作上下功夫。

這些年來林場隨著外來人口的不斷進入，場區治安狀況變得很復雜，很不穩定，縱火犯罪、盜竊案件時有發生，雖然轄區的管理是移交地方公安局和派出所管理，但地區的治安工作好壞我們有著不可推缷的責任。

鑒于林場居民區房屋密集、陳舊，存在火災隱患和縱火犯罪的問題，林場在去年居民區全部線路改造、制造一臺消防專用車、成立專門救援隊和治安巡邏隊的基礎上，林場再投資120__元，為全場住平房的職工每人投了40元的家財防火防盜保險，保額為40000元，解除了職工對縱火犯罪和盜竊犯罪的恐懼和后顧之憂。

(四)、在場區、家屬區等重點部位的安全防范上，林場舍得投入，采取一系列技防措施。

現已投入近2萬元，對辦公室，車庫，中修場，油庫等重點部位安裝了5套紅外線光柵報警裝置，為炸藥庫安裝了電視監控系統。專門救援隊利用自制的消防車定期進行消防演練，家屬區所有巷道全部貫通，夜間巡邏隊不間斷巡邏，有效遏制了各種犯罪。

(五)、今年我場根據局黨委的“五四三”規劃的要求，開展了豐富多彩的主題實踐活動和文體活動，以活躍職工的文化生活，陶冶情操，提升正氣，以多種方式來宣傳林業局的深化改革的成果。

上半年開展了“保安全創高產降成本上質量勞動竟賽”、“森林管護行業的三增兩創勞動竟賽”；在五一節期間為迎接局乒乓球比賽，我場組織了“奧運杯”乒乓球選拔賽。

下半年為迎接局參加集團運動會的選拔，我們利用放假期間，在全場范圍內舉辦了一場有一百多人參加有近百名職工家屬觀看的趣味運動會，場面熱烈，情緒高漲，這又是我場繼去年職工文藝匯演的又一次較大型的文體活動，深受職工群眾的喜愛。

通過這次活動我們為參加集團運動會選出了許多運動員，今年參加集團運動會我場有八名隊員參加，通過一個月的認真組織訓練，在此次運動會上我場幾名運動員都取得了較好的成績。

(六)、六月份我們在放假期間正趕上四川發生地震災害，林場領導都能密切注意事態的發展，關注災區，我們在局黨委和工會的倡議下先后組織了三次捐款行動，領導班子成員帶頭，場長書記每人捐八百元、副場長每人六百元，黨員機關干部帶頭的自愿捐款，場黨總支、工會提出倡議并及早把捐款名單公布于眾，帶動了此次活動的開展，后來有些困難戶都參加了捐款行動，總計捐款16，855.00元，很感動人。

三、對調研中發現的新問題的了解和解決思路

學習科學發展觀活動開展以來，我們通過召開座談會和下基層調研和征求意見，收集和整理了以下群眾反映強烈的問題和意見，情況如下：

(一)、居民區河水污染和連帶飲用水污染的問題。

自鐵礦開采以來，河水污染嚴重，居民區飲用水等生活用水無法保證質量。

(二)、居民區有兩處橋涵破損，需要林場給恢復修理。

(三)、居民區有一處鋼絲繩木板橋已年久失修，已有多人次皮外傷，需要林場給予修復。

(四)、居民區兩條排水溝已經阻塞不能用了，每逢訊期職工家中院子一片泥濘并且由此引發了多起鄰里糾紛，林場也參與調節多次。這也是林場的不穩定因素之一。

(五)、林場垃圾場都被有些退休職工種地侵占和阻塞，衛生工推垃圾要走出很遠，不方便也造成清除不及時，老森鐵路基變成了家屬區的臨時垃圾場，清除不及時不徹底使得環境衛生受影響。

(六)、自來水水塔已多年沒清洗，水不干凈，影響職工家屬飲用，希望林場組織清洗一次。

(七)、居民樓的下水井蓋丟失，希望林場能給配上。

(八)、居民樓年久失修，樓蓋破損，希望林場能想辦法給予修理。

對以上問題解決的思路和辦法：

篇4

Abstract：“Building a socialistic country by law”has become an essential strategy of our country's policies. However，administrating a country by law is a gradual process and is influenced by many factors，among which citizen's legal consciousness is essential and also difficult to handle，to which people，today，still don’t have a unanimous consciousness. The author thinks that in this period，citizen’s legal consciousness is “rational citizen’s legal consciousness”. Taking ethical value as a base and subjective consciousness as main content，this legal consciousness accords with objective law and becomes one of the basic goals in the rule of law.

Key words：citizen’s legal consciousness；citizen’s legal consciousness at rational stage；the rule of law

一、 法治的含義

法治是什么?古今中外的法哲學家、思想家莫衷一是。《牛津法律大辭典》是這樣表述“法治”的：“一個無比重要的，但未被定義，也不是隨便就能定義的概念，它意指所有的權威機構、立法、行政、司法及其他機構都要服從于某些原則。”[1]概括地講法治問題包括三個層次，法律意義的法治，價值意義的法治，社會意義的法治[2]。

筆者認為，法治不可定義，但無疑其含義不僅僅是法律規則、國家的命令，還應當包含法律的目的，法律的價值，這也是歷史給我們的啟示。1935年9月，在希特勒和其“司法部”、“內務部”各部官員的討論中，德意志帝國國會通過了臭名昭著的紐倫堡法。由此血腥、殘忍的種族歧視、種族滅絕被納粹通過“合法”途徑披上了法律的外衣，每一項“判決”都是與“法”有據，有“法”可依。可是每一部種族立法每一項判決又都是那樣無視正義、人權、自由、民主、平等、理性等人類至高價值準則，都是踐踏人類尊嚴的典型例證。

二、 公民法律意識的作用

價值意義的法治必定是法治概念不可缺少的一個層面。而對于價值的法治來說，公民法律意識有如下作用：

(一) 公民法律意識有助于法治價值的構建

價值元素有很多：真、善、美、公平、正義、秩序、效率、利益、自由等等，不同的社會制度將由人們確定不同的價值追求，而不同的價值追求又將確定不同的法律制度。在法治化進程中，由于社會物質生活條件決定社會意識，多元化的生產關系決定了多元化的價值理念，善與惡、道德與非道德、權利與權力、平等與等級……非理性的法律意識是人們對法律現象錯誤的、混亂的、麻木的認知與評價，將導致人們選擇惡的、非正義的價值觀。而理性階段的法律意識作為一種理性的主觀認知和評價，不僅僅是一種對制定法的正確認識，它還包括心理活動的全部基本功能，包括意志、情感、想象力，以及人的一切文化的和經濟的心理技能，是一種具有生命力和創造力的積極狀態，是人們追求善的法律的內心動因和巨大精神力量，從而指引人們確定法律應有的基本價值：公平、正義、自由、秩序、效率。而在這種良法的統治下才有法治。

(二) 公民法律意識是法制運行的驅動力

人們的行為是以自己的思想意識為指引的，是思想意識的外化和物化。公民的法律行為的合法性程度，在一定意義上取決于支配它的法律意識的健全與發達程度。只有當公民樹立起崇尚法律權威的意識時，才可能自覺地接受、服從法律的治理。“如果一個規則體系要用暴力強加于什么人，那就必須有足夠的成員自愿接受它；沒有他們的自愿合作，這種創制的權威，法律和政府的強制權力就不能建立起來。”[3]

三、理性階段的公民法律意識

法律意識是社會意識的一種，是指人們在一定的歷史條件下，對現行法律和法律現象的心理體驗、價值評價等各種意識現象的總稱。它包括人們對法的本質和功能的看法、對現行法律的要求和態度、對法律適用的評價、對各種法律行為的理解、對自己權利義務的認識等等，是法律觀點和法律觀念的合稱[4]。它作為人們對法律及法律現象的認知，可以分為感性和理性階段。然而迄今為止，人們對理性階段公民法律意識概念的認識尚未統一，有人稱之為“法觀念”，認為“法觀念是人們認識法現象的理性階段，表現為法律思想、觀點和理論，是人們對法現象由片面的表象的感覺和印象，經過大腦的加工而上升為全面的、深刻的、反映法現象內部聯系的、科學的法律思想理論體系。”[5]也有人稱之“法律理念”，是指“公民對法律的理性認識基礎上對法律產生的理性心理體驗，是法律情感和法律認知的理性升華，是以民主、自由、平等、人權等價值追求為皈依的法律思想和信仰。”[6]還有人稱之為“理性化的法律意識，是從感性認識上升到理性認識的階段。”[7]

篇5

一、為形式法治吶喊

關于法治的分類，法學家塔瑪納哈在《論法治——歷史、政治和理論》一書中將其分為兩種：形式法治和實質法治。形式法治關注的是法律的形式標準，只規定法律在形式上或體制上的要求。而實質法治概念則極為強調法律的實質內容和價值取向，認為人們所追求的法治必然是良法之治，而不可能是惡法之治。實質法治與形式法治的根本區別就在于前者更為強調良法的實體標準和價值標準。

筆者所理解的法治只是形式法治，即法治只是法律原則的體現，這里指稱的是形式化或程序化的原則，而不包括實體化的原則。這套原則不涉及法律的實體價值取向，只是規定了相應的形式標準或程序標準而已。塔瑪納哈在其著作中就認為法治不包含法律的實質價值。本文正是試圖通過介紹形式法治觀的相關理論和對相關問題的解釋和說明來為形式法治觀吶喊。

（一）形式法治觀概說

按照前文形式法治論者對形式法治的界定，法律秩序和法律規則是相對獨立存在的，與其服務的社會目標并沒有一定的關聯。筆者覺得法治的實效性來源于自身的結構和內容的先進性，而非基于法治的主宰者構建的制度來實施并取得。從所具有的法學內涵探究，法治只是一套技術和規則的總和，目的在于為了保障社會價值體系存在和實施。這個體系的好壞決定了不同法律系統的的價值觀能否最終實現。在法治論者看來，法律所具有的正義的價值比它自身更重要。

在形式法治論者看來，法治所具備的一些原則，主要是形式原則或程序原則。如“罪刑法定”原則，類推原則，回避原則等，都是法律特有的。因此，在這個意義上而言，法治也是法律的一種美德，卻不是法律所擁有的惟一美德。按他們的理解，法治和民主、平等、自由價值并非必然包含的關系，法治與上述諸種美德并非同源，反之界限分明，矛盾深刻。所以，法治應考慮的是法律的形式問題，而這些實質問題當歸于政治哲學和道德哲學的范疇。再者，一個濫權和充滿道德限制的社會，人們會在比較中做出自己的選擇，認同感會轉而向形式法治靠攏，在此基礎上，形式法治的實施就更具有操作性。因為它為法律實施所設定的相關標準，如法律公開，案件類推處理等，這些都是具有普適性的法律標準。

（二）形式法治內含的價值判斷

從另一面而言形式法治雖然是從內部出發來定義法治概念，但是它也為法治在定義之外保留了底限的準則。如在關于人權保護這個價值追求方面，雖然不以其為追求的目標，但形式法治在向外部展現的時候，亦保持一定限度的標準，而非在雙方之間劃出明顯的界限。其實，在現代文明社會，產生像納粹德國那樣惡法的可能性不大，尤其是當哈貝馬斯提出的“程序主義法范式”能夠得到踐行的話，法律的實質內容是可以得到保證的。

二、法家思想與形式法治觀的暗合

到這里，我們可以對形式法治有一個基本的了解。出于本文論述的方便，我將形式法治觀的核心主張歸納為以下兩點：即形式合法性和法律之治。形式合法的法治包括公布、面向未來以及普遍性、平等適用和確定性等品質。”富勒是這種形式合法性理論的經典解說者，在《法律的道德性》一書中，他提出了一個規則體系所應追求的八種優越品質，這些品質就是形式合法性的八項原則。法律之治，包括兩層意思，第一層意思主要是相對于人治而言，強調人們應該服從法律的統治；第二層意思涉及到司法獨立，因為法律的適用最終會落實到人身上，所以只有司法獨立才能保證法律被忠誠和公正的履行。接下來要從形式合法性和法律之治兩個方面來論述法家思想是如何與形式法治在最低限度上相競合的。

（一）形式合法性

1．明法性：法家認為，法治的首要之處在于公布法律。即“明法而固守之”。基于以下幾點理由：一是法律被制定出來后，有法可依，那么欺騙的行為就不能得逞，官吏處理問題時也能保證公正。二是如果法律明白易懂，便宜實施，并且設置相應的官職專職將法律教導給普通民眾，那么就能預防民眾不知法而犯法的情況的出現。三是如果法律為普通民眾所知，那么官吏就不敢超越職權，以法的名義欺壓民眾。可見，要求公布法律也有限制官吏濫權，防止侵害普通民眾合法利益的目的。

2．成文性：戰國諸國已制定并頒布了許多成文法。史載鄭國有《竹刑》，楚國有《憲令》，魏國有《法經》等。秦統一后繼續推行法治，其“治道運行，諸產得宜，皆有法式”。為使法律明確易知，秦朝用以案說法的形式頒布了《法律答問》。

3．穩定性：法家雖然主張“當時而立法，度物而置事”，反對墨守成規，但同時也強掉法律應該維持穩定。法家認為法律一定要持久穩定，否者就會導致徇私枉法，廢法，濫權現象的出現。在韓非看來，一個國家如果法令變動頻繁，缺乏穩定的效力，那么這個國家就很容易滅亡。

4．普遍適用性：商鞅主張刑無等級，無論是擁有何種權力的人觸犯國家法律，都要受到法律的嚴厲制裁，不能被赦免。韓非則認為：“法不阿貴”，法律不因人的社會地位不同而有所區別。管子的觀點更徹底。他主張君主也應服從法律的約束：“君臣上下貴賤皆從法，此謂為大治”。由此，法家強調了守法的重要性。通過上面四個方面我們發現法家在對法律的態度這一點上與現代法治具有暗合之處，能夠為實現形式法治提供最低限度的支持。

（二）法律之治

1．法家贊成‘人們應當由法律所統治并服從法律’的法治思想，《管子》認為，聰明的君主知道人民必然以其作為榜樣，所以制定法律來規制自己的行為。君主不依法行事，那么人民也會違反法制，那么就會破壞這個國家的秩序。所以明君一定要重視制定法律，那么人民才會信服。《韓非子》則肯定了立法者在國家治理中的重要。亦云：“明主之國，令者言最貴者也。言無二貴，法不兩適”。據此，可知法家注意到了統治者在“服從法律”中的重要性。《管子》的“任法”篇曰：“君臣上下貴賤皆從法，此之為大治。”法家強調“君臣皆從法”更多是從“以身作則”的君王所具有的示范效應的儒家理念出發的。君王若是濫權，就會破壞一個好的法律秩序，因為他帶了一個壞頭。“法律高于國王”的范式不大適用于中國的法家。但無論出于何種理由，“統治者守法”作為法治概念的要素是法家的一個重要思想。

2．法律之治另一個方面是司法獨立。在中國傳統的司法實踐中，司法更多的是各級官吏政治職責在法律上的體現，相對獨立的司法實施未曾出現過。”但這并不是說法家思想與司法獨立沒有相通的可能性。

法家在理論上，對有關職權的劃分問題給予了充分的注意。“分職”意味著對君主無端地干預司法進行某些限制。在法家的分職理論中明確主張專職專任，不兼官兼事。在《韓非子》中有關職權劃分的理論就較為細致，對“職權分明”的重要性給予了強調：“明主使法擇人，不自舉也。使法量功，不自度也。”“明主使其群臣不游意于法之外，不為惠于法之內，動無非法。”

法家對徇私枉法持堅決地否定態度，在他們看來，只有“能去私曲就公法者，民安而國治”，如果“群臣廢法而行私重，輕公法矣”。法家認為執法應該獨立于個人情感之外，因為“愛多者則法不立”，故“明主使其群臣不游意于法之外，不為惠于法之內，動無非法。”總之，在法家看來，“夫背法度而任私議”，“釋權衡而斷輕重，廢尺寸而意長短”，“國之所以亂也”。

不論是法家的“人們應當服從法律”、“分職理論”還是“嚴格執法”，都在某種程度上暗合了“法律之治”的內涵。當然，這不能把古今兩種思想在意義上進行等同，而是要注意到它們之間千絲萬縷的關系和意義上的傳承性。雖然法家的思想首先在于維護君主專制秩序，但是對于支持現代中國司法制度的構建還是具有重要的意義，并非是一種古老過時的阻礙。

對法家法治理論最大的詰難或許就在于它是一種“非民主形式法治”。現代形式法治強調法律的來源是“人民”，而法家則主張法律的來源是國家的統治者，即“君主”。我們除了不能苛求法家在當時特定的歷史條件下達到“民主”的高度之外，我們還必須發現其實“君主”和“人民”是在一個邏輯體系內的概念，具有經驗型，實證性的共同特征。法律不論最終是來源于君主還是人民，都是來自于世俗的力量，而不是神的意旨或者某種先驗價值，它們都關注法律事實上來自何處而不是應該來自何處。因此，形式法治與法家法治理論在這個問題上的區別是觀點性的，而不是方法上的，我們必須要認識到，“君主”和“人民”這兩個概念在創制主體上具有共同性，因此相互之間容易轉換。所以，從實證性的角度來講，法家思想和形式法治又有了相融通的余地，因為形式法治與法律實證主義在方法論上存在著緊密的聯系。

三、中國現代法治與形式法治

篇6

韓非子作為戰國末期最后一位大思想家，其“法”、“術”、“勢”相結合的法家思想對中國歷史過程產生了重要的作用。在前人研究韓非的過程中，法用于民，術用于官是主流看法，對“法”在韓非的理論體系中的意義和地位的解釋是“法治”，在韓非思想體系中占主導地位，是根本、主干，“術”與“勢”是其兩翼。熊十力先生則認為韓非子的法是術的工具，在他的《韓非子評論》中他說“：今觀韓非子之書，于法理全不涉及，只謂法為人主獨持之大物”，“《五蠹》篇曰‘明主峭其法而嚴其刑’，全書明法意者，不外此語，是其言法尤是達其術之具爾”。

本文認為“法”在韓非的整個法家體系中是治國必不可少的一環，，但法并非如梁啟雄先生所言是根本、主干，而是術治的補充，他的法治對象是官而不是民。雖然韓非作為法家思想的集大成者，將“法”、“術”、“勢”結合為一個統一的有機體系，但其更多的注意力則是在對術的應用上，法與勢都是為術服務的。

首先，學術界普遍把韓非的法定義為平民的行為準則，他們根據“法者，編著之圖籍，設之于官府，而布之于百姓也”（《 韓非子·難三》），“術者，因任而授官，循名而查實，操殺生之柄，課群臣之能者也” （《 韓非子·定法》）。 得出“法”是專門針對平民的，術是針對臣下的結論。持這種觀點的學者主要是從理論邏輯上生硬的推出這一結論的，將君，臣，民用術和法區分開來，最上的君主用術驅使群臣治理國家，群臣則用法令約束民眾，形成一個完整牢固的權力金字塔。但通過對《韓非子》文本的解析我們會發現提及“法布之于百姓”的目的只是在于取得民眾輿論的支持。以《有度》篇為例，其主旨在于陳述以法治國。其中在第一節中說道國家由盛轉衰的原因時，韓非就認為是“其群臣官吏皆務所以亂，而不務所以治也。其國亂弱矣，又皆釋國法而私其外，則是負薪而救火也，亂弱甚矣。”，陳奇猷解釋為“于國法之外謀取私利，即違法營私也”。此段之意是說國家的衰落是由于國家的大臣官吏都從事亂的作法，放棄國法，在國法以外營求私利。韓非在這里說的很明白，亂法者為大臣官吏，與民眾無關。其次還有 “故當今之時，能去私曲就公法者，民安而國治；能去私行行公法者，則兵強而敵弱。故審得失有法度之制者，加以群臣之上，則主不可欺以詐偽；審得失有權衡之稱者，以聽遠事，則主不可欺以天下之輕重”，用法度的準則放在官吏的上面，用于審查他們的是非曲直，官吏就不能欺騙君主。而“若以黨舉官，則民務交而不求用于法”則指出大臣官吏守法對民眾的表率作用。在第四節中韓非則從君主監察百官的角度指出法令的作用，他用先王的做法來說明以法監察百官的正當性和有效性，韓非以此來說明法與術之間的關系，即以術驅法。由此可見在《有度》篇中韓非的主張是法用于臣下官吏而不是用于民眾，臣下官吏守法對于國家的強盛穩定起到的作用才是決定性的。

在《定法》篇中，韓非對法的定義是“法者，憲令著于官府，刑罰必于民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也，此臣之所師也”，韓非在此處所強調的守法對象毫無疑問是臣下官吏。在《說疑》篇中對法的描述：“法也者，官之所以師也”可以互作引證。《定法》篇作為對法與術的關系的闡述的重要篇章，其中對申不害只知用術而不知用法的后果是這么說的，“則申不害雖十使昭侯用術，而奸臣猶有所詭其辭”，從側面可以看出韓非的法對奸佞之臣的克制作用。“君無術則弊于上，臣無法則亂于下”說明臣沒有法令的約束的后果就是禍亂于下。

其次，從“法者，編著之圖籍，設之于官府，而布之于百姓者也”這句話也不是韓非對法的最終定義，而是立法的原則，但這一立法原則也并非是他所創造，早在公元前536年作為法家早期代表的子產在晉國就已經將法律條文鑄于鐵鼎之上公布于眾，徹底否定了“刑不可知，則威不可測”的說法而成為法家一條重要理論，韓非作為法家思想集大成者只是沿用了這個理論。 “布之于百姓”的“布”只是公布之意。所以，如果要給韓非的法一個最終定義，《定法》篇中對法的解釋應該比《難叁》篇中的解釋更接近韓非的本意。

再次，韓非將法令公之于眾的用意在于阻嚇民眾不要犯法，而不是專門制定用于民眾。在《五蠹》篇中，韓非說：“今有不才之子，父母怒之弗為改，鄉人譙之弗為動，師長教之弗為變。夫以父母之愛、鄉人之行、師長之智，三美加焉，而終不動，其脛毛不改。州部之吏操官兵、推公法，而求索奸人，然后恐懼，變其節，易其行矣”。在韓非看來基層民眾其實是很好管理的，只要讓他們看到犯法的后果，嚴刑峻法只要“必之于民心”就足以使其遵紀守法，而君主最大的威脅則來自于權奸幸臣，用法的形勢來制裁這些人，既可以立信于民還可以打擊對君主有威脅的權奸。作為君主的積極倡導者，他希望法與術都能夠出于君主，這樣君主就可以以術治為基礎專門制定針對權臣貴族的法律，所以韓非將法令制裁的對象由下層轉移到上層是非常合理的。韓非子更在《外儲說右下》中直接說“人主者，守法責成以立功者也，聞有吏雖亂而有獨善之民，不聞有亂民而有獨治之吏故明主治吏不治民”，這說明“以法治官”是韓非子法的真正用途，而非“以法治民”。

最后，從韓非子當時所處的時代來看，君主的權力地位的喪失和更替全部都是由于權力被大臣親信竊取所致，弒君行為幾乎成為常態，而民眾對于君權完全構不成威脅，所以遏制世襲貴族和卿大夫的權勢成為君主首要的問題，而作為法家重要支柱的法恰恰是解決這一問題的手段，是君主術治的有力補充。

至此，我們可以清楚的看出，韓非的法治對象主要是對君主的權力具有威脅的臣下官吏，以防止他們對君主的權力構成威脅，這與術治目的是一致的，將法布之于百姓可以使得百姓有一個行為規則，但更重要的是當君主以法懲治臣下時可以得到輿論的廣泛支持。由此可見，在韓非這里法是作為術治的外化而存在的，與之前法家的理論有不同之處。韓非認為法家商鞅、申不害對法術的運用錯誤不是只取其一，而是沒有將法術合用，更確切的說法應該是法中有術，使法不單單是針對民眾的，而且應該成為君主制約控制臣下官吏的手段，以術驅法而御群臣。（作者單位：蘭州大學）

參考文獻：

[1] 邵增樺.《韓非子今注今譯》[M].商務印書館.1983年.

[2] 陳奇猷.《韓非子新校注》[M].上海古籍出版社.2000年.

[3] 熊十力.《熊十力全集》[M].湖北教育出版社.2001年.

篇7

中圖分類號：B502.233，D091.2 文獻標識碼：A 文章編號：1009 ― 2234（2017）03 ― 0042 ― 03

亞里士多德斷言“人是天生的政治動物”，并以追求至善為目標。為實現至善的城邦，他通過對柏拉圖理想國家模型的揚棄提出了自己的城邦治理理念。城邦是古希臘典型的國家形態，因而對城邦的治理也即對國家的治理。

一、整體主義價值上的民利

亞里士多德在承認個體差別的基礎上對公民的本質進行分析，并捍衛了其民利。

（一）承認差別的整體主義理解

亞里士多德整體主義的理解源于其對柏拉圖共產公妻制的批判。

1.公有妻子和子女違背人的自然本性

現實中，當所有人對同一人聲稱“我的妻子（或兒女）”時不免發生沖突。除卻發生在聲稱具有所有權的人們之間的沖突，這種公妻公子理論還可能對于公有人造成實際的傷害。“一件事物為越多的人共有，人們對它的關心就會越少。人們最關心自己的事物，對公共事物則很少顧及。……若是人們認為某一事物已有他人來管理，便會更多地忽略這一事情。”〔1〕假如每個公民擁有兩千個兒子，而這些兒子既不是任何個體公民的兒子，同時又是任何同等公民的兒子，按照亞里士多德公有物的悲劇邏輯，每個兒子都可能被他們的公父所忽略。因此做唯一一個公民的兒子比作柏拉圖式的兒子要好得多。同時，妻子與兒女公有將產生人情的冷漠和倫理悲劇。當人們之間不能獲知準確的血緣關系時，一方面對于真正的自己親屬所遭受的傷害和將視若罔聞，另一方面，具有血緣關系的成年人之間的愛戀和親昵將是不體面的。

2.財產共有不必然產生幸福

在柏拉圖設計的公民共同擁有財產制度下，如果不能因其辛勞平等地分享收獲，必然會產生糾紛。為此，亞里士多德提出通過立法確立財產私有而公用的辦法。當各自利益不同時，為同一利益的爭吵將會減少；人們在關心各自利益的過程中公共的利益也會獲得提高。同時，在具備財產私有的前提下，公民通過節制（克制對他人之妻的愛）和慈善行為節制過度的自私能夠獲得高尚德行的快樂。但這種快樂因財產的過度一致性在柏拉圖的理想國中將不復存在。

緣于其內含成員數量的廣大，城邦原本就應是富于多樣性的。但柏拉圖式城邦因對一致性的要求使其過多地扮演家庭的角色，甚至將城邦導向對個人的追求，直至城邦的毀滅。按照亞里士多德的城邦起源理論，城邦是自我長成的。不同種類的社會成員因能提供不同服務滿足彼此需要才結合在一起組成了由低到高的共同體，城邦就是這個成長過程的最高階段。城邦正是因其內在不同元素遵循等價交換原則才能夠健康存續。因而，過度一致的城邦設計違背其自然本性，而承認其個體差異性和多樣性才有利于公民幸福的實現以及公民本質的探討。

（二）享有民利是公民的本質

在亞里士多德看來，要探討政體就要首先掌握城邦的本質，而城邦又是由公民組成的，所以探討公民的本質成為了解城邦本質的必需。

1.公民本質的界定

公民這一概念產生于城邦政治時期，“公民是城邦國家的主人是古希臘人普遍持有的概念。”〔2〕公民是國家的主人是公民本質的第一層界定。關于公民的定義要排除幾個偶然性因素：一是公民與其居住地無關，因為公民可能是和僑民、奴隸混居的；二是特許入籍而擁有公民稱號的人應被排除在公民之外；三是年齡的限制，未成年人和超齡老人除外；四是僅僅有在法庭上進行訴訟和被訴訟權利的人除外，因為僑民也有這個權利。

在排除偶然性因素干擾之后，亞里士多德指出嚴格意義上的公民可以這樣定義，即“凡是參加司法事務和行政管理的人”〔3〕有人可能q稱他們的任期是非連續的，亞里士多德反駁到，“其他的人沒有時間限制，例如公眾法庭的審判員和公民大會的成員，雖然可能有人辯稱他們不享有官職，但如果把掌握城邦權力的人排除在行政統治之外的話，那就是荒唐可笑的事情了。”〔4〕從以上這些話語中我們可以推斷凡是參加陪審法庭、行政管理機構和公民大會的人都可以被稱為公民。換句話說，亞里士多德是按照國家的議事、審判和行政管理三種職能來定義公民的，也就是能夠享有民利的人即為公民。

2.公民資格的獲得

城邦時代的公民與現代的公民是兩個完全不同的概念，其民主的權利并非普及全城邦之人。

首先，公民資格的獲得具有出身的限制。“為了實用的目的，人們通常將公民定義為父母雙方都是公民的人。只有父親一方或者母親一方是公民的人不算是公民。”〔5〕參照古希臘時期婦女沒有公民權的實際情況，亞里士多德眼中的公民應理解為父親是公民母親是自由民的成年男子。如果把這一條件向上幾輩追溯，只要他們符合前文對于公民享有民利的要求那就算是公民了，但這個條件對于城邦的初創者來說是沒有意義的。

其次，公民資格和政體具有相關性，因為“一個人在民主政體下是一個公民，但在寡頭政體之下往往就不是一個公民。”〔6〕因此，亞里士多德對于通過政體變更而成的公民持有懷疑態度――特別是那些不再按照公共利益執政政體下的公民。同時，良好公民應具備既能做統治者也能做被統治者的品德，并且公民與善人的品德只有在理想政體下才具有同一性。再者，按照公民的品德要求，在貴族政體下工匠是不能成為公民的。但在寡頭政體下，富裕的工匠卻因其財力成為了公民。

公民資格的探討啟發了亞里士多德對于公民與政體關系的研究，并由此引出了理想政體及其治理的問題。

二、政體分析基礎上的法治選擇

理想政體是由政體分類思想引出的，在亞里士多德看來政體的探討可以轉化為城邦治理問題，而且法治應成為最佳的選擇。

（一）政體問題實際是城邦治理問題

亞里士多德把政體定義為“對城邦中的各類官職，尤其是對擁有最高權力的官職的組織和安排。”〔7〕 他依據此定義并結合城邦目的和統治方式對政體進行了劃分。同時，亞里士多德指出政體的探討簡單講就是法治還是人治的問題。

1.政體分類

如前文所述，城邦的目的就是實現共同的優良生活，它必應以公共利益為依歸。但現實中卻存在兩種統治方式：一種是兼顧統治者與被統治者雙方的利益，一種是只顧及統治者利益。亞里士多德把遵循前一種統治方式的政體稱作正宗政體，而把遵循后一種統治方式的政體稱作變態政體。同時，根據一個人、少數人還是多數人掌權，可以把正宗政體分成君主制、貴族制和共和制三個類型，同樣把變態政體分成僭主制、寡頭制和平民制三個類型。

亞里士多德指出政體的統治基礎其實并不在于人數，而真正在于因財富狀況劃分的社會等級，但現實狀況是富人總是少數，而窮人總是多數。所以，以掌權者人數為標準對政體的劃分仍不失其合理性。

2.政體的治理問題轉化

除卻社會基礎之外，真正的政體區別還在于其政體原則，它集中體現在城邦的統治權如何分配的公正觀念之上。亞里士多德指出公正的分配應遵循一定價值的事物授予與此價值相應的人。根據這一原則他探討了政體、公正與法律的關系：首先，因個人無法擺脫情感的影響，無論把最高權力寄托在少數富人、多數平民還是一個最優秀的公民身上都有失公正，所以最好是把權力寄托給法律。其次，因多數人的集體智慧高于少數賢良的智慧，多數平民的掌權是可取的。即便如此，最終的裁決權應取決于正式的法律，并且法律是否公正取決于其所依托的政體。再次，貢獻與所得成比例即為政治的善，一個至善的城邦在選擇者的時候應依次考慮德行、門第、財富狀況等因素。最后，貢獻的構成因素有德性、門第、財富、和多數的優勢，平民政體下多數的優勢是個重要因素，但更要考慮平民政體會以防止僭主制出現為由對德行才能優異者進行放逐。

對上段最后一個問題的探討引出亞里士多德對五種君主制的比較，特別是對全權君主制他提出兩個重要問題：一是終身任職的統帥對城邦是否有利；二是一人獨攬大權對城邦是否有利。亞里士多將前一個疑問歸入法律問題進行擱置。對第二個疑問“我們的研究‘從最優秀的一個人和最良好的法律相比，哪一個進行統治更為有利？’這一問題著手。”〔8〕簡單地講就是城邦治理應采取人治還是法治的問題。

（二）法治選擇及其要求

“畢達哥拉斯認為，人治不如法治。”〔9〕柏拉圖也在其“第二等好的理想國”中以法律能夠超越人性之不足為由提出了法治主張。亞里士多德也以人無法克服情感因素為據主張法治。

1.法治的必然選擇

對于法治的選擇，亞里士多德是從城邦治理的法律規定之常規事務和法律所不及的緊急事務兩個方面分析的。首先，對于常規事務，法律應制定一些普遍的規則，而這些規則是應該存在統治者的頭腦之中的。統治者按照排除情感因素的法律去處理常規事務要比受情感支配的統治者的統治要強得多。因為亞里士多德斷定人帶有獸性的欲望，這使得即便是最優秀的人也會發生執政的偏差。其次，對于所未涉及的事務，法律可能因不能做出裁決或不能做出正確的裁決而失去效用，這就需要發揮人的主觀能動性去解決問題。由此，我們又回到了前面的討論――這個主觀能動性是交給公民大會還是交給一個最優秀的人。亞里士多德指出，按照城邦制度，應把這個權力交給公民大會，讓他們充分行使審議的權力并對特殊事務作出裁決。再次，如果把特殊事務的裁決權交給一個人，就是要回到君主制政體上去。而君主政體會從三個方面墮落：第一，君主制中德才出眾者增多會增加他們爭奪公共權力的欲望，并以奪取的公共權力去侵占公共產，由此使君主制墮落為最壞的僭主制。第二，君主無法保證其候選的繼任者中必然存在一位德行才能最優秀的人，但由于人的本性，王位仍會傳于其子孫。第三，為了保障君主統治往往會為君主安排一隊侍衛，他可以依據侍衛勢力維護法律統治，但他同樣可以依據侍衛勢力清除異己從而墮落為僭主。因此，“依法為治比個人為治更為可取……即使由個人統治更好，這些統治者也應該成為法律的捍衛者和監護人。”〔10〕除此之外，亞里士多德提出重視法律精神的作用。某種情況下，法律雖然不能對具體事例作出判決，但是好的法律會教導掌權者嚴格遵照法律的精神去處理法律未加規定的事務。同時，法律還允許公民根據執政的經驗去修補現行法規的不足并使其臻于完善。因此，法律被看作排除了絕望的神與理智之聲。

2.法治要求

在亞里士多德的法治理念中包含了對法律及最優政體寄托。

首先，作為法治前提的法律必須滿足兩個條件：一是符合正義；二是正式公布且獲得大家的認可。第一個條件要求法律必須是符合正義的良法。法的基礎是正義，正義基礎上的法是保障人們過優良生活的根本。城邦正義對法律的要求包含法律必須是為公共利益而不是某一人或某一等級所定、法律必須保證公民的自由、法律必須促進公民優良生活的實現。第二個條件要求法律必須具有權威，因為法律只有獲得所有人的服從才能實行法治。

其次，法治還與政體相關。亞里士多德主張政治學不僅要研究理想政體，更要研究現實中最適合城邦的一般可行的最優政體，而法律要與這種政體相適應。亞里士多德通過理想與現實的比照得出最優政體是一種改進型的共和政體，一方面因為在他看來由于無法擺脫傳位于子孫的私心以及無法保證子孫才德這兩個方面使得最理想的君主政體成為虛幻；另一方面，次之理想的貴族政體因無法調和貧富兩方的利益而使其自身限于無盡的動蕩。作為亞里士多德式的最優政體，改進型共和政體應具備以下幾個要素：第一，體現正義的權力分配制度；第二，中產階級執政調和貧富兩極對立，實現和諧的階級關系；第三，秉持法治的治理精神，貫徹中庸之道的治理原則；第四，產業私有而財物共用的的財產制度；第五，充分實現靈魂諸善、身體諸善與外物諸善的幸福公民生活；第六，依照法治精神實施公民教育。

依據上文，亞里士多德在承認公民個體差異的基礎上捍衛了公民的民利，在政體比較的探討中推延出法治的城邦治理理念。除卻其城邦時代的局限性，亞里士多德開啟了西方公民權以及法治思想的源流。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕亞里士多德.政治學〔M〕.北京：中國社會科學出版社，2009：44.

〔2〕李龍海.亞里士多德政治思想研究〔M〕.北京：中國社會科學出版社，2013：40.

〔3〕亞里士多德.政治學〔M〕.北京：中國社會科學出版社，2009：89.

〔4〕亞里士多德.政治學〔M〕.北京：中國社會科學出版社，2009：89―90.

〔5〕亞里士多德.政治學〔M〕.北京：中國社會科學出版社，2009：92.

〔6〕亞里士多德.政治學〔M〕.北京：中國社會科學出版社，2009：90.

〔7〕亞里士多德.政治學〔M〕.北京：中國社會科學出版社，2009：105.

篇8

一、信守契約

信守契約是契約信仰的首要原則。信守契約是社會低成本流暢運行的基礎。在一個人數眾多而又流動的社會里，人們有必要信守契約，信守契約使社會關系參與各方良性互動、和諧相處，從而極大降低了社會運行成本，并且使社會運行更加流暢。契約信仰是社會成員對契約發自內心的敬畏與自覺，從這點來說，契約信仰比亞氏的“已制定的法律獲得普遍服從”更進一步。已制定的法律獲得普遍服從是一種守法狀態，這種狀態的獲得可以是歸因于社會成員內心自覺，也可以歸因于外在強制。從法治的精神角度來看，信守契約應該是全體社會成員發自內心自覺，至少大多數社會成員具有這種自覺。

信守契約也是民主社會的基石。法治的基礎是民主，談法治的精神必然離不開對民主與契約關系的厘定。民主是一種社會運行機制，是形成共識或者說是形成契約的過程，也是契約形成的狀態。民主可以極大限度的調動社會力量，是社會良性運行的保障。考察古希臘民主和近現代民主，我們可以看出，民主社會的形態是各異的，但是抽取民主社會的共同的質，我們清晰的看出，民主社會的共同特征是對契約的信守。人類天生具有參與自覺和責任，民主滿足了社會公眾參與自覺，同時喚醒了社會公眾對責任的承擔。這種參與自覺的滿足和責任的承擔就使社會公眾的主體地位得到體現，當社會公眾的主體地位得到滿足和尊重時，他們的自覺性也就越得到充分的體現，就會形成對規則信仰。

二、契約公正

作為社會成員共同遵守的契約必須具有公正內核。也就是亞氏所說大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律。法治是良法之治，一個不具有公正內核的惡法不應該得到遵守，因為遵守惡法而違反人性良心的行為仍然要受到法律的制裁才是符合法治精神的。關于這一點我們可以從一個判例中獲得啟示。在柏林墻被推倒之前2年，一位東德青年試圖攀越柏林墻逃往西德，守衛柏林墻的東德士兵用槍瞄準并射殺了該偷越者。按照東德法律該名士兵是履行職責，并無不當，甚至應該給與獎勵。兩年后，柏林墻被推倒，該名士兵受到了審判，他的辯護律師給士兵做了無罪辯護，辯稱該名士兵僅僅是執行命令而已，是在履行自己的職責，是忠于職守，否則就構成瀆職。所以指控士兵有罪是不合理的，也是沒有法律依據的。但是審判案件的法官指出：作為警察，不執行上級命令是有罪的，但是打不準是沒有罪的。士兵在惡法和良知之間應該將良知作為首要選項，也就是說士兵具有選擇將槍口抬高一厘米的權利。這個案例清楚地告訴我們，法治的內核是公正，或者說是正義，缺乏公正（或正義）內核的法律是無效的。缺乏公正內核的契約更加難以獲得信仰的力量，可以說是契約公正賦予契約信仰以生命力，契約信仰是源自社會公眾對于契約公正的的信任與追求。契約公正是契約信仰的第二原則。

三、契約自由

如前所述，亞里士多德的法治是良法之治。他將良法的判斷標準與政體等同，認為凡是正宗政體制定的法律就是良法，凡是變態政體制定的法律就是惡法。這種看法確實有一定道理，因為法律總是和國家的政體相適應，一個變態政體不可能能制定出全面保護人民自由的法律。但是也必須承認，良好的政體也并不必然決定其制定出來都是良法。良法是一個復雜的價值判斷，法學家、思想家們爭論了上千年。如何確保法律具有正義內核也是千古難題。實體的公正我們往往不能期待通過定義公正的含義來解決，那樣往往會落入循環定義的邏輯錯誤中。實體公正的取得有時恰好是通過程序的方式來獲得的。

契約公正的獲得需要一個能最大限度體現和確認契約公正的程序機制，這個機制就是契約自由。契約自由是社會成員共同制定契約，在契約制定的過程中，參與者都是意志自由的，可以通過投票表達棄權、同意或反對，通過這樣自由投票機制使契約盡可能滿足大多數人的意志。自由投票不能保證契約當然獲得公正內核，但是卻是我們現在所知的不是太壞，或者說還沒有比它更好的方法。契約自由作為契約信仰的第三個原則，契約自由本身并不能保證契約必然具有公正的內核，但是他能以看得見的方式證明契約公正的存在。換句話說，契約自由能夠使社會公眾感覺到他們共同認同的公正的存在，將契約公正的實體正義寓于契約自由的程序中。契約自由本質上是反對權力者高高在上、自以為是的，也因此使契約獲得信仰力量的另一個理由。  

信守契約、契約公正和契約自由使契約獲得社會公眾信賴和服從的基礎，并最終形成契約信仰的力量，正是這種契約信仰構成了法治的精神。建設法治社會，必須在社會中形成契約信仰。

篇9

關鍵詞：法治；價值追求；人文關懷

中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2011）01-0237-01

法治概念從西方文化中發展而來，其對世界各國的影響深遠。如今普遍于社會思潮中的法治的觀念多以西方文化為闡述的背景。我國也提出“依法治國”的方略，但是在我國這樣法制并不健全的國家要實現“法治”仍然是任重而道遠的。從理論上來講，除了理清法治的構造，法治的特征，法治的條件之外，還應注重對法治的價值追求的探索。只有認清治國中所要追求的價值目標，才能更好的采用治國方略。

價值是現代西方政治學理論和法學理論中經常使用的概念，通常解釋為“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物本身……價值反映的是每個人所需求的東西或人們心中關于美好的和正確事物的觀念，以及人們‘應該’做什么而不是‘想要’做什么的觀念。價值是內在的主觀概念，它所提出的是道德的、倫理的、美學的和個人喜好的標準。”任何人類的造物都是人類一定價值的載體，法治也不例外，總是凝聚著人類對國家、社會的愿望，以及對自己的生活境遇和生活質量改變的希求。在人類寄予法治的所有愿望中，獲得自由和權利處于核心位置。

1 法治的含義

其實在西方的法律思想史和法學史上，直接定義法治的并不多見。因為法治本身就是一個歷史的范疇，它是隨著人類文明的發展而發展的，并不是恒久不變的。所以對其做一個統一的定義是不可能的。而且各國政治經濟發展的水平也不相同，不可能有同一語境下的法治概念，但法治本身的根本性質和價值追求卻是一樣重要的。

筆者認為，法治也就是“法的統治”，是指統治階級按照民主原則把國家事物法律化、制度化，并嚴格依法進行管理的一種治國理論、制度體系和運行狀態。其核心內容是：依法治理國家，法律面前人人平等，反對任何組織和個人享有法律之外的特權。

2 法治的發展

在中國古代，幾乎與亞里士多德提出法治含義的同一時期，先秦法家也提出了”以法治國”的主張。但法家這一主張主要是針對中國當時儒家的“禮治”、“德治”而提出，并沒有將其視為“法治”。

在西方，“法治”這一術語最早由古希臘雅典“七賢”之一的畢達庫斯提出。柏拉圖在晚年意識到法律的作用明確提出了法治國的方案。柏拉圖之后，其學生亞里士多德明確主張“法治應當優先于一人之治”，他說：“法治應當包含兩重意義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應當是制定得良好的法律。”可以說，亞里士多德最早對法治的內涵作出了精致而完美的解釋。以至于后來西方文明的發展進程中，西方學者對法治的理解都或多或少的受到了亞里士多德的影響。直到今天人們在探討法治的時候，仍然將“法律獲得普遍的服從”和“良法”作為法治的應有之義。

法治的發展歷程其實也是人類文明和法理念的發展歷程。隨著人類文明的進步和人類對自身關懷的增加，法律的作用不斷增強，于是法治的概念產生并得到較好的發展。但是，在亞里士多德時代以及以后的時代里，人們更多的仍然將法治視為統治者實施更好統治以維護社會秩序的工具，人們對法的遵守更多的是處于一種被動的狀態，即懾于法的威力而被動遵守法律。而中國先秦法家所提出的“以法治國”更是一種工具性的概念。如今，各國學者在吸收亞里士多德關于法治的經典含義的同時，也開始探詢法治更為根本的東西，也即法治所要達到的價值目標。

3 法治的價值追求

伴隨著人類文明發展人們對法律的認識也更為深刻。從文藝復興對人的本質、尊嚴、個性、自由的發現和肯定，從資產階級革命提出的天賦人權、自由、平等的口號以來，人們不再束縛于君主的強權政治與特權之下。這種人文精神孕育了法治的心理、觀念和思想。法律至上已經成為一種公認的法治構成要素。法律至上是亞里士多德時代以來人類一直致力追求的狀態。亞里士多德所謂的“法律獲得普遍的服從”也即法律至上的另一種表達方式。

從法律獲得普遍服從的角度來講，法律至上應該是兩個方面的。一個方面是統治者服從法律，在如今的國家形態下，即政府及管理者服從法律；另一個方面則是人民服從法律。如果沒有政府及管理者對法律的服從，而這種法律也不能稱其為是至上的法律。法律至上并非是法便至上，筆者贊成“惡法非法”論，推崇亞里士多德的“良法之治”。法律的制定本身就是反映社會發展規律的過程，因此法律不能違背客觀規律。法律至上最重要的是保證法律高于權力。統治機構既是制定法律的權威也是執行法律的權威，因此在法治國中，統治機構的權力一定要受到法律的制約，法律應該是最高權威而非統治機構。即政府的權力應是有限的，行政權力不能超越法律而干涉人民的生活。統治機構代表著權力，雖然法律經由這種權力而產生并具有強制力，但是這種權力在賦予法律以強制力以后也應該服從于這種法律的強制力，否則法律的強制力便是不完整的，也談不上進行法治。

法律的出現本身是為了人類社會的有序發展，因此法律應該是以人為本的。法治的最根本價值則該是人文關懷，即對人類本身的關懷。而人文關懷中最核心的內容便是人文精神，它是人文關懷的直接表象，并且從文藝復興時代開始，人文精神便占據著各國思想家思考的一部分。有學者將人文精神的要點概括為：

（1）重視終極追求，執著探求超越現實的理想世界和思想人格。

（2）高揚人的價值，否定神和神學對人的束縛。

（3）追求人自身的完善和理想的實現，在肯定人欲的合理，反對禁欲主義的同時，亦反對人性在物欲中湮沒。

（4）謀求個性解放，建立人際間的自由、平等關系，實現自身價值，反對宗法等級關系及與其相應的意識形態束縛。

（5）堅持理性，反對迷信、盲從和認識領域的強制服從。

根據早期自然法思想，法即代表著公平正義，是人類的永恒追求。從文藝復興到資產階級革命再到現今的以人為本，人類對自身的關懷不斷增加，而這種關懷更是體現在法律的制定以及實施中。從根本上來講，法律始終是維護社會秩序的工具，也是實現人的價值的工具，而人才是最終極的目標與關懷。人類所追求的自由、公平、正義、權利，都需要由法律來加以規定，從而賦予了憲法以最高的權威，因為憲法是這些人類基本權利的載體。可見人類其實是用法律來實現對自己的終極關懷的。

法治并不是單純治人，是法所反映的人類人文精神的需要。在法治建構中，人并非法的對立面，人永遠是目的，法永遠是人的方式和手段。當法律的制定和運作的全過程反映人類人文精神的需要時，法律的至上性便成為這種人類自身發展的必要條件。只有法律成為最高權威，才能保證人類的基本權利不被踐踏，也才能保證人類得以實現對自身的關懷。因此，從法治所要實現的本質目標上來看，都是為了使人類獲得更為根本性的發展，而人文關懷便成其為法治的本質性的價值追求。法總是體現一定自由，而以法鑄造而成的法治，自由又無疑是它永恒的主題。所以法治無論是從制度方面還是從精神方面而言，自由既是它產生的根源，又是它始終關懷的目標。

縱觀人類社會文明發展的歷程，如果說法治作為社會文明中的成果，是人類對自己生存方式的一種理性選擇，那么法治除經濟因素外，人文關懷是其重要的精神動力。法治并非單純的規則之治，更多應將其視為一個價值判斷的過程，這樣也才能克服法律規則本身的僵化與死板。由于法治內在的本質的價值是人文關懷，則法治所反映出來的法律規則便必須成為至上的，這樣才能促進人類自身的發展，也使法治得以實現。當法律至上以人文關懷為背景時，也便成為一個靈活的而表征著所有善的正義的法。只有確定了法治的價值追求，才能使法治化的道路向著明確而光明的方向前進。因而法治，無論作為一種制度方式，還是作為信念存在都是自我完善的需要，從根本上說都是對人類的一種關懷方式。

參考文獻

［1］L.亨金.權利時代［M］.北京：知識出版社,1997.

篇10

中國傳統法觀念的形成有其特有的制度性和思想性基礎，它是伴隨著中國所特有的制度結構和思想觀念而逐漸形成的。觀念一經形成就會長久地支配人們的行為，只要整個國家的制度環境和社會結構不發生根本性的變化，固有的法觀念將始終留在人們的記憶中。因此，有人給中國的傳統法觀念作出了一個定義：“在中國數千年歷史上形成的，具有獨特體系的，占統治地位從而對整個法律實踐活動具有指導作用的一種觀念”。

1中國傳統法觀念形成的制度性基礎

1．1以農業生產為主的自然經濟

從整體上看，中國的封建社會一直是農耕社會，以自然經濟為經濟基礎。自然經濟有其特點：首先，農業生產活動有其自身的規律性，在很大程度上它依賴的是對天時節氣的準確把握，并且這種對時令的摸索、耕作技術的總結等需要長時間的積累和傳遞過程。其次，農業生產的季節性很強，生產本身的特點要求人們在極短的時間把所有勞動人口都集中起來，統一支配。第三，農業生產受自然環境的影響很大。最后，農業社會的生產力低下，糧食就成為最重要的財富，積蓄糧食就是積累財富。這一切決定了自然經濟的內在、封閉的特性。

1．2宗法家族的社會組織結構

傳統社會的組織結構是宗法社會。“宗法”，即以血緣為紐帶調整家族內部關系，維護家長、族長的統治地位和世襲特權的行為規范。這樣在整個社會上就形成了以血緣為紐帶的樹狀枝權的宗法式的社會圖景。與宗法制緊密相連的分封制也是按宗法關系進行的。“宗法血緣紐帶已獲得空前的社會價值，它是劃分統治與被統治階級，在統治階級內部實行權力再分配的標準”。這種宗法社會組織結構一直貫穿于整個封建時間，并影響著人們的社會角色與權利分配。

1．3封建君主專制政體

“溥天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”。這是封建君主專制政體的最好詮釋。自秦以來，中國就建立了中央集權的君主專制政體。秦統一六國奠定了中國封建時期大一統的格局，也奠定了封建的君主專制制度。有學者將君主專制政體的內涵概括為：(1)君主的終身制和世襲制；(2)君主地位至高無上；(3)君主獨攬國家權力。前兩項非君主專制政體所獨有，而真正體現出君主專制政體的就在于君權不受法律制約，不對任何機構負責，不受任何機構和權力的合法反對與制約監督。

自然經濟、宗法社會和專制政體作為中國傳統法觀念產生的制度基礎，三者是相輔相成具有內在的聯系。以農業生產為主的自然經濟自然會產生宗法的社會結構，而自然經濟和宗法社會又必然導致專制政體的出現。所有行之有效的行政行為、法律制度、道德教化等等，都從不同方向將個人固定在土地上，束縛在家族中，把個人融化在農業生產過程里，并把個人鑲嵌在宗法血緣的網絡間。在這樣的土壤中生長起來的中國傳統法觀念必然是壓抑人、束縛人的，必然是義務多余權利，必然是集體本位高于個人本位，官本位大于權利本位的。

2中國傳統法觀念形成的思想性基礎

與自然經濟、宗法組織結構、專制政體制度性基礎相對的是傳統法觀念的思想性基礎。這種思想性基礎是對制度性基礎的總結、抽象，從而形成了影響人們的法的看法的思想系統。如儒教思想、法家的法治思想等，這些思想在傳統上形成了完整的理論體系并深深的影響著人們的法觀念。

2．1儒教意識形態與蔑視法的思想

儒教思想在我國兩千多年的封建時期一直占據著主導的地位。儒家思想涉及的方面很多，但主要是圍繞著宗法社會的組織結構來進行展開的，由于他重視道德的教化作用，主張賢人治國，因此產生了重人治輕法治的思想。《禮記·中庸》記載：魯哀公問政于孔子，孔子說：“為政在人”，“其人存，則其政舉，其人亡，則其政息。”認為國家的治亂，全系于當權者是否賢明，而不在于法律制度的好壞和有無。并且，孔子所說的“為政在人”的“人”，并不是指一般的人。他說：“民可使由之，不可使知之”。顯然，孔子的心目中能夠為政的人是那些具有賢能的統治者，而不是一般的無知的“小人”，他們只能作為被統治者。他還說：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”。用政令和刑罰這種強制手段來治民，只能使人民暫時免于犯罪，卻不能使人民感到犯罪可恥；只有以禮德為治，才能使人民有羞恥之心，而從內心歸服。這說明雖然儒家思想并沒有完全忽視法律的作用，但法律與道德教化相比只不過是次要的手段。從以上兩個方面可以看出，孔子不僅把當權者個人置于“法”之上，而且也把禮德置于“法”之上。

在孔子之后，隨著社會生活和學術思想的變化，儒家法律傳統也發生某些局部的修正和總體的完善。孟子是孔子學術的繼承人，此外他還提出了“人性善”的理論，這則進一步為實施教化提供了依據。茍子雖然也是儒家的代表人物，但他的思想已經跨出了儒家思想的原有領域。他的主要貢獻是提出儒法合流、禮法統一的理論，并且在“人治”理論方面別有建樹。董仲舒是研究公羊學的大儒，他繼承了儒法合流的茍子的學說，并采納了陰陽五刑的神秘理論，締造了封建正統法律思想的基礎。朱熹是南宋理學的集大成者，他的貢獻是在董仲舒思想體系的基礎上，吸收了佛教、道教的某些思想因素，完成了儒家法律思想的哲理化。

在儒教的思想體系中，孔子和孟子是排斥“以法治國”的“法治”，強調統治者個人素質的優劣和道德教化的重要作用。茍子以及董仲舒、朱熹雖然都堅持“法治”，但他們不是在一般意義上堅持法家的“法治”，而只是堅持中央集權的君主專制政體，同時主張用法律和刑罰來維護“德治”、“禮治”。因此從整體上看，儒家對法律的態度是蔑視的，法律這種工具性的作用遠遠比不上道德教化的精神追求上的意義。

2．2“法治”：法觀念的初醒