導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民法典民間借貸案例，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、民間金融制度現狀

（一）合會（或稱“打會”、“標會”）習慣

通過走訪江蘇省鎮江市約四十周歲至五十周歲的父輩，便可以了解到在本地區“合會”俗稱“打會”或“標會”，上世紀九十年代在鎮江市京口區大西路一帶曾風行一時。“打會”（即“合會”，下均稱“打會”）發展于“互助會”，“互助會”是上世紀在國家經濟發展起步之初國營企業里的一種幫助員工的機構。“互助會”的主要模式為以企業科室為單位，十至二十人的規模，每月每人繳納十元左右成為互助金，科室中誰家里有急事便可支配該互助金，下月返還即可。“打會”與“互助會”最大的不同便是“互助會”不具有盈利性質，而“打會”卻有盈利性。

上世紀九十年代，在鎮江市京口區大西路存在許多“打會”團體，經過口耳相傳，許多老百姓見有利可圖紛紛加入進來，一時之間“打會”規模擴展到千人之廣，而在那時浙江一帶“打會”更為盛行。經過一段時間的發展，“打會”擁有了自己較為完善的整體結構，其主要模式為大約一百人左右構成一個“打會”，每人每月繳納大約一百元的錢款，由標頭（即“打會”發起人）確定標期和標值，“打會”成員根據自身經濟需求進行打標（例如：標值為1000元，成員可出價900元，及要求獲得1000元中的900元，但在歸還時仍需歸還“打會”1000元），打標后價低者得，在標期屆滿后返還錢款至“打會”，標頭在抽取一定利潤后，將其他利潤按比例分派給其他成員，這樣參加“打會”的成員便可從中獲利。由于該組織規模一直在擴大，并且毫無章程約束，標期和標值都存在著很大的隨意性。

到1993年末至1994年年初，國家執法機關逐漸開始關注“打會”這一社會金融團體，雖然，那是國家還未有明確的法律法規，但是，為了維護國家金融制度的穩定，防止“打會”的暴利性損害公民權益，國家公安部門對“打會”發起人與管理人實施了抓捕，而“打會”中所收的款項也被公安部門收繳。至此，“打會”徹底被瓦解，而本來覺得“打會”有利可圖的參與人員也通通損失慘重，有部分人更是傾家蕩產參與其中。而據有關人士回憶，當時法院是以其他名義對“打會”發起人進行定罪量刑。由此看來，那時國家的法律法規存在著很大的漏洞與弊端。時至今日，“打會”這個詞雖然早已淡出老百姓的視野，但是在鎮江，仍有一些老年人進行著小額的類似于“打會”的活動，而更多的是“打會”一件件演變成我們熟知的“民間借貸”和“民間集資”這兩種民間金融制度。

（二）民間借貸

通過走訪參與民間借貸的借款人和相關信息查詢，民間借貸是由和會發展而來，主要表現為公民之間、公民與法人之間、法人之間的借款行為，是否有償通常由當事人協定達成，但貸款利率不得超過同期銀行利率的四倍，如若存在復利，則折算成利率，若超過四倍，也按違法處理。目前在江蘇省鎮江市發生的民間借貸，多為有償。

本地區民間借貸主要分為兩種類型。一種為親友熟人之間的借貸，此借貸具有當事人熟識、利息較低、一般無借款憑證這三個特點。此種民間借貸也是民間借貸中歷史最悠久，發生最容易的一種借貸方式。然而這種民間借貸，一旦有借無還時，由于當事人礙于情面、缺乏證據等種種情況，使得債權人的利益受到很大損失而無法得到法律救濟。

另一種便是成立民間借貸公司，公開向外界借款，此借貸具有高利息、管理混亂等特點。在鎮江，一些借款“公司”的民間借貸模式為：（1）借款人限定為男性且不得從事公安、工程等相關工作。（2）在有抵押的情況下，月息一般7至8分（即每月利息7%-8%），再無抵押情況下，月息2角（即月息20%）左右，借款期均為一個月。（3）即便無抵押是不需要抵押物品即可取得相應錢款，但仍需出示名下房產證明以確保借款人的債權。（4）借款時，需寫下欠條。（5）如不能按期還款，則需每天支付一定的違約金。從這個模式我們不難發現以下問題：其一，其公司的合法性有待確認；其二，其具有很強的暴利性并且其利息也具有高度的隨意性甚至具有黑社會組織性質；其三，對于要求支付違約金這一行為又是否具有合法性。而通過網上搜索“鎮江民間借貸”便可搜索出一個名叫“鎮江貸款網”的貸款網站，網站上提供的有抵押的貸款利率為，六月以下（含六個月）貸款利率6.10%、六月至一年（含一年）貸款利率6.56%、一年至三年（含三年）貸款利率6.65%、三年至五年（含五年）貸款利率6.90%、五年以上貸款利率7.05%。相比于前者，所謂的“鎮江貸款網”顯然是要正規許多，然而網上貸款會產生的問題源于電子數據的不安全、容易篡改以及取證困難等方面，由此看來電子貸款債務人同樣背負著重大風險。

從上述兩個例子可以看到，時至今日，民間貸款在鎮江以及經濟發達的南方沿海城市已發展成民間資金流通的一個不容小覷的力量，其發展壯大的主要原因便是其高度的便利性、即時性以及一定程度的無需抵押性。是老百姓在手中沒錢卻家中發生緊急事件時不得不采取的一種借款方式。

（三）民間集資

民間集資是另一種由民間合會發展而來的民間金融制度，其產生要晚于民間借貸，也有人認為民間集資是民間借貸的一種，是指公民或法人發起，已公開或不公開方式向多個不確定單位或個人籌集資金，并承諾在一定期限后返還本金及一定的利息的民間金融制度。而根據2010年12月13日最高人民法院陪審委員會通過的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》可以明確，“非法集資”是指通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳，向社會不特定對象吸收未經有關部門依法批準的資金或者借用合法經營的形式的資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報的行為。

在江蘇鎮江2000年左右，曾發生特大非法集資活動，案值巨大，受害者人數極大，后受害人被騙取籌集的資金由當地政府賠償。此案，當年轟動一時、人心惶惶，卻也足以給人警示、發人深省。通過網絡搜索，日前在江蘇鎮江市管轄的句容縣級市中，某村委會的副主任非法集資千萬放高利貸被舉報案發。由此可見，在數十年的發展歷程中，民間集資仍然在民間金融中起到一定作用，非法集資也仍然在讓老百姓利益受損，非法集資的涉案數額也逐年增加。

與民間借貸相比，民間集資大多都具有非法性，雖然時至今日仍未有明確的司法解釋對其界定，但是除卻企業或親友內部的集資外，在鎮江發生的大多數民間集資均出于非法目的或詐騙，而參與集資的人員通常都是竹籃打水一場空，更甚者是拿著救命錢去集資，最終血本無歸。此外，在鎮江發生的民間集資所籌措資金數值都較大，動輒上億，少則千萬，可見其對鎮江地區的民間金融狀況的影響之大。

二、關于民間金融制度案件的統計

（一）合會

由于民間合會在江蘇鎮江存在的時間主要在上世紀九十年代，案件已經很難查詢到，唯一可獲得的案件便是上文在調查合會習慣時通過被采訪人口述而得的那起案件。該案件，涉案人員多、影響力大，是典型的合會案件，但由于當時法律不完善，此案在定罪量刑上仍存問題。

（二）民間借貸

通過網絡查詢，江蘇省鎮江市中院公布的數據顯示，2011年鎮江法院共受理民間借貸糾紛案件3679件，比2010年同期上升13.94%，上升幅度較大，并呈現涉案資金數額巨大、“疑似”非法債務、多層次放貸增多等特點。

（三）民間集資

眾所周知，前段時間“吳英集資案”轟動全國，“江蘇泗陽全民集資案”震驚世人。而在江蘇鎮江除卻在2000年發生的特大非法集資案，在近年該地區民間集資案也層出不窮，雖然無法得到2011年總計處理的具體案件數目，但是從近期在“江蘇鎮江句容村長集資案”可見一斑。

三、民間金融制度的現存問題

不僅是在江蘇鎮江地區，在南方沿海發達省份也一樣，由于民間資金金額總數大且大多閑散，相較于銀行存貸款利率或投資方式，民間金融制度更加便利快捷，利息更加可觀。于是在這些地區（以江蘇鎮江為例）民間金融制度歷史悠久、發展時間長、發展迅速、方式多樣。從經濟學角度來看，民間金融制度是社會金融制度中不可或缺的一個領域，其存在模式也趨近完善，但其暴利性卻毫無疑問威脅到國家金融制度的存在。然而從法學角度看來，民間金融制度屬于高度混亂的一塊領域，沒有完善的法律制度制約、沒有統一的市場模式、沒有強有力的管理措施，這些都導致了民間金融制度在給小部分人帶來利益的同時，卻傷害了大多數人的利益。

四、完善民間金融制度法律規制

（一）關于合會的法律善后工作

對于合會，雖然現在在大多數地區已不復存在，但是對于歷史遺留問題，法律應當做出明確，即是否以非法集資等確立起罪名，而絕非讓“糊涂賬”遺臭萬年。

（二）關于民間借貸的法律制度建設

民間借貸目前是我國三種常見民間金融制度中最重要的一種，對于其法律發展完善主要有以下四點。

第一，建立獨立完善的有關民間借貸的單行法。在其中應具體包含：其一，誠實信用原則和公平原則；其二，確定民間借貸含義及適用范圍；其三，規范民間借貸合同的形式和內容；其四：修改民間借貸4倍利率的法定上限，明確復利計算方法和確定逾期利息的計算和限制。

第二，修改和完善現行的法律、法規。目前我國有《中華人民共和國合同法》、《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》和《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》這三部主要的法律法規來規制民間借貸，這三部之間存在著種種的沖突與漏洞，所以立法機關應當盡快修改完善這三部法律。

第三，增強民間借貸違法犯罪活動的打擊力度。不管是修改現行法還是期待盡快建立的單行法，其間均需要明確違法民間借貸活動的處理問題，不能僅僅依靠刑法解決問題。當問題上升至刑法層面，一切就為時已晚了。應當從根源抓起，取締非法金融組織，懲戒以民間借貸為幌子的非法集資和高利貸。從基層做起，全面、廣泛、多方位的打擊非法民間集資行為，讓民間借貸在合法合理的環境中發展。

第四，從行政法規角度出發，建立多層次的民間金融體系和民間借貸機構，開發多層次的民間借貸監督管理和協調機制，允許民間借貸利率市場化，建立統一信用評價機制。

（三）關于非法集資的執法問題

雖然2011年初最高院給出了相關的司法解釋，但是從近年案例中不難發現，對于案件中“非法集資”的認定在學界仍然爭議繁多，通過最高院司法解釋，我們通常會問在特大非法集資案件中，非法集資的金額如何計算，“單位內部針對特定對象吸收資金”用于不合法經營怎么辦等等，這一系列的問題都有待法律的解決，并且“民間集資”的存在往往是伴隨著“民間借貸”，二者之間的區別與聯系也有待法律的解釋。

五、結語

民間金融制度從古發展至今，其存在具有必然性，所以其發展能力不容小覷。如何規制民間金融制度發展的方向，是立法機關不得不面對的問題。對比《臺灣民法典》、《德國民法典》我們不難發現，雖然法律的發展永無止盡，但是我們應當運用謹慎的思維、全面的追上時代的步伐去建立法律從而保護國家、社會、集體和個人的利益。希望在不久的將來，民間金融制度可以得以在一片凈土之上茁壯成長。

參考文獻：

[1]法律出版社，《中華人民共和國合同法》，[M]

[2]鎮江貸款網，《無效民間借貸合同的法律后果》，[EB/OL]

[3]江蘇法院網，《鎮江法官走進直播間》，[J/OL]

[4]鎮江新聞網，金山網，《鎮江民間借貸案件明顯增多提醒：謹慎借貸》，[J/OL]

[5]鎮江市潤州區法院，《傾力調解巨額民間借貸糾紛》，[J/OL]

[6]人民法院報，《最高人民法院將制定民間借貸司法解釋》，[N]

[7]經濟觀察報，《泗洪17億民間借貸秘鏈》，[N]

[8]法制網句容，《村主任非法集資千萬放高利貸被舉報案發》，[J/OL]

[9]北京晚報，《個人非法集資20萬追刑責內部集資不屬非法吸儲》，[N]

[10]揚子晚報，《高利誘惑：江蘇泗洪民間集資逾3億萬元月息3000元》，[N]

[11]最高人民法院網，《最高人民法院關于省里非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，[EB/OL]

篇2

中國古代的宗法制度和禮治社會，將倫理要求融入法律條文，法律“一準乎禮”，即以倫常為依歸，使“禮”成為具有民間法性質的教化手段，使人們“循禮而行”，通過“深造自得”的實踐，達到社會道德的“治化”，實現人存其心、國存其序、人與自然和諧相通和無訟的理想境界。這與西方傳統民法中追求正義、有序的宗旨，也有共通之處。而且，千百年來中國民間的錢債、田土、戶婚等民事法律關系，除國家制定法外，也是通過以“禮”為中心的民間習慣法加以疏導和化解的。當然，禮并不就是民法，但禮把建立在自然血親聯系之上的倫常要求入之于法，不但令法律止惡，更使之勸善，的確成為調整相當一部分民事活動的信條和準則。可見，中國民法“頗具于禮”的論斷，是有充分歷史依據的，也抓準了中國古代民法的命脈。

在世界各文明古國中，古中國與古希臘、古羅馬的自然人文環境與立國條件有很大差異。“農業技術體系——自然經濟——農耕文化——禮法融合的宗法等級秩序——皇權至上的專制政體”這條中國社會長期發展的主線和基本模式，在很大程度上影響了中國民間社會的生產生活方式。在此影響下，中國民法和民事制度只能沿著歷史設定的條件，別開生面地走自己的路。這反而使中國民法形成了內容、形式和風格的獨特性。其中以“天人合一”為哲學依據，以“仁”為道德基礎，以“禮”為規范體系，以“自然和諧”為價值追求的民法觀念與實踐，與西方民法相比，走了一條迥然不同的路。如果以西方理念與語境為標尺來衡量，中國民法的歷史虛無就成了必然結論。那么，人們不禁要問：中國老百姓五千年延綿不斷的生產生活發展史，缺失日常民事關系和民事糾紛的調整與化解機制，他們是如何生活延續下來的？

敦煌莫高窟出土的民事法律文獻，倒是對這一問題進行了有力的回答。

敦煌民事法律文獻包括法律文書、壁畫、文學藝術作品中記載和反映出的國家制定法、民間習慣法、禮儀、宗教習慣法等法律體系中的民事法律部分。豐富的民事案例與民生故事、民事生活場景等資料，全面展示了我國中古時期千余年間民事法律關系和民事法律生活的真實面貌。其中，包括唐王朝《貞觀律》、《永徽律》等屬于國家正典的律、律疏、令、格、式等共28件（含吐魯番出土），以及“制敕文書”、“狀牒文書”等。這說明國家的正籍典章和訴訟制度，仍然是調整民事法律關系和民事糾紛的基本方式。

同時，在契約、婚姻家庭、商貿和民族宗教等領域，私法、家庭家族法、民間習慣法、宗教習慣法、民間風俗禮儀等，在調整民商事法律關系、化解民事糾紛中，則起著普遍、基礎性、甚至是優先效力的重要作用。如敦煌、吐魯番出土的600余件契約中，幾乎每一份契約都鮮明地提出“官有政法，人從私契”、“民從私契，官不為理”以及“兩共平章”（雙方當事人平等協商形成合意）、契約“為日月之盟，不及休悔，悔者一罰二，入不悔人”等重要原則。契約類型分為買賣、互易、借貸、租佃、租賃、貼賃、雇傭、扶養贈予等。契約內容中，雙方當事人及年齡、標的、數量、質量、規格、價格、報酬（傭金）、交付、履行期限、違約責任、擔保（保人、見人）、契約生效等契約要素相當完備，契約形式多樣。其契約數量之大，立契水平之高，契約理念之發達，在西方和世界各國中亦屬罕見。中國古代民法的真實存在及其歷史先進性、民族獨特性，是勿庸置疑的。

敦煌法律文獻中還通過《顯慶禮》、《大唐開元禮》以及《吉兇書儀》、婚姻《六禮》等，顯示出唐代禮儀的“法典化”，反映出唐代禮制已逐漸深入民間，成為調整民事關系的重要支柱。

敦煌法律文獻中的經史子集，反映出漢至隋唐法律的指導思想是儒家教義，唐律更是“一準乎禮”。

中國古代民法“頗具于禮”的論斷，同樣有著敦煌民法文獻的歷史佐證。

篇3

[中圖分類號]D913.6

[文獻標識碼]A

[文章編號] 1673-5595（2013）06-0054-05

違約金是指當事人在合同中約定的，一方違反合同時，向另一方支付的一定數額的財物。近代私法自治原則賦予了民事主體合同自由的權利，因此違約金的約定屬于民事主體意思自治的范疇。《德國民法典》首開了對違約金干預的先例，并對大陸法系國家的民法產生了重要影響。[1]中國《合同法》亦對此做出了相應的規定。筆者根據違約金調整的法理基礎，通過對中國相關法律規定的梳理解讀，剖析問題，提出建議，以期對司法實踐有所裨益。

一、違約金調整的法理基礎

契約自由是近代私法原則發展中的核心，正是通過當事人之間的意思自治，個人主義和商品經濟才得以發展。自由主義是資本主義發展初期的主題，體現在私法制度中，就是法律完全尊重當事人的意思自治，并極力排斥公權力的干涉。在合同法領域，當事人可以按照當事人之間的意愿約定相應的違約金，以督促合同雙方履行自己的合同義務，這也是法理中自由和效率的體現。

但是隨著經濟的發展，在現實生活的交易中，越來越多的人利用違約金制度來牟取不正當的利益，或者約定過低的違約金來逃避責任，或者約定過高的違約金牟取暴利，致使合同正義的原則遭到破壞，難以平衡當事人之間的利益。正義價值是法的基本標準，是法的評價體系，它衡量法律是不是真正的法律，是“良法”抑或“惡法”，因此，在違約金制度中，當契約自由原則與正義原則發生沖突時，就需要根據正義原則對該制度進行修正。正如中國臺灣地區學者鄭玉波所言：“違約金契約既為契約之一，則依契約自由原則，當事人約定之金額，無論高低，皆有其自由，法院不得干涉，此在法民、日民均有明文規定。然而如固執此一原則，則有時對于債務人未免保護不周，蓋于訂約之際，債權人所要求之違約金，往往過高，而債務人又不得不予忍受，否則當時若竟拒絕，則一似自始即不存心履行債務者，故為表示履行之決心，縱金額過高，亦毅然接受，豈止此一色厲而內往之弱點，遂被債權人所利用，將違約金之金額，從高約定，結果無異巧取利益。故民法仿德、瑞法例，允許法院為之酌減。”[2]

為了實現合同正義，維護當事人之間的公平，體現誠實信用原則，有必要對合同自由進行一定的限制，即通過司法力量予以干預，近現代私法制度的發展也體現了這一趨勢。這一趨勢在大陸法系國家及地區表現得尤為明顯①，如《德國民法典》第343條規定：“發生應支付效力的違約金金額過高的，經債務人申請，可以通過判決減至適當金額。”1975年7月9日實施的《法國民法典》第1152條第2項中規定：“在原約定的數額明顯過高或過低時，法官可以，甚至得依職權，減少至此種違約金之數額，任何相反之條款規定均視為未予訂立。”中國臺灣地區“民法典”第252條規定：“約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。”根據以上分析，筆者認為，對合同自由進行必要的限制，允許司法對違約金進行適當干預，也應該是中國立法及司法實踐中所堅持的方向。

二、中國法律對違約金調整的規定

在中國現行法律制度中，并未明確寫明違約金制度屬于何種性質。在理論界有賠償性違約金及以補償性為主、懲罰性為輔的違約金等多種學說。但在最高人民法院于2009年下發的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中第6條規定：“……應當根據合同法規定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質……”因此，筆者在此不再做關于違約金性質爭議的贅述，一般認為，中國現在施行的是以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金制度。過高違約金條款具有賭博的性質，導致違約方成為另一方獲取暴利的工具，法院可以按照當事人的請求進行調整。[3]既然存在懲罰性的違約金，那么就有可能出現約定違約金過低或者過高的情況，這時就需要對違約金進行國家干預，運用司法力量進行調整，以平衡當事人之間的利益。

（一）中國違約金調整制度的歷史沿革

改革開放后，中國進入商品經濟時代，社會主義市場經濟體系逐步建立和完善，相應的法律法規也相繼出臺，在合同法領域，違約金制度也逐步建立并加以完善。

《合同法》頒布實施之前，中國并存《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》三部合同領域的法律，其中均有對違約金調整方面的規定。1981年《經濟合同法》第35條規定：“當事人一方違反合同時，應向對方支付違約金，如果由于違約已給對方造成的損失超過違約金的，還應進行賠償，補償違約金不足的部分。對方要求繼續履行合同的，應繼續履行。”1985年《涉外經濟合同法》第20條第2款規定：“合同中約定的違約金，視為違反合同的損失賠償。但是，約定的違約金過分高于或者低于違反合同所造成的損失的，當事人可以請求仲裁機構或者法院予以適當減少或者增加。”1989年《技術合同法實施條例》第22條規定：“當事人約定違約金的，違約金視為違反技術合同的損失賠償額。違反合同的一方支付違約金以后，不再計算和賠償損失。但是，合同特別約定一方違反合同給另一方造成的損失超過違約金的，應當補償違約金不足部分的情況除外。當事人沒有在合同中約定違約金和損失賠償額計算方法的，根據違反合同的一方給另一方造成的實際損失計算賠償額。該項損失額應當相當于受損失一方的收益的減少或者支出的增加。當事人在合同中約定的違約金不得超過合同價款、報酬或者使用費的總額。損失賠償額的計算方法不得顯失公平。”

在中國合同法律制度建立之初，對于違約金性質的認定尚不明確，雖然這三大合同法從不同適用范圍角度對違約金調整均做了規定，是同時適用的，但在不同的法律中對于違約金調整的具體規定不盡相同。在《經濟合同法》中，人民法院可依職權對違約金不足以彌補損失的部分進行調整，且違約方支付違約金后還有可能繼續履行，這體現的是一種懲罰性的違約金；而在《涉外經濟合同法》和《技術合同法》中，則強調的是補償性的違約金，當事人之間約定的違約金視為損失賠償額。在這一過程中，逐步呈現出一種從懲罰性違約金到補償性違約金，再到以補償性為主、以懲罰性為輔的發展過程。

1999年《合同法》第114條第2款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”2003年《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條規定：“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30%為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。”2009年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）第28條規定：“當事人依照合同法第114條第2款的規定請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。”第29條規定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并做出裁決。當事人約定的違約金超過造成的損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第114條第2款規定的‘過分高于造成的損失’。”

隨著《合同法》及相關司法解釋的出臺實施，中國違約金調整制度逐步建立和完善，基本確定了“違約金約定過低可調至實際損失額，約定過高可調至損失的百分之三十”的規則。與此同時，各地具體規則也相繼出臺，形成了體系。

（二）中國各地違約金調整的規定

對于約定違約金過分低于實際損失額的調整，在實踐中基本沒有爭議，一般是根據當事人的申請調整至實際損失額。但是對于違約金過分高于損失的，法律規定比較籠統，在司法實踐中對于法官而言，運用標準不統一，可能會造成不同的結果，因此，最高院及各地法院在實踐中根據實際情況出臺了更為細致的規則。

1999年《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》規定，對沒有約定逾期付款違約金的，可參照“金融機構計收逾期貸款利息的標準計算”；2005年《安徽省高級人民法院關于審理合同糾紛案件違約金適用問題的指導意見》第6條規定：“約定的違約金超過實際損失一倍以上的”，不能計算出實際損失的，超過總價款、兩年租金或者承包金、投資總額30%等情形，可以適當減少違約金；2005年《江蘇省高級人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀要》第28條規定：“約定的違約金超過造成損失的百分之三十的”，可以認定為“過分高于造成的損失”；2009年2月《北京市高級人民法院審理買賣合同糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》第25條沒有對“過分高于造成的損失”進行明確的界定，但對損失的計算方法進行了規定；2009年7月《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》進一步重申了《合同法》及《合同法解釋（二）》的內容與精神；2009年12月《上海市高級人民法院關于商事審判中規范違約金調整問題的意見》對違約金調整的申請、程序、舉證要求、考量因素等內容做了一個較為細致的規定，對于實際損失無法計算時的調整，“可以參照不超過銀行同類貸款利率四倍的標準進行相應調整”；2012年《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對于違約金調整問題，進一步重審適用《合同法》及其司法解釋的內容。

在法律規定的范圍內，各地法院根據司法審判實際分別制定了自己的違約金調整規則，這對于違約金調整制度的完善具有積極的實踐意義。

三、違約金調整適用在司法實踐中的問題

在司法實踐中，人民法院在案件審理過程中逐步發現，關于違約金調整的規定尚不完善。這些不完善主要集中體現在以下兩個問題上：（1）在約定違約金超過損失30%時，調低過高違約金時應考量的因素；（2）對于違約事實發生后損失無法計算或者沒有造成損失的情況，如何減額才算“適當”。迄今為止，法律及司法解釋并未對上述問題做出具體規定。

（一）調整違約金時的考量因素

是否凡是超過損失30%的約定違約金，法院在當事人申請后可全部調整至損失的30%即可？答案顯然是否定的。德國、瑞士以及中國臺灣地區對過高違約金的調整，一般需要考慮客觀事實、社會經濟狀況及如果債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益等衡量標準，而不單單是損失。[4]針對不同的案件，具體問題具體分析，這是中國立法一直以來的態度。只有綜合考量案件中的各個相關因素，才能做出平衡當事人利益、使各方當事人均滿意的判決。《合同法解釋（二）》確定了“（1）合同的履行情況；（2）當事人的過錯程度；（3）預期利益”3個考量因素，在《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中又確定了“（4）當事人締約地位強弱；（5）是否適用格式合同或條款”2個因素，在《上海市高級人民法院關于商事審判中規范違約金調整問題的意見》中確立了“（6）當事人是否已在訴請中對違約金進行減讓；（7）違約金計算的基數；（8）法官根據具體案件認為應當考量的其他因素”等因素。以上8點構成了中國現行法律對于違約金調整需要考量的因素，人民法院在司法實踐中，應根據公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法。

在某些案件中，即使綜合考慮以上因素，違約金的調整幅度也很難把握，甚至出現新的因素。例如，在天津市北辰區鋼材交易市場的鋼材買賣合同中，有以下幾種約定：（1）按每天每噸5元左右計算；（2）按每天欠款數額的2‰計算；（3）每日按照總價款的2‰或5‰計算；（4）每日按照總價款的2‰計算，但是不超過欠款本金等。在此，當事人就鋼材行業中違約金的約定屬于一種行業習慣，當地法院在審理時，只要計算所得的違約金沒有超過法律的強制性規定，就可以按照行業習慣來做出判決。

對于違約金的調整，法律不可能運用固定的幾個標準要求法官做出統一的裁判，在不同的地區會出現其特有的考量因素，如上述案例中的行業習慣，法官在做出裁判時就應當予以考量。正是因為案件實際情況千差萬別，當事人約定了復雜的合同條件，因此，法官在調整違約金時，要綜合考慮各種因素，但是，總體上要符合公平原則和誠實信用原則的要求，以期有效保護各方當事人的合法利益。

（二）損失無法計算或者損失無法證明時違約金的調整

在合同糾紛案件中，往往會出現守約方損失無法計算或者損失無法證明的情形，而此時合同中包含了違約金條款，那么人民法院在當事人申請后如何認定及調整“過高”的違約金呢？中國現行法律及司法解釋中并未就這種情況如何解決做出明確規定。在2005年安徽省高級人民法院下發的《關于審理合同糾紛案件違約金適用問題的指導意見》中第8條規定：“如果不能計算出實際損失的，有下列情形之一的，人民法院應準予適當減少違約金：1.約定的違約金超過合同標的總價款的；2.租賃合同、承包合同約定違約金超過兩年租金或者承包金的；3.合伙、聯營合同約定的違約金超過投資總額30%的；4.其他需要減少違約金的情形。”此條文是對于幾種違約金過高情形的規定，但并未對如何調整做出規定。在2009年上海市高級人民法院下發的《關于商事審判中規范違約金調整問題的意見》第9條規定，對于守約方實際損失無法確定的，“可以參照不超過銀行同類貸款利率四倍的標準進行相應調整”。

雖然一些地方高院對于損失無法計算時違約金的調整方法做出了規定，但中國現行立法對在這種情況下應如何調整仍沒有明確的規定。以天津市為例，為規范審判尺度，天津市高級人民法院對天津市各級人民法院進行了調研。天津市第二中級人民法院一般掌握的標準是，在損失難以確定的情況下，違約金按照銀行同期貸款利率的130%計算。而天津市第一中級人民法院則在實際操作中比較靈活，存在以下幾種觀點：（1）同期銀行貸款利率的130%；（2）不超過同期銀行貸款利率的4倍；（3）個案綜合考慮。由此可見，正是因為法律規定的缺失，在司法實踐中不同法院所掌握的尺度也不同，從而造成司法效果的不統一，引起當事人的不滿。

目前，對于這種情況的處理，一般有以下幾種觀點：（1）同期銀行貸款利率的130%；（2）不超過合同標的額的30%；（3）按照同期銀行貸款利率的4倍；（4）參照金融機構計收逾期貸款利息的計算標準確定；（5）參照定金罰則，不超過合同標的額的20%。

對于觀點（1），筆者認為違約金調整標準過低，如果只是銀行貸款利率的130%，則大大降低了違約方違約的成本，不能起到違約金制度的懲罰性作用，因此在實踐中不宜采用。對于觀點（2）和（5），均以合同標的額為基礎，可根據具體情況，在其中適當選擇其一作為違約金調整的上限。對于觀點（3），其依據來源于《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》，其中針對民間借貸糾紛，適用銀行同期貸款利率4倍的利息，因此，此觀點可適用于民間借貸合同中違約金的調整。對于觀點（4），其依據來源于1999年《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》中的規定，按照金融機構同期貸款利息標準計算，此為守約方在對方違約期間所能預期的最低收益，因此，筆者認為該觀點可作為各類合同違約金確定的起點。

綜上所述，在守約方損失無法計算或者損失無法準確證明的前提下，違約方申請調低當事人約定的過高違約金時，中國現行法律法規尚無明確規定。在法律做出明確規定之前，參照其他法律法規及相關司法解釋，兼顧違約金的補償性和懲罰性，根據公平原則和誠實信用原則，筆者提出以下建議：

第一，對于民間借貸合同糾紛，人民法院可按照違約金額的銀行同期貸款利率的1倍到4倍對過高的違約金進行調整，即最高可調至銀行同期貸款利率的4倍。

第二，對于除民間借貸合同外的其他合同糾紛，在違約方申請調低違約金時，可以合同標的額為基礎，按照同期貸款利率計算所得數額作為下限，以合同標的額的30%作為上限，在此區間內調整過高的違約金。

四、結語

契約必守是私法制度的核心原則之一，當事人之間在合同中約定違約金是該原則的表現之一，但是過低或者過高的違約金會損害公平原則及誠實信用原則，進而侵犯合同正義原則，這時就需要運用司法力量對當事人之間約定的違約金進行調整。中國合同法制度對于違約金調整的規定逐步建立并趨于完善，但是其中尚有不足之處，還需進一步研究。對于人民法院在調整過高違約金時應當考量的因素，相關司法解釋中已有相應的規定，但筆者認為法官不應局限于這些內容，而應當根據具體案件在公平原則和誠實信用原則下，充分發揮自由裁量權，諸如考慮具體交易習慣、行業慣例等因素。對于守約方損失無法計算或者損失無法準確證明的情況，人民法院應如何調整過高的違約金，中國法律中尚無明確規定，筆者根據相關法律文件精神提出了自己的司法實務操作意見，并呼吁立法機關盡快出臺相應的法律法規，以完善違約金制度。

注釋：

① 這是由大陸法系和英美法系對違約金性質的認識不同所導致的。大陸法系認為違約金既可以具有補償性質，也可以具有懲罰性質，當違約金超過當事人的損失時，超過部分一般認為是懲罰性違約金，可以進行調整；而英美法系則認為違約金只具有補償性質，合同是當事人通過合意簽訂的獲利工具，違約金的數額不論當事人約定多少，均為當事人意志的體現，司法無權干預，不承認懲罰性違約金，典型代表是美國著名大法官霍爾姆斯在合同法領域推行的“非道德化運動”以及經濟分析法學派代表人物波斯納提出的“效率違約”理論。

[參考文獻]

[1] 王利明.合同法新問題研究[M].北京：中國社會科學出版社，2011：722.

篇4

一、 問題的提出

人們常常提出這樣一個疑問：一個沒有“交易”的合同是否具有法律效力？或者更直接一點說：一個沒有對價的合同是否應當賦予法律效力？德國學者指出：“具有行為能力的雙方當事人每一次訂立的、沒有被錯誤、欺詐或者脅迫玷污的協議，是否都應產生或者引起可履行的合同義務呢？沒有一個法律制度這樣認為。他們都承認只有在比單純的同意這樣的事實多一點什么時，某種允諾才是無效或者可履行的。這種‘多一點什么’的東西是什么呢？”[1]（P 77）這只能從市民社會中的合同之本質來考察。

在市民社會中，每一個“市民”都是利己的主體，因此，合同之任何一方當事人的允諾一般是為了得到某種回報[1]（P 81）。因此，從立法及學理上看，無論是大陸法系還是英美法系均認識到，契約的目的是為了設立、變更或消滅權利義務關系，即為正當的交易。既然人們的合意是為了利益的交換，就會得出兩個必然結論∶（1）將非財產性的約定從契約法上排除出去；（2）當事人的意志并非純粹的意志，而是“物化了的意志”，即具有交易因素的意志，受到“物”的約束。于是，在英美法系就創造出了“約因”理論，即僅有當事人的合意是不夠的，必須在合意上面加上一個物質性的因素-約因，使意志“物化”。而在大陸法系的許多國家，則在合意以外加上了一個“合法的原因”。特別是，大陸法系的民事立法（合同法）中，規定有同時履行抗辯權、不安抗辯權制度，即即使有雙方當事人的合意，但在一方當事人不能對待給付時，另一方可以提出抗辯。這也充分證明了意志的物化。

二、 英美法上的約因理論

約因理論對英美法系的合同法理論與實踐影響至深，英美契約法發展變化的蛛絲馬跡無一不與約因相聯系；法和經濟學派的功利主義、富勒的信賴利益理論、丹寧的“約定上禁反言”規則均是圍繞著約因理論展開的。霍姆斯說，契約的全部意義在于其正式性和外在性，約因在支持契約效力方面的說明，正是從當事人合意的外在視點去尋找契約的效力根源的。

約因這一概念萌芽于英國，發展完善于美國。約因在英國的出現最初是為了對抗其固有的令狀程式。眾所周知，中世紀的英國法極端重視形式，每一實體糾紛都有一種對應的訴訟程式。契約法領域的訴訟程式是包括那些具備法定書面形式及加蓋印章的合同，而大量的非正式合同不能采取令狀形式進行訴訟。因此，英國法院的法官最終發明了約因理論，從而使各種契約糾紛都能夠有一個統一的度量標準，使之能夠在一種共同的訴訟形式下進行訴訟[2]（P 64）。英國的法官是如何創造出約因這一武器的呢？在以令狀為基礎的訴訟程式為傳統的普通法系中，始終沒有關于允諾在什么情況下發生效力的統一規范，而面對越來越多的超出令狀訴訟程式的爭議的出現，法官必須重新發明一種程式，以容納所有的非令狀訴訟。在舊有令狀訴訟中，所爭議的合同是先天存在的，法官的首要任務只是照章判決。而在新的訴訟程式中，法官首先要解決的問題就是所爭議的合同是否合法存在的問題。但沒有現成的法律可循，只能靠法官的分析得出結論。因此，從這個意義上說，約因是法官用以判斷在什么情況下作出的允諾應當產生合同性質的法律效力的一系列思維過程的完整化的總結[2]（P 66）。

雖然說約因產生的初始動機是為了使那些因令狀的限制而得不到法律救濟的契約糾紛獲得救濟，但其產生后的實際作用卻是限制約定的效力，即哪些允諾應賦予法律的效力，哪些不使其產生法律效力，約因就是一個判斷的標準，沒有約因的允諾是不能被強制執行的。所以，在英美法系，契約的成立必須是合意+約因。那么，約因是什么呢？普通法系國家關于約因的傳統理論認為：約因（對價）是指一方得到的某項權利、利益、利潤、利得或者另一方作出的容忍，即不行使權利、遭受的損失或者承擔的義務[3]（P 64）。其基本思想是：允諾在法律上的履行，只有在允諾是作為一種交換條件做出時才是合理的，即作為回報，要求對待履行，其中允諾人允諾具有利益，且想從受諾人那里得到這種利益。如果不是這樣，則允諾是不可履行的[1]（P 83）。也就是說，只有在被告的允諾具有良好的、充分的或者足夠的對價時，才允許提起違約所受損害的賠償訴訟。

與侵權行為法及財產法不同，契約責任僅存在于特定的當事人之間，源于當事人的約定。吉爾默指出∶“契約理論想捍衛這樣一種理想和主張，即任何人皆不必然地對某人某事負責。由于這種理想難以實現，于是折衷的辦法就是將責任限制在一個狹窄的范圍內，于此范圍，責任才是絕對而無條件的。”[4]（P 207）根據霍姆斯的論述，約因就是一種限制契約責任的工具。他指出，契約的全部意義在于其正式性和外在性，除非契約的形式-約因已經存在，否則不存在契約，也不存在契約責任。吉爾默稱之為“契約機器的平衡輪”[4]（P 210）。關于約因的作用，日本學者內田貴認為∶“約定要獲得法律約束力，必須具備哪些條件呢？在此出現了英美法上特有的概念‘約因（consideration）’，即原則上約定只有滿足了稱為‘約因’的要件時方可成為契約……故并不是所有的情形均適合給予法的約束力，在普通法區別適于給予法的約束力的約定和不適于者，而對后者以‘無約因’來否定其約束力。”[5]（P 299）作為對約定效力的判斷標準-約因的說明的最好的案例，也是在英美法上最有爭議的案例之一，就是1809年的斯迪克訴馬利克一案（StickV.Myrick1809）。船方雇傭一批海員作一次往返于倫敦和波羅的海的航行，途中有兩名船員開小差。為使順利返航，船主答應將開小差的兩名船員的工資分發給其他船員。但事后船主食言，船員們提出訴訟。法院認為，船主的諾言不能執行，因為缺少約因。理由是∶船員們在開船時就承擔了這樣的義務，即答應在航行中遇到一般普通的意外情況將盡力而為。有兩名船員開小差屬于這種意外情況，余下的船員應根據開始答應的義務盡力把船開回目的港，故原先存在的義務不能作為一項新的諾言的約因[6]（P 11）。對于這一案件，威靈斯頓教授評述道∶“如果A和B已經達成了一項雙務協議，經常發生的情況一般是∶一方當事人事后對契約感到不滿，并拒絕履行契約義務，除非另一方答應給他大大超過契約原來約定的數目的一筆補償。……在原則上第二個協議是無效的。因為，無論額外補償是否實際支付，違約方履行原契約義務并未產生合法損害，況且在達成第二個協議之時，違約方就已經受到了契約義務的約束而必須完成工作；而對于承諾方來說，第二個協議的履行，也不會給他帶來額外的合法收益，因為他已經擁有了要求對方履行契約義務的權利。在這種情況下，這一結論在原則上將得到國家權威的有力支持。”[4]（P 213）這是對 約因作用的經典性說明。約因理論也經歷了幾個發展階段：

1 “獲益-受損”式的約因理論。1840年伊斯烏德訴肯揚案（EastwoodV.Kenyon1840）確立了“獲益-受損”公式。其大致的內容是∶如果要約人從交易中獲得利益，那么，這種獲益就是其作出允諾的充分的約因；另一方面，如果承諾人因立約而受損，那么這種損失也是其作出允諾的充分約因。簡言之，獲益或受損均為允諾的約因[4]（P 210）。但是，這一約因公式在實踐中具體運用時暴露出了自己的弱點，最直接的是它未能說明契約效力的全部問題，尤其是未能說清楚，從法律的觀點看，獲益與受損意味著什么，因此，招致了學者的批評。

2 霍姆斯的互惠約因理論。霍姆斯是在對“獲益-受損”公式的批評中提出自己的約因理論的∶所謂約因的本質不過是根據合意的內容，作為該約定的動機和誘因而賦予其約因或被接受之。反過來，作為引起提供約因的一般動機和約定，其根本在于，在習慣上彼此對他方而言處于互為誘因的關系[4]（P 300）。霍姆斯理論的革命意義在于將約定和約因的相互誘因關系加以特別的強調，從客觀上看，兩者構成交易。霍姆斯理論的法哲學思想的中心原則是這樣的∶法律發展的必然過程遵循下列軌跡∶最初，作為法律規則基礎或淵源的是那些對具有主觀道德錯誤或應受責備的案件的判決；最后，法律規則所具有的原始的道德內容將會完全消失，而被告意志的主觀狀態也會變得無關大體。法律就是這樣從“主觀”到“客觀”、從“內部”到“外部”、從“非正式”到“正式”的運動[4]（P 236）。這就是霍姆斯所說的，契約法的全部意義就是其正式性和外在性的意義。威靈斯頓對此作了這樣的說明∶毫無疑問，法律通常是通過主觀的意向性術語表達的，而遠遠不是客觀的表述，但后者被認為是前者的證據……但是，當法律被確定時，我們見到的是實質的法律規則而非任何“證據規則”。此時，整個主觀理論便告失敗-這種主觀理論有時又極其荒謬地濃縮為一句古怪而久已盛行的詞語-“意志的合意”。通過“意志的合意”這種偽裝，我們發現，在主觀理論下無法精確地表述我們所確立的契約規則，除非我們堅持主張構成契約的必需要素只能是完全外在的（客觀的）[4]（P 238）。這個外在的客觀的因素就是約因。根據這一理論，單純的約定不足以產生法的約束力，還需要交易性的外觀-約因。

霍姆斯的理論顯然具有較強的說服力，具有空前的影響，至少在美國成為得以維持壓倒一切的力量。依吉爾默的觀點，由霍姆斯確立的古典契約理論的本質特征可以概括為三點∶第一，由于約因理論的重組，使契約責任的入口變得非常狹窄；第二，在契約責任成立的范圍內實施絕對責任；第三，對大額的損害賠償的限制乃至否定的態度[5]（P 300）。雖然，我們很難就霍姆斯的理論對契約法的影響和貢獻作出全面得當的評價，但就其對英美契約法的歷史性貢獻作下面的評價實不為過∶首先，霍姆斯的理論以約因這一外在的客觀的標準限制了契約責任的范圍，創立了內在邏輯緊密的理論體系，使英美契約法第一次真正成為一個獨立的理論體系，并以第一次契約法重述的肯定為標志對英美合同法進行了成功的整合。雖然英美法在契約法方面總的趨勢是抵制法典化，但這種自成一體的理論體系本身就是法典化的一部分。其次，霍姆斯的約因理論真正體現了“自由的交易”這一在當時條件下社會的真正需要。因為，在這一理論框架內，“過去的約因不是約因”，例如，B贈與A價值10美元的書，其后A向B允諾支付10美元的價錢，A的允諾就會因缺乏約因而無約束力。因為，在A允諾之前B的贈與已經存在，現在，作為A的允諾，B無任何對應的交換物，即雙方無相互誘因關系；道德上的義務不能作為約因。但是，約因的價值不必與允諾的價值相等，因為某人愿意為一個允諾支付過高的代價，或者自愿接受低于其代價的許諾，那是當事人自己的問題，這完全是契約自由的內容，故在英美契約法上有這樣的法諺∶一把胡椒面就足以滿足法律對約因的要求。所有這些均充分體現了交換自由和契約自由的內容。在霍姆斯那里，巧妙地完好地揉和在一起。其理論獲得了空前的認同和影響也就不足為奇了。

但是，隨著“約定禁止翻供原則”的創立，約因理論面臨巨大挑戰。“約定不得翻供”原則是由英國法官丹寧勛爵于1946年7月的“中央倫敦財產信托有限公司訴海伊？特利斯房產有限公司案”中創立的。①在該案中，丹寧第一次在英國歷史上正式地使得沒有約因的允諾產生法律約束力。在該案的判決中，丹寧法官說∶“在每一個案件中，法庭認為某一承諾對于作出承諾的人是有約束力的，即使按照過去的習慣法，要找出它的任何約因也是困難的。法庭還沒有走到為由于違背這種承諾而要求損害賠償金的訴訟提出理由的程度，但是，他們不允許承諾的一方作出與其諾言不一致的行動。在這個意義上也僅僅在這個意義上，這種承諾才提出了禁止翻供的問題。”[7]（P 177）丹寧法官因這一判決而流芳百世，其判例所創造的規則在英國引起了廣泛的討論。但這是否意味著約因的廢除？答案當然是否定的，其在中央倫敦財產信托有限公司訴海伊？特利斯房產有限公司案的判決中我們已經隱隱約約地感覺到，不得翻供不能作為提出賠償訴訟的訴因。在隨后的“庫姆訴庫姆”（be）一案②中，丹寧法官重申了這一點∶“我雖然贊成在海伊？特利斯婭中所宣布的原則，但有一點是重要的，即不應把它擴展得太遠，免得造成危害。這條原則不是制造出從前沒有的訴因。當雙方進行一筆交易時，在由于一方堅持自己嚴格的法律權利會產生不公正的情況下，這條原則僅僅是防止他堅持這種權利”。“照我的理解，這條原則是∶一方以自己的言論或行為對另一方作了一個用來影響他們之間的法律關系并且要照著去做的承諾或保證，那么另一方一旦迅速接受了這個承諾或保證并按此辦事，以后就不允許作出承諾或保證的人回復到以前的法律關系上來，好像他沒有作過這種承諾和保證。不過由于他自己把自己帶進了這個限定的條件中，他必須接受他們的法律關系，即使就法律而言這種關系沒有任何約因而只有他的話作為根據”。“考慮到這條原則從來不能孤立地作為訴訟本身的一個訴因而成立，那么當它是訴因的主要部分的時候，它決不能放棄約因的必要性。約因主義已被牢固地固定下來了，不能被一種間接的原因所。雖然近年來它的一些惡果在很大程度上有所緩和，但是它仍然是合同成立的基本必要條件，因此，沒有必要對它進行修改或廢除。我擔心我不能把這一點弄清楚，從而把本案的法官引入歧途。”[7]（P 181）

由此可見，公平的禁止翻供原則在丹寧法官那里，僅僅是作為衡平法避免不公正結果的手段，即是“盾”而不是“劍”。也就是說，受諾人可以在抗辯中使用，而不能直接據此提出訴訟請求。具體地說，當債權人允諾放棄債權時，債務人可以以其免除的允諾不得翻供對抗之；但在贈與的允諾中卻不能使用。但是，隨著時代的發展，約因理論發生了很大的變化。只要法官愿意，任何時候都能找出約因的存在，從而支持允諾的可執行性。卡多佐（BenjaminNathanCardozo）法官甚至在贈與的允諾中也找出了約因。甚至有許多學者和法院要求廢除約因。但是，約因的傳統作用并未消失，依然對約定起著制約作用。

三、 大陸法上的原因理論

《法國民法典》誕生之時，正是唯意志論思潮蔓延和泛濫的時代，意思自治和契約自由是私法的基本精神，但令人不解的是《法國民法典》第1108條卻出人意料地規定了“合法的原因”作為合同生效的要件，從而成為限制意思自治的工具。《法國民法典》第1108、1131-1133條明確將“合法的原因”作為合同生效的條件，而第1131條規定：“無原因的債，基于錯誤原因或者不法原因的債，不發生任何效力。”

法國法使用“原因”這一概念，來源于羅馬法與宗教法規。雖然約定必須遵守，但是，如果合同沒有特定原因，就如一個案件中沒有合理的或者適當的動機，這一合同 是不可控告的。所以，羅馬法學家烏爾比安就得出了這樣的公式：“無原因的合同無義務”[1]（P 75、77）。但是，由于法國民法典中并沒有規定原因的定義，也未指明無原因、錯誤原因或不法原因是如何產生的，而羅馬法中沒有經典性注釋，所以，債權制度中的“原因”便成為法國民法典中最不確定的概念之一[8]（P 152）。為此，法國法上原因的定義以及原因的具體作用等問題就成為法學界長期爭論的問題，并成為困擾司法的問題之一。

1 客觀原因說。一般說來，任何人進行交易均有直接目的與最終目的。直接目的是欲通過契約取得的利益或物，例如在不動產買賣契約中，一方的目的在于取得不動產，而另一方是為取得價金。最終目的是直接目的的目標，例如，買房子是為居住，賣房子得到金錢是為購買汽車。前者稱為“近因”，后者稱為“遠因”。近因在所有相同類型的合同中均是一致的、客觀的，而遠因則因人而異。因而，在法律上，只有近因才具有意義。法國學者博利亞（Berlier）指出∶“什么是原因呢？恩惠契約的原因就是恩惠本身；在利己契約中，原因就是利益，也就是說，當事人簽訂契約所追求的好處。在買賣契約中，這種利益對賣者而言是取得代表出賣物的價金本身；對買者而言，是獲得該物而不是代表該物價值的金額。”③由此可見，傳統的原因理論區分目的和動機，雖然是從“當事人為何進行交易”這樣的主觀心理出發，但卻拒絕對當事人的心理狀態進行個別分析研究，并以經濟因素即交換的理念作為根據，因而具有客觀性，可稱為“客觀原因論”。在這一點上，頗似英美法擴大了的約因概念。

2 主觀原因論。與19世紀的理論不同，現代原因理論賦予原因以主觀性，將之納入決定當事人表意行為的“個人理由”的范疇，即納入決定當事人訂立合同的“動機”的范疇。根據現代原因理論，原因不僅包括近因，也包括遠因。換言之，傳統的理論是將原因與動機截然分開，而在現論那里，原因和動機至少是部分加以混同，故稱為“主觀原因論”[8]（P 158）。傳統理論學者之所以對動機的研究持敵視態度，并將原因與動機截然分開，首先是擔心這種研究會導致合同關系不穩定。在他們看來，決定當事人表示同意的動機多種多樣，無法進行辨別；同時，從社會哲學的角度說，任何對動機的研究，都將違背意思自治原則。因為，如果當事人真正有創設法律關系的自由，那么，法律就不應當去考慮當事人實施某種行為的理由。總之，對動機的探究與個人主義思想是背道而弛的，故傳統理論認為，法官的權利僅限于對訂立合同的客觀因素進行審查，而這些客觀因素對相同類型的合同的任何當事人來說，是沒有任何區別的。但在現代法國學者眼中，隨著個人主義和意思自治原則的衰落，人們不再將合同視為合同本身的目的。認為當事人只有在追求合法目的的限度內，才有權享受意志自由。而所謂契約自由絕不意味著可以自由地開設妓院。因此，在法國現代學者看來，原因應當成為審查當事人運用契約自由欲達到的目的的方法，成為淳化合同關系的手段……。簡言之，在傳統理論中，原因是保護個人的工具；而在現論中，原因成為保護社會利益的工具[8]（P 159）。在這里，主觀的因素摻雜其中了，加劇了其不確定性。

至此，我們不必再去作深入的探討就已得知，原因從一個客觀的標準變成了一個主觀的標準，經濟因素被意志因素所淡化，顯然，這是判例的法律解釋的功勞。這樣，原因就被理所當然地歸為動機之類的屬于誠實信用原則的范疇中去了。結果是擴大了司法對個人契約審查的權力。到此，大陸法上的原因與英美法上的約因真的是越走越遠了。

3 對原因性質的界定。原因究竟為客觀的，還是主觀的？德國學者指出：在合同因缺少原因而被視為無效的情況下，該詞（原因）有不同的含義。這里的原因即是指對待履行。如果發現允諾之對待履行不存在或缺乏任何可能的經濟價值，那么，接受允諾的一方可以指責該合同因缺乏原因而無效，并可逃避履行[1]（P 79）。

法國學者萊尼？達維認為，原因學說給予一個非常簡單的觀念以影響。這個觀念就是，在沒有考慮當事人為什么作出這種許諾的理由和許諾者的目的時，你不能對一個許諾賦予法律的效力。不仔細研究這種理由和目的，不應該認為一項許諾具有約束力，一個契約也不應加以強制執行。這一點在英國也得到承認，但卻是根據另外一種不同的學說，……在這里，原因學說包含了英國的契約取消和受挫失效規則的基礎，它也包括了英國法學家所說的“約因失效”的情況。毫無疑問，這里所使用的“約因”一詞，除了在“約因”學說中出現外，其含義是與原因近似的。……原因學說是法國法的基本學說，……它強調在一個契約中當事人的許諾不應該看作是彼此孤立的。另一方當事人對他的許諾的履行是對當事人的許諾的約束力的必要支持∶假如契約不能按照雙方當事人在締結契約時所希望的那樣履行，契約將失去其價值，法律將不允許它有效。④伯利亞說∶“法律中最確定的是∶無原因即無義務。”⑤這多像霍姆斯的聲音。如果法國法的原因學說到此處為止的話，與英美法上的約因理論就不會離得太遠。

由此可見，早期的法國法之“客觀原因說”是以個人之間的自由交換為基點的，并力圖在法典中反映這一特征。拿破侖在民法典起草時說∶“當沒有就取得所為的等價時，就沒有買賣契約。”伯利亞也說∶“既然承認買賣契約是交易契約，也就是說，契約任何一方只是為了獲取等價而付出代價，或者，在其愿意情況下，獲取他們所轉讓物的價值的一部分價金。因此當物的等價沒有被支付時，契約被取消是契約自身的本質。”⑥雖然說，法國學理對原因效力的分析是從主觀出發的，但卻得出了客觀的結論，嚴格地說，也是一個外在的視點∶即契約效力的根源在于其物的交換性。這種物的交換性是當事人自律的根本動力，也是法律保護的目標。但是，如果我們據此認為，原因理論僅存于法國民法典中，那將是一個極大的錯誤。《德國民法典》、《瑞士民法典》雖然沒有明確規定把合法原因作為合同成立的條件，但德國學理在法律行為方面確曾深入討論過原因這個概念，其司法判例也承認之。德意志法的原因概念與法國法的正統原因概念相符合。就是說，原因不是指當事人心目中要達到的各種各樣的目的，而是指所承擔的義務的近前的典型的“目的”。每一類合同的“目的”都是相同的，即雷納爾（LENEL）所謂典型的交易目的，不因為當事人的不同而不同。原因具有普遍性、典型性，所以，德意志學理與法國正統派一樣認為每一類合同只能有一種債的原因，即取得債權的原因、清償原因或贈與原因[3]（P 67）。而《意大利民法典》第1325條與《西班牙民法典》第1261條仿照《法國民法典》都將“原因”作為合同生效的條件。由此可見，法國法的原因理論在大陸法系各國立法和司法中均有較大影響。

四、 小結

僅僅有合同當事人之間的意思表示一致且真實，就承認市民社會中的合同的有效性是遠遠不夠的，合同之交易的本質是不容忽視的，就像有的學者所指出的：雙方當事人之間訂立具有約束的合同，他們的一致同意是必要的，但僅此一項經常又是不充分的[1]（P 108）。必須注重對價（原因）對合同效力的影響，而這一點在我國司法實踐和學理上甚至被忽視了。我們不能認為下列合同有效：1 甲因害怕或者擔心乙會破壞自己的店鋪，就與乙商定：只要乙不破壞其店鋪，甲每年支付給乙1萬元，乙對此表示完全同意。在這種合同中，雙方意思表示雖然一致且真實，但不能生效。因為乙對甲的店鋪不進行破壞是其應有的法定義務而非是對自己不利的容忍，甲支付給乙1萬元，乙沒有支付任何對價。2 甲與某派出所訂立合同，約定：如果在甲的人身或者財產受到損害時，派出所能夠及時到場并進行保護，甲每年向其支付10萬元。這種合同也是沒有必要效力的，因為派出所及時保護公民的人身或者財產安全是其法定義務。甲支付了10萬元，而派出所沒有支付任何對價。3 甲與乙訂立 買賣合同，約定甲應當在2003年5月1日交付貨物。乙擔心甲不能及時交貨，就與其協商：如果甲能夠及時交貨，乙在價款之外另行付給甲10萬元。

筆者認為，這種合同也沒有效力，因為及時交貨是甲的應盡義務，而不是合同外的另外負擔。

而對于一些無償合同，即沒有對價的合同，大陸法系許多國家的法律將其作為例外處理。例如，贈與合同要求：必須保證是贈與人的真正意思表示。故大陸法系的許多國家都要求贈與合同必須采取公證形式才具有法律效力。①我國《合同法》雖然沒有規定贈與合同的生效以公證為條件，但卻規定：贈與人在贈與財產的權利轉移前可以撤銷贈與。但公證的贈與合同除外（《合同法》第186條）。民間借貸合同被規定為實踐性合同（《合同法》第210條）。

① 該案的案情大體是∶原告將其位于/:請記住我站域名/倫敦的一層公寓以每年2500英鎊的租金出租給被告99年。二戰開始后，由于人們害怕轟炸，許多公寓都空了。為了留住承租人，原告同意將房租減到一半，只收1250英鎊。戰爭結束后，房客回來了，公寓重又客滿。原告被告知從現在開始每年按2500英鎊支付，并應補交自戰爭開始到結束期間每年少交的1250英鎊，理由是原告允諾的減少1250英鎊房租的諾言無約因（轉引自[英]丹寧勛爵：《法律的訓戒》，丁建等譯，群眾出版社1985年版，第176頁）。

② 該案案情大致是∶庫姆夫婦于1915年結婚，但于1939年分居。此后妻子提出離婚。1943年，法院作出了中期判決。丈夫同意付給妻子每年100英鎊的免稅撫養費。法院作出了終期判決，而丈夫卻沒有支付撫養費。1950年，妻子提出訴訟要求丈夫支付600英鎊撫養費。一審法院按照中央倫敦財產信托有限公司訴海伊？特利斯房產有限公司案確立的規則判決丈夫支付該費用。然而，在上訴時，丹寧法官卻又以“無約因”而否定了妻子的請求（轉引自[英]丹寧勛爵：《法律的訓戒》，丁建等譯，群眾出版社1985年版，第179頁）。

③ 轉引自[美]詹姆斯·高得利：《法國民法典的奧秘》，張曉軍譯，載于梁慧星主編：《民商法論叢》（第5卷），法律出版社1996年版，第568頁。

④ [法]萊尼·達維，《英國法和法國法》，潘華仿等譯，中國政法大學校內用書，1984年8月，第103頁。

⑤ 轉引自[美]詹姆斯·高得利：《法國民法典的奧秘》，張曉軍譯，載于梁慧星主編：《民商法論叢》（第5卷），法律出版社1996年版，第568頁。

⑥ 同上。

[參考文獻]

[1][德]海因·克茨 歐洲合同法[M] 周忠海，譯 北京：法律出版社，2001。

[2]傅靜坤 二十世紀契約法[M] 北京：法律出版社，1997。

[3]沈達明，等編著 德意志法上的法律行為[M] 北京：對外貿易教育出版社，1992。

[4][英]GrandGilmore 契約的死亡[A] 梁慧星，主編 民商法論叢（第3卷）[C] 北京：法律出版社，1995。

[5][日]內田貴 契約的再生[A] 梁慧星，主編 民商法論叢（第3卷）[C] 北京：法律出版社，1995。

篇5

一、民間借貸環境分析

從我院近兩年受理的民間借貸的案例來看，20__年－20__年三年間此類案件數量占我院受理民商事案件的比例均達24%以上，民間借貸公司如雨后春筍般大面積的滋生又很快倒閉，老板的"跑路"造成廣大人民傾家蕩產甚至血本無歸。筆者認為，出現此種狀況的原因主要有以下幾點：

（一）社會誠信缺失

借貸人缺乏誠信是民間借貸糾紛產生的最主要原因。在現實中，有的當事人在借款之前就已經明知自己沒有償還能力，但為了滿足自己的需要，又不得不借款；有的當事人根本沒有按照雙方在借款時的約定使用借款，而是把借來的錢以更高的利率再轉借給他人，從中牟取利息差額；有的當事人借款后，由于經營不善或者將資金用于非法活動虧損而無法按約定償還借款；還有的當事人許諾高息利誘出借人，純粹是為了騙取出借人的借款，事后又以種種理由推托，逃債躲債。由于這些人的社會誠信嚴重缺失，造成民間借貸活動更加混亂。

（二）投機暴富心理

在現有投資渠道不暢、投資產品不足的大環境下，大量民間資本在高息引誘下進入借貸市場，尤其是有的出借人貪圖暴利，只考慮遠遠高于同期銀行存款利息的借貸可能給自己帶來高利潤，根本沒有考慮借款人的履約能力和自己面臨的風險，最終導致本息都得不到償還的結局。

（三）銀行貸款復雜

民間向銀行融資的手續存在一定的復雜性，財產擔保手續要求嚴格，市場主體或者公民個人急需資金時很難從銀行得到貸款，繼而轉向民間借貸。而民間借貸手續簡單，提取資金方便，借款一方只需出具借條后可便提取現金，也無須辦理擔保等手續。民間借貸的快捷、方便、高效，有效的彌補了銀行貸款手續繁瑣、貸款困難的缺點。

（四）風險意識淡薄

在審判實踐中，大多數出借人很少審查借貸方的經營、誠信情況，不了解借款方所經營項目盈虧情況便盲目出借；同時，大部分借貸手續不完備或者存在重大瑕疵，對借款合同的主要內容約定不明或者根本就沒有約定；借貸案件中只有很少一部分設定了擔保、抵押。所以，一旦發生糾紛，當事人很難維護自身的權益，特別是在借貸方惡意逃債的情況下，一些案件也很難得到有效執行。

二、擔保物權在民事執行程序中的實現

（一）擔保物權在民事執行程序中實現意義重大卻后勁不足

擔保物權是以確保債權實現為目的而設立的物權，因此，擔保物權的實現是擔保物權最重要的效力，也是擔保物權人最主要的權利。在主債務履行期屆滿債權人未受清償或出現當事人約定的實行擔保物權的情形時，擔保物權人實現擔保物權的方式，不僅關系到擔保物權人的利益，而且關系到整個交易秩序的安全與效率。在現如今嚴峻的民間借貸的大環境下，擔保物權人的權益很難得到有效而快捷的保護。而《物權法》第195條第2款規定抵押權人可以"請求人民法院拍賣、變賣抵押財產"，被譽為擔保物權實現制度的一項"革命性"規定，但該規定出臺后一直無法得到程序法的配合，抵押權人單純依靠提起抵押合同訴訟來實現抵押權，因而訴訟成本高企的尷尬局面并未隨著《物權法》實施而得到明顯改觀。

在2013年新民事訴訟法施行之前，我國擔保物權主要通過民事訴訟和強制執行得到實現。但是此種方式需經過較長的訴訟周期（尤其在當事人為逃避債務躲避送達的情況下），并以主債權標的確定訴訟費用（在金融借款合同糾紛中訴訟費用往往由于標的較大導致訴訟費用較多），擔保物權被法院依法確認后，如債務人不履行判決確定的義務時，擔保物權人才可向法院申請強制執行。在強制執行程序中，由法院聘請評估機構對擔保物權進行評估，聘請拍賣公司拍賣擔保物，這樣，擔保物權的實現必須交納訴訟費、評估費、拍賣費和申請執行費，最終導致擔保物權的實現成本大大超過無擔保債權，使擔保物權人不能及時受償，擔保制度不能發揮應有功能，甚至給債務人提供了轉移、揮霍財產的可能，降低了擔保債權的可受清償程度。

（二）省略訴訟程序促使擔保物權提前實現

抵押權人直接申請法院采取強制拍賣措施以實現不動產抵押權的方式為德國、日本、韓國等國所采用。《德國民法典》第 1147條規定："就土地和抵押權所及的標的向債權人所為的清償，以強制執行方式為之。"如果所有權人不自動履行債務，那么債權人需要一個強制執行名義，因為他僅能通過強制執行的方式從土地中獲得清償，任何形式的私人執行都被禁止。

為了解決如何在程序上按照《物權法》實現擔保物權的問題，達到減低公力救濟成本、切實保護當事人權益的目的，新施行的民事訴訟法第十五章第196、197條明確規定："申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照《物權法》等法律，向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。人民法院受理申請后，經審查，符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提訟。"。根據該規定，擔保物權人可通過申請法院拍賣、變賣的非訴方式實現擔保物權。申請人應當提交

申請書并附相關證據材料（如主合同；擔保物權合同；抵押權登記證明或者他項權利證書、權利質權的權利憑證或者出質登記證明；能夠證明實現擔保物權條件成就的有關證據材料，例如證明債務已屆清償期、合同約定的實現擔保物權情形發生等證據材料；人民法院認為需要提交的其他證據材料）。必要時，法院亦可以依職權調查相關事實并詢問相關當事人。對于審查符合法律規定的申請，法院即可裁定對抵押財產進行拍賣或變賣。不符合法律規定的，依法裁定駁回申請，當事人可以向法院提訟。如果被申請人提出異議，法院應該進行審查，經審查被申請人的異議確實成立的，則裁定駁回申請。法院作出準予實現擔保物權的裁定生效后，主債務或擔保債務未自動履行的，當事人可以向有管轄權的人民法院申請強制執行。申請人向人民法院申請強制執行的，則應按執行金額收取執行申請費，并由被執行人負擔。同時，基于實現擔保物權案件設在新民事訴訟法第十五章特別程序中，第十五章的一般性規定當然適用于該程序，故關于審限應當適用以特別程序審理案件的審限規定，即應當在立案之日起三十日內審結，有特殊情況需要延長的，須經本院院長批準。可以看到，新民事訴訟法將申請拍賣、變賣擔保財產作為非訟案件，將實現擔保物權單列為一種案件類型，就有關擔保物權存在與否及擔保債權范圍和數額等問題適用非訴裁定予以解決，相比僅能通過民事訴訟和強制執行得到實現的方式，在及時保護擔保物權人利益、維護市場（尤其是金融借款信貸業務）交易安全和效率方面具有明顯的優越性，能夠充分發揮非訟程序迅捷解決糾紛的職能。

三、實現擔保物權過程中的幾個問題

（一）實現擔保物權的申請主體

依據新民事訴訟法第一百九十六條的規定，實現擔保物權案件的申請人包括"擔保物權人"以及"其他有權請求實現擔保物權的人"。實踐中，如何理解"擔保物權人"和"其他有權請求實現擔保物權的人"適用范圍？考慮到該程序的設立主要是針對物權法等實體法中對擔保物權實現而作出的程序性規定，對于"擔保物權人"和"其他有權請求實現擔保物權的人"適用范圍應當以物權法等實體法為依據來確定。根據我國物權法相關規定，有權向人民法院申請實現擔保物權的主體僅限于"抵押權人"、"出質人"和"財產被留置的債務人"。新民事訴訟法第一百九十六條規定的"擔保物權人"主要就是指物權法第一百九十五條規定的"抵押權人"，物權法第二百二十條規定的"出質人"和物權法第二百三十七條規定的"財產被留置的債務人"就是"其他有權請求實現擔保物權的人"。在民事訴訟法修改過程中，也有意見認為，對于實現擔保物權的申請人不應該僅限物權法規定的上述三類主體，還應當包括上述三類主體相對應的主體，即與"抵押權人"相對應的"抵押人"、與"出質人"相對應的"質權人"、與"財產被留置的債務人"相對應的"留置權人"。對此，我們認為，民事訴訟法的上述規定僅是對物權法等實體法中規定的實體權利的實現作出的程序性規定，該程序規定的依據來源于實體法，應當按照實體法的規定來確定實現擔保物權的申請主體。因此，對于實現擔保物權的申請主體應暫以物權法的規定為準，不宜做擴大性的解釋。至于抵押人、質權人、留置權人是否可以成為實現擔保物權的申請主體，留待今后的審判實踐逐漸探索。

此外，申請實現擔保物權是否僅以物權法為依據，換言之，物權法之外的其他實體法是否也可以作為申請實現擔保物權的依據？我們認為，根據新民事訴訟法立法本意，除了物權法規定的三類申請主體外，我國合同法第二百八十六條規定的建設工程承包人也可以作為申請主體。另外，我國的海商法、民用航空器法等法律中規定的船舶抵押權人、民用航空器抵押權人等，也可以作為實現擔保物權案件的申請人。

（二）實現擔保物權案件的管轄法院

從世界各國及地區的立法實踐來看，申請實現擔保物權案件的管轄法院通常采取兩種方法確定：一是由擔保財產所在地管轄；二是由擔保物權登記地法院管轄。新民事訴訟法兼采上述兩種地域管轄的標準。其第一百九十六條規定，申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人向"擔保財產所在地"或者"擔保物權登記地"基層人民法院提出。實踐中，對于擔保物為多個物且分散在數個法院轄區內的，應當根據民事訴訟法的現有規定確定管轄法院，即如果各個法院都有管轄權的，申請人可以選擇向其中一個有管轄權的法院提出申請。

（三）法院的審查標準

人民法院受理實現擔保物權人的申請后如何進行審查？我們認為，人民法院應當審核申請人提供的相應材料，如擔保物權是否成立的證明文件（包括主合同、擔保合同、抵押權登記證明或者他項權利證書等）、擔保的債務是否已經屆滿、擔保物的現狀等事實，必要時可以依職權調查相關事實并詢問相關當事人。審查符合法律規定的，人民法院即可裁定對抵押財產進行拍賣或變賣。不符合法律規定的，則駁回實現擔保物權申請人的申請。依據新民事訴訟法第一百九十七條的規定，申請被駁回的，當事人可以向人民法院提訟。

如果被申請人提出異議，人民法院又應如何處理？對此，在民事訴訟法修改過程中曾有兩種意見：一種意見認為，只要被申請人提出異議，人民法院就應該裁定駁回申請；另一種意見認為，對于被申請人提出異議的，人民法院應該對其異議是否成立進行審查，而不應只要被申請人提出異議就駁回申請。我們認為，對于被申請人提出異議的，人民法院應該進行審查，不能單單依據被申請人提出的異議就駁回申請人的申請，否則有違新民事訴訟法設立該程序的目的。經審查，被申請人的異議確實成立的，則裁定駁回申請。

關于人民法院審理申請實現擔保物權的案件是獨任審理還是組成合議庭審理問題，我們認為，基于實現擔保物權案件設在新民事訴訟法第十五章特別程序中，對于第十五章中的"一般性的規定"當然適用該程序。新民事訴訟法第一百七十八條規定，"依照本章程序審理的案件，實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨任審理。"因此，對于人民法院受理的申請實現擔保物權的案件，原則上采用獨任審理的方式進行審理，但對于重大、疑難案件，則應當由審判員組成合議庭進行審理。關于審限，應當適用新民事訴訟法第一百八十條關于人民法院適用特別程序審理的案件審限的規定，即應當在立案之日起三十日內審結，有特殊情況需要延長的，須經本院院長批準。

（四）申請實現擔保物權的案件如何收費

由于實現擔保物權案件是此次民事訴訟法修改后新增內容，現行的《訴訟費用交納辦法》對如何收費并未有明確規定。我們認為，實現擔保物權的案件增設在新民事訴訟法第十五章特別程序中，故應當參照《訴訟費用交納辦法》的相關規定按件收取申請費，而不應以申請實現抵押物權標的額為依據收取。人民法院作出拍賣、變賣擔保物的裁定后，申請人向人民法院申請強制執行的，則應按執行金額收取執行申請費，并由被執行人負擔。

（五）實現擔保物權的執行依據

1、法院生效裁定

作為雙方當事人約定擔保關系的私權設定合同-《擔保合同》無法作為擔保物權非訟執行的執行依據。我國現行的民事執行依據種類主要有：法院制作的生效判決書、 裁定書、調解書、支付令、民事仲裁決定書以及法律規定由法院強制執行的其他機關作出的執行依據。依據新修改的民事訴訟法，擔保物權人可以不經過訴訟直接向法院申請執行擔保標的物。擔保權人向人民法院申請拍賣、變賣擔保財產，其后人民法院做出的拍賣、變賣裁定是真正意義上的擔保物權非訟執行的執行依據。

2、公證后的《擔保合同》

篇6

作為私募股權投資機構的重要保障手段，對賭協議在司法上的法律效力認定問題都至關重要關系到風投市場上投資者的激勵和融資者的融資多樣性需求。對于融資方而言，“對賭”是對投資方能夠實現財務上或者其他權益方面績效的承諾，減少溝通和博弈成本。對于投資者來說，則是最大化保障所投資本的保底收益。在如此激烈的“對賭”博弈中，所謂“一榮俱榮，一損俱損”，贏亦雙贏，損或雙損，旱澇保收顯然難以得見。

一、對賭協議合法性的法律之殤

對賭協議，英美國家又稱估值調整機制（valuation adjustment mechanism）， 投融資雙方對未來不確定情況進行的一種約定。投資者與融資方或融資方的控股股東約定，融資方必須在某一個時點達到財務上或是非財務上的某種績效。如果實現約定績效，則融資方行權，可以獲得如低價受讓股份等利益。如果沒有實現約定績效，則投資方行權，要求融資方進行現金補償或者給予股權回報等。對賭協議不是一份完整的協議，而是關于未來不確定性約定期權的一項條款。簽訂對賭協議一方面可既激勵融資方實現預期盈利目標，另一方面也有利于投資方面對雙方在投資標的上的信息不對稱而規避PE預期不達標所帶來的風險。因此，不管是投資方還是融資方都愿意通過簽訂對賭協議來達到各自的目的，可謂“一個愿打一個愿挨”。

對賭協議作為一種投資工具，在美國、中國香港等國家和地區廣泛適用并受到當地法律的認可和保護。目前我國法律條文中沒有明確規定對賭協議是否合法有效。2012年11月，針對海富投資有限公司（下稱“海富投資”）訴甘肅世恒有色資源再利用有限公司（以下稱“甘肅世恒”）不履行對賭協議補償投資案，最高法作出國內首例PE對賭協議無效判決。一時間，一石激起千層浪，關于對賭協議的效力問題的探討此起彼伏。“對賭”這個來自西方發達國家的舶來品，在中國卻難以認定有效，而橫在對賭協議面前的“達摩克利斯之劍”是現行《公司法》、《合同法》等法律和法規規章中的相關規定對對賭條款的合法有效性提出的“質疑”。

（一）對賭條款有違公司法股東風險共擔、同股同權的原則，損害其他股東的利益。

《公司法》第三條第二款規定：“有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。”公司的股東以出資額或認購的股份承擔有限責任和公司經營的風險。對賭協議的設計是在目標公司達不到某種績效時，對投資人的利益進行區別保護。這違法了公司風險由股東共擔的原則。此外，對賭協議中往往約定投資方享有優先于其他股東的權利，特別是股息分配優先權、剩余財產分配優先權、超比例表決權等條款更是霸王條款，違反了公平原則，也違反了我國公司法同股同權的立法精神。

如上所述，對賭協議之所以是“對”，就是說投資方和融資方都可能在未來行使利于己方的權利。比如，假設投資方賭贏，則投資方可以根據事先的約定行權獲取利益。假設融資方賭贏，則其亦可依約行權。這種對賭只可能出現一種結果，也就是一輸一贏。事實上，即使是在投資方賭輸的情況下，其利益可能會因如低價轉讓所有的股權等而折損，但是其也有可能因為公司的績效（利潤大幅增加、股價上升、IPO上市）而獲得股價上的溢價收益。因此，不管怎樣，投資方好像都處在“穩賺”的位置上，從而會有違背股東之間風險共擔的假象。這也是阻擋對賭協議合法有效的重要一個理由。

（二）、對賭條款違法資本維持原則，損害公司和債權人利益。

關于海富投資與甘肅世恒的對賭協議補償投資案，有人認為①其補償協議違背了《公司法》上的資本維持原則。“無論海富公司從甘肅世恒獲得多少補償，都意味著其抽回了對甘肅世恒的部分投資，且不滿足法律規定的幾項撤資情形，違反了公司法上資本維持原則，侵犯了公司及公司債權人的利益。”②

當然，實踐中對賭協議多式多樣，現金補償只是一種投資者行權的方式。其他約定如管理層變更、轉讓股權、回購股權等都不涉及到違法資本維持原則。但是，隨著越來越多的PE投資人選擇用現金補償的方式來保障自己的利益，現金補償已經成為對賭協議的一種主要的方式。

（三）、對賭條款涉及以投資之名行企業拆借之實。

許多企業往往通過約定固定價格回購股權條款，是以投資之名，行企業非法拆借之實。在海富投資與甘肅世恒的對賭協議補償案中，甘肅省高級人民法院法院判定③：“海富公司作為投資者不論世恒公司經營業績如何，均能取得約定收益而不承擔任何風險。參照《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項關于‘企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效’之規定。”可見，很多企業確實是為了規避企業拆借禁令而巧另名目，采用虛假簽訂合同以及偽造不存在的交易的形式，實質上則是為了融資。

關于這一點，我們首先必須區分清楚股權投資和民間借貸的關系，只有將二者區分開來，我們才能將非法拆借行為從私募股權拆借中剝離出來。

二、對賭協議的法律效力探討

從最高法院作對海富投資與甘肅世恒的對賭協議補償案的判決生效后，對賭協議的有效性一直是PE界和法律界熱烈討論的焦點，有些人認為從這個案例中，我們可以看到司法機關對于對賭案件的態度，即凡是投資人與目標公司的對賭協議皆無效，而其與目標公司股東的對賭協議則是有效的。誠然，我們雖是大陸法系國家，但是先例對于后來案件的影響力也是存在的。但是，關于對賭協議的法律效力問題真的就是這么一刀切的認定嗎？要認清這點，我們首先要基于對賭協議的法理基礎進行分析。以下為從合同法和經濟法兩個角度對對賭協議的法律效力問題進行探討。

（一）合同法基礎：對賭協議是一種射幸合同

顯然，我們無法在有名合同中找出一種合同與之對應，對賭協議不是一種有名合同。既然如此，我們就不能簡單依據某個特定條款為“對賭協議”而判斷其無效，而應當具體考查其條款設置是否符合合同法的一般規定。對賭協議的制度設計本身并無“合法”與“非法”的印記，不能抽象界定對賭協議的效力。“應當依據《合同法》相關規定判斷對賭協議或者對賭條款的有效性，而不是依據合同種類的定性或者當事人對合同名稱的選擇，直接否認該條款的效力。”④

誠然，對賭合同不具有一般合同所要求的等價有償的特性，但是這并不能否認其作為一種合法有效的合同。對賭協議是一種射幸合同，其符合射幸合同的一般要件。射幸合同⑤，是指合同的法律效果在締約時不能確定的合同，保險合同、押賭合同、有獎或有獎銷售合同均屬此類。正如有學者所稱：“區分確定合同與射幸合同的法律意義在于，確定合同一般要求等價有償，若不等價則可能被撤銷乃至無效。射幸合同一般不能從等價與否的角度來衡量合同是否公平”⑤

射幸合同在國外廣泛存在和被法律所承認。美國《合同法重述》第291條則規定：“本重述中的‘射幸允諾’是指以偶然事件的發生或由當事人假定的偶然事件的發生為條件的允諾。”《法國民法典》第1104條第2款將射幸合同定義為：“在契約等價是指各方當事人依據某種不確定的事件，均有獲得利益或損失之可能時，此種契約為射幸契約。”⑥

射幸合同的基本特征有⑦：（1）射幸合同的交易對象是“幸運”；（2）射幸合同的成立不依交易標的物實際出現與否為轉移；（3）射幸合同要求締約人對交易風險獨自承擔責任；（4）射幸合同的締約雙方從一開始就應當完全知曉該合同的風險和交易規則。從以上條件來看，對賭協議都符合射幸合同的基本要件。因此，非等價有償不是阻止其合法有效的障礙。

綜上，我們在討論對賭協議合法性進行考量時，不應當僅僅從某一個時間節點，如對賭結果發生時，以靜態的角度來衡量其是否符合等價有償、公平合理等原則，而應當從整個私募股權投資的始終來進行整體和客觀的分析。對賭協議不管在國內還是國外對于PE投資都起到不可替代的推動作用，其商業性已經得到了檢驗。由于我國法律政策和道德習俗的特殊性（比如，拆借禁令、投資人風險共擔），對賭協議的合法性尚未得到認可，但是我們應當打破這個窠臼，正確合理地看待對賭協議。

（二）經濟（金融）法基礎

我國絕大多數未上市民營企業都面臨這樣的問題，企業規模大，發展前景好，但是也面臨著嚴重的資金和現金流不足的困境。融資難、融資渠道狹窄已經成為制約這些企業發展的桎梏所在。

實踐表明，我國民營企業處于發展上升期，急需銀行和大金融機構的資金支持，而銀行的資金傾向國有、大型企業的天然特性，使得這些企業融資無門。以此同時，很多如摩根士丹利、英聯、鼎暉這種大的國際投資機構正是看中了這些大企業的上升空間特別是上市后的溢價增長，而“對賭”的“定心丸”承諾也是讓這些大PE機構爭奪這些項目的另一個重要原因。

PE過程中引入對賭協議，形式上是通過簽訂合同實現，而實質上是投資者對未來不確定的權利的購買，與金融衍生產品相似。在金融領域，金融衍品生交易本質上也是一種射幸合同。⑧例如，商品期貨合同是取決于某一商品在未來時點上的不確定價格。商品期權投資者購買未來某一資產的權利，通過未來價格和買入價格的偏離來獲取差價。“與這些合同和安排類似，對賭協議實際上也是一個取決于未來某一參數的支付安排，只是該參數是公司的盈利數額。不過，盈利數額實際上對應了公司凈資產的增長，也與股權價格直接聯系。因此，從經濟實質上說，對賭協議所參照的也是公司的凈資產價值，因此可以被看作是一份股票期權合同。只是，與通常人們所理解的證券市場上可行權交易的期權合同不同，這份合同并不是以股權進行交付，而是根據股權價值以現金支付。”⑨

我們可以發現，對賭協議實際上完全符合金融衍生合同的定義，是金融衍生合同的“變種”與創新。對賭協議的引入主要是為了保護投資者的利益，應當納入經濟法的范疇。以經濟法的視角保護處于信息弱勢一方的投資者。如果目標企業提供了錯誤的財務或者非財務信息或故意捏造可能造成重大損失的信息或隱瞞巨額債務，投資方可以宣布投資合同和對賭協議無效，并要求企業賠償損失。

注 釋：

①朱濤.李博雅.“對賭協議第一案”中被遺忘的資本維持原則（J）.法務管理，2013，（10）.

②朱濤.李博雅.“對賭協議第一案”中被遺忘的資本維持原則（J）.法務管理，2013，（10）.

③（2011）甘民二終字第96號

④彭冰.對賭協議：未來不確定性的合同解決（J）.北京.中國社會科學報，2012，（11）.

⑤崔建遠.合同法[M].北京.法律出版社，1998.

⑥王前鋒.張衛新.論金融衍生交易的法律性質[J].政法論叢，2004，（6）.

篇7

[中圖分類號]D997.3

[文獻標識碼]A

[文章編號] 1673-5595（2015）04-0059-06

傳統上，涉外民商事案件的處理需要當事人和法官從多個國家的法律體系中作出選擇。然而，由于各國紛紛加強對經濟社會生活的管制，如制定反壟斷法、實行進出口管制以及外匯管制，且此種維護公共利益的管制性強行法在涉外案件中的適用應該在系統考察規范自身的性質、目的以及適用結果之后作出決定，由此造成國際強制規范直接適用理論的興起。所謂國際強制規范，又稱為超越一切的制定法（overriding statutes）、超越一切的強制規范（overriding mandatory rules）、警察法（lois de police）、直接適用的法（règles d’application immédiate）、干預法（eingriffsnormen），是指為維護一國政治、社會、經濟、文化領域的重大公共利益，無須多邊沖突規范的指引，直接適用于國際民商事案件的實體強制性規范。[1]107

就來源國的不同來看，國際強制規范可分為法院地強制規范、準據法所屬國強制規范和第三國強制規范。通常認為，當國際強制規范屬于準據法所屬國時，只要不違背公共秩序，可視為準據法的一部分;當國際強制規范屬于法院地國時，如法院認為有必要同樣可以確立其適用資格。[2]上述國家之外的第三國強制規范的適用存在較大爭議。

2010年頒布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第4條確立了中國國際強制規范的直接適用，其范圍由2012年《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《〈法律適用法〉解釋（一）》）第10條加以規定。但該制度僅限于中國的國際強制規范，對第三國強制規范的適用卻付之闕如，此種內外有別的做法值得探究。放眼世界，不僅作為當代合同領域統一國際私法代表的1980年歐共體《合同之債法律適用合約》（以下簡稱《羅馬公約》）第7條第1款①和2008年《羅馬條例I》第9條第3款②在歐盟層面逐步統一了第三國強制規范適用制度，而且在2000年以來正式確立國際強制規范適用制度的立陶宛、俄羅斯等18國國際私法立法中，僅有韓國、摩爾多瓦、馬其頓和中國未對第三國強制規范作出規定。考慮到該制度在中國還比較陌生，既往的研究對這一問題的關注不多，本文首先回顧中國的立法實踐，進而分析阻礙立法背后的原因，最后對該制度在中國法律體系下的設置提出建議。

一、關于第三國強制規范適用制度的中國立法實踐

第三國強制規范適用制度長久以來不構成中國國際私法立法的重要議題，更未在法律的正式文本中得以確立。不過少數立法實踐涉及如何設置第三國強制規范適用制度的探討。

（一）《國際貨物買賣法律適用公約》修訂案

為修訂1955年《國際貨物買賣法律適用公約》（Convention on the Law Applicable to International Sales of Goods），海牙國際私法會議邀請包括中國在內的聯合國國際貿易法委員會成員參加1985年海牙外交會議審議公約的修訂案。在會議上，阿根廷、美國等國在第74號工作報告中擬定了國際強制規范適用條款：公約不妨礙法院地法當中不顧沖突規范而必須適用于國際銷售合同的條款的適用。如果另一國與案件有充分密切聯系，可以給予該國與前款特征相同的條款以效力。

1. 中方對第三國強制規范適用制度的提案以及回應

各國代表就法院地強制規范爭議不大，而關于第三國強制規范的適用則產生了嚴重分歧。代表中方發言的王振甫先生認為，第三國強制規范適用條款旨在維護發達國家而非發展中國家的利益，中方不贊同該立法提議。他解釋到，如果合同是來自發達國家的當事人簽訂的，而公約意圖適用某一發達國家的法律，則可以接受上述條款。然而本次會議討論的是由發展中國家參與且適用于發展中國家和發達國家之間簽訂合同的法律適用。因為營業地對當事人以及合同存在直接且重要的利益，公約應該關注當事人營業地所屬國的強制規范。中方同意印度代表團提出的公約不應影響當事人營業地所屬國強制規范適用的意見。他還認為，此類規范特別表現為各國都存在的公法性規范，如貨幣管制、進出口管理、環境控制等。合同當事人應該尊重并關注雙方營業地所屬國的強制規范，無視這些規范將會導致判決或裁決沒有意義。[3]

中國石油大學學報（社會科學版）2015年8月

第31卷第4期董金鑫：論第三國強制規范適用制度在中國的確立

與會的其他代表紛紛對中方的提案發表看法。丹麥代表菲利普先生首先回應，認為中方觀點大大限制了草案規定的第三國強制規范的適用范圍。他甚至認為，中方使用的術語比其意圖更加狹隘。瑞士代表沃爾肯先生不贊同中方關于設置第三國強制規范的目的主要是為保護工業化國家利益的看法，該規則的適用不會先驗地偏向于任何特定的法律體系，而是有助于促進國際糾紛公正解決的發展。法國代表貝羅多先生則認為，可以在原稿的基礎上增加“尤其買方或賣方擁有營業地國家的法律”的語句以反映中方的意見。③最終，大會對該款進行了修改，但仍沒有獲得半數與會國的同意，④未能反映在1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》當中。

2. 對中方提案的評價

（1）對第三國強制規范適用的認可

參與《國際貨物買賣法律適用公約》的修訂是中國官方最早接觸第三國強制規范適用問題。中方代表的發言帶有意識形態的烙印，但仍有可取之處。它并非一概排斥第三國強制規范在合同法律適用規則外的直接適用，而是就第三國的范圍有所擔憂。那些如貨幣管制、進出口管理、環境控制的現代公法規范當然適用于私人跨國間的商業活動，而且發達國家和發展中國家都應該相互承認此種規范對涉外合同的作用。但是無論從維護規范所屬國、當事人的利益，還是從規范實際能對合同以及判決執行的影響來看，都應特別考慮當事人營業地國的強制規范，而非更為寬泛的密切聯系國。

（2）施加當事人營業地限制的原因

當時中方關注較多的是1980年聯合國《國際貨物銷售合同公約》第1條第1款規定，即公約適用于營業地在不同締約國的當事人之間所訂立的貨物銷售合同。此種基于營業地聯系認定銷售合同的國際性的做法一度備受推崇。1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》作為法律適用公約，注意協調與《國際貨物銷售合同公約》的關系，也將當事人營業地作為確立適用范圍的標準。如果第三國強制規范和公約適用范圍采取同樣的聯系要求，一方面，中國一旦加入《國際貨物買賣合同法律適用公約》，準據法之外的中國國際強制規范在其他締約國法院就有很大的適用機會;另一方面，對中國法院而言，將第三國限于當事人營業地國不僅相對簡易、方便，而且可避免考慮那些過分的域外立法，尤其是美國制定的貿易禁運令。此種行政禁令適用的標準并非傳統屬地或屬人的范疇，而是基于貨物或技術的來源、母公司的國籍等聯系，要求域外適用。⑤至于采用效果原則的反壟斷等競爭法，雖然在現代為包括中國在內的許多國家確立，此時也會被中方視為霸權主義存在的表現。

（3）屬人和屬地因素的重合

屬人性連結因素的采用不代表中方排斥履行地之類存在屬地性聯系的國際強制規范的適用。對當時的中國，采用當事人營業地確立第三國強制規范的適用范圍，同樣能實現進出口地在中國的本國國際強制規范的適用。一方面，對雙方當事人營業地不在中國而履行涉及中國的案件，如運輸過境中國的外貿糾紛，當事人一般不會在中國提訟或仲裁，即使在中國提起，也很少涉及中方當事人的利益;另一方面，這一時期中國企業“走出去”的不多，幾乎不存在涉及中方當事人的經貿訴訟不在中國實際履行或預備履行⑥的情況，故可以說屬人和屬地因素存在高度的重合。

（二）《法律適用法》草案

自參與1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》制定后，該制度在中國國際私法立法層面一直長期沉寂。雖然《法律適用法》確立了中國國際強制規范的適用，但只是在立法的最后階段才被正式提出。而就第三國強制規范的適用，僅在2010年1月在北京擬定的中國國際私法學會立法草案稿（簡稱《北京稿》）中有所反映，[1]116其第5條第2款規定，根據本法確定涉外民事關系的法律適用時，可以適用與案件有密切聯系的一國法律中的強制規范。⑦

《北京稿》將國際強制規范性質、目的和適用后果這類考量因素統一規定在第3款當中，即無論法院地強制規范還是第三國強制規范都應進行如上分析。此種做法構成國際強制規范適用制度較明確的雙邊化，賦予了法院地強制規范和第三國強制規范在法律適用上的同等地位，不僅有助于防止法院地強制規范濫用的發生，也有利于達到跨國判決結果的一致。

然而，出于貿然引入會過于增加法官理解以及外國法查證困難的擔憂，這一規定最終沒有體現在中國國際私法學會正式提交的《法律適用法建議稿》當中，其第7條“強制性規定的直接適用”僅僅指向中國的強制性規定，即本法規定不影響中華人民共和國法律的強制性規定的直接適用。以后的立法審議對此也沒有關注，留下遺憾。與學者的期待相左，[4]《〈法律適用法〉解釋（一）》第10條仍沒有涉及第三國強制規范的適用，造成第三國強制規范適用制度尚未在中國確立的局面。

二、阻礙第三國強制規范適用制度確立的原因以及未來發展方向

（一）阻礙第三國強制規范適用制度立法的原因

除了存在較大的理論爭議外，從事涉外民商事審判的法官對該問題的重視程度不夠和目前實踐對第三國強制規范直接適用的需求不足也是阻礙中國建立第三國強制規范適用制度的重要原因。

1. 法官重視程度不夠

中國法官的整體業務素質仍有待進一步提高，這不僅表現為對國際私法的認知能力較差、認識理解不足，而且在觀念上對新鮮知識不夠重視。以《法律適用法》第4條為例，盡管最高人民法院下達通知要求各級法院認真學習，⑧但司法實踐中已出現多起明顯誤用、濫用中國國際強制規范的案例。

在楊某訴鐘某等海上人身損害責任糾紛案中⑨，廣東海事法院將侵權損害賠償法律適用的沖突規范視為《法律適用法》第4條下的強制性規定，而該強制性規定只能是實體法規則;在上海伽姆普實業有限公司與Moraglis S. A.承攬合同糾紛上訴案中⑩，為適用《國際貨物銷售合同公約》，上海高院援引了《法律適用法》第4條，然國際統一實體公約的適用是承擔國際義務的結果，非出于沖突法的考慮;在甲公司與金某民間借貸糾紛案中，爭議在于當事人能否證明借貸的事實，屬于法院地法支配的程序事項，但法院還是機械地以“我國法律對境內公民向境外主體借款有強制性規定”為由援引第4條，這雖然有立法不清晰的原因，但也是法官對國際私法理論不夠重視的結果。再考慮查明外國法存在的問題，即使設置了第三國強制規范適用制度，司法適用的結果也必然五花八門。

2. 實踐需求不足

首先，中國目前處于社會主義初級階段，國家對經濟生活的監管仍比較多，尚不構成十分成熟的市場經濟體，對外經濟交往引進來的多、走出去的少。在這一過程中，遵守作為東道國法的中國國際強制規范顯得更為重要。同時，受制于整體的法制環境和法律服務能力，中國法院很少作為中立的裁判地，適用第三國強制規范的機會不多。

其次，在實踐中極少會發生適用第三國強制規范的案件。這不僅是因為適用依據的不存在而導致法院不主動加以關注，也是由于當事人根本沒有提出主張。將“廈友公司訴現代會社國際貨物買賣合同糾紛案”作為中國審判遭遇第三國強制規范適用的實例[5]并不十分地恰當。該案的上訴人廈友公司辯稱，被上訴人為規避韓國的法律訂立訟爭合同，從而達到向其海外分支提供原材料的目的。一審判決將該國際貨物買賣合同認定為成立，沒有探討合同是否規避韓國法。由于案件適用中國法，故似乎法院無視了上述請求。然上訴人并非希望法院適用作為第三國法的韓國的管制規范，從而否定已經有效成立的涉案合同的效力，而意在表明當事人根本不具有訂立國際貨物買賣合同的真實意圖，即合同因存在意思表示瑕疵不成立。

除此之外，實踐需求的不足也與國際政策立場有關。中國正處在韜光養晦的發展階段，希望同世界各國發展普遍的友好關系，以創造一個和平的外部環境;同時堅定奉行平等和不干涉內政原則，倡導通過對話與合作解決國際糾紛，極少通過單邊對外實施經濟制裁的方式推進本國的外交政策，故而對外國此類措施的域外效力鮮有關注。與之對應的是，第三國強制規范往往與國家合同相關，被認為涉及一國的統治權行為（act jure imperii），中國目前仍堅持國家及其財產的絕對豁免，推崇通過政治外交途徑解決糾紛，難以在司法層面探討第三國強制規范的適用。

（二）未來的發展方向

綜合現在的發展階段、涉外民商事審判的現實情況以及當前的外交理念，似乎中國是否確立第三國強制規范適用制度都無傷大雅。況且雖然針對第三國強制規范進行立法日趨成為一種潮流，但就東亞國際私法的格局而言，晚近對國際私法進行全面修訂的日本、韓國以及中國澳門、臺灣地區都沒有予以規定。

然而，各國相互承認并適用第三國強制規范能夠促進國家間公法領域的合作，有利于國際經濟治理。[6]隨著中國深化改革開放并參與全球治理活動，它必將在國際政治事務中發揮越發重要的作用，終究會面臨第三國強制規范的直接適用問題。此類規范的適用，不僅有助于實現國際司法禮讓，促進判決的一致，進而維護中國國民在對外交往中的利益，也是十八屆四中全會《全面推進依法治國若干重大問題的決定》中關于加強涉外法律工作的題中應有之義。

此外，良好的司法環境和法律服務構成自由貿易區建設規劃的前提。隨著上海等自由貿易區的紛紛建立，是否適用第三國強制規范更關乎中國法院和仲裁機構在國際上的聲譽。在適用制度缺失時，目前司法實踐只能借助中國的公共利益、合同發生履行不能的情形等替代性方法實現第三國強制規范所在的法律體系的指引或將此類規范作為事實予以考慮，[7]無法有效實現第三國強制規范適用的意圖。故對該問題的研究必須有一定的前瞻性，盡早著手進行中國第三國強制規范適用制度的設計。

三、中國的第三國強制規范適用制度的設計方案

第三國強制規范適用制度設計的難點在于如何解釋規范背后的實質意圖，這一系列復雜的問題不能完全通過單一的條文予以解決。畢竟第三國強制規范適用制度更多提供的是判斷的方法，而非能作出明確解答的系統規則。單從規范的內容看，《羅馬公約》和《羅馬條例I》的規定都可為中國第三國強制規范適用制度提供參考。本文不試圖現有的立法例，而只就中國在制度設計時所涉及的一些框架性問題進行探討。

（一）存在的領域范圍

關于第三國強制規范適用制度的設計，首先要決定制度作用的領域是否限于合同。就現有的立法例，瑞士等多數國家將第三國強制規范適用制度作為法律選擇的一般條款而適用于所有的民商事領域。土耳其明確將該制度限制在合同范疇，德國甚至將法院地強制規范適用制度限于合同。

就中國而言，首先，立法者沒有限制《法律適用法》第4條下的強制性規定的領域范圍。不過，《〈法律適用法〉解釋（一）》將之限縮解釋為“法律、行政法規的規定”，在解釋和判斷沖突法層面的強制性規定時試圖與中國現行實體法的規定協調一致。《合同法》第52條第5項及相關司法解釋要求能導致合同無效的規定必須來自法律、行政法規，相應排除了部門規章及以下位階的規范性文件的適用資格。盡管此種限制在合同以外的其他領域是否適當值得探討，[8]但表明國際強制規范主要存在于合同領域，尤其表現為影響合同效力的公法性強制規范。為查漏補缺的需要，第三國強制規范適用制度可以如《法律適用法》第4條那樣不作明確的范圍限制，從而構成法律適用領域的一般條款。

（二）與法院地強制規范適用制度的關系

就第三國強制規范適用制度與法院地強制規范適用制度的關系，是否不加區分而規定相同的適用條件值得探究。除了個別的國際文件，立法多分別規定。就此種情形，又多數在同一條分款加以規定，且法院地強制規范適用制度在前。《羅馬公約》將第三國強制規范置于法院地強制規范之前的做法只是特例，已經為《羅馬條例I》所放棄。

本質上，第三國強制規范和法院地強制規范的適用標準相似。首先，對二者在適用方式和適用裁量用語差異的擔憂是多余的，因為都需要法官通過自由裁量并綜合考慮諸多因素之后才確定是否適用;其次，二者都要與案件存在密切聯系，[9]且能夠作用于私法關系，其區別只是第三國強制規范往往不滿足法院地對本國國際強制規范的判斷標準;最后，規范的性質和目的以及適用與不適用的后果應該構成所有國際強制規范適用考慮的因素。在法院地強制規范和第三國強制規范發生真實沖突時，應優先維護法院地強制規范所保護的利益。除此之外，過分強調二者的不同難以達到國際私法追求的法律交換目的。

但考慮該問題的復雜性，且不破壞《法律適用法》第4條對中國國際強制規范適用的規定，單獨確立第三國強制規范適用制度也是較穩妥的方式。另外，《北京稿》將是否適用所要考量的條款作為共通的因素，實現了第三國強制規范適用制度與法院地強制規范適用制度部分要件的統一，此種做法也值得考慮。

（三）具體內容的適當權衡

就第三國強制規范適用制度條文的設計，應就是否以及如何適用作適當權衡。如果對第三國強制規范一概不予認可，實為新的法院地主義，不僅不利于國家間的合作與案件的公正審理，還會導致挑選法院現象的發生;然此類規范的適用如不加合理地限制，同樣會損害當事人對法律適用的預期、提高締約成本，最終阻礙國際商事交易的順利開展。故不僅需要制度條文設計時賦予法官充分的自由裁量權，還要求作出裁量的法官具有較高的沖突法素養、豐富的比較法知識以及寬廣的國際視野。為保證法律適用的公平，在此限制過程中需要特別考慮聯系的要求、規范的性質以及適用的后果。

聯系要求的標準很大程度上取決于如何設計領域范圍以及如何處理與法院地強制規范適用制度的關系。從現有的立法實踐看，如果僅于合同領域，《羅馬條例I》對履行地的規定至少在邏輯上可行;但一旦將該制度推向所有的民商事領域，采用密切聯系的《羅馬公約》更具吸引力。另外，盡管密切聯系存在模糊，需要通過司法實踐加以類型化，但在條文設計中似乎難以過多解釋。特殊情況下存在解釋困難的履行地聯系雖然有不盡人意之處，但其畢竟構成合同領域最重要的連結因素，與中國修訂《國際貨物買賣法律適用公約》的提議不存在根本沖突。故可在采用密切聯系的同時特別聲明關注履行地國法的要求。

就規范的性質以及適用的后果，可以仿效《羅馬公約》或《羅馬條例I》那樣較為籠統的規定，將自由裁量的權力交由法官行使。但為了實現裁判結果的一致，更宜考慮借鑒《瑞士聯邦國際私法》的規定在此基礎上加以細化，即對規范的性質、目的作正當性與合理性分析;而就適用或不適用所發生的后果，在這一過程中應明確考慮對有關國家以及當事人所產生的影響，以真正做到當事人利益、國家利益和包括國際禮讓在內的國際利益的平衡。

四、結語

根據上文的分析，并參酌《北京稿》第5條第2款、《羅馬公約》第7條第1款以及《羅馬條例I》第9條第3款的規定，擬定獨立、全面的中國第三國強制規范適用制度的條文如下：

可以給予與案情有密切聯系的第三國的強制規范以效力（在合同領域特別表現為履行地國法的要求），只要此類規范根據該國法律必須適用。

在決定是否給予此類強制規范以效力時，應考慮到它們的性質、目的是否正當、合理，以及適用或不適用對有關國家以及當事人所產生的后果。

注釋：

① 當根據本公約適用一國法律時，可以給予與案情有密切聯系的另一國法律中強制規范以效力，只要此類規范根據該國法律必須予以適用而無論合同準據法為何。在決定是否給予此類強制規范以效力時，應考慮性質和目的以及適用或不適用的后果。

② 可以賦予那些合同債務將要或已經履行的履行地國法中超越一切的強制規范以效力，只要此類強制規范能夠導致合同履行不合法。在決定是否給予此類規范以效力時，應考慮性質和目的以及適用或不適用的后果。

③ 如果另一國與案件有充分密切聯系，可以給予該國與前款特征相同的條款以效力，尤其當事人營業地國的法律。

④ 投票結果如下：阿爾及利亞、澳大利亞、奧地利、保加利亞、佛得角、中國、捷克斯洛伐克、丹麥、埃塞俄比亞、民主德國、匈牙利、伊拉克、韓國、馬耳他、尼日利亞、挪威、葡萄牙、羅馬尼亞、瑞典、土耳其、蘇聯及英國22國反對，阿根廷、加拿大、芬蘭、法國、聯邦德國、幾內亞、洪都拉斯、伊朗、愛爾蘭、以色列、盧森堡、墨西哥、荷蘭、西班牙、瑞士、泰國、美國、烏拉圭、委內瑞拉及南斯拉夫20國贊成，印度、日本、莫桑比克、也門未投票。

⑤ 1979年《美國出口管理法》規定，總統有權禁止或減少處于美國管轄或由美國管轄的任何人進行的任何貨物、技術或其他信息的出口。

⑥ 如采用CFR交易條件的外貿合同，在國內港口起運或在第三地如中國香港轉運。

⑦ 第1款規定中國國際強制規范的適用，“本法的規定不影響中華人民共和國法律的強制性規定的適用。”第3款規定前兩款適用應考慮的因素，即“適用強制性規則時，應該考慮強制性規則的性質、目的以及后果”。

⑧ 見《關于認真學習貫徹執行〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉的通知》。

⑨ （2011）廣海法初字第373號判決書。

⑩ （2012）滬高民二（商）終字第4號判決書。

公約在中國的適用依據有《民法通則》第142條、《〈法律適用法〉解釋（一）》第4條。

（2012）滬一中民四（商）終字第S1262號判決書。

（1999）經終字第97號判決書。

見《土耳其國際私法與國際民事程序法》第31條。

見1986年《德國民法施行法》第34條。

《〈法律適用法〉解釋（一）》針對《法律適用法》的總則部分，如果希望第三國強制規范適用制度盡早出臺，納入針對具體領域的《〈法律適用法〉解釋（二）》是穩妥的做法，可以考慮將之限于合同領域。

如《法律適用公約》第16條、《合同與非合同之債法律適用公約》草案第7條。

《土耳其國際私法與國際民事程序法》將第6條和31條分開，是因為法院地強制規范的適用構成法律選擇制度，故在總則規定;第三國強制規范僅限于合同，故規定在合同部分。

參見2012年《捷克國際私法》第25條、《瑞士聯邦國際私法》第19條。

參見2005年《羅馬條例I》草案第8條第3款、《羅馬尼亞民法典》第2566條第2款。

[參考文獻]

[1] 肖永平，龍威狄.論中國國際私法中的強制性規范[J].中國社會科學， 2012（10）.

[2] 董金鑫.國際體育仲裁院普通程序案件的實體法律適用[J].武漢體育學院學報， 2014（7）：33.

[3] Antonio Boggiano.The Contribution of the Hague Conference to the Development of Private International Law in Latin America[J].Recueil des Cours， 1992：148149.

[4] 卜璐.國際私法中強制規范的界定――兼評《關于適用涉外民事關系法律適用法若干問題的解釋（一）》第10條[J].現代法學， 2013（3）：150.

[5] Yong Gan.Mandatory Rules in Private International Law in the People’s Republic of China[J].Yb. Priv. Int. L.， 2013：319.

[6] 王立武.國際私法強制性規則適用制度的發展趨勢[J].政法論叢， 2012（1）：14.

[7] 肖永平，董金鑫.第三國強制規范在中國產生效力的實體法路徑[J].現代法學， 2013（5）：142.

[8] 肖永平，張弛.論中國《法律適用法》中的強制性規定[J].華東政法大學學報， 2015（2）：117.

[9] GralfPeter Calliess.Rome Regulations： Commentary on the European Rules on the Conflict of Laws[M].Hague：Kluwer Law International， 2011：206.

On the Establishment of Applicable Institution of Thirdcountry

Mandatory Rules in China

DONG Jinxin