導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律規(guī)則的特點，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、前言

減損和損益相抵這兩個規(guī)則，是合同法的主要內(nèi)容，其對一些違約行為具有約束性，對人們的交易行為具有約束性，可以保證交易的合理性與安全性，可以保證賠償?shù)目茖W(xué)性和合理性，對當(dāng)事人進行保護，保證不同當(dāng)事人財物的合理性，維護自身的利益，實現(xiàn)合同法的法律目標，實現(xiàn)合同法的價值最大化目標。

二、經(jīng)濟學(xué)角度闡述

站在經(jīng)濟學(xué)的角度，對合同法減損規(guī)則及損益相抵規(guī)則的法律進行分析。對于經(jīng)濟學(xué)來說，其在進行假設(shè)的前提下，來對個體的發(fā)展和追求進行研究。對于人類個體來說，其主要追求是對經(jīng)濟的追求。這一經(jīng)濟的追求具有理性化的特點，但是其主要的缺點是缺失主要的手段來實現(xiàn)理性經(jīng)濟的發(fā)展目標。其中法律性的缺失就是人們在追求理性經(jīng)濟發(fā)展的主要手段。波斯納理論給出，如果在當(dāng)下社會存在自主交易的行為，對于資源來說，其會朝向最大化價值方向應(yīng)用。一旦資源作為最大化價值來被應(yīng)用后，就具有了效率性特點，可以進行有效的應(yīng)用。從規(guī)范角度來說，規(guī)范理論給出，經(jīng)濟學(xué)可以促進社會福利的發(fā)展，可以對社會中的不同資源進行合理化分配。我國經(jīng)濟學(xué)研究人員認為，經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展和使用效率是法律發(fā)展的基礎(chǔ)，其具有正義性特點，增加了經(jīng)濟和效率的聯(lián)系性。效率性的不斷增強，給予了正義新的發(fā)展定義，但也忽視了法律性。社會不斷發(fā)展，面對這一形勢，我國研究人員加強了對法律的認識度，增加了對效率的正當(dāng)性聯(lián)系。所以，對于合同法來說，其在進行構(gòu)建時，需要涵蓋經(jīng)濟學(xué)理論知識，建立在契約自由體系上，來保證合同投資與交易的合理性。

三、損益相抵規(guī)則闡述

1.損益相抵規(guī)則法律性闡述

對于減損規(guī)則法律發(fā)展來說，其在進行法律作業(yè)時，主要是對雙方當(dāng)事人的違約行為進行約束，明確違約主體的責(zé)任和義務(wù)。對于損益相抵規(guī)則法律來說，損益相抵規(guī)則法律對雙方當(dāng)事人的賠償作業(yè)具有約束與限制的作用。總的來說，損益相抵規(guī)則法律也具有損益同銷的特點。其是指在一定的環(huán)境中，對于損失的發(fā)生是因為相同原因，并得利益時，損益相抵規(guī)則法律給出，需要在損害的索賠財物體系中進行扣除這一利益原則。站在不同的利益角度對損益相抵規(guī)則法律闡述，主要包括兩個不同內(nèi)容：一是站在利益說的角度來看，假使發(fā)生的事件具有利益性關(guān)系，其會對于損害主體帶來利益損害，則應(yīng)該把受到損害主體的利益涵蓋在賠償中。二是站在反利益說的角度來看，主要是在對損害進行賠償后，被損害的主體，其賠償后的利益應(yīng)該小于賠償前期的利益。在對利益說和非利益說進行對比時，可以給出非利益說，對利益的限制和抑制更具法律性和科學(xué)性。

2.損益相抵規(guī)則的目的性法律依據(jù)

損益相抵規(guī)則目的理論論據(jù)，主要包括以下幾點內(nèi)容。第一，損益相抵規(guī)則填補性目的。損益相抵規(guī)則的目的性，主要從損害賠償角度來看賠償是否具有合理性，是否具有法律性的依據(jù)。第二，損益相抵規(guī)則預(yù)防性目的。損益相抵規(guī)則預(yù)防性目的包括預(yù)防性目的與處罰性目的。對于處罰性目的來說，其主要是為預(yù)防性目的服務(wù)，是預(yù)防性目的主要輔助力量，預(yù)防性目的也叫做威懾性目的，其對潛在的損害人具有影響，可以利用合理的方法和舉措，來避免損害的產(chǎn)生。在發(fā)生損害性質(zhì)的事件后，其在給雙方當(dāng)事人帶來利益與損害同時，可以利用損益相抵規(guī)則來對其得到的利益進行扣除，對加害主體的利益補救范圍增加，對損益相抵規(guī)則作用具有削弱性。因此，增加損益相抵規(guī)則目的性，對損益相抵規(guī)則進行限制，可以增加損益相抵規(guī)則的實際應(yīng)用性。第三，為了保證損益相抵規(guī)則的法律性，增加其賠償?shù)暮侠硇裕枰黾訐p益相抵規(guī)則的立法元素，增加損益相抵規(guī)則的法律性，來對損害主體和賠償主體的利益進行維護。

3.損益相抵規(guī)則條件

損益相抵規(guī)則需要建立在以下條件基礎(chǔ)上，來進行實施，保證損益相抵規(guī)則的法律性和實際應(yīng)用性。第一，要保證損益相抵規(guī)則在實施時，確保在相同主體受到損害后，才可以給予其利益獲得能力。第二，要保證利益自身可以滿足損益相抵規(guī)則條件。利益從其字面上來說，就是好處的意思。通常來說，對于損益相抵規(guī)則具有積極性利益特點，其主要體現(xiàn)在財產(chǎn)的增加。第三，損益相抵規(guī)則的消極意義，則是代表應(yīng)該減少的利益，還是原有的財產(chǎn)數(shù)值，沒有產(chǎn)生財產(chǎn)的減少。損益相抵規(guī)則的利益需要保證其是新產(chǎn)生的，保證其是在產(chǎn)生損害問題期間和產(chǎn)生損害問題后產(chǎn)生，需要剔除原有的利益。第四，也要保證這一利益是當(dāng)下大眾較為認可，是利于促進社會發(fā)展的且被社會接受和認可的利益。第五，損益相抵規(guī)則的利益剔除，必須要保證其在一定的損害內(nèi)容中進行剔除保證利益的產(chǎn)生和損害具有相同性質(zhì)，其才具有利益相互抵扣的空間。但是利益的產(chǎn)生和損害具有相同性質(zhì)的剔除，僅僅可以針對單一損害來進行抵扣。

四、合同法減損規(guī)則的法律性闡述

1.合理性和標準性總體闡述

合同法減損規(guī)則的法律性包括合同法減損規(guī)則的合理性和標準性。合同法減損規(guī)則合理性這一法律理論，是減損方法的主要內(nèi)容之一，不具有明確的定義和概念。合同法減損規(guī)則的法律的合理性和標準性，可以對雙方當(dāng)事人的行為進行合理化的判斷和衡量。一些研究人員在進行研究時，認為合理人和善意標準，經(jīng)濟和客觀性標準是合同法減損規(guī)則的法律性的主要體現(xiàn)。但是總的來說，對于合同法減損規(guī)則的合理性和標準性這一法律特點，只要在一定的客觀條件下，其對一個具有理性思維的個體都會具有行為上的約束效力，不論客觀的結(jié)果和合同法減損是否被克制，只要其利用的減損方法具有合理性和標準性，滿足合同法減損規(guī)則的法律化發(fā)展目標，其就可以要求主體進行賠償。對于合同法減損規(guī)則的法律性的這一合理性和標準性原則，其主要包括主觀意義的標準和合理判斷與客觀上的合理和標準性判斷。

2.合理性和標準性詳細闡述

合同法減損規(guī)則的法律的合理性和標準性，包括主觀意義的標準和合理判斷與客觀上的合理和標準性判斷。第一，對主觀意義的標準性和合理性進行闡述。其主要是指在善意觀念下，對于當(dāng)事人來說，其在履行自身法律行為時，是一個理性的行為，是一個正常的行為，是一個身心健康發(fā)展的個體都會產(chǎn)生的行為。如果一個違約主體明確告訴違約的主體要與其結(jié)束合同的續(xù)簽。那么就會給予主觀意義的標準性和合理性建議的人，自主的認識到進行合同的簽署將會帶來合同的浪費。因此，我們可以看出合同法減損規(guī)則的法律性，會對不同主體的行為具體規(guī)范化。第二，客觀上的合理和標準性判斷，主要是增加其對不同主體減損義務(wù)的判斷，避免在事后對其進行減損合理和標準性判斷，保證合理和標準性判斷的實效性。

五、結(jié)論

本文主要就當(dāng)下社會較為熱點的話題，合同法減損規(guī)則及損益相抵規(guī)則的法律來進行分析和研究。首先是站在經(jīng)濟學(xué)的角度對合同法減損規(guī)則及損益相抵規(guī)則的法律進行分析和研究。其次，對于合同法減損規(guī)則來說，主要是對合理性和標準性進行分析，對合同法減損規(guī)則合理性和標準性詳細闡述。最后，對合同法損益相抵規(guī)則的法律進行分析和研究。總的來說，對于合同法減損規(guī)則及損益相抵規(guī)則的法律，站在雙方當(dāng)事人的角度，對不同損害問題，利用法律的手段來進行處理，保證合同的不同主體的利益最大化，保證損害賠償?shù)暮侠硇裕瑏泶龠M我國法制化社會的發(fā)展。

參考文獻：

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篇2

一、體育運動中規(guī)則與受眾的內(nèi)涵

體育規(guī)則在體育運動中具有基礎(chǔ)性地位，體育運動的發(fā)展離不開體育規(guī)則的發(fā)展。體育規(guī)則屬于法律的一個分支，法律中所蘊含的法理，也必將適用于體育規(guī)則之中。

二、規(guī)則之法理與受眾之情理的靜態(tài)關(guān)系

1.規(guī)則之法理的特點

法律具有規(guī)范性、概括性和普遍性。在大多數(shù)人眼中，法律是理性的化身，它特有的剛性規(guī)則不因人、因時、因地而異。規(guī)則是法律的內(nèi)延，因而規(guī)則也具有規(guī)范性、概括性和普遍性。

2.受眾之情理的特點

情理是感性的代言，情理并不具有嚴格的評判規(guī)范，它是以情感的傾向作為方向，而情感往往是具有情境性的，這就會導(dǎo)致相似的事件在不同的情境中評價內(nèi)容的大相逕庭。所以在情理面前，相類似的人、物、事并不平等。情理的保障依賴于大部分人內(nèi)心的道德約束，它體現(xiàn)的是大多數(shù)人的共同意志，往往并不以國家意志為轉(zhuǎn)移。

三、規(guī)則之法理與受眾之情理的動態(tài)關(guān)系

1.從規(guī)則之法的源溯看大眾之情理的指導(dǎo)作用

法出于公理和天理，國家將內(nèi)含著善良、公平、正義、秩序和自然法則的公理與天理外化為人們的行為準則，這就是法。法的起源、制定、修改、實施都依賴于人，所以世情、天理、國法三者應(yīng)當(dāng)是一個有機的統(tǒng)一體。基于此，從某種層面來說，法律即是情感道德的泛化。放在體育之中，規(guī)則即是受眾情感需要的泛化。

2.從情的需要看法理的保障作用

“法律是最基本的道德”，因此一個社會兼?zhèn)浣y(tǒng)一的社會道德規(guī)范和法律規(guī)范也是必不可少的。基于此，從某種層面來說，情感道德即是法律的泛化。放諸體育之中，受眾情感的保障需要即是規(guī)則的泛化。

四、體育運動中規(guī)則與情感的歸置

從法理與情理的主次關(guān)系上來說，西方法學(xué)分為三大流派，分別是自然法學(xué)派、分析實證主義法學(xué)派和阿列克西的第三條道路。本文認為，在體育運動規(guī)則與情感的次序上，三大法學(xué)流派也具有指導(dǎo)意義。

1.重情感而輕規(guī)則的自然法學(xué)派

自然法學(xué)派是指以昭示著宇宙和諧秩序的自然法為正義的標準，堅持正義的絕對性，相信真正體現(xiàn)正義的是人類制定的協(xié)議、國家制定的法律之外的，存在于人的內(nèi)心之中的自然法，而非由人們的協(xié)議產(chǎn)生的規(guī)則本身的法學(xué)學(xué)派。“惡法非法”為其實質(zhì)內(nèi)涵。具體到體育運動中，可以理解為重視規(guī)則對大眾情感的表達作用，一切不符合于受眾情感傾向的規(guī)則都應(yīng)當(dāng)視為非規(guī)則。而體育規(guī)則是體育運動的抽象表達，弱化規(guī)則的確定性將會導(dǎo)致體育運動項目的模糊化，實為不利于體育運動的發(fā)展。

2.重規(guī)則而輕情感的分析實證主義法學(xué)派

實證主義法學(xué)派的基本觀點是：法學(xué)的研究范圍僅限于實然法，至于應(yīng)然法和道德則是倫理學(xué)應(yīng)該研究的；法是國家者的命令，是一個“封閉的邏輯體系”。在法和道德本質(zhì)聯(lián)系的問題上主張不符合道德的法不影響法的實在性的觀點。“惡法亦法”為其本質(zhì)內(nèi)涵。具體到體育運動中，可以理解為無論規(guī)則怎樣不符于情感，都應(yīng)該尊重規(guī)則，保證規(guī)則的權(quán)威性。而在體育運動中，受眾并不是固定不變的，大眾完全可以依據(jù)自身的情感不滿而脫離體育受眾的群體，弱化受眾的情感因素將會導(dǎo)致體育運動關(guān)注度的下降，也不利于體育運動的發(fā)展。

3.適用于體育規(guī)則發(fā)展的第三條道路

阿列克西的第三條道路兼取法理和情理，認為既要保證法律的權(quán)威性，也要保證其內(nèi)容的正確性。如前文所述，體育運動的發(fā)展離不開規(guī)則的完善和受眾情感的傾注，所以本文認為，堅固規(guī)則權(quán)威和情感表達的第三條道路是體育規(guī)則發(fā)展的必然方向。

五、基于第三條道路方向的體育規(guī)則發(fā)展建議

1.完善規(guī)則的制定與修改制度

多數(shù)觀看體育比賽的大眾都有自己喜愛的體育明星，這就使得廣泛存在于大眾情感中的“暈輪效應(yīng)”在觀看比賽時產(chǎn)生作用。這就導(dǎo)致在裁量上一味的追求公平可能會引起受眾的不認同，進而造成受眾流失，影響體育運動的發(fā)展。基于此，從大眾情感層面看，“明星哨”現(xiàn)象的存在也具有其一定的合理性。但“明星哨”無疑與法的平等性相悖，其直接影響了規(guī)則的平等性。從法理的層面看，則應(yīng)當(dāng)完全杜絕“明星哨”的現(xiàn)象。

在兩相為難的情況下，引入裁判自由裁量權(quán)可以很好地平衡，即賦予裁判一定自由的裁量范圍，視具體情況選擇不吹罰以及較輕或較重的處罰標準，這樣做既可以合理滿足受眾的情感傾向需要，也可以激勵運動員追求優(yōu)秀以取得合理范圍的特權(quán)。

篇3

法治乃規(guī)則之治，規(guī)則是法治的基礎(chǔ)，“小智治事，中智治人，大智立法。治理一個國家、一個社會，關(guān)鍵是要立規(guī)矩、講規(guī)矩、守規(guī)矩。規(guī)則思維是法治思維的核心要義，若不在社會生活中運用規(guī)則思維就談不上法治思維和法治方式。因此學(xué)習(xí)和研究規(guī)則意識確立規(guī)則意識、運用規(guī)則思維是理解、培育和運用法治思維的重要內(nèi)容，是對法治思維研究的具體化，也是提高法治思維和依法辦事能力的重要思維保障。當(dāng)前，在實踐中無論是手握政權(quán)的公權(quán)力者亦或是平民百姓都在某種程度上缺乏規(guī)則意識，公權(quán)力者的強拆以及中國式過馬路都說明了這一問題，我們至今仍然缺少準確運用規(guī)則進行思維的習(xí)慣和能力。

本文的規(guī)則思維主要指的是法律規(guī)則，法律主要是由法律規(guī)則所組成，正是規(guī)則的存在才使法律發(fā)揮著指引、評價、預(yù)測、教育和強制等作用，法律規(guī)則是厲行法治的重要基礎(chǔ)和依據(jù)。作為法治思維的內(nèi)涵之一，規(guī)則思維對于規(guī)范社會生活，保障公民權(quán)益而言規(guī)則具有極其重要的意義。規(guī)則給公民的權(quán)利定規(guī)矩，使得公民的權(quán)利可預(yù)測，可規(guī)范；規(guī)則為公權(quán)力的行使提供了合法性依據(jù)，厘清了權(quán)力的邊界，約束權(quán)力的實施，促使其守規(guī)矩，不任性。

法治首先是法律的統(tǒng)治，即規(guī)則之治。法治無論是作為治國理政基本方式亦或是作為行為規(guī)范，其內(nèi)在含義即是法律規(guī)則的實施。博登海默認為：“如果包含在法律規(guī)則部分中的‘應(yīng)然’內(nèi)容仍停留在紙上，而并不對人的行為產(chǎn)生影響，那么法律只是一種神話，而非現(xiàn)實。”法律的生命在于實施。任何一部法律，其有效實施的終端都在于法律的適用。準確把握當(dāng)前法律適用統(tǒng)一中存在的問題，并積極通過理念更新和機制創(chuàng)新，不斷推進法律適用統(tǒng)一，應(yīng)成為中國特色社會主義法律體系形成后建設(shè)法治國家的重要內(nèi)容。從實踐層面來講，國家公職人員的行為如果不受規(guī)則的約束，為所欲為，那么統(tǒng)治社會的就不是法律而是專制。因而，規(guī)范性制度的存在以及對該規(guī)范性制度的嚴格遵守，乃是在社會中推行法治所必須依憑的一個不可或缺的前提條件。如果社會公眾不能嚴格的遵守社會規(guī)則，那么權(quán)力就會毫無顧忌的專斷任性，公眾的合法權(quán)益就會受到侵害，社會就無法和諧有序的運行，這勢必會損害國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的實現(xiàn)。一言以蔽之，沒有規(guī)則就沒有法治，規(guī)則是現(xiàn)代法治的載體和基礎(chǔ)。我國推進全面依法治國的進程，在一定意義上講，也就是在國家社會生活中進一步確立規(guī)則之治的過程。

二、規(guī)則思維是法治思維的核心要義

當(dāng)下我國法治進程中所面臨的重大問題就是“規(guī)則之失”，未來法治建設(shè)的一項重要工作是推進“規(guī)則之治”。“法治思維的精髓在于規(guī)則意識，社會要發(fā)展，社會要和諧都必須要講規(guī)則，無論社會治理當(dāng)中運用何種思維方式，其前提都在于制定良好的規(guī)則并得到大家的普遍遵守。”可以說，規(guī)則思維是法治思維的核心要義。作為法治思維的規(guī)則思維具有以下基本特點：

第一、規(guī)則思維是合法性思維。

規(guī)則思維是法治思維的核心，是一種合乎法治要求的思維方式。就法治而言，合法性是判斷人們行為、社會關(guān)系正確有效與否的最重要的依據(jù)和標準，“法律思維方式的重心在于合法性的分析，即圍繞合法與非法來思考和判斷一切有爭議的行為、主張、利益和關(guān)系。”因此，規(guī)則思維必然要考慮合法性問題。規(guī)則思維意味著人們遇到各種問題時，首先要考慮的是行為或社會關(guān)系是否合法合規(guī)，將法律規(guī)則作為評價人們行為、社會關(guān)系合法正當(dāng)與否的首要標準。即規(guī)則思維首先就是合法性判斷的思維。

第二、規(guī)則思維是遵守規(guī)則、尊重規(guī)則、依據(jù)規(guī)則并運用規(guī)則的思維。

規(guī)則思維是以規(guī)則為基礎(chǔ)和依據(jù)的思維，恪守非人格化權(quán)威。規(guī)則思維的起點是尋找有效的規(guī)則，規(guī)則思維的過程要依據(jù)、運用和尊重規(guī)則，規(guī)則思維的結(jié)果要合乎規(guī)則要求。規(guī)則思維要求在認識、分析、評判、推理和形成結(jié)論的思維全過程都要講規(guī)則。在法治實踐中，在立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督乃至社會生活的方方面面，都要常懷規(guī)則意識，遇事找法律規(guī)范、解決問題靠法律規(guī)范。規(guī)則思維要求法律人乃至普通公民要善于尋找事件與規(guī)則、事物與規(guī)則、行為與規(guī)則間的邏輯關(guān)系，辨識其是否相適應(yīng)，進而穿行于事實與規(guī)則之間，在個案事實認定，法律適用各環(huán)節(jié)都要尊重和運用既定的法律規(guī)則。始終將憲法法律規(guī)則作為所有主體行為的首要規(guī)范和依據(jù)，依照規(guī)則行使權(quán)力或權(quán)利、履行職責(zé)或義務(wù)，合乎規(guī)則的可為，違背規(guī)則的禁為，真正做到公權(quán)力機關(guān)行為于法有據(jù)，有權(quán)不任性，公民法人信法守規(guī)矩。當(dāng)然，規(guī)則思維絕不是簡單死摳法律條文的僵化思維，規(guī)則思維支持通過對法律規(guī)則的適當(dāng)解釋、論證、推理等方式來完善法律規(guī)則，并作為思維依據(jù)。

第三、規(guī)則思維是同等情況同等對待的平等思維。

規(guī)則思維一方面意味著每個人在既定規(guī)則面前的平等。而平等即意味著公民在法律面前享有平等的權(quán)利，承擔(dān)平等的義務(wù)。規(guī)則思維要求在分析處理問題時，要有平等尊重、遵守規(guī)則的意識，任何人不能享有超越法律規(guī)則之外的特權(quán)。另一方面，規(guī)則思維是一種平等對待他人的思維。平等待人思維規(guī)則的確立有助于實現(xiàn)形式平等，因此，規(guī)則思維意味著在規(guī)則基礎(chǔ)上尊重他人、理性平等對人，是基于規(guī)則的平等主體思維。規(guī)則思維意味著不因規(guī)則以外的因素，作出不相關(guān)考慮和衡量，更不得進行歧視或其他不合理的區(qū)別對待。

第四、規(guī)則思維主要是一種形式理性思維。

從邏輯基礎(chǔ)看，規(guī)則思維是一種形式邏輯思維，從合理性的類型看，規(guī)則思維主要是形式理性思維。作為法治思維的規(guī)則思維是基于規(guī)則、運用規(guī)則的思維，為了實現(xiàn)規(guī)則治理的統(tǒng)一性、確定性、可預(yù)測性和普遍性，規(guī)則思維應(yīng)當(dāng)是形式理性的思維。所謂形式理性是相對于實質(zhì)理性而言的，追求的是形式正義。法律的形式理性思維強調(diào)按照法律規(guī)定進行評價、判斷，在法律之內(nèi)而不是法律之外去尋求和實現(xiàn)正義規(guī)則思維是形式理性思維，這意味著思維主體思維的依據(jù)是法律規(guī)則，除了極端例外的情況外，主體應(yīng)忠實于法律規(guī)則，不能以自身的價值判斷和利益衡量來代替法律規(guī)則。特別在司法過程中，裁判者必須把他應(yīng)該判決的、個別的具體個案與實在法之中的規(guī)則聯(lián)系起來。裁判者應(yīng)當(dāng)從案件到規(guī)則，又從規(guī)則到案件，對二者進行比較、分析和權(quán)衡。他應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)法的決定，而不是用自己的決定取代法的決定。規(guī)則思維的形式理性，還表現(xiàn)在其反對以個案的特殊性來否定、排斥普遍性的規(guī)則；反對后果向替代規(guī)則取向，即反對以結(jié)果的妥當(dāng)性、合理性為由來排斥規(guī)則或規(guī)則的適用結(jié)果。“出于法治國和法的安定性的理由，必須遵守嚴格的規(guī)則。特別是不得考量僅僅在具體個案中出現(xiàn)的后果。”因為，立法者從具體、豐富、多元的社會生活中抽象出一般規(guī)則的目的之一，就是要發(fā)揮其作為普遍的思維工具的作用。通過立法制定規(guī)則，在各種價值偏好、利益沖突間凝聚最大共識，避免重復(fù)不必要、易分歧的價值判斷和利益衡量。在規(guī)則適用層面上通過事實判斷和形式邏輯推理致力于實現(xiàn)規(guī)則的統(tǒng)一適用。如果規(guī)則思維放棄形式主義的立場，而采用實質(zhì)主義的面向，那么實質(zhì)正義標準的因人而異將導(dǎo)致規(guī)則適用無法統(tǒng)一、規(guī)則權(quán)威性、可預(yù)見性、安定性等的喪失，法將不法，甚至規(guī)則的制定也就沒有意義，法治的規(guī)則之治由此也就失去了根基。

當(dāng)然，我們說規(guī)則思維是形式理性的思維，并不是說規(guī)則思維就沒有價值目標，完全不考慮實質(zhì)正義。只是為了維護規(guī)則的權(quán)威和安定，而反對通過突破規(guī)則的方式實現(xiàn)實質(zhì)正義。規(guī)則思維認為一般情況下規(guī)則本身就是立法過程中凝聚的共識，是正義公平的體現(xiàn)，實踐中無需再多做不必要的價值判斷和考量，“通過事實構(gòu)成與法律后果的連接，立法者部分地表達出了他們?nèi)绾谓M織社會的設(shè)想。可見，任何法律規(guī)范都包含了立法者的‘利益評價’，也就是‘價值判斷’。所以，法律適用就意味著在具體的案件中實現(xiàn)法定的價值判斷。”實現(xiàn)規(guī)則，在多數(shù)情況下也就是實現(xiàn)了正義。

篇4

按照法律規(guī)范內(nèi)容確定性程度的不同，法律規(guī)范可以分為確定性規(guī)范，委托性規(guī)范和準用性規(guī)范。

1、確定性規(guī)范，是指明確規(guī)定行為規(guī)則內(nèi)容的法律規(guī)范，絕大多數(shù)法律規(guī)范都屬于確定性規(guī)范。

2、委托性規(guī)范，又稱非確定性規(guī)范，是指規(guī)范中沒有明確規(guī)定行為規(guī)則的內(nèi)容，而委托某一機關(guān)加以確定的規(guī)范。這類規(guī)范的特點是不直接規(guī)定所要求或禁上的行為規(guī)范的內(nèi)容，則是指出應(yīng)由某一機關(guān)加以具體規(guī)定。

3、準用性規(guī)范，是指沒有直接轉(zhuǎn)述行為規(guī)則的內(nèi)容，而是規(guī)定在某個問題上須參照，引用其他條文或其他法律、法規(guī)的法律規(guī)范。例如:會計法、稅法,公司法、合同法等等都屬于確定性規(guī)范之內(nèi)。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇5

規(guī)則適用于對一定范圍內(nèi)的某一具體管理工作進行程序規(guī)范和行為規(guī)范，以保證該項工作的正常進行。如《游泳規(guī)則》，是為加強游泳池管理工作而制定的，凡游泳者都必須遵守有關(guān)規(guī)定。又如《交通規(guī)則》，是為加強交通管理，保證交通安全而面向社會制定的，行人、車輛行駛要遵守這些規(guī)則，管理人員要以這些規(guī)則為依據(jù)進行交通管理。

規(guī)則具有以下特點：

1．針對性。規(guī)則的制發(fā)具有很強的針對性。它是依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，針對某項管理工作或某項公務(wù)活動而制定的操作規(guī)定，其內(nèi)容必須合法，不能有任何隨意性。

2．可操作性。規(guī)則的規(guī)范事項必須周密、精細、具體，可以直接付諸實施，不需要再訂出實施細則來保證其貫徹執(zhí)行。

（二）規(guī)則的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容和寫法

規(guī)則由首部、正文和尾部三部分組成。

首部

一般僅有標題項目。如果制發(fā)機關(guān)級別規(guī)格較高，還需要寫明制發(fā)的時間和依據(jù)等項內(nèi)容。

（1）標題：由事由和文種構(gòu)成，如《城市公共交通車船乘坐規(guī)則》、《計算機房安全管理規(guī)則》等。有的則由制發(fā)機關(guān)、事由和文種構(gòu)成，如《××市工人運動會參賽規(guī)則》等。

（2）制發(fā)的時間、依據(jù)：寫在標題之下，有的用括號注明規(guī)則通過的年、月、日期與會議名稱；有的注明批準、公布的年、月、日期和機關(guān)，有的寫明公布的年、月、日期和機關(guān)。

正文

篇6

一、進化的規(guī)則與制定的規(guī)則

當(dāng)我們提到規(guī)則或制度的“演進”的時候，本身就隱含了這樣一種判斷：在指導(dǎo)我們行為的眾多規(guī)則中，有很大一部分是人類在長期的社會交往中逐步演化而來的。對很多法律學(xué)者來說，這也許并不是不言自明的，因為我們的思維已經(jīng)習(xí)慣了另外一類規(guī)則-甚至傾向于把這類規(guī)則看作是規(guī)則的全體，這類規(guī)則是由某些人或機構(gòu)依靠自己的理性制定，并依靠特定組織的強制力保證其實施的。在制度經(jīng)濟學(xué)中，那種在群體內(nèi)隨經(jīng)驗而演化的規(guī)則被稱為“內(nèi)在制度”；而那種由外在地設(shè)計并靠政治行動強加于社會的規(guī)則被稱為“外在制度”。[1]

就制度產(chǎn)生的邏輯順序而言，內(nèi)在制度顯然是先于外在制度的。正如梅因曾經(jīng)指出的，“可以斷言，在人類初生時代，不可能想象會有任何種類的立法機關(guān)，甚至于一個明確的立法者。法律還沒有達到習(xí)慣的程度，它只是一種慣行。”[2]制定的規(guī)則，只是在政府產(chǎn)生之后才出現(xiàn)的事物，而“早在政府被發(fā)明出來以前，許多左右我們行為的規(guī)則就已經(jīng)以受規(guī)則約束的行為為基礎(chǔ)了。”[3]即便在國家主權(quán)立法不斷擴張的現(xiàn)代社會，規(guī)則的自發(fā)演化仍然對制度的變遷具有重要意義。歷史法學(xué)派告訴我們，法律必須以習(xí)俗和人民的信仰為基礎(chǔ)，而絕非立方者的專斷意志所能決定。[4]這即是說，任何制定的規(guī)則，很大程度上仍然要以群體之中自發(fā)形成的進化的規(guī)則為基礎(chǔ)，所謂的制定，只是用一種系統(tǒng)化的方式對其進行重述而已。我們看到，即便是作為人類立法輝煌頂點的法國民法典，很大程度上也是以對法國各地習(xí)慣的整理為基礎(chǔ)的。

談到“內(nèi)在制度”或者“自生自發(fā)的秩序”這樣的概念，不能不提到哈耶克。因為，這些概念之所以在當(dāng)代受到了前所未有的重視，與哈耶克的反復(fù)論述有著直接的關(guān)系。哈耶克的法律思想很大程度上是通過對“建構(gòu)理性主義”的批判而展開的。這種觀點認為，只要人類制度是為了實現(xiàn)人的目的而刻意設(shè)計出來的，它就有助于這些目的的實現(xiàn)；一種制度之所以存在，正是因為人們?yōu)榱藢崿F(xiàn)某個目的而設(shè)計了它；為了使我們的所有行動都受已知目的指導(dǎo)，重新設(shè)計制度總是必要的。[5]而哈耶克指出，作為傳統(tǒng)或“工具”的規(guī)則系統(tǒng)并不是經(jīng)由人們的設(shè)計而創(chuàng)造出來的，因為人們自己并不擁有足夠的智識去做這樣的創(chuàng)造；它毋寧是一種集無數(shù)個人經(jīng)驗的大規(guī)模的“文化進化”過程的產(chǎn)物。[6]這一論斷涉及兩個方面的內(nèi)涵。首先，就規(guī)則的起源而言，哈耶克認為規(guī)則是在長期的人類生活中逐步演化而來的，而不是為了實現(xiàn)特定目的設(shè)計出來的。關(guān)于這一點，哈耶克指出，“毋庸質(zhì)疑，許多社會制度都是我們成功追求我們有意識的目標所不可或缺的條件，然而這些制度事實上卻是那些既不是被發(fā)明出來的也不是為了實現(xiàn)任何這類目的而被遵循的習(xí)俗、習(xí)慣或慣例所形成的結(jié)果。”[7]其次，就理性的運用而言，哈耶克認為人類的智識不可能就社會制度進行整體的建構(gòu)。這一點尤其重要，因為建構(gòu)理性主義的一個潛在前提就是，人類的理性是萬能的，因此對社會秩序進行大規(guī)模的建構(gòu)不僅是必要的，也是完全可能的。在哈耶克看來，這完全是荒謬的，因為“我們沒有能力把深嵌于社會秩序之中的所有資料或數(shù)據(jù)都收集起來，并把它們拼湊成一個可探知的整體。”[8]而且，正是這種致命的自負，給人類帶來了巨大的災(zāi)難：“那種根本不知道有意識的理性之適用有限度的建構(gòu)論唯理主義，在歷史上一次又一次地導(dǎo)致了對理性的反叛”；而這是毫不足怪的，因為“對理性力量的高估，會經(jīng)由人們幻想破滅而導(dǎo)使他們對抽象理性指導(dǎo)作用作出強烈的反抗，進而導(dǎo)使他們對特定意志的力量給予盲目的吹捧。”[9]哈耶克并不是反理性主義者，他只是告訴我們應(yīng)該理性并非萬能，只有維護那個“不受控制的、理性不及的領(lǐng)域”，理性才能獲得發(fā)展并發(fā)揮其應(yīng)有的作用。[10]

就哈耶克的法律思想作一個全面的綜述并不是本文主旨。之所以要用去一些篇幅介紹哈耶克的基本觀點，是因為這種強調(diào)進化的規(guī)則的觀點構(gòu)成了以下論述的基點。只有承認規(guī)則系統(tǒng)主要是進化而來的，并在對進化的規(guī)則與制定的規(guī)則之間互動關(guān)系的分析當(dāng)中，才有可能對訴訟程序在規(guī)則演進中的作用有一個比較深入和全面的認識。[11]

二、規(guī)則演進的一般邏輯

在制度演進過程中，進化的規(guī)則與制定的規(guī)則經(jīng)常是互相轉(zhuǎn)化的。一方面，進化的規(guī)則發(fā)展到了一定階段，其中的某些內(nèi)容就會被立法者明文制定為正式的規(guī)則；另一方面，規(guī)則一旦被制定和頒布，又會對那些非正式的規(guī)則產(chǎn)生影響。但是長期來看，進化的規(guī)則無疑是第一位的，而制定的規(guī)則很大程度上不過是規(guī)則演進的一個環(huán)節(jié)。如果制定的規(guī)則反映了規(guī)則進化的結(jié)果，那么它的效力就會有保證，從而有可能進一步推動一種規(guī)則的進化；如果制定的規(guī)則不能反映進化的規(guī)則的要求，后者就會以“用腳投票”的方式顯示它的存在-它將使這種沒有習(xí)俗和民意支持的制定規(guī)則失去效力，甚至淪為一堆廢紙。

關(guān)于規(guī)則演進的分析，當(dāng)然不能局限于進化規(guī)則與制定規(guī)則之間的轉(zhuǎn)化，事實上，它是以一種遠為復(fù)雜的邏輯展開的。就此，有很多學(xué)者做過論述。

韋伯在《經(jīng)濟與社會》一書中指出，在純理論上，“法的準則的原始構(gòu)思可以這樣設(shè)想：起初，由于‘心理的適應(yīng)’而產(chǎn)生行為的純粹實際的習(xí)慣，1、感到‘有約束力’，而且知道這種適應(yīng)超出個人，得到傳播；2、作為‘默契’，半意識或全意識地‘期待’其他人也會在感覺上采取相應(yīng)的行動；3、同‘慣例’相比，強制機器為褒揚它而提供保證，并讓其他人也參與這種保證。”[12]按照韋伯的論述，一種法律規(guī)則的產(chǎn)生大致經(jīng)歷了從“習(xí)慣”到“慣例”，再到“強制性行為規(guī)范”三個階段。但是韋伯注意到，這個理論構(gòu)思并不能解釋新規(guī)則如何誕生的問題，也就是說，既然這種規(guī)則是有約束力的，那么如何使它們變的松動，以便新的規(guī)則得以產(chǎn)生？韋伯認為，常見的模式是，“個人發(fā)明創(chuàng)造共同體行為的和社會化的某一新的內(nèi)容，然后再通過模仿和選擇傳播開來的。”韋伯指出，純粹外在條件的改變既非新規(guī)則產(chǎn)生的充分條件，也非其必要條件。而是一些具有決定性的新的行為方式，導(dǎo)致了法意義上的演變，或者導(dǎo)致新法的形成。“結(jié)果是各種不同的人參與了這項改變法律的行為。首先是某一具體的共同體行為的各種有關(guān)利益者。部分是為了在‘新’的外在條件下保持他的利益，同樣地完全是在舊的條件下比從前更好地保持他的利益，個別有關(guān)利益者改變他的行為，特別是他的共同體行為。這樣一來就形成新的默契，或者形成具有在內(nèi)容上新穎的意向內(nèi)含的理性的社會化，它們又促使新的、純粹實際習(xí)慣的產(chǎn)生。”[13]

在《新制度經(jīng)濟學(xué)》一書中，康芒斯對制度的演進作了精彩的分析。[14]康芒斯認為，支配人們?nèi)粘Ｐ袨榈氖且恍傲?xí)慣假設(shè)”，也就是說，我們的生理狀態(tài)和心理狀態(tài)，都變得習(xí)慣于那我們生活的那個機構(gòu)里處理問題的占優(yōu)勢的方法；這使得我們把這些假設(shè)視作理所當(dāng)然，除非出現(xiàn)了與我們預(yù)期相反的情況。但是，個人的習(xí)慣要受到習(xí)俗的制約，因為習(xí)俗是集體行動的慣例，它通過集體意見控制著個人意見。從這個意義上，習(xí)俗是強制性的，因為人們必須遵守它，否則就無法在特定的群體內(nèi)生存。習(xí)俗在被法院以判決的形式加以確認后，就成了一個司法上的“前例”，它明確的告訴人們，在將來的社會生活中它必須得到遵守，否則將遭受不利的判決。習(xí)慣、慣例、習(xí)俗和前例，構(gòu)成了習(xí)慣法創(chuàng)造法律的方法。“它們首先作為個人隨意的習(xí)慣開始；然后到了顧客和競爭者使個人不得不遵從這些習(xí)慣的時候，就成為習(xí)俗；然后在判決爭執(zhí)時成為判例；然后在由行政或立法當(dāng)局正式公布時成為法規(guī)；后來當(dāng)法規(guī)在特殊案件中被解釋時，又成為習(xí)俗；在全部過程中，是那不但變化的但是習(xí)慣的假設(shè)，隨時應(yīng)用于特殊的交易和爭執(zhí)。它們結(jié)合在一起進展。新的慣例起源于現(xiàn)有的習(xí)俗、判例和法規(guī)，同時法規(guī)本身只有通過慣例、習(xí)俗和假設(shè)才可能生效。”[15]通過其對英美習(xí)慣法的分析，康芒斯為我們提供了一種規(guī)則演進的范例。

在前文曾經(jīng)征引的《制度經(jīng)濟學(xué)》一書中，兩位德國學(xué)者柯武剛、史漫飛把“內(nèi)在制度”分為四種類型：[16]（1）習(xí)慣。“這種規(guī)則的便利性毋庸置疑，以至人們基本上都能處于自利動機而自動地服從這類規(guī)則。……人們遵守習(xí)慣是因為這樣做顯然是合算的，并且如果他們選擇不遵守習(xí)慣，就會將自己逐出交往。”（2）內(nèi)化規(guī)則。“人們通過習(xí)慣、教育和經(jīng)驗習(xí)得了規(guī)則，并達到在正常情況下無反應(yīng)地、自發(fā)服從規(guī)則的程度。因此，人們已將許多規(guī)則轉(zhuǎn)化成了個人偏好，并始終一貫地運用著這些規(guī)則。”（3）習(xí)俗和禮貌。“違反這種制度并不會自動地引發(fā)有組織的懲罰，但共同體內(nèi)的其他人都會非正式地監(jiān)督遵守規(guī)則的情況。違規(guī)者會落下不好的名聲或發(fā)現(xiàn)自己被社會排斥，在極端的情況下，甚至?xí)獾阶l責(zé)或放逐。”（4）正式化的內(nèi)在規(guī)則。“這種規(guī)則雖然是隨經(jīng)驗而出現(xiàn)的，但它們在一個群體內(nèi)是以正規(guī)方式發(fā)揮作用并被強制執(zhí)行的。共同體內(nèi)內(nèi)在地創(chuàng)造大量法律，然后由第三方以有組織的方式在其中間執(zhí)行法律。”這四種規(guī)則當(dāng)中，只有第四種是通過有組織的懲罰加以維護的，按照這一區(qū)別，可將其稱為正式的內(nèi)在制度，而將前三種稱為非正式的內(nèi)在制度。

關(guān)于規(guī)則演進的分析，我們還可以在諸如凡勃倫、諾斯、哈耶克等人的著作中看到，這里不可能，也沒有必要就此做一個全面的綜述。[17]雖然各位學(xué)者使用的術(shù)語和分析的進路各不相同，但是從以上的簡單介紹中，我們還是可以推導(dǎo)出規(guī)則演進的一些基本邏輯。首先，規(guī)則的演進大致經(jīng)歷了從習(xí)慣到習(xí)俗，最后再到判例或成文法的路徑。但并非所有的習(xí)慣和習(xí)俗都會成為正式規(guī)則，相反，只有很小一部分習(xí)俗，因為它們對共同體秩序的維持具有特別的重要性，才會最終被法院或立法機關(guān)確認為法律。其次，在由非正式規(guī)則到正式規(guī)則的演變過程中，對違規(guī)者的懲罰由自發(fā)狀態(tài)逐漸變?yōu)橛薪M織的狀態(tài)。對習(xí)慣的違反，通常只會導(dǎo)致被迫退出交往的后果，而不會遭到正面的抵制或打擊。違反了共同體公認的習(xí)俗，則會被共同體的其他成員所拋棄，從而遭到輿論的、心理的甚至身體上的排斥-這時，共同體作為集體的力量體現(xiàn)了出來。至于違反法律的行為，將會遭到判決的直接而明確的否認，這時的懲罰是以一種抽象的方式定義，并以固定的程序加以實施的。組織的力量在這里得到了最完整的體現(xiàn)。再次，從慣例、習(xí)俗之類的非正式規(guī)則到正式的法律規(guī)則的演變過程，基本上是一個從肯定性規(guī)則到否定性規(guī)則的演變過程。正如一位經(jīng)濟學(xué)家所言，“慣例標示著人們應(yīng)然如何行事，告訴人們在社會博弈中應(yīng)取哪種策略選擇，因而，它是某種行事方式和習(xí)俗的肯定和維系。……然而，一旦慣例的規(guī)則被作為法律的規(guī)則而確定了下來，與其說它標示著人么如何行事，不如說它標示著人民不如何行事，即不可采取違反慣例亦即法律規(guī)則的策略選擇。否則的話，社會將通過司法機制的強制力來糾正人們違反慣例的行為對他人和社會群體所造成的社會后果。”[18]

三、司法活動在規(guī)則演進過程中的作用

在以上的分析中，我們提到了演進的規(guī)則與制定的規(guī)則、正式規(guī)則與非正式規(guī)則這兩組概念。法律規(guī)則很顯然是一種正式的規(guī)則，因為它是以有組織的方式來實施懲罰的。但法律規(guī)則未必都是制定的規(guī)則。在英美習(xí)慣法的發(fā)展過程中，法律規(guī)則主要是演進得來的，而不是制定產(chǎn)生的。在歐洲大陸的法典法國家，雖然成文法典在形式上占據(jù)了法律規(guī)則的主體，但這并不意味著演進的規(guī)則就被制定的規(guī)則所取代了。正如哈耶克指出的，“任何一個法律系統(tǒng)在整體上都不是被設(shè)計出來的，即使是人們在法典編撰方面所做的各種嘗試，也只不過是把現(xiàn)存的法律系統(tǒng)化而已，并在這樣做的過程中，對它加以補充或消除其間不一致的內(nèi)容。”[19]

就法律家的視角而言，在上述的規(guī)則演進模式中，從非正式的習(xí)俗規(guī)則到正式法律規(guī)則的轉(zhuǎn)變顯得尤為重要。而在這一關(guān)鍵性的轉(zhuǎn)變中，司法活動起著關(guān)鍵的作用。這種作用可以從三個方面加以闡述。

首先，一種非正式規(guī)則要成為法律，需要司法判決的確認。在習(xí)慣法的演進中，這有一個非常清晰的過程。一種習(xí)俗只有以“先例”的方式表達出來，才具有了法律規(guī)則的形式。在制定法國家，這一論斷同樣成立。看上去，似乎只要一些條文被政府公布，這就是法律了。這顯然是一種誤解。被公布的法律文本，只具備了法律規(guī)則的形式；它是否具有法律規(guī)則的實質(zhì)，則要在訴訟程序中以判決的形式來加以確認。一條永遠不被法院適用的法律是“死法”；而一條不可能執(zhí)行下去的法律根本就不配被稱為“法律”-因為它的實施不能得到國家強制力的保證。正如比較法學(xué)家所發(fā)現(xiàn)的，“在法國私法的大部分領(lǐng)域內(nèi)，規(guī)則只是地道的法官創(chuàng)造物，而這些規(guī)則常常與民法典只有微弱的關(guān)聯(lián)。”[20]但毋庸置疑，司法活動推進法制發(fā)展的作用在大陸法系確實不如在普通法系那么具有決定性意義。這是因為，一旦法典被頒布，法的發(fā)展似乎就剩下了從概念到規(guī)則、從邏輯到體系的學(xué)究式推演，而不是從活動到規(guī)則的現(xiàn)實的，活生生的運動。[21]而在普通法系，由于沒有法典的制約，通過司法活動實現(xiàn)規(guī)則正式化的過程顯得更加靈活自如。卡多佐曾經(jīng)寫道，“實際上，一些令歐洲大陸法學(xué)家們愁眉不展的困難和語義混淆不會困擾我們。我們毋須成篇累牘地試圖證明習(xí)俗與法律的涵義相關(guān)聯(lián)，法律比權(quán)利的含義要狹窄一些，法律比法案包涵更多的內(nèi)容。我們可以避開所有這些困難，因為我們每天的訴訟活動是這樣一個過程：在類似于鑄幣市場的司法作坊，行為方式被打上法律的烙印，然后，像貨幣一樣自由地流通。”[22]正是在每天的訴訟活動中，普通法法官賦予那些廣為接受的習(xí)俗以法律的外觀，從而完成了非正式規(guī)則向正式規(guī)則轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵一環(huán)。而在制定法傳統(tǒng)下，基于議會至上的原則，通過司法活動發(fā)展法律的空間要受到更多的限制。

其次，司法活動強化著人們關(guān)于法律規(guī)則的認識。“法律只有被信仰，它才能被實施。”在規(guī)則演進的歷史中，法律要想發(fā)揮它作為正式規(guī)則的全部作用，必須得到民眾普遍的信賴和支持。那么民眾是通過什么途徑來了解法律，從而“信仰”法律的呢？法典的公布固然重要，但更重要的是一個個判決的作出和執(zhí)行。因為這是活生生的法律，從這里，人們可以清楚地看到法律是如何保護一些行為同時禁止另一些行為的。正如哈耶克所言，“任何有權(quán)命令的權(quán)力機構(gòu)，看來都不可能發(fā)展出法官所發(fā)展出的那種法律，因為法官所發(fā)展的那種法律乃是一些能夠適用于任何一個發(fā)現(xiàn)自己處于可用抽象方式加以界定的位置上的人的規(guī)則。”[23]因此，如果說在非正式規(guī)則的演進過程中，是無數(shù)個交往過程促成了人們對規(guī)則的共識，那么當(dāng)規(guī)則演進到了法律規(guī)則的階段，則是一個個判決的作出強化了人們對規(guī)則的理解和信賴。

最后，司法活動一點一滴地改變著法律的機體。與非正式規(guī)則相比，法律規(guī)則有一個明顯的缺點，那就是它一旦被作為法律確定了下來，就不能輕易地改變了。一種被廣泛接受了的法律規(guī)則，會在相關(guān)群體中形成一種穩(wěn)定的預(yù)期機制，而一旦這種機制被人為的改變，行為主體常常無所適從。這就是法律的“剛性”特征，也就是說，它不可能像非正式規(guī)則那樣，在人們的交往中以一種緩慢的、不為人知的方式改變。但是社會環(huán)境總是處在不斷的變化之中的，因此，一成不變的法律是不存在的。法律如何改變自己？在梅因看來，法律和社會生活之間的協(xié)調(diào)是通過三種手段實現(xiàn)的，這三種手段是“法律擬制”、“衡平”和“立法”。[24]所謂“擬制”，是指用舊的法律概念指稱新的事物，以便擴大現(xiàn)有法律規(guī)則的適用范圍；所謂“衡平”，則是在現(xiàn)有法律不敷為用時，用一些公認的原則-這些原則被認為構(gòu)成了原有規(guī)則的基礎(chǔ)-來對新的案件加以處理。很顯然，擬制與衡平都是通過司法活動改變法律實質(zhì)內(nèi)容的方法。通過擬制與衡平這類司法手段發(fā)展法律，這是羅馬法與普通法得以演進的共同路向[25]；但沒有任何理由認為，通過這兩種手段改變法律的活動在大陸法系就不存在了。因為，任何制定法的適用都是要經(jīng)過法律解釋的中間環(huán)節(jié)，這就決定了，在新情況出現(xiàn)而現(xiàn)有法律無法應(yīng)付時，它們有可能被以擬制或者衡平的方法而改變。事實上，在任何一個成熟的法律體制中，擬制和衡平都是改變法律的重要方法[26]，而立法-如果需要立法的話-則是最后的選擇。一般說來，只有那些經(jīng)過了擬制和衡平的檢驗-這常常伴隨著各種利益的激烈爭論，被公認為是新情勢下必須確立的行為規(guī)則，才適宜通過立法納入到制定法當(dāng)中去。

四、市場經(jīng)濟、預(yù)期基礎(chǔ)與法律規(guī)則

上一節(jié)談到了司法活動在規(guī)則演進過程中的作用。所謂司法活動，不過就是運用訴訟程序解決糾紛的活動，在這個意義上，司法活動的作用也就是訴訟程序的作用。接下來的一個問題是，是什么驅(qū)使著非正式的習(xí)俗規(guī)則演變?yōu)檎降姆梢?guī)則呢？這是因為在一個大社會中，交往的增加，以及經(jīng)常面對陌生人的需要，使得非正式規(guī)則難以起到原來的那種作為預(yù)期基礎(chǔ)的作用。而且，一旦社會生活的范圍超出了共同體的邊界，非正式規(guī)則的懲罰機制常常不再有效-因為這種懲罰通常是以共同體內(nèi)部的道德共識作為基礎(chǔ)的。這時，對大家都不利的所謂“囚徒困境”更容易產(chǎn)生。[27]而正式規(guī)則是明確、透明和普遍適用的，并且對違規(guī)行為的懲罰有保障，這些特點，使得它在一個復(fù)雜社會的秩序維護中能起到非正式規(guī)則無法起到的規(guī)制作用。

這里提到了預(yù)期基礎(chǔ)的概念。所謂預(yù)期，在最一般的意義上，就是關(guān)于別人會對自己的行為做出何種反應(yīng)的預(yù)計和判斷。而所謂的預(yù)期基礎(chǔ)，就是在對他人行為作出預(yù)期時所依據(jù)的，并假定他人作出預(yù)期時同樣會依據(jù)的，前提性、基礎(chǔ)性的知識。在司法活動與社會生活之間，正是靠著預(yù)期機制的中間環(huán)節(jié)才被聯(lián)系起來的。法官“制定”某項規(guī)則，是因為他要改變某個領(lǐng)域的預(yù)期基礎(chǔ)，從而改變這個領(lǐng)域里人們的行為模式；而某個習(xí)俗規(guī)則一旦被法院確認為法律規(guī)則，它就成了公眾從事相關(guān)活動時的標準參照系。以下以市場經(jīng)濟社會為范本，對此問題作進一步的討論。[28]

在任何經(jīng)濟形式下，人與人之間的交易都要以一定的預(yù)期作為基礎(chǔ)。但在市場經(jīng)濟下，由于交易的反復(fù)性、交易對象的不確定性以及交易行為的自主性，一種穩(wěn)定、清晰的預(yù)期基礎(chǔ)顯得尤為重要。因為交易是反復(fù)進行的，而在每一次交易之前都對交易對象的各方面情況加以調(diào)查是不可能的，因此就需要一種穩(wěn)定的預(yù)期基礎(chǔ)作為指導(dǎo)，以便人們能夠理性安排自己的商業(yè)活動；因為交易對象通常是陌生人，這使得相互之間很少直接的約束，因此，只有存在一種有保障的預(yù)期基礎(chǔ)，契約的簽訂才成為可能；因為交易要由市場主體自主安排，相應(yīng)地，他們也要承擔(dān)由此帶來的風(fēng)險，為此，只有存在一種可靠的預(yù)期基礎(chǔ)，市場主體才會積極才參與交易。

這種穩(wěn)定的預(yù)期基礎(chǔ)從哪里來？在一個自發(fā)形成的市場社會中，人們在長期交易中形成的各種習(xí)俗和慣例為相互之間的行為預(yù)期提供了基礎(chǔ)。“所謂市場的習(xí)俗，無非是人們在交換與交易活動中呈現(xiàn)出來的一種常規(guī)性。而這種常規(guī)性一旦經(jīng)由長期駐存而變成一種顯俗，一種大家都遵守的慣例，它就對市場的運行有一種規(guī)范與約束作用，即慣例成了市場中不斷進行著重復(fù)交易活動的參與者的‘共識’（共同知識與共同意識）：因為大家都這樣做，我也應(yīng)當(dāng)這樣做，甚至有時不得不做和必須這樣做。”[29]慣例對市場參與者的這種“自我強制性”的規(guī)制，給了每一個市場參與者一種確定的信息，“告訴他應(yīng)該這樣做并且有信心地預(yù)期到他本人如此行動亦會從別人那里獲得同樣的合作。”[30]

但作為一種非正式規(guī)則，慣例提供的預(yù)期基礎(chǔ)有著許多缺點，比如它不夠明確，缺乏有組織的懲罰機制的保障。因此當(dāng)市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段時，它本身會產(chǎn)生一種對于正式規(guī)則的需求。這一點在歐洲中世紀末期商人法的誕生過程中表現(xiàn)的尤其明顯。當(dāng)契約糾紛發(fā)生時，商人首先是在封建法律制度內(nèi)部尋求王室法庭的保護。但是這種保護嚴重不足，為此，商人們以自治市為堡壘，通過建立自己的法院來解決特定種類的糾紛。[31]法史學(xué)家指出，在中世紀晚期的英國，“王室法庭所施行的英國‘普通法’，對有契約糾紛的商人僅能提供十分不足、而又頗周折的幫助，并且還要由英王核準。于是又另外建立了一些法庭，從商務(wù)習(xí)慣中尋求他們需用的法規(guī)。例如，國王批準開辦了一個大貿(mào)易集市，吸引來許多國家的商人，于是同時又由國王批準設(shè)立一座‘集市法庭’，來解決集市上商人之間的糾紛。”[32]從這一過程中，我們發(fā)現(xiàn)：伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，商人本能地要求一種正式的法律規(guī)則來解決糾紛和保護交易-這正是預(yù)期基礎(chǔ)的功能；當(dāng)他們在舊的制度中找不到這樣的規(guī)則時，只有另起爐灶，創(chuàng)建自己的法庭和規(guī)則。

五、市場經(jīng)濟對訴訟程序的要求

篇7

中圖分類號：G647.1　文獻標識碼：A　文章編號：1672－0059(2012)02－0050－05

按照我國教育法律、法規(guī)以及規(guī)章的規(guī)定，高校可依據(jù)法律、法規(guī)以及規(guī)章制定內(nèi)部規(guī)則。基于此，高校出于學(xué)校管理的需要，出臺了諸多加強學(xué)校管理的規(guī)定。然而，這些規(guī)則的內(nèi)容與形式是否合法?其合法性由誰來審查?如何審查?如果缺乏對高校內(nèi)部規(guī)則的審查，當(dāng)高校基于內(nèi)部規(guī)則來管理學(xué)生而由此引發(fā)糾紛乃至訴訟時，高校難免會陷入被動甚至敗訴的境地。因此，完善高校內(nèi)部規(guī)則應(yīng)是高校法制化進程中的應(yīng)有之舉。

一、高校內(nèi)部規(guī)則的價值取向

所謂高校內(nèi)部規(guī)則就是指高校依據(jù)國家教育法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定以及高校章程而自行制定的用于學(xué)校規(guī)范管理的制度、校規(guī)和各種管理細則。

從原初的角度來講，高校制定內(nèi)部規(guī)則是為了保證高校的整體運轉(zhuǎn)和發(fā)展，維護高校教育教學(xué)工作持續(xù)、快速、健康、穩(wěn)定的發(fā)展，即追求規(guī)則的秩序價值。依據(jù)《教育法》、《高等教育法》等相法律法規(guī)的規(guī)定，作為事業(yè)單位法人，高校有權(quán)在法律法規(guī)許可、授權(quán)的范圍之內(nèi)制定自主章程。自主章程是高校在法律法規(guī)授權(quán)的范圍內(nèi)制定的組織機構(gòu)運行過程中必須遵守的規(guī)則。高校自主章程的實現(xiàn)，就必須有不同程度、方面、層次的規(guī)則。高校規(guī)則是共同體中的“校、師、生”三者在民主、平等、有序的基礎(chǔ)上制定的，服務(wù)于共同體中的人。對于一所高校來講，沒有凌駕于規(guī)則之上的人；同時，每一位個體在對規(guī)則認同的基礎(chǔ)上，必須自覺地遵守規(guī)則。否則，高校的發(fā)展就無秩序可言，其結(jié)果必然走向集權(quán)或放任自流。顯然，高校內(nèi)部規(guī)則是高校對學(xué)生進行規(guī)范管理的一個基本依據(jù)，其秩序價值在于保障教育活動的有序進行、消除個別違規(guī)行為對教育活動的不良影響。

在秩序的基礎(chǔ)上，如何提高效率，也是高校內(nèi)部規(guī)則必然涉及的。如學(xué)生處分的設(shè)定、教師職務(wù)的評定等，都是建立在高校基于法律法規(guī)的授權(quán)之上，為了促進高校的高速運轉(zhuǎn)與發(fā)展，提高管理的效率，自行設(shè)定規(guī)則來實現(xiàn)對相對人的管理。在現(xiàn)代社會中，效率價值具有社會普遍性和合目的性。效率價值的社會普遍性是指效率內(nèi)涵的綜合意義和效率之于人的普遍價值意義。效率價值的合目的性是指效率對于人類生活的合目的性意義。相對于人類整體的生活目的，效率是一種手段或條件，與人的發(fā)展或人類生活目的無的效率是不存在的。反映在高校規(guī)則所追求的效率上，效率的社會普遍性和合目的性意味著規(guī)則本身的設(shè)置與運作以最小的成本費用獲得最大化的收益，即通過降低或減少規(guī)則在實施過程中的成本(如所花費的時間、人力、物力和財力等)來獲得最大的實際效果(如人們的普遍認同和遵守)。高校規(guī)則的效率價值本身具有一定的激勵、規(guī)范和改進功能，是組織中任何人、任何機構(gòu)都認同和遵守的，是人們歸屬感與安全感的體現(xiàn)。體現(xiàn)了實然與應(yīng)然相統(tǒng)一的效率價值，是一種手段與工具的“善”。

同時，無論是規(guī)則的秩序價值還是規(guī)則的效率價值，在很大程度上都是工具合理性抑或形式價值的體現(xiàn)，更多的是依靠外在的手段與工具對被管理者的規(guī)范與管理，是一種“治標不治本”的價值取向。為了使被管理者對規(guī)則達到“心服口服”的理想狀態(tài)，規(guī)則的制定應(yīng)當(dāng)追求價值合理性抑或?qū)嵸|(zhì)價值，體現(xiàn)規(guī)則設(shè)定的最高價值標準――公平。高校規(guī)則制定過程中的公平價值，應(yīng)當(dāng)是以反映和平衡各方利益的良好愿望為目的，而不是既得利益的“霸權(quán)”，從而消解了相對人的“話語權(quán)”。由于“資源的有限性使得教育政策總面臨著‘誰受益’或‘誰受損’的抉擇”，“公正與主體教育利益的實際享用息息相”。但無論如何，“合倫理的教育政策既要考慮與滿足不同社會群體成員的教育利益需要，同時也要保障與實現(xiàn)國家與社會的發(fā)展需要。”因此，從終極價值懷來講，規(guī)則制定與實現(xiàn)中的公平是實現(xiàn)權(quán)力相互制衡的最好武器，是消滅腐敗蔓延的良好手段，是保證高校跨越式發(fā)展的制度平臺。

二、高校內(nèi)部規(guī)則的合法性缺失

現(xiàn)實中高校的內(nèi)部規(guī)則是否體現(xiàn)了秩序、效率與公平的統(tǒng)一呢?事實上，我國多數(shù)高校的內(nèi)部規(guī)則都存在著設(shè)定主體權(quán)限劃分不明確、制定缺乏監(jiān)督、形式不規(guī)范、程序嚴重缺失、概括條款和類推原則濫設(shè)等方面的合法性缺損問題。

第一，高校內(nèi)部規(guī)則設(shè)定主體的權(quán)限劃分不明確，主體錯位，規(guī)范之間有沖突。下層位主體超越了上層位主體的權(quán)限，下層位規(guī)范與上層位規(guī)范不一致甚至相抵觸，而且同層位主體制定的規(guī)范之間也存在打架的現(xiàn)象。這為規(guī)則的具體執(zhí)行帶來了隱患。如教務(wù)處作為高校的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，在無法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)的情況下，以自己的名義對學(xué)生作出紀律處分的決定，這屬于超越職權(quán)的無效行政行為。這也體現(xiàn)了高校內(nèi)部規(guī)則制定中的主體層級太低，在一定程度上模糊了規(guī)則的效力，導(dǎo)致主體錯位。同時，高校內(nèi)部規(guī)則在制定過程中，缺少相主管部門的合法性審查，從而給高校內(nèi)部規(guī)則留下了許多硬傷和漏洞。許多高校內(nèi)部規(guī)則的出臺只需通過校內(nèi)某個范圍的表決程序。學(xué)生對校規(guī)只有學(xué)習(xí)的義務(wù)而沒有質(zhì)疑的權(quán)利。學(xué)校與相對人的系是不對等的管教一服從的系。這種情況反映了高校內(nèi)部規(guī)則的制定、實施深受“特別權(quán)力系”的影響，彰顯了高校與學(xué)生之間的權(quán)力服從特性。

第二，高校內(nèi)部規(guī)則設(shè)定的內(nèi)容不規(guī)范、不健全，甚至模糊不清，導(dǎo)致高校權(quán)力的擴張。這突出表現(xiàn)為對受教育者義務(wù)的增加或?qū)κ芙逃吆戏?quán)益的限制，且人為地、任意地擴大高校自身的權(quán)限。也就是說，高校內(nèi)部規(guī)則的內(nèi)容存在著權(quán)利與義務(wù)不對等的現(xiàn)象，可以形象地稱為高校中的“霸王條款”。將“霸王條款”一詞借用到高校內(nèi)部規(guī)則制定與實施過程中，主要表現(xiàn)為高校與學(xué)生權(quán)利與義務(wù)的不對等性。高校基于管理與教育需要而相對在校生具有優(yōu)越地位，可以對相對人權(quán)利加以限制，對學(xué)生任意強加各種義務(wù)而不承擔(dān)責(zé)任。大多數(shù)高校為其學(xué)生制定的內(nèi)部規(guī)則中，最常見的詞匯就是“不準”、“不許”、“不得”、“嚴禁”等帶有命令和禁止意味的“不”系列詞匯。每一個“不……”的背后，都有一個相應(yīng)的懲處條款。在高校內(nèi)部規(guī)則中，這種現(xiàn)象常常見諸于：限制學(xué)生的結(jié)婚自由、異往自由、結(jié)社自由；規(guī)定統(tǒng)一著裝、學(xué)生發(fā)型、學(xué)校紀律；對不遵守校紀校規(guī)、不按時完成作業(yè)的學(xué)生，有權(quán)予以懲戒；等等。這些條款都是學(xué)校單方

面作出的，并沒有考慮到學(xué)生的利益。這樣就直接導(dǎo)致了高校所制定的規(guī)定常常與國家相的法律法規(guī)規(guī)章相抵觸。

第三，高校內(nèi)部規(guī)則設(shè)定的程序嚴重缺失，突出表現(xiàn)為受教育者的被告知權(quán)、申辯權(quán)、申訴權(quán)等得不到充分的保障。高校的內(nèi)部規(guī)則基本上都是由學(xué)校甚至由個別領(lǐng)導(dǎo)說了算，在處理學(xué)生違紀違規(guī)事件時，往往不能做到透明公開，沒能給當(dāng)事學(xué)生充分的申辯機會。當(dāng)前，高校內(nèi)部基于“效率取向、控制中心”的指導(dǎo)思想制定了大量的實體規(guī)則，缺乏程序規(guī)則的設(shè)定，導(dǎo)致了高校內(nèi)部規(guī)則的程序失范。這種“重實體，輕程序”的傾向非常嚴重。高校內(nèi)部規(guī)則的設(shè)定缺乏“程序”意識，一方面是我國整體教育法律制度不健全的體現(xiàn)，另一方面凸現(xiàn)了高校在對學(xué)生管理中缺乏必要的法治精神。高校中“程序失范”現(xiàn)象的存在，必然使學(xué)生的權(quán)利在受到侵犯后無法獲得正當(dāng)?shù)木葷瑸楦咝９芾碓谶\行中的偶然性、隨意性創(chuàng)造了客觀條件，致使學(xué)生合法的請求權(quán)、正當(dāng)?shù)倪x擇權(quán)、合理的知情權(quán)等難以得到保障和維護。

第四，高校內(nèi)部規(guī)則中存在著大量的概括條款和類推原則濫設(shè)，違反明確性原則。各個高校的學(xué)生手冊中對于學(xué)生行為的規(guī)范有很多概括性條款。如《某大學(xué)學(xué)籍管理規(guī)定實施細則》的第二條規(guī)定：“凡高考有舞弊行為者，一經(jīng)查實，立即取消學(xué)籍，退回原戶口所在地；情節(jié)嚴重者，報請有部門處理，直至追究法律責(zé)任。”此外，類推原則也在高校內(nèi)部規(guī)則中普遍運用和存在。如《某大學(xué)學(xué)籍管理規(guī)定實施細則》的第十條規(guī)定：“學(xué)生在一學(xué)期內(nèi)，無故遲到、早退三次或曠課在一天以內(nèi)者，給予批評教育；遲到早退屢教不改或曠課在10節(jié)(不含10節(jié))以內(nèi)者，令其寫出書面檢查；曠課超過10節(jié)(含10節(jié))者，按學(xué)校有規(guī)定處理。”明確性原則包括法律明確性、行政行為明確性、刑罰明確性三個基本原則。高校內(nèi)部規(guī)則為學(xué)生設(shè)定行為規(guī)范和界限，應(yīng)當(dāng)符合明確性原則，即規(guī)范對象、規(guī)范行為和法律效果等構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)清楚明白，使接受規(guī)范者能夠預(yù)見其作為或不作為是否構(gòu)成義務(wù)的違反或者是否應(yīng)當(dāng)受到懲戒。

同時，高校內(nèi)部規(guī)則的規(guī)定中存在著認識不到位、歧視性的條款，不符合教育的大方向與發(fā)展趨勢。如《某大學(xué)學(xué)籍管理規(guī)定實施細則》的第十三條規(guī)定：“專業(yè)必修課考核不及格者必須重修；公共必修課考核不及格者實行補考。”在當(dāng)下大力提倡培養(yǎng)學(xué)生人文素養(yǎng)與精神的時代背景下，公共必修課的開設(shè)旨在拓寬學(xué)生的知識視野、提高學(xué)生的人文素質(zhì)。因此，對公共必修課和專業(yè)必修課應(yīng)該一視同仁。《某大學(xué)學(xué)籍管理規(guī)定實施細則》第十九條規(guī)定：“……平時成績不得超過總成績的30％。”從目前的學(xué)生評價機制來看，我們應(yīng)該提倡終結(jié)性評價與形成性、發(fā)展性評價的相互結(jié)合，且更應(yīng)側(cè)重于形成性、發(fā)展性評價。而該校的這一條款，明顯受應(yīng)試教育價值導(dǎo)向的影響，仍然是一種典型的終結(jié)性評價，大大地抹殺了教師公正評價學(xué)生的自。

三、完善高校內(nèi)部規(guī)則的法律路徑

高校依法治校主要是指高校管理學(xué)生的行為必須符合法的規(guī)則與法的精神。從微觀層面來講，就是高校依據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)自行制定的內(nèi)部規(guī)則必須合法，不能在設(shè)定主體、內(nèi)容、程序等方面存在瑕疵，以保證高校各項行政管理工作長期按照依法治校的理念進行。

第一，從高校內(nèi)部規(guī)則的制定過程來看，要體現(xiàn)主體、職權(quán)、程序的法定。

首先，在制定主體層面，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)各方參與的意識，做到各權(quán)力(利)主體廣泛的參與，遵循“權(quán)力制衡原則”。一個健全的大學(xué)治理結(jié)構(gòu)，需要在各權(quán)力主體間形成一種相互制衡的治理結(jié)構(gòu)，不允許不受制約的權(quán)力主體存在。不同主體需要對高校內(nèi)部規(guī)則進行集體合法性審查，從而達到“權(quán)力的相互制衡”。高校內(nèi)部規(guī)則的制定更應(yīng)該體現(xiàn)權(quán)力的多中心化理念，平衡各權(quán)力主體的利益，尤其應(yīng)當(dāng)有學(xué)生利益代表者的參與。高校內(nèi)部規(guī)則大多是指向?qū)W生的，與學(xué)生的生活、學(xué)習(xí)是直接相的。因此，高校制定內(nèi)部規(guī)則甚至學(xué)校的重大決策，必須尊重學(xué)生的知情權(quán)、參與權(quán)、建議權(quán)和監(jiān)督權(quán)。同時我們也應(yīng)該看到，高校學(xué)生的參與權(quán)是有限的，對于適合學(xué)生參與的事項則不應(yīng)將學(xué)生的地位僅限于意見的表達和反映，而應(yīng)使學(xué)生享有直接參與權(quán)和決策權(quán)。尤其是事學(xué)生事務(wù)的事項，包括學(xué)生懲戒制度、學(xué)生學(xué)業(yè)證書授予制度、選課制度等，應(yīng)當(dāng)建立學(xué)生直接參與決策的程序。

其次，在制定主體的職權(quán)層面，要確保高校自主設(shè)定規(guī)則的權(quán)限范圍，遵循“法律保留原則”。在高校內(nèi)部規(guī)則制定過程中適用“法律保留原則”是指：高校在制定自治規(guī)則時，在法律、法規(guī)、規(guī)章沒有現(xiàn)行規(guī)定的情況下，不能自行設(shè)定規(guī)則的內(nèi)容，以限制相對人的權(quán)利；學(xué)校的章程、其他自治規(guī)則不能與國家的法律法規(guī)、地方性法規(guī)規(guī)章相沖突、相抵觸。因此在法律保留原則的適用下，肅清不合法的規(guī)章和其他規(guī)范性文件就是我們的當(dāng)務(wù)之急，以確保法制的嚴肅和統(tǒng)一。同時，基于不同的運行規(guī)則，即公權(quán)力遵循“法律授權(quán)即擁有”、私權(quán)利遵循“法不禁止即自由”的原則，高校在不同的法律系之中，其權(quán)限的劃分是不同的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情況確定密度不等的法律保留。如高校的招生權(quán)、頒發(fā)學(xué)業(yè)證書權(quán)、退學(xué)權(quán)、教師資格認定與職務(wù)評定權(quán)等屬于法律法規(guī)授權(quán)的范圍，完全屬于法律保留；而有些屬于高校自主范圍的事項，如教師的聘任、高校的紀律處分(不包括退學(xué)權(quán))等只是部分保留。當(dāng)高校為調(diào)整其與平等主體間的民事法律系而制定內(nèi)部規(guī)則時，則不需要法律的授權(quán)，只要法律沒有禁止的事項，高校都可以規(guī)定。

同時，在高校內(nèi)部規(guī)則起草完成后，高校應(yīng)將其報送相教育行政部門進行批準、備案，教育行政部門也應(yīng)加大對其審查與論證的力度。如果在高校內(nèi)部規(guī)則的制定過程中，教育主管部門依據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和國家其他相法律法規(guī)對其進行合法性審查的話，那么高校內(nèi)部規(guī)則就不僅僅代表高校的意志，也代表著法律的意志，其存在也就有了法理支撐。而且，經(jīng)過這個審查程序，高校內(nèi)部規(guī)則中那些可能有悖國家法律理念的規(guī)定就會被要求撤銷或由教育行政部門直接刪改。教育主管機對高校內(nèi)部規(guī)則的審查存在著合法性審查與合理性審查的爭論。比如，我國臺灣地區(qū)主張的是合法性審查，即“當(dāng)規(guī)定為大學(xué)自治事項的，有辦法授權(quán)由各大學(xué)自行擬定，報請教育部核備后實施，故教育部對各大學(xué)之運作僅屬于適法性監(jiān)督之地位。教育部監(jiān)督權(quán)之行使，應(yīng)符合學(xué)術(shù)自由之保障及大學(xué)自治之尊重，不得增加法律所未規(guī)定之限制，當(dāng)屬當(dāng)然。”但在德國，教育行政機對高校內(nèi)部規(guī)則的審查既有合法性審查也有合理性審查。德國政府在承認大學(xué)自治的領(lǐng)域內(nèi)，允許國家機的高度介入。因此，國家對大學(xué)在制定學(xué)習(xí)規(guī)則、考試規(guī)則等方面享有一定程度的參與權(quán)，可以基于合目的性或?qū)嵸|(zhì)理由拒絕給予許可。我們認為，在我國現(xiàn)有體制下，為了避免過度的行政干預(yù)，妨礙高等學(xué)校獨立的法人地位，除非法律有特別規(guī)定，否則教育行政機的審查應(yīng)當(dāng)嚴格限制在合法性審

查的范圍內(nèi)。這樣既保障了教育行政機的審查權(quán)，又確保了高校的辦學(xué)自，在審查和自治之間維持了平衡。

最后，在高校內(nèi)部規(guī)則出臺前，要體現(xiàn)程序正義，可以適當(dāng)?shù)剡M行“聽證”。當(dāng)然，讓所有學(xué)生參與高校內(nèi)部規(guī)則出臺前的聽證過程是不現(xiàn)實的，畢竟學(xué)生的流動性很大，而高校內(nèi)部規(guī)則必須有穩(wěn)定性。所以，這種利益的協(xié)調(diào)應(yīng)該有第三方審查的參與，比如相的專家、教授、學(xué)者，尤其是法律人士，從而保證高校內(nèi)部規(guī)則的公平性和權(quán)威性。否則，最后以“學(xué)生告母校”的形式審查高校內(nèi)部規(guī)則的合法性，既傷害了高校內(nèi)部規(guī)則的權(quán)威，也傷害了學(xué)生與學(xué)校的感情。

第二，從高校內(nèi)部規(guī)則的實施與執(zhí)行過程來看，要遵循比例原則與正當(dāng)程序原則。

在高校基于內(nèi)部規(guī)則對學(xué)生進行管理時，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“比例原則”的精神實質(zhì)。“比例原則，又稱‘最小侵害原則’，其基本含義是行政主體實施行政行為應(yīng)兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護相對人的權(quán)益，在做出的行政處分、處罰決定可能對相對人的權(quán)益造成某種不利影響時，應(yīng)將這種不利影響限制在盡可能小的范圍內(nèi)，使目的和手段之間處于適當(dāng)?shù)谋壤！币簿褪钦f，高等學(xué)校對學(xué)生實施管理和處分權(quán)力的合法與合理，并不意味著高校對學(xué)生實際實施了合理與合法的處分。

篇8

在敵意收購中，作為防御一方的目標公司的管理機關(guān)一般以收購要約的價格過低，不能滿足公司和股東的最大利益為由來竭盡全力抵御收購，即反收購。在反收購的情況下，股東關(guān)心的是他們能否得到一個最優(yōu)惠的價格，使自己從股票中得到最大的經(jīng)濟上的收益，如果一個價格可以使他們都滿意，他們會同意收購，至于收購后管理人員的更換不是他們主要關(guān)心的；而董事的目的是保住自身的職位，因此阻撓收購，以收購最終失敗為目的。這一目的決定即使收購方提出了一個對股東足夠有利的價格，董事們也可能為了自己的利益不予接受，致使收購行動遭挫敗。在這種情況下，董事和股東利益在最終目的上是存在沖突的。當(dāng)股東對董事的反收購決議提出異議時，董事當(dāng)然不會主動承認利益沖突的存在，他們會主張采取的防御行為是有利于公司和股東的最大利益的。因此當(dāng)爭議擺在法官面前時，法官就必須認定：公司董事所采取的反收購策略是否恰當(dāng)。在這種情況下，就有必要引進商業(yè)判斷規(guī)則作為判斷的標準。

Panter v. Marshall Field &Co.案例

該案是法院在收購領(lǐng)域堅持運用商業(yè)判斷規(guī)則的典型案例。該案被告公司面臨著被另一家公司收購,收購公司報出了較高的價格收買被告公司的股份控制權(quán), 為避免被收購，被告公司的董事會拒絕了此項要約，相反提出讓收購公司購買與之競爭的公司，而若收購公司同意購買競爭公司的話，就將可能導(dǎo)致違反反托拉斯法而受到。因此收購公司被迫收回收購計劃，導(dǎo)致被告公司股票價格下跌。原告股東認為董事會拒絕被收購的決策違反了對公司和股東的信義義務(wù)，使他們遭受損失，因此提出訴訟。而法院則沒有支持原告，理由是不能僅因為董事將在公司被收購后喪失他們的董事地位，而認為董事與公司存在利益沖突，從而無法援用商業(yè)判斷規(guī)則。

Unocal Corp案例

該案是法院在反收購領(lǐng)域運用商業(yè)判斷規(guī)則的典型案例，而且在原有的商業(yè)判斷規(guī)則基礎(chǔ)上進行了創(chuàng)造性的發(fā)展，對后來的判例法產(chǎn)生重要的影響。該案Unocal公司也面臨著被其它公司收購的命運，其公司董事在審時度勢之后，認為收購方提出的收購價格不能充分反映公司股票的價格，因此拒絕了收購價格，而通過決議一致同意以更高的價格進行反收購,回購部分在外流通股票;同時決議排除原告，也就是收購者Mesa集團，作為該公司股東的參與對其持有股票的競賣權(quán)，因為允許它參與競賣，將等于為Mesa集團的收購提供融資，使本公司處于更加危險的境地。原告Mesa集團就此提出訴訟，主張公司董事沒有對它盡到注意和忠實義務(wù)。主審該案的法官表明了以下觀點： 第一，當(dāng)公司董事會提出反對一個迫在眉睫的收購要約時，他們負有判斷此種要約是否有利于公司和股東的最大利益的義務(wù)。由于董事可能因為自己的利益而非公司和董事的利益而采取反收購措施，因此在法院為他們提供商業(yè)判斷規(guī)則的保護之前，他們承擔(dān)了允許司法予以審查的義務(wù)。第二，基于平衡的因素，如果防御措施符合商業(yè)判斷規(guī)則的范圍，還要保證該措施在就公司所面臨的威脅而言，必須是合理的。即要證明該策略的適當(dāng)性和合理性，即反收購措施的合理性。在判斷這一點時，以下因素應(yīng)該予以考慮：收購要約人提供的要約收購價格是否適當(dāng)，要約提出的時間、合法性問題，對公司股東以外的人員如債權(quán)人、顧客、雇員以及社會公眾的利益造成的影響等。根據(jù)這些因素來判斷，只有董事會的防衛(wèi)措施是合理的，董事才會受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護。第三，獨立的外部董事的勤勉和出席董事會的行為會提高以上兩項的證明效力，即對以上兩項的證明性。根據(jù)本案的情況，最后法院仍然在商業(yè)判斷規(guī)則的框架下，確認了被告公司董事會收購決策的合理性，認為在當(dāng)時面臨控制權(quán)之爭的迫在眉睫的情形下，董事會的決議符合以上效率性、合理性的標準，符合公司的最大利益，因此應(yīng)該受到商業(yè)判斷規(guī)則保護。

商業(yè)判斷規(guī)則包含的合理思想為：第一，在原則上強調(diào)對董事決策自由權(quán)的尊重以及效率優(yōu)先的觀念，以優(yōu)化公司的治理結(jié)構(gòu)；第二，在制度上，對董事誠實善意的錯誤決策，設(shè)立有條件的免責(zé)制度；第三，在訴訟程序上，設(shè)計相應(yīng)規(guī)則以保證董事和股東訴訟程序上的平等權(quán)利，體現(xiàn)程序上的正義。

促進公司法律制度的健全

公司的所有者是股東，公司盈利的直接受益者為公司和股東，商業(yè)經(jīng)營的風(fēng)險性決定了作為決策者的董事不能保證百分之百的決策準確，難免發(fā)生決策失誤，從而導(dǎo)致和股東利益的損失。根據(jù)經(jīng)濟學(xué)上風(fēng)險和收益相抵原則，承擔(dān)正常商業(yè)風(fēng)險所帶來的損失的不應(yīng)該是經(jīng)營者，而應(yīng)該是投資者即股東。商業(yè)判斷規(guī)則恰恰體現(xiàn)了這一公平和正義的要求。而公平和正義又是法律包括公司法的價值的重要方面，發(fā)展商業(yè)判斷規(guī)則就是在促進這一法律價值的實現(xiàn)，也是在促進公司立法的發(fā)展和完善。另外，商業(yè)判斷規(guī)則更符合董事會這一公司決策機關(guān)運作的一般特點。董事會的決策一般都是通過董事會議通過的，而董事會的會議不可能天天舉行，而且董事會審議的涉及公司的事宜繁雜，不可能就每個問題都進行長時間討論。美國在1982年的有關(guān)統(tǒng)計數(shù)字表明，美國的公眾持股公司平均每個董事每年在董事會和委員會工作的時間為123個小時，就是說每周還不到3小時。我國的股份公司實際上也存在著類似的現(xiàn)象。在如此短暫的時間內(nèi)，要求董事對每個決策對象的信息都作全面了解是不現(xiàn)實的。因此，商業(yè)判斷規(guī)則為董事提供的免責(zé)，也正體現(xiàn)了法律對董事會運作特點的理解和適應(yīng)。

促進公司治理結(jié)構(gòu)完善

公司治理、有限責(zé)任、兩權(quán)分離被公認為現(xiàn)代公司制度三大基石。公司法人治理結(jié)構(gòu)已經(jīng)成為公司制度的核心。公司治理的含義，可以歸納為：是指為維護股東、公司債權(quán)人、雇員以及社會公共利益，以保證公司有效運營，實現(xiàn)長期穩(wěn)定發(fā)展而由法律、公司章程、契約對公司各個利益主體的權(quán)利義務(wù)以及公司內(nèi)部機構(gòu)的權(quán)力分工與制約做出明確規(guī)定并通過外部法律規(guī)制對公司治理行為予以規(guī)范的制度體系。本文上面對商業(yè)判斷規(guī)則特點的分析說明，該規(guī)則具有保護利益的兩面性，既在形式上加強了對董事的保護，從另一方面說又在實質(zhì)上加強了對股東利益的保護，也就是說加強了董事的義務(wù)。可以說商業(yè)判斷規(guī)則一舉多得，即同時有利于公司、股東和董事三者，三方利益在商業(yè)判斷規(guī)則的框架下能相互促進、高度統(tǒng)一，從而使得公司與董事的委任關(guān)系進入一個良性發(fā)展的軌道。而公司、股東和董事的關(guān)系正是公司治理結(jié)構(gòu)的重要內(nèi)容，因此商業(yè)判斷規(guī)則無疑對完善公司治理結(jié)構(gòu)具有重要意義。

鼓勵企業(yè)家創(chuàng)新精神

企業(yè)家精神體現(xiàn)在開拓和大膽創(chuàng)新。要創(chuàng)新，就不可避免地嘗試高風(fēng)險的事業(yè)。如果在法律上沒有一個對企業(yè)家創(chuàng)新的保障機制，他們就會畏縮不前，企業(yè)很難取得創(chuàng)新和發(fā)展。董事掌握著公司事務(wù)的決策權(quán)，他們的企業(yè)家精神需要通過對公司事務(wù)的大膽決策來實現(xiàn)。而隨著公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的復(fù)雜性日益增大，公司規(guī)模的擴大，內(nèi)部管理關(guān)系日趨復(fù)雜，同時市場存在著極大的風(fēng)險性和變動性，要求董事對各方面的問題都處理的準確無誤，做到萬無一失是不可能的，因此就需要對董事采取相應(yīng)的免則保護措施，以消除他們的后顧之憂，鼓勵他們充分發(fā)揮企業(yè)家精神。美國的商業(yè)判斷規(guī)則恰恰起到這個作用，成為董事的一個“安全港”，在法律的免責(zé)保護下，鼓勵董事在經(jīng)營中放開手腳，大膽經(jīng)營，從而有機會為企業(yè)和社會創(chuàng)造更多的財富。

篇9

1.非法證據(jù)的含義

“非法證據(jù)”為：“‘合法證據(jù)’的對稱，因不符合法定形式或取得的程序違法而不具有可采性的證據(jù)材料”。在我國，“非法證據(jù)”是一個法學(xué)移植概念，在美國，“非法證據(jù)”的含義是通過對非法取證行為的限制而于其他類型證據(jù)相區(qū)別的。“‘非法’二字其實是‘非法取得’四個字的簡稱，指不用合法的方式取得的證據(jù)，通常指在取證過程中違反了被告人的合法權(quán)利而取得的證據(jù)。”

2.非法證據(jù)排除規(guī)則的含義

非法證據(jù)排除規(guī)則是指依法享有調(diào)查取證權(quán)的法律實施官員違反法律規(guī)定，侵犯被取證人合法權(quán)利所收集的證據(jù)在刑事程序中應(yīng)予以排除，不能作為對被告人不利的證據(jù)也可用作不利于被告人的證據(jù)。

3.非法證據(jù)排除規(guī)則的價值

非法證據(jù)排除規(guī)則的價值是其得以建立、正常及高效運行的關(guān)鍵，同時也是人們評判其是否具有正當(dāng)性的標準。該規(guī)則得以存在的價值基礎(chǔ)主要體現(xiàn)為以下三個方面：（1）保障人權(quán)。非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，否定了非法證據(jù)的證據(jù)能力，在一定程度上遏制了違法偵查行為的發(fā)生，使被取證人的人權(quán)保障有了法律的保證。(2)限制公共權(quán)力的濫用。在刑事訴訟的偵查程序中，偵查人員行使權(quán)力調(diào)查取證，容易發(fā)生侵犯公民權(quán)利的現(xiàn)象。將違法取得的證據(jù)予以排除，可以有效地制約偵查權(quán)，防止其不當(dāng)行使對被取證人的權(quán)利和自由造成損害或者威脅。(3)維護司法公正。非法證據(jù)排除規(guī)則排除掉的是偵查人員違法行為獲得的證據(jù)，偵查人員應(yīng)當(dāng)通過法律允許的方式搜集其他有罪證據(jù)。這樣既不會讓犯罪分子逍遙法外，又不會因排除非法證據(jù)對實體公正造成威脅，有利于司法公正的實現(xiàn)。

二、我國確立非法證據(jù)排除規(guī)則的問題

在我國，完整意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則還沒建立起來，存在著種種的不足，如缺少非法證據(jù)排除制度的前提條件。改革開放以來，我國的法制建設(shè)取得了舉世矚目的成績，從觀念到制度都有比較顯著的進步。但是，我國沒有依法治理念的核心“控權(quán)”為原則確立起具體的證據(jù)收集制度。實踐中，證據(jù)收集基本上都由偵控機關(guān)自行決定，偵查程序一般都不公開，無相關(guān)的制約和監(jiān)督。這體現(xiàn)了側(cè)重實體真實的價值追求，程序法的地位還遠低于實體法，“程序工具主義”的觀念仍然相當(dāng)盛行，刑事訴訟法被看作是實施刑法的工具，程序法的獨立價值沒有得到普遍的認可。而非法證據(jù)排除規(guī)則的意圖是在于維護正當(dāng)程序，這與我國追求客觀真實的證明標準是相沖突的，這是我國立法至今仍未確立該規(guī)則的重要原因。我國的刑事司法體制有三個明顯特點:一、按照我國憲法的規(guī)定，我國的法院必須服從政治組織的領(lǐng)導(dǎo)，政治組織可以通過控制公檢法機關(guān)的人事和財政來干預(yù)其職權(quán)活動。二、在我國刑事訴訟法上，公、檢、法三機關(guān)之間參與刑事訴訟的原則是“分工負責(zé)、互相配合、互相制約”。這一原則通過對公、檢、法三機關(guān)之間的關(guān)系進行界定，從法律上確立了中國“流水作業(yè)”式的刑事訴訟構(gòu)造。在實踐中，法院的地位并不比公安局高，大部分案件實際上就是按照公安局的意見進行處理。三、憲法不能直接為訴訟當(dāng)事人提供保護，也不能直接成為法院裁判刑事案件的依據(jù)，憲法中關(guān)于基本人權(quán)的規(guī)定，對于現(xiàn)實的刑事司法過程基本沒有實質(zhì)性的影響。這種司法體制運行的結(jié)果是，整個訴訟過程在一定程度上成為公、檢、法三機關(guān)共同對付犯罪嫌疑人、被告人的過程，法院既沒有權(quán)力介入偵查程序和程序，也無權(quán)事后對偵查行為和追訴行為的合法性進行審查。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則與現(xiàn)行司法體制是有一定沖突的，確認非法證據(jù)排除規(guī)則，必然要求對現(xiàn)行體制進行改革。

篇10

國際經(jīng)濟法是指調(diào)整國家之間、國際組織之間、國家與國際組織之間、國家與他國私人之間、國際組織與私人之間以及不同國籍私人之間，相互經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。它是隨著各國之間貿(mào)易和經(jīng)濟往來日益增長以及國家對貿(mào)易和經(jīng)濟活動的干預(yù)日益加強而形成和發(fā)展的。研究國際經(jīng)濟法的發(fā)展對我國在世界貿(mào)易交往中是非常重要的，可以根據(jù)國際經(jīng)濟法的發(fā)展制定合理的對外經(jīng)貿(mào)策略。

一、國際經(jīng)濟法發(fā)展新趨勢

1.國際經(jīng)濟法原則日趨統(tǒng)一

經(jīng)濟全球化導(dǎo)致世界各國經(jīng)濟聯(lián)系日益密切，跨國經(jīng)濟交易大量增加。為了降低交易風(fēng)險，保障預(yù)期利益，就需要為跨國交易設(shè)立能被交易各方普遍接受的規(guī)則。同時，隨著國內(nèi)市場國際化的趨勢不斷增強，各國國內(nèi)市場和國際市場的界限變得越來越模糊。市場一體化必然要求市場規(guī)則的統(tǒng)一;市場規(guī)則的統(tǒng)一又使市場的統(tǒng)一成為可能。國際經(jīng)濟法原則統(tǒng)一主要通過四種方式進行：一是國際公約，二是國際慣例，三是各國法律，主要是各國經(jīng)濟法、商法方面的趨同化，四是通過各種跨國交流平臺，如國際會議等開展學(xué)術(shù)交流，通過教學(xué)等方式來促進各國法學(xué)界觀念的逐漸接近。

2.對各國國內(nèi)法影響日益加深

當(dāng)今世界經(jīng)濟全球化、一體化發(fā)展的一個顯著特征是，各國在普遍選擇實行經(jīng)濟對外開放發(fā)展戰(zhàn)略的同時，對內(nèi)也進行了市場化改革，以市場經(jīng)濟作為國內(nèi)經(jīng)濟運作的基礎(chǔ)，從而推動作為國際經(jīng)濟法淵源的重要組成部分的各國國內(nèi)經(jīng)濟法律制度，尤其是有關(guān)涉外經(jīng)濟法律之間的差異性進一步縮小。隨著WTO、歐盟等國際公約或組織的影響越來越大，以及區(qū)域經(jīng)濟一體化步伐不斷加快，加入或準備加入的國家或地區(qū)越來越多，各締約方及申請加入方必然要依據(jù)有關(guān)公約或協(xié)定等對國內(nèi)法做出相應(yīng)的調(diào)整。國際經(jīng)濟法律規(guī)則也就越來越具有普遍適用性和權(quán)威性。

3.國際經(jīng)濟法的統(tǒng)一加快

國際經(jīng)濟法統(tǒng)一趨勢的表現(xiàn)之一，就是處理各種國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系的國際公約不僅數(shù)量日益增多、作用日益增強，而且各國規(guī)制市場方面的經(jīng)濟立法出現(xiàn)趨同現(xiàn)象，在這方面，以WTO為代表的各類經(jīng)貿(mào)國際公約和國際協(xié)定，是效果最為顯著的實體法統(tǒng)一化的突出范例;表現(xiàn)之二，就是作為相關(guān)國際經(jīng)濟法主要法律淵源的現(xiàn)存條約或公約的參加國的數(shù)目大幅增加。國際經(jīng)濟法作為調(diào)整是世界間貿(mào)易關(guān)系的部門法，其作用及地位早已在許許多多的方面充分地展現(xiàn)，涉及國際間金融、投資、債券、貨幣、法律等方面的問題與糾紛都是需要國際經(jīng)濟法這一大杠桿的平衡的。

二、我國應(yīng)對國際經(jīng)濟法變化的策略

1.提高國際競爭能力

最終能夠迫使一個國家執(zhí)行裁決的還在于政治實力和經(jīng)濟實力。我國要獲得國家主權(quán)利益最大化，最重要的途徑是要依靠自身的發(fā)展。我國的經(jīng)濟總量尚不足以使我國在WTO爭端解決機制中擁有絕對話語權(quán)，因此，要通過積極調(diào)整經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略，積極參與國際經(jīng)濟合作和競爭，在推進世界經(jīng)濟貿(mào)易體制的改革和創(chuàng)新中，有效地促進經(jīng)濟增長方式的改變和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化升級，大力發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和知識產(chǎn)業(yè)，提高國民經(jīng)濟的整體水平，在激烈的國際競爭中提高效率和競爭力，有效提高我國的國際地位和綜合國力。

2.運用國際經(jīng)濟法來保護貿(mào)易發(fā)展