導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇知識產權保護理論，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

［中圖分類號］DF523 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1005-6432（2011）31-0163-02

1 知識產權保護的重要價值

知識產權(Intellectual Property),是指基于人的智力創造性勞動成果依照法律所產生的權利。有學者把知識產權定義為“人們對于自己的智力活動創造的成果和經營管理活動中的標記、信譽依法享有的權利”。當前,我國經濟正處于關鍵的轉型時期,提高我國產品的工業附加值,提升我國產品的國際形象,樹立我們自己的民族品牌,這其中的一個關鍵問題便是知識產權保護。我國有一批成功企業,如華為、中興、比亞迪等,每年的專利申請量已經十分巨大。2010年中國發明專利申請量居世界第二位。中國正從制造大國走向創新大國,因此,我們更應清醒地認識到法律保護知識產權的重要價值。

1.1 知識產權保護有助于鼓勵技術創新

知識產權保護有助于調動人們從事科學技術研究和文學藝術作品創作的積極性和創造性。一方面,創新者在創新的過程中要投入相當大的精力和成本,并承擔產品上市后的風險；另一方面,知識特有的共享性決定了它可以輕易地被復制和傳播,其自身生存能力的脆弱性決定了政府的干預和保護,防止和制止別人非法占有的任務就必然由政府承擔。政府的成本在保護得力的情況下,可以由相應知識產權產生的稅收收入彌補。如果政府對知識產權的保護不力,則會嚴重挫傷創新者的積極性,也會造成資源和人才的流失。

1.2 知識產權保護有助于促進經濟繁榮

隨著科技向生產力的迅速轉化,商品、服務價值中所含知識產權比重日益增加,人類智力成果在經濟繁榮中扮演越來越重要的角色。知識產權作為一種激勵機制在于明確賦予知識創新者以某種特權,讓其對自己的成果在一定的期限內享有獨占權。依靠這種獨占權,可以獲得創新帶來的超額利潤,在激發創新者爭取自己利益的同時,客觀上也實現了社會的利益,促進了經濟的繁榮。這是對知識產權進行保護的最基本的理由。

1.3 知識產權保護有助于推動社會發展

知識經濟在整個社會經濟發展中所占比重越來越大,保護知識產權有助于推動社會整體的發展進步。知識產權保護為智力成果的推廣應用和傳播提供了法律機制,使智力成果能夠轉化為生產力,從而產生巨大的經濟效益和社會效益。知識產權交易制度的確立,促進了知識技術的廣泛傳播與利用,達到知識技術效用或利益的最大化。知識產權保護中對侵權行為的打擊和懲處,既是對產權所有人的利益保護,也是對市場競爭的規范管制。特別是中國加入世界貿易組織后，依據TRIPS協議,我們盡快完善知識產權制度,做好知識產權保護。

2 知識產權保護中的利益沖突

隨著經濟全球化、國際市場一體化進程的加快,知識產權法律制度及其實踐的國際化程度不斷提高,知識產權領域的利益沖突愈加激烈,微軟的價格歧視和捆綁銷售案件、南非公共健康危機事件等都凸顯出知識產權保護和禁止濫用在平衡協調利益沖突中的必要性。

2.1 知識產權保護與信息資源共享的沖突

信息化時代的到來一方面為社會公眾實現信息共享創造了條件,另一方面又與知識產權保護產生了一系列的矛盾沖突。在法律框架中,知識產權代表的是個體利益,是私權的一種,而信息資源的共享是法律賦予每個社會成員的基本權利,是公權的一部分。兩者在現實中的利益矛盾日益突出。

知識產權保護的限制和知識產權的共享,是直接基于維護社會公眾利益的目的。首先,知識產品的創造活動是一個連續的歷史過程,必然要對前人成果進行兼收并蓄,這時,知識產權的創造者如果以獨占權阻止他人對該產品的再創造就有悖于對社會科技發展的追求,在法律制度中對知識產權保護進行限制以及適當共享知識產權顯得更為符合社會公眾利益。其次,發展公眾教育和保障公眾健康也是各國普遍推行的公共政策。在保護知識產權人的個人權利的同時,不應該使這個知識產權成為妨礙公眾受教育和健康保障的阻力。“這實際上是一種權力沖突――作者或所有者及其子孫后代的權利與社會公眾在獲取人類文明的權利之間的沖突。”同樣,這也會產生一個沖突,“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息生產出來,但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被利用”。

2.2 個體利益與公共利益的沖突

《世界人權宣言》規定每個人都有權保護其創作的任何科學、文學或藝術作品所產生的精神與物質利益,也規定“每個人都有權利自由參與社會文化知識,以享受藝術和分享科學的進步與利益”。一方面,限制知識產權創造者的利益,甚至規定絕對限制私權的制度,這種做法完全剝奪了知識產權權利人的合法利益,大大挫傷了科學技術研究者的積極性。蘇聯和少數發展中國家出于國家需要曾經在立法中作出類似規定。另一方面,絕對地將知識產權視為個人的財富而排斥社會利益,或不加分析地允許知識產權人完全自由的行使其權利,這種做法可能有損社會公益。后者,在藥品知識產權保護和公共健康危機方面體現頗多。知識和技術是應當由私人企業為其個體利益所壟斷,還是應當促進社會發展,用于幫助減少貧困、饑餓和疾病,已成為討論的中心問題。知識產權具有私權性質的同時,還具有公有性和共享性。從知識產權的產生來看,知識產權具有個人創造性和社會性的特點。一方面,知識產權產品中深刻體現了創造者的個人風格,是個人創造性活動的產物。另一方面,知識產權又是人類社會不斷發展的產物,任何一個知識產品都是在繼承前人優秀成果的基礎上加以揚棄的結果。因此,不能將知識產權視為個體的絕對性財產。

2.3 壟斷利潤和技術進步的沖突

技術進步可能形成壟斷,也可能打破壟斷。二者是對立統一的關系。為了謀取壟斷利潤,知識產權所有人通過繼續創新來保持其壟斷地位,這時壟斷利潤是以技術進步作為前提和保障的。有時,由于關鍵技術的掌握形成事實上的技術壟斷,進而為了壟斷利潤而放棄或阻礙技術進步,或者主觀阻礙先進技術的使用,這時,兩者是沖突的。正如微軟案件中一審法官杰克遜指出,“微軟占據的市場份額過大,且其對市場的占有是通過對參與競爭設置過高要求實現的；由于這種參與競爭的障礙,消費者缺少對產品的可選擇性,而阻礙競爭也就阻礙了技術創新”。競爭機制的一個重要功能就是優勝劣汰,即在競爭中那些低效率的企業被淘汰,而高效率企業和優質產品則能夠長期立足于市場。因此,這會迫使廠商加大研發投入力度,通過發明或引進更先進的技術設備來降低成本,從而在客觀上有利于推動整個社會的技術進步。而在壟斷行業中,由于進入壁壘的存在,壟斷者無須考慮如何降低成本,只要靠排斥和限制競爭者的進入,就可以長期坐享超額利潤。在這種情況下,壟斷廠商往往缺乏技術進步和創新的動力。因此,從整個社會來說,壟斷往往被認為是阻礙技術進步的一個重要因素,而技術進步正是打破壟斷的重要手段。

3 如何化解知識產權保護中的利益沖突

我們在保護知識產權的同時,必須認識到,維護權利人的權利并非是知識產權制度的終極目的,鼓勵技術創新和維護公共利益才是知識產權制度的基本宗旨。化解知識產權保護中的利益沖突應在個人和社會之間尋求適當的平衡,最大限度地實現個體利益與公共福利的一致。

3.1 以知識產權保護促進信息資源共享

知識產權保護與信息資源共享在根本上是一致的。二者是對立統一的關系。沒有知識產權保護,就不會產生更多的、更有價值的信息資源,信息資源的共享又能夠促進廣大勞動者在學習和實踐中不斷改進、更新科學技術。因此,知識產品創造人的利益應當成為知識產權保護的中心,這也是實現信息資源共享的前提。保護知識產權也就是在保護信息共享,也就是在保護社會公眾的利益,協調二者之間的沖突根本上就是要從健全、完善知識產權制度上入手。

3.2 個體利益保護應以不違反公共利益為前提

尊重他人知識產權與加強知識產權保護在世界絕大多數國家已經形成共識,但在保護權利人利益的同時,也應當注意到這種保護與社會公益和文化發展之間的平衡。知識產權的保護不僅止于法律層面,更與產業發展、社會公共利益以及國家文化發展密切相關。不同經濟發展階段的國家,對知識產權的保護有著不同的水平,皆由國情決定。對于發達國家主導的國際社會對我國知識產權保護水平所提出的要求,必須以我國國情為立法前提。具體而言,我國專利法既要符合TRIPS協議的要求給予藥品以專利權保護,又要建立有效的強制許可制度和明確專利產品使用的例外情況；既要順應基因技術的發展潮流授予基因專利權,又要嚴格審查基因發明的新穎性、創造性和實用性,并注意基因資源的保護；既要適應網絡技術的發展增加著作權人的信息網絡傳播權,又要規定相應的合理使用制度與法定許可制度。

3.3 以限制知識產權濫用打破壟斷利潤

技術創新活動以及成果的應用,可以形成產品市場的合理壟斷,在一定條件下,這種合理壟斷有可能轉化為不合理的非法壟斷。“番茄花園”一案,成功的讓微軟公司轉移了人們對其壟斷行為的關注。通過針對盜版市場維權指出其“壟斷”是知識產權維護不力的“被迫壟斷”,是國內的非法行為導致的表面層次上的“被迫壟斷”。在番茄花園長達5年的盜版期間里,微軟公司視而不見,此種態度讓人懷疑微軟指控番茄家園侵權的背后,有濫用技術優勢,借盜版開拓市場,從而壟斷市場的嫌疑。我國《反壟斷法》對于知識產權的濫用進行了概括的規定：經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為,不適用本法；但是,經營者濫用知識產權,排除、限制競爭的行為,適用本法。番茄花園一案明顯涉及了知識產權濫用的相關法律。因此,以立法的方式細化此類規定,協調知識產權法與反壟斷法的關系著實必要。

篇2

經濟全球化給人類生活帶來了積極的變化，使得原本在民族藩籬隔閡下的主權國家緊密聯系，使散居各地的人們建立起彼此互通有無的“地球村”。全球化引起了人們思維方式的變革，信息的瞬時傳播便利創新思想的相互借鑒，同時不可避免地帶來了“仿制”、“貼牌”、“冒牌”甚至“抄襲”現象的泛濫。在經濟全球化背景下，國際社會若要合作保護知識產權必然遭遇前所未有的困難。

經濟全球化給知識產權帶來的巨大變化隨處可見。作為上層建筑的重要組成部分，知識產權法伴隨經濟基礎的變化而呈現嬗變之勢。國際社會雖然缺乏國內那樣有組織的政府，缺乏對所有民族國家行使權威的超國家組織，但是，一個不爭的事實是，國際社會是有法律秩序的存在。在很大程度上國際法律體系是一個松散的、碎片化的規則集合體，不過，隨著全球化的深入拓展，知識產權國際統一法運動不斷升級、政府間國際組織的相關立法運動正深入到國內立法活動的傳統領域。從知識產權的產生、效力到權利的期限，從知識產權的地域性到超地域性、從知識產權的私權性、壟斷性到公益性、社會化，從純粹的私有財產權到與人類生命健康權的關聯關系，等等，凡是與人類生活密切相關的領域都存在知識產權國際統一立法的痕跡。國際知識產權法軟性約束的形象正在被改觀。需要指出的是，傳統知識產權立法無法化解的三對矛盾：知識產權的地域性與普遍保護的需要、各民族國家知識產權立法的歧異與知識產權的有效性、屬地管轄權與屬人管轄權形成的主權沖突，均仍困擾著經濟全球化形勢下的知識產權國際合作保護事業，其中以主權為最大桎梏。

一、屬地管轄權與知識產權保護

知識產權具有嚴格的地域性。根據一國法律創設的專利權、商標權與著作權并不當然在其他主權者領土上被承認為權利。這是主權在知識產權領域最常見的注解。主權原本是一個國家政治學概念。盧梭在《社會契約論》一書中對主權的來源——公意——進行解說后，寫道：“主權既然不外是公意的運用，所以就永遠不能轉讓；并且主權者既然不過是一個集體的生命，所以就只能由他自己來代表自己；權力可以轉移，但是意志卻不可以轉移”。由此，我們將主權的特性之一概括為“主權不可轉讓”。在盧梭的著作里主權是對政府與人民關系的詮釋，是一個相對的概念。在國際法上，主權是一個法律術語，是對并列存在的國家人格的高度抽象。所以，在國際法學者眼里主權對內是最高的、對外則是獨立的。在一國之內，主權所及之處，沒有較之更高的權威。主權對內、對外的兩個方面中，以對內的向度為我們考察的基礎。對于他國的知識產權在內國是否應當給予保護，需要求助于屬地管轄權。

就此而論，主權不對知識產權的設權行為發生直接的調整與約束作用，是需要借助知識產權保護權為中介手段的，沿著“主權——管理權——知識產權”而起作用。傳統國際法對主權進行二分結構的劃分，分割為“屬地管轄權”和“屬人管轄權”。需要申明的是，此處的劃分是人為的，是純粹基于理論探索的方便。因為實質上主權是不可以分割的，是一個統一的整體。國家對知識產權的保護，基于屬地管轄權的措施主要表現為知識產權認可制度，比如，對外國人、無國籍人的作品、發明、商標是否予以承認、外國專利許可使用的地域范圍、中國人向外國申請專利的客體限制及審批，等等。屬地管轄權的行使在不違反該管理者所屬國締結或參加的國際知識產權條約與公約義務的時候，其效力是不容置疑的。

二、屬人管轄權與知識產權保護

當論及屬人管轄權的時候，在知識產權國際保護問題上，我們必須思考的問題是：主權者對位于主權者領土之內的和旅居非本國領土的“人”(包括自然人和法人)依憑何種根據確立其隨人所至的管轄權力?盧梭在論述主權權力的界限時寫道：“如果國家，或者說城邦，只不外是一個道德人格，其生命全在于它的成員的結合，并且如果它最主要的關懷就是要保存它自身；那末它就必須有一種普遍的強制性的力量，以便按照最有利于全體的方式來推動并安排各個部分。正如自然賦予了每個人以支配自己各部分肢體的絕對權力一樣，社會公約也賦予了政治體以支配它的各個成員的絕對權力。正是這種權力，當其受到公意指導時，就獲得了主權這個名稱”；“凡是一個公民能為國家所做的任何服務，一經主權者要求，就應該立即去做”。按照盧梭的理解，國家的各個成員有服從主權者管轄的義務，這是主權者對其公民行使屬人管轄權的正當理由。在現代國際法的視野里，屬人管轄權是國家主權對人管轄權力的自然衍生。也就是說，既然一國公民通過國籍的紐帶與其母國發生政治的和法律的聯系，那么，當位于本土之時，母國對之行使管轄，順理成章。即使居于海外，也不得因地理距離的阻隔，而誤認為主權權力因空間范圍的阻滯而失去效力。對于法人，情形與自然人類似。當一國公司在海外設立子公司或分支機構，屬人管轄權也對之當然發生控制、約束及保護作用。

具體到知識產權國際保護而言，當一國自然人到海外發表著作，或一國的公司在境外設立子公司或分支機構并使用在母國登記注冊的商標或專利，比如中國溫州某打火機公司在歐盟境內設立分廠，其使用在中國注冊的商標的行為仍然要受到中國知識產權法律的管轄，也即屬人管轄。至少，歐盟在考慮是否賦予其商標權效力時，必然要考慮到根據中國商標法創設的“既得權”問題。這也是為國際知識產權條約法規范與國際慣例所肯認的。其理由就在于此等知識產權主體與母國之間的“人身性質的”法律聯系。

篇3

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）04-075-03

一、民間文藝概述

（一）立法實踐中民間文藝的界定

關于對民間文藝的定義，許多條約、組織和國家作出了不同的界定。但無論何種概括，都涉及到創作的群體性、傳統性、民族性和文學藝術性這些共同的特點。概念界定不同，導致劃定范圍不同，涉及到保護民間文藝的客體也不相同。民間文學藝術（folklore）屬于傳統知識產權的一部分，又稱之為民間文學。它是在特定民族或特定區域間的群體間世代相傳的、體現該民族或該區域群體社會歷史和文化生活特點的藝術表現形式，包括音樂、舞蹈、游戲、禮儀、風俗習慣、傳統手工藝等，是一定思想或情感的表述。我國著作權法意義上的作品是指在文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創造成果。著作權法規定：民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。由此規定說明，對民間文學藝術作品的保護已納入著作權法的保護范圍內，它屬于作品的一種，因此必須符合作品的構成要件，即民間文學藝術作品是由特定人創作的，以某種方式反映民間文學藝術特征，具有獨創性、可復制性的有形載體。這種作品的創作，直接借助于民間文藝的素材或創作方法、創作風格等形成的創作成果，具有明確的作者和創作時間。以上說明，民間文學藝術與民間文學藝術作品均屬于民間文學，二者的主要區別在于前者作者身份不明，后者具有個人獨創性；前者處于世代流傳、不斷變化的沒有固定的表達，后者具有特定的思想并以一定形式表示出來；前者保護的期限是永久的，后者則有一定的保護期限。

因此，在這里討論的“民間文藝”，是指那些尚不能被視為“作品”的，無法享受現行著作權保護的民間文學藝術。

（二）民間文藝的特點

1.群體性

民間文藝是由一個特定群體經過不間斷的創作完成的。一般有以下兩種方式：一種是在共同的生活勞動過程中不自覺地共同創作，然后通過模仿等方式代代相傳；還有一種是開始由某個個人創作，在以后的流傳中，經過無數人的加工、修改和補充，逐步成為在群體內廣為流傳的民間文藝。

2.傳統性

民間文藝大多歷史悠久，其在時間上的連續性，使得其在歷史長河中雖有一些變化，但是那些反映特定群體固有的獨特之處的部分仍然被保留下來。“地盤子”有著幾千年的悠久歷史，但至今仍然保持著最初的表演方式。

3.口頭性，變異性

民間文藝在傳承過程中往往采取口傳心授的方式，它的形成是個動態的過程，在這個動態的過程中，其核心的風格和特質是不變的。

4.民族性

民族性是民間文藝與生俱來的，例如地盤子”是在鄂西地域文化多元一體化格局逐漸形成的歷史背景下，在土家族文化、巴文化、漢文化長期交流融合的過程中，逐步形成的一種具有地方特色的民間舞蹈，是土家族文化、巴文化和漢文化交流融合的歷史產物。

5.區域性

民間文藝通常只在特定的群體內流傳，而該群體有比較固定的生活區域，因此具有明顯的區域性特質。“地盤子”舞蹈就主要在恩施地區流傳。

二、關于民間文藝權利主體的不同理論觀點

民間文藝知識產權保護的主體是在民間文藝知識產權保護法律關系中享有權利并承擔義務的人。顯然，落實民間文藝的權利主體是保護民間文藝的關鍵所在。在調研時發現當地政府、文化部門，“地盤子”的傳承人和當地居民對“地盤子”的歸屬問題，均是模糊的，說不清，道不明。這也反映了我國學界對民間文藝權利主體問題的爭議。目前主要存在三種學說。

（一）國家作為民間文藝的權利主體

持此種觀點的人認為，民間文藝歷史悠久，隨著民族的遷徙和交融，以及民間文藝的不斷傳承，民間文藝的流傳范圍已經不限于某個地區，加之民間文藝的作者不確定，因而只能由國家作為整體的權利主體。如果采用這種模式，必然抹殺了民間文藝的權利主體，無法為民間文藝最具有厲害關系的主體帶來實際利益，況且大量民間文藝存在于邊遠山區，同時分散在各個民族村落，如果國家作為其權利主體，實際上無法真正有效起到保護作用。

（二）民間文藝的創作群體作為權利主體

持這種觀點的學者認為，民間文藝的是群體共同的智力創作成果，是群體內勞動人民集體智慧的結晶。民間文藝與其來源群體之間具有最直接的經濟和文化聯系。因此，民間文藝的所有權應屬于創作、發展和保存它的群體，屬于不特定的多數人。在實際調研中也發現，恩施州咸豐縣當地居民在被問起，“地盤子”應該屬于誰時，聽到更多的回答是“我們老祖宗傳下來的，我們大家的”。對此基本上是贊同的，但是不得不提出一個問題，事實上也是大量存在的。某一民間文藝的創作群體已經消失、無法認定，或者出現多個群體爭奪的情況。這些情況如果處理不好，不僅不能有效保護民間文藝，還勢必造成民間文藝的消亡，影響民族團結。

（三）個人作為權利主體

這里的“個人”主要是指某一民間文藝的傳承人，賦予傳承人以權利主體身份。持這種觀點的學者認為，并非所有的民間文藝都是群體集體創作，有些民間文藝實際上是由個人創作的，代代相傳，而且只傳內不傳外，在繼承中傳承民間文藝，如同現行知識產權法上財產繼承制度。我國民間文藝的多樣性決定了其不可能為特定主體擁有。倘若完全地將傳承人作為民間文藝的權利主體，勢必造成“民間文藝”私有化，使民間文藝成為傳承人的私有財產，不利于民間文藝的傳承和發揚，對創作群體中的其他人也是不公平的。

三、構建民間文藝國家、群體與傳承人多元權利主體模式

上述三個主體成為民間文藝的權利主體都有一定道理，但是由于我國民間文藝的多樣性，和民間文藝自身的特點，單獨的以某一主體作為其權利主體，都是不妥當的，不能全面有效地保護“民間文藝”。因此，針對“民間文藝”的特點，建立“國家主體為例外，創作群體和傳承人共同主體為原則”的多元化的權利主體模式，才能行之有效的保護“民間文藝”。有關部門首先要對“民間文藝”進行分類，創作群體不明的，創作群體明確的，有明確傳承人的。針對各種民間文藝的不同情況，確定合適的權利主體。

國家作為民間文藝的權利主體僅僅發生在以下特殊情形：一是當民間文藝的創造或保有群體區域界限不清楚或不確定時；二是非為特定傳統社區或傳統族群持有的民間文藝，對國家或社會公眾有重大意義時。除此之外，有明確的創作群體和傳承人的，二者可以共同作為該民間文藝的權利主體，對民間文藝共同共有的狀態，只是在具體的權利義務規定上存在差別。下面對創作群體和傳承人共同作為“民間文藝”權利主體進行理論闡述。

（一）賦予群體與傳承人權利主體地位符合民間文藝的形成和傳承的客觀規律

我國民俗學界的學者認為，每個生活階層的人都有可能是民間文藝的創造者，而且在文化傳承過程中每一個講述者、表演者或演示者都可能對民間文藝的發展、變異做出貢獻。有學者認為，民間文藝是一種與個體同在的文化，個體是民間文藝的載體和擁有者、繼承者、發展和創新者。對民間文藝形成與傳承的實際考察也能夠佐證理論界的這些研究觀點。例如，調研的民間舞蹈“地盤子”，有著幾千的歷史，從最初作為街頭行乞的方式到現在被人們喜愛的民間舞蹈表演，是當地世世代代的“地盤子”藝人群體智慧的結晶。目前主要的傳承人李仕州、李長清、艾申英等他們一生創作或編唱的許多“地盤子”舞蹈在當地廣泛流傳，并教授許多“地盤子”學徒，他們在傳承“地盤子”的同時，又進一步創新，豐富了“地盤子”。這也表明，個人創造與集體再創造的結合是民間文藝形成的主要原因。

（二）群體和傳承人共同作為權利主體是民間文藝傳承方式的必然要求

民間文藝的傳承方式包括祖傳傳承、師傳傳承和社區傳承。這3種傳承方式都是不完全取得或有限制取得，這也導致了多個權利主體分亭同一知識產品的利益。

（三）確立群體與傳承人權利主體地位符合有關國際公約的規定

世界知識產權組織2006年10月發表的《保護傳統文似民間文學藝術表達草案：政策目標與核心原則》在第l條對民間文學藝術的定義中揭示，民間文學藝術的內涵特征之一是“個人和集體的智慧創造物”。世界知識產權組織在對該條的評論中，更明確地指出“個人在傳統文化表達的發展和再創作中起著中心作用”。這些規定表明聯合國教科文組織和世界知識產權組織均認可創造、發展、實踐民間文藝的社區、群體和個人是民間文藝的所有人。

四、民間文藝權利主體的權利形態建議及構想

民間文藝權利主體的知識產權立法保護是民間文藝立法保護的核心組成，是針對民間文藝傳承人和群體的知識產權立法保護。從現代知識產權激勵理論來看，能夠對個人創造給予補償的以集體為基礎的所有權也可以達到激勵創新的目的。同時，承認集體產權使群體能夠防止本區域的民間文藝的減少，減小對民間文藝的損害。民間文藝的集體知識產權模式不僅保護了民間文藝本身，也保護了產生民間文藝的歷史文化背景。更重要的是，這樣可以最大限度地增強民間藝術創作來源群體的民族自豪感，提高其民族自覺性，并逐漸把維護民間文藝的道德義務上升為法律義務，把保護民間文藝的政策性宣示轉換為法律機制層面的操作，最終為傳承、保護民間文藝提供一種可持續發展的有效機制。以民間舞蹈“地盤子”為例，為民間文藝權利主體――傳承人和來源群體――提出了一些知識產權立法保護的建議，以供專家學者參考。

（一）成果確認權

鑒于民間文藝權利主體的特殊性及成果形式的復雜性，基于保護要求，可以通過特定程序對民間文藝的名稱、內容、表現形式、權屬等進行確認。在調研“地盤子”時，了解到咸豐縣現有“地盤子”民間老藝人40余人，所屬鄉鎮每年都給予了一定補貼。對州、縣級“民間藝術大師”，同級政府和文化部門每人每年也給予了1000至800元的補助。這對“地盤子”的傳承人經濟上給予了支持，使他們有時間去傳承民間文藝。

（二）原創維護權

人們可以對非物質文化遺產進行修改、補充，但不能背離原創主體和基本的表現形式，不能歪曲、濫用或不正當利用民間文藝，而要尊重民間文藝創作者的精神權利，在使用時明示原創人或原創地名稱，如“地盤子”、“侗族大歌”、“苗族占歌”等。

（三）改編權

在民間文藝的傳承過程中，無論是傳承人還是群體都可能對民間文藝做出自己的貢獻，即享有改編權，但是改編的前提是不得侵犯原作品的著作權。改編的作品由改編人享有合法權益。

（四）演繹權及相關的鄰接權

為了保持民間文藝的純正，防止仿造和惡意歪曲，只有傳承人或來源群體才享有演繹的權利。凡未經傳承人或來源群體允許而使用（這里的“使用”是指營利性的使用）的行為均應視為侵權。從某種意義上說，民間文藝的藝術價值最早是由其演繹者實現的，因此應主張其演繹者具有相關的鄰接權。

（五）傳播使用權

民間文藝的傳播使用必須取得傳承人或來源群體的允許并支付相應的報酬，但為社會公共福利、傳承民間文藝、弘揚民族優秀文化的傳播除外。凡經國家認可或授予的持有人或群體可以使用民間文藝。

（六）無期限保護權

無期限保護權是民間文藝與其他文學藝術作品最本質的區別，這是因為民間文藝具有時間上的續展性和主體的不確定性。例如，據歷史記載“地盤子”大約產生于隋唐時期，是通過歷代歌師世代相傳保留至今的，它隨著時間的推移不斷發展，每個歷史單元既是傳播時期也是再創作時期，因而無法確定其時間起點和終點。

（七）經濟利益的追償及分享權

篇4

1、農業專利。

《中華人民共和國專利法》規定，農業領域可以申請發明或實用新型專利的成果包括農、牧、漁、機具的發明與改進，肥料和飼料配方、農藥和獸藥組合物，食品、飲料和調味品的釀造技術，新的生物菌種及產品，培育動、植物新品種的方法等。

2、植物新品種。

指由植物新品種保護審批機關依照法律、法規的規定，賦予品種權人對其新品種所享有的生產、銷售、轉讓、標記等經濟權利和精神權利的總稱。一般認為，農業專利系統不適于品種保護。除美國外，世界大部分國家都未將植物品種納入專利保護范疇。但是，隨著《中華人民共和國植物新品種保護條例》（1997年3月）的頒布及《中華人民共和國種子法》（2000年7月）的出臺，我國對植物新品種權已經開始實施全面的保護。

3、農業商標。

除指注冊商標所有人對其所注冊商標享有的專用權外，對名、優、特、稀農產品的地理標志權或原產地域名稱權的保護一般也屬于農業商標權保護的范疇。

4、農業商業秘密。

指農業科研單位對其繁殖材料、數據、栽培方法等技術信息，以及農產品經營對其決策、價格、客戶名單等信息等所享有的經濟利益權利。

5、農業著作權。

即農業科技人員對其科技活動中所產生的著作、論文、工程設計圖紙及說明、農業科技、影音資料及軟件等，享有的精神權利和經濟權利。

二、農業知識產權司法保護的特征

受產業特征的影響，農業知識產權除具有排他性、地域性、時間性等知識產權的一般特征外，還具有易擴散性、權利主體的難以控制性、產權價值標準的不確定性等特征：

1、易擴散性。

指由于農業科學研究新成果、新技術的示范推廣大多在田間進行，所以較易被他人非法竊取或流失；

2、權利主體的難以控制性。

受生產分散性特點的影響，在農業的一些權利領域范圍內，權利主體往往難以控制，如地理標志權、商業秘密權、發明權、植物新品種權等；

3、產權價值標準的不確定性。

農業生產過程是一個自然和經濟的交互過程，在這樣一個過程中形成的農業知識產權難以用一定的標準去衡量。

4、侵權數額難以計算。

以小麥新品種為例，除非收割并根據市場價收購，難以估算其產量、價格。

三、農業知識產權侵權鑒定問題

1、鑒定單位的鑒定資質問題

目前對植物新品種的鑒定，尚無國家規定的標準方法和授權的鑒定資質單位。法院還是應當從保護權利人合法權益的審判宗旨出發，不能僅僅因為資質問題而不去委托鑒定。只要鑒定單位具備相應的技術檢測水平和專業技術人員，采用了科學先進的鑒定方法，其作出的鑒定結論就可以采信.

2、鑒定方式和標準問題。

DNA指紋技術、醋酸同工酶電聚焦電泳和蛋白質電泳的方法，是目前我國通用的三種種子鑒定方法。但這三種方法除個別國家認可外，尚不是國際上公認的方法。相對于國際公認的種植方法（DUS方法），這三種方式有其快捷、方便，成本低的優勢。鑒定方法的選擇，既要考慮公正，又要考慮訴訟效率，兼顧訴訟成本。采用上述三種方法進行鑒定是首選的鑒定方法，種植的方法可以作為最終的手段。若一方當事人對采用上述三種方法作出的鑒定結論有異議，且提出了充分的證據反駁，才可以采用種植的方法。即使采用種植的方法，也要對如何進行種植設定相應的標準，以保證從種到收這一長段時間內不出現差錯。

四、關于證據保全的問題

在以侵權人因侵權所獲得的利益或被侵權人所受到的損失作為損害賠償額的依據時，能否查證侵權人侵權銷售的數量直接關系到權利人賠償請求的實現。

在采取保全措施時：

1、從倉庫入手，直接到倉庫清點庫存被控侵權產品；

2、控制被告的財務帳冊、入庫單、銷售發票，由于目前種業公司管理相對規范，財務帳冊、入庫單、銷售發票等資料比較齊全，能夠比較完整地反映其銷售量；

3、通過鐵路部門調取貨運單據和附隨的植物檢疫證等證據，證實其調入的種子量。

目前，許多侵權者為了逃避責任，采用散裝種子銷售，銷售憑證、賬目、貨運單據均不體現侵權品種名稱，或者干脆變換名稱出售，既使掌握了這些證據也無法確定是否為被控侵權品種時，可以考慮舉證責任分配問題，即由被告舉證證明其購進的或銷售的品種名稱。否則，法院可以調取的銷售量作為全部侵權產品的銷售量來計算損害賠償額。、利害關系人訴權的確定

我國《植物新品種保護條例》第39條規定是品種權人或者利害關系人，有權對侵犯植物新品種的行為，提起民事訴訟的具體法律依據，但是，利害關系人在什么條件下可以作為原告提訟，以什么形式參與訴訟，法律沒有具體規定，實踐中各地法院的做法不一。一般來講，法院應當允許利害關系人和品種權人共同提起侵權之訴。如果利害關系人符合相應的條件，也可以單獨提起侵權之訴。因生產、銷售同一新品種，侵權人不需支付任何費用，而被許可人必須支付使用費，那么被許可人的產品成本必然高于侵權者，侵權者的產品在市場上將具有更強的競爭力。因此侵權案件中經營者往往是更大更直接的受害者，所以必須賦予利害關系人以相應的訴權。

利害關系人應當是指品種權實施許可合同的被許可人。根據實施許可合同的性質不同，利害關系人主要有以下兩種：一是獨占許可合同的被許可人。獨占被許可人是當然的利害關系人，有權獨立地對侵害品種權的行為提訟。二是非獨占被許可人。非獨占被許可人未經品種權人的許可不得單獨提訟。但非獨占許可人可以在許可合同中與許可人約定對侵權訴訟享有訴權。如果有合同約定，非獨占許可人也可以享有單獨提訟的權利。

六、植物新品種權侵權的判定

（一）、品種權侵權行為的構成要件

侵犯植物新品種權的行為是指在品種權的有效期內，行為人未經品種權人的許可，生產、銷售、使用其授權品種的行為，法律另有規定的除外。品種侵權行為的構成要件應當是：

1、有被侵犯的有效品種權的存在。

一項品種只有在其被授予品種權的有效期間內，才受法律保護，在授予品種權前、品種權期限屆滿后、品種權被宣告無效后或者已經終止后，第三人的使用行為不構成侵權。在品種權有效地域范圍內的行為才可能構成侵權。

2、有利用品種權的行為。

生產、銷售授權品種的繁殖材料、將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料。

3、未經品種權人的許可。

許可應包括書面許可、口頭許可以及默示許可等形式。

4、以營利為目的的商業經營。

即以營利為目的實施一定的行為，才可能構成侵權；不以營利為目的，不構成侵權。

（二）、不構成侵權的抗辯理由

根據《條例》的規定，法律規定的例外情形，即不構成侵權的抗辯理由應當包括以下四種情形：

1、品種權人的權利限制，即合理使用和強制許可使用。合理使用包括科研特權和農民特權。2、品種權終止。

3、品種權被宣告無效。法院審理侵犯植物新品種權糾紛案件，被告可在答辯期間內向行政主管機關植物新品種復審委員會請求宣告該植物新品種權無效，因植物新品種權的授予是經過實質審查，法院一般不應中止訴訟。

4、訴訟時效。應適用《民法通則》關于普通訴訟時效期間和最長時效期間的規定。對于連續實施的侵權行為可以依照最高法院法［1998］65號《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》中的規定執行，即從權利人知道或者應當知道侵權行為發生之日起至權利人向人民法院提訟之日止已超過2年的，在該項知識產權受法律保護期間，人民法院應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償額應自權利人向人民法院之日起向前推算2年計算，超過2年的侵權損害不予保護。

實踐中當事人常以持有種子管理站頒發的種子生產許可證作為抗辯理由，對于此種抗辯，一般不予采納。各級種子管理站如果沒有審查申請人是否征得品種權人的書面同意，而頒發了種子生產許可證，這種頒發證書的行為并不必然認可其生產授權品種行為的合法性。因為生產品種包括授權品種和非授權品種，根據《種子法》的規定，在申報生產許可證之前，申請人必須確認自己所申報的品種是否授權品種，這種確認行為是一種法定義務，違背了法定義務，應承擔相應的責任。

（三）、銷售方是否承擔賠償責任

在植物新品種侵權糾紛中，銷售方對產品的來源的合法性有嚴格審查的義務，銷售方應當承擔嚴格責任。這是由種子生產、經營的特殊性所決定的。我國《種子法》對此有專門的規定，因此應當適用特別法。生產方必須嚴格按照許可證許可生產的品種進行生產，經營方從生產方處購買種子首先要審查生產方的生產許可證，看其生產的種子是否具備生產許可的條件，也就是說經營方必須對種子的來源進行嚴格的審查。因侵權品種的生產方未經權利人許可，無法取得權利品種的生產許可，其對外銷售侵權產品具有明顯的違法性，經營方若再購買銷售，就具有明顯的主觀過錯，兩者的行為已經構成共同侵權，應當承擔連帶責任。

七、被告拒不提供有關侵權獲利的證據，賠償數額的計算

對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的人民法院除了可以查封其賬冊等資料。依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。這完全符合《民事訴訟證據規定》第75條的規定。在被告拒不提供有關侵權獲利證據的情況下，完全可以推定原告主張的合理賠償數額成立。如果被告的生產規模大，并以侵權產品為主要的經濟來源，完全可以支持原告主張的全部賠償數額。

故此，關于推定侵權證據有對方當事人掌握的問題，對當事人有證據可提供而不提供的，可以根據《民事訴訟證據規定》第75條的規定，推定其持有侵權證據。這樣即可以加強對權利人的保護，減少保全的風險，有可以有效的遏止抗法行為，便于保全措施的順利完成。八、植物新品種損害賠償的原則、計算方法

l、品種權侵權損害賠償的歸責原則和賠償范圍

在品種權侵權損害賠償沒有特別規定的情況下，應適用過錯責任原則。同時確定全面賠償原則為損害賠償的基本原則，但不適用“懲罰性賠償”原則。損害賠償的范圍包括直接損失和間接損失。直接損失指對侵權直接造成的品種權使用費等收益減少或喪失的損失，因調查、制止和消除不法侵權行為而支出的合理費用。間接損失是指品種權處于生產、銷售、轉讓等增值狀態過程中的預期可得利益的減少或喪失的損失。

2、損害賠償額的具體計算方法

基于品種權與專利權的相似性，參照專利法的有關計算方法，確定品種權損害賠償的具體計算方法：

（1）、以權利人因被侵權所受到的損失作為損害賠償額的依據。根據品種權人的授權品種因侵權所造成銷售量減少的總數乘以授權品種的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，以權利人生產的平均利潤與行為人已銷售的產品數量乘積作為損害事實。

（2）、侵權人因侵權所獲得的利益作為損害賠償額的依據，根據該侵權產品在市場上銷售總數乘以每單元侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對于完全以侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算。

（3）、參照許可使用費，根據品種的類別、侵權人侵權的性質和情節、許可使用費的數額、該許可的性質、范圍、時間等因素，參照該許可使用費的1至3倍合理確定賠償數額。

（4）、確定法定賠償額。品種權的保護規定沒有確定法定賠償額，但是根據2001年6月12日在全國法院知識產權審判工作會議上的講話精神，其他侵犯知識產權糾紛案件的酌定賠償額問題，可以參照專利、著作權等有關司法解釋的精神，由人民法院根據侵犯的知識產權的性質和侵權人的侵權情節公平合理地予以確定。專利權是與品種權最相近似的知識產權，在酌定賠償額上參照專利權賠償數額的規定。

九、侵權產品的處理

這個問題主要涉及農民的利益。種子生產企業一般委托農民制種，并按照合同進行回收。若侵權產品仍在田間，按照品種權不延及收獲物的原則，應允許種植農民收獲。但不能按照種子進行收購，應作糧食收購并加工，以防止其作為種子再流入市場。由此給種田農民造成的差價損失應當由侵權人承擔。為維護農民的切身利益，如果品質權人同意，也可以由此根據制種的質量按照種子回購。若侵權人已經回收種子入庫，應當依法收繳，并加工為成品糧出售，糧款收歸國庫。

對于被訴侵權人對侵權品種無異議，且處于生長期、鏟除后尚來得及補種其他作物不至于造成更大損失的，可判決侵權行為人鏟除侵權品種；對于侵權品種尚難以從外觀性狀準確判斷或已作出準確判斷，但如判決鏟除再行補種已誤農時難以補種其他作物的，可對被訴侵權品種的種植區域確定地址，在當地村民委員會、原被告雙方共同參加的情況下，以現場勘驗筆錄、攝像、錄像等方式固定證據，待收獲后再行收集證據或處理侵權產品；對于已收獲的侵權產品可借鑒種子行政管理部門的一些處理方法促成調解。由權利人以商品糧或略高于商品糧的價格回收。如調解不能促成權利人回收侵權產品的，可判決將侵權產品交由糧食收購部門收購，由侵權人賠償損失。在糧食部門收購前，對侵權產品一定要采取保全措施．收購后要監督侵權產品混入商品糧，防上其流入種子市場。

十、農業知識產權保護有待加強

1、進一步加強農業知識產權的立法工作。

建立統一完善的農業知識產權法律體系，能夠使公眾更全面、準確地了解自己和他人權利的范圍及救濟手段，避免法律規范之間的交叉沖突，是農業知識產權保護工作的基礎和依據。在完善的農業知識產權法律體系中應包括動、植物進出境檢疫法及其配套法規，農產品、食品和農業生產資料的進口技術標準，與地理標志和民間工藝等相關的規定，對動、植物新品種及新組合的保護，以及根據我國實際的承受能力，逐步放開的對農業生物技術中轉基因技術、基因克隆技術等的保護等。此外，在加強立法工作的同時，還要加強對農業知識產權有關法律知識的宣傳、學習、教育工作，以努力提高國民的法律意識和遵守知識產權法的自覺性。

2、完善司法保護中的各項制度。

司法保護是知識產權保護的中心和關鍵環節，是最重要的知識產權法律實施活動。加入世貿組織以來，隨著一些領域的過渡寬限已經逐漸到期，處于弱勢地位的中國農業將受到嚴峻挑戰，因而加強農業知識產權保護，除了要建立完善的法制體系外，還要建立高水平的司法體系。具體而言，一是要建立健全農業知識產權案件審判組織。由于審理農業知識產權案件要求的專業性強、技術含量高，各省、直轄市、自治區的高級人民法院和中級人民法院，要根據需要設立農業知識產權審判庭或在有關審判庭里設立專門審理知識產權案件的合議庭，以保證執法的統一性，并積累經驗、提高知識產權案件的司法水平；二是要完善各項責任制度。即對于侵犯他人知識產權情節嚴重、構成犯罪的，可以依法追究其刑事責任，對公民、法人和其他組織因不服知識產權行政管理機關處理的知識產權糾紛決定提起的行政訴訟，人民法院有責任依據行政訴訟法進行審理，并依法做出維持、撤銷或變更行政決定的判決。

3、強化權利人自我救濟意識。

篇5

我國知識產權保護存在行政保護與司法保護雙軌運行、行政保護分類歸屬各行政部門、屬地管轄條塊分割等特點。同時，知識產權案件具有自身屬性：各種類之間相互牽連，侵權行為與結果較為分散，群體性多發性反復性較強等。這兩個因素決定了知識產權保護統籌協調的必要性，也凸顯了相關研究的重要性和緊迫性。由此，本文以《國家知識產權戰略綱要》貫徹落實、積極推進為背景，研究知識產權保護統籌協調能力具有較強的現實意義與理論價值。

知識產權保護統籌協調能力的影響因素

按照管理學理論，知識產權保護統籌協調能力問題的提出，表明知識產權保護主體之間還存在著行動目標的不一致性、行動方向的不一致性以及行動力度的非均衡性，在本質上將影響知識產權保護的效果與效益。總體而言，影響知識產權保護統籌協調能力的因素主要有軟件因素與硬件因素。

影響知識產權保護統籌協調能力的軟件因素。組織因素。處理相同性質事務的協同有兩種方式：一種是自然協調，一種是人為協調。自然協調是主體基于自身存在與發展的需要與其他主體自然妥協的結果，而人為協調則是人工設計與構建的結果。知識產權保護是各級、各區域政府知識產權執法部門、司法機關等主體有意識的行為，盡管存在一定的自然協調因素，但主要還是人為協調，需要人為地構建組織來統籌協調知識產權保護的目標、方針、政策、措施等事務。

制度因素。制度可以使各知識產權保護主體在共同規則制約下步調一致，協同作戰。如果各主體所遵守的制度不統一、不協調甚至發生沖突，知識產權保護統籌協調能力就可能大打折扣。制度因素主要包括知識產權保護的長期規劃、年度計劃、行動方案、地方性法規和科技政策、投融資政策、技術與產品進出口政策、教育政策等相關政策。

體制因素。體制是指國家機關、企事業單位在機制設置、領導隸屬關系和管理權限劃分等方面的體系、制度、方法、形式等的總稱。知識產權保護管理的體制因素，包括知識產權各種類歸屬哪些政府部門和司法機關管轄，分散或集中程度如何，跨區域統籌協調機構的級別、職能以及與其他知識產權保護主體之間的權限劃分等，都對知識產權保護統籌協調能力影響甚大。

機制因素。知識產權保護統籌協調的機制因素，包括政府知識產權保護部門之間的協作機制、保護部門與司法機關之間的協作機制、司法保護機關之間的協作機制、跨區域的協作機制等等。具體內容涵蓋知識產權情況通報、執法協作、應急聯動、議事會商、溝通對話和新聞等。

文化因素。文化是一個群體在一定時期內形成的思想、理念、行為、風俗、習慣以及由這個群體整體意識所輻射出來的一切活動。知識產權保護統籌協調中的文化因素既包括知識產權保護的大局意識和溝通協作行為，也包括各保護主體內工作人員的理念、素質、工作習慣等。作為一種“無形資產”，這些文化因素對知識產權保護統籌協調能力的影響往往更為深遠。

影響知識產權保護統籌協調能力的硬件因素。影響知識產權保護統籌協調能力的硬件因素主要是交通、通訊、網絡等物質條件，特別是知識產權保護信息平臺，可以有效彌補因信息不暢造成的保護屏障，盡量在各部門、各區域之間保證信息資源的一致性，使知識產權保護工作趨向最佳的統籌協調狀態，促進工作的順利進行。

我國知識產權保護統籌協調能力現狀分析

2000年，我國立法機關、行政機關和司法機關就開始關注知識產權保護的協調問題。近幾年來，知識產權保護統籌協調工作更是經歷了組織機構逐漸建立，體制機制不斷完善的發展過程。但總體而言，我國知識產權保護的統籌協調能力尚有很大的提升空間。

組織方面。中央和地方已初步建立了知識產權保護統籌協調組織，但在國家層面，有些機構如全國整規辦、保知辦與知戰辦存在職能重疊，容易增加協調成本；而各地的統籌協調機構名稱不同、職權與職能范圍不同，則導致跨省域的知識產權保護統籌協調頗為不暢。

制度方面。主要存在三方面不足：一是統籌協調組織機構的內部運轉制度不健全、不統一，會議的召集與決策程序、會議決議的執行及監督、會議決議執行效果的考評糾錯等制度沒有建立健全；二是各省市區跨區域統籌協調制度沒有真正建立起來；三是有關知識產權保護的全國性立法與地方性立法的統籌協調在更高層面上的備案審查制度沒有建立起來。

體制方面。主要問題知識產權的管理、保護和協調體制不健全。我國知識產權保護采取的是多部門分別保護、一部門日常協調、臨時機構總體統籌的體制。由于統籌協調的部門規格太低、職權太小，知識產權保護統籌協調能力往往較為薄弱。

機制方面。雖然我國已經在知識產權保護的行政部門之間、行政與司法機關之間、跨區域之間建立了若干統籌協調機制，但還限于局部的省市和縣區，各種統籌協調機制之間也還需要“統籌協調”。

文化方面。知識產權保護統籌協調工作的有效開展有賴于人們高度重視知識產權的文化氛圍。但我國知識產權制度建立時間不長，還難以準確把握個體利益和整體利益的協調，要在整個社會形成保護知識產權的意識更是需要一個長期的過程。

此外，知識產權保護統籌協調的信息平臺建設尚處于起步階段，相關信息的搜集、整理、上傳、共享等功能還不完善，更不用說實現不同部門之間及時、全面地公開知識產權保護信息了。

對我國知識產權保護統籌協調能力建設的建議

知識產權保護統籌協調能力建設意在及時處理各方之間的利益沖突，通過相應的機制保證和實施評估，改進知識產權保護工作。提升知識產權保護的統籌協調能力，可以從以下幾方面考慮：

重組優化知識產權保護統籌協調組織與體制。首先，要在以國家知識產權局為主導的“國家知識產權戰略實施工作部際聯席會議”框架下，重組國家層面的知識產權保護統籌協調機構；其次，區域性、各省市區的統籌協調機構應該統一名稱、統一職能，以便在省際之間、區域之間、部門之間強化統籌協調；再次，整合現有知識產權部門的職能，減少知識產權保護的協調成本，比如，將地理標志保護的三個部門（質監部門、農業部門、工商部門）、植物新品種保護的兩個部門（農業部門、林業部門）各自歸并到一個部門。

完善知識產權保護統籌協調的制度機制。其一，建立健全統籌協調機構的議事規則、決議執行的保障措施等內部制度，如知識產權保護統籌協調的決策制度、執行制度、決議執行監督制度、決策與執行反饋制度。其二，協調統一統籌協調的外部制度，包括制定全國性的長期規劃和執行層面的年度計劃，建立知識產權保護統籌協調制度的審查與備案制度，建立知識產權保護行動報備制度等。其三，加強統籌協調的機制建設，總結中南六省區、泛珠三角、長三角、環渤海和四個直轄市等區域知識產權保護合作機制的經驗，建立常態化、規范化的區域間知識產權保護統籌協調機制。

加強知識產權保護的信息服務平臺建設。應該加強知識產權信息服務工作的統一規劃和管理，建設全國統一的知識產權信息平臺，支持建立各部門、各地方的信息子平臺。一方面，要增加各部門、各區域網點設備，建設和更新知識產權數據庫，逐步擴大知識產權信息搜索的支持范圍。另一方面，要不斷完善知識產權綜合信息服務系統，使相關人員能夠及時、高效、便利、低成本地獲取各類知識產權信息資源。

推進知識產權保護統籌協調的文化建設。文化建設是知識產權保護統籌協調能力持續提升的重要動力源。應該開展形式多樣的教育培訓和宣傳工作，使各部門各區域的黨政領導干部、執法人員、管理人員和群眾深刻認識到知識產權保護的重要性和必要性，摒棄知識產權保護不利于地方經濟發展的落后觀念，同時，要建設保護知識產權戰略高層論壇等宣傳平臺和品牌，營造全社會共同參與的知識產權保護文化氛圍。

建立知識產權保護統籌協調能力的考核評價制度。沒有考核評價，就難以有效推進知識產權保護統籌協調能力的建設。知識產權保護統籌協調的考核評價制度包括考核評價的主體、客體、指標體系、數據搜集與整理、數量模型以及考核評價效果等。當然，適當保持考核評價制度的開放性，有利于制度的修正完善。

篇6

 

經濟全球化給人類生活帶來了積極的變化，使得原本在民族藩籬隔閡下的主權國家緊密聯系，使散居各地的人們建立起彼此互通有無的“地球村”。全球化引起了人們思維方式的變革，信息的瞬時傳播便利創新思想的相互借鑒，同時不可避免地帶來了“仿制”、“貼牌”、“冒牌”甚至“抄襲”現象的泛濫。在經濟全球化背景下，國際社會若要合作保護知識產權必然遭遇前所未有的困難。

經濟全球化給知識產權帶來的巨大變化隨處可見。作為上層建筑的重要組成部分，知識產權法伴隨經濟基礎的變化而呈現嬗變之勢。國際社會雖然缺乏國內那樣有組織的政府，缺乏對所有民族國家行使權威的超國家組織，但是，一個不爭的事實是，國際社會是有法律秩序的存在。在很大程度上國際法律體系是一個松散的、碎片化的規則集合體，不過，隨著全球化的深入拓展，知識產權國際統一法運動不斷升級、政府間國際組織的相關立法運動正深入到國內立法活動的傳統領域。從知識產權的產生、效力到權利的期限，從知識產權的地域性到超地域性、從知識產權的私權性、壟斷性到公益性、社會化，從純粹的私有財產權到與人類生命健康權的關聯關系，等等法學論文，凡是與人類生活密切相關的領域都存在知識產權國際統一立法的痕跡。國際知識產權法軟性約束的形象正在被改觀。

需要指出的是，傳統知識產權立法無法化解的三對矛盾：知識產權的地域性與普遍保護的需要、各民族國家知識產權立法的歧異與知識產權的有效性、屬地管轄權與屬人管轄權形成的主權沖突，均仍困擾著經濟全球化形勢下的知識產權國際合作保護事業，其中以主權為最大桎梏。

一、屬地管轄權與知識產權保護

知識產權具有嚴格的地域性。根據一國法律創設的專利權、商標權與著作權并不當然在其他主權者領土上被承認為權利。這是主權在知識產權領域最常見的注解。主權原本是一個國家政治學概念。盧梭在《社會契約論》一書中對主權的來源――公意――進行解說后，寫道：“主權既然不外是公意的運用，所以就永遠不能轉讓；并且主權者既然不過是一個集體的生命，所以就只能由他自己來代表自己；權力可以轉移，但是意志卻不可以轉移”。由此，我們將主權的特性之一概括為“主權不可轉讓”。在盧梭的著作里主權是對政府與人民關系的詮釋，是一個相對的概念。在國際法上，主權是一個法律術語，是對并列存在的國家人格的高度抽象小論文。所以，在國際法學者眼里主權對內是最高的、對外則是獨立的。在一國之內，主權所及之處，沒有較之更高的權威。主權對內、對外的兩個方面中，以對內的向度為我們考察的基礎。對于他國的知識產權在內國是否應當給予保護，需要求助于屬地管轄權。

就此而論，主權不對知識產權的設權行為發生直接的調整與約束作用，是需要借助知識產權保護權為中介手段的，沿著“主權――管理權――知識產權”而起作用。傳統國際法對主權進行二分結構的劃分，分割為“屬地管轄權”和“屬人管轄權”。需要申明的是，此處的劃分是人為的，是純粹基于理論探索的方便。因為實質上主權是不可以分割的，是一個統一的整體。國家對知識產權的保護，基于屬地管轄權的措施主要表現為知識產權認可制度，比如，對外國人、無國籍人的作品、發明、商標是否予以承認、外國專利許可使用的地域范圍、中國人向外國申請專利的客體限制及審批，等等。屬地管轄權的行使在不違反該管理者所屬國締結或參加的國際知識產權條約與公約義務的時候，其效力是不容置疑的。

二、屬人管轄權與知識產權保護

當論及屬人管轄權的時候，在知識產權國際保護問題上，我們必須思考的問題是：主權者對位于主權者領土之內的和旅居非本國領土的“人”（包括自然人和法人）依憑何種根據確立其隨人所至的管轄權力？盧梭在論述主權權力的界限時寫道：“如果國家，或者說城邦，只不外是一個道德人格，其生命全在于它的成員的結合法學論文，并且如果它最主要的關懷就是要保存它自身；那末它就必須有一種普遍的強制性的力量，以便按照最有利于全體的方式來推動并安排各個部分。正如自然賦予了每個人以支配自己各部分肢體的絕對權力一樣，社會公約也賦予了政治體以支配它的各個成員的絕對權力。正是這種權力，當其受到公意指導時，就獲得了主權這個名稱”；“凡是一個公民能為國家所做的任何服務，一經主權者要求，就應該立即去做”。按照盧梭的理解，國家的各個成員有服從主權者管轄的義務，這是主權者對其公民行使屬人管轄權的正當理由。在現代國際法的視野里，屬人管轄權是國家主權對人管轄權力的自然衍生。也就是說，既然一國公民通過國籍的紐帶與其母國發生政治的和法律的聯系，那么，當位于本土之時，母國對之行使管轄，順理成章。即使居于海外，也不得因地理距離的阻隔，而誤認為主權權力因空間范圍的阻滯而失去效力。對于法人，情形與自然人類似。當一國公司在海外設立子公司或分支機構，屬人管轄權也對之當然發生控制、約束及保護作用。

具體到知識產權國際保護而言，當一國自然人到海外發表著作，或一國的公司在境外設立子公司或分支機構并使用在母國登記注冊的商標或專利，比如，中國溫州某打火機公司在歐盟境內設立分廠，其使用在中國注冊的商標的行為仍然要受到中國知識產權法律的管轄，也即屬人管轄。至少，歐盟在考慮是否賦予其商標權效力時，必然要考慮到根據中國商標法創設的“既得權”問題。這也是為國際知識產權條約法規范與國際慣例所肯認的。其理由就在于此等知識產權主體與母國之間的“人身性質的”法律聯系。

三、知識產權保護管轄權的沖突與協調

在分析知識產權保護活動的屬地性和屬人性的時候，我們是以主權可分為假設前提的。事實上，對主權作屬地管轄權與屬人管轄權的劃分，是基于邏輯的需要，并非現實存在的可量化、可切割的權力的。再者，當我們分析知識產權保護管轄權的屬性時，我們還隱含了一個推論：一國的屬地管轄權與另一國的屬人管轄權是平行的、不沖突的。這個推論是一種理想的狀態。真實的情況是，當一個國家在其本土主張屬地管轄時法學論文，其主權權力所及的對象同時包括了本國的和外國的知識產權持有者。換言之，一國的屬地管轄權必然觸碰另一國的屬人管轄權，甚至有不可調和的危險。比如，對專利權人許可他人使用其專利所得報酬的稅收征納關系的調整，就會發生屬地管轄與屬人管轄的激烈碰撞。外國知識產權持有者根據稅收來源地原則要向東道國承擔所得稅的繳納義務，與之同時，它還是其母國的納稅人，要向其母國就同一所得承擔納稅義務。在兩個主權者沒有達成意志的妥協與安排之前，這種管轄權的沖突是不可調和的。

如何協調知識產權跨國保護領域的管轄權沖突呢？這是現代國際知識產權法的謎題。就單個國家的主權而言，它是在其領域范圍之內的最高意志，是全體人民意志的聯合；對外，主權則是主權者身份的表征，是此法律人格者區別于彼法律人格者的符號。由于“平等者之間無管轄”，主權者的意志都具有最高的地位。因此，作為主權者意志的外化形式，屬地管轄權與屬人管轄權若發生沖突，唯一可行的方案是主權者意志的相互妥協、協調一致。鑒于此，國家之間的知識產權協議成為了最好的工具小論文。雙邊的、區域性的或者全球性的知識產權條約在特定主權者之間將產生法律的約束力。若缺乏此類條約，在具體事項的管轄下不可避免地發生抵觸與沖突。

四、結論

知識產權的國際保護是主權者意志在知識產權領域的自然延伸，是主權權力效力運行的自在空間。那么，保護知識產權的管轄權是否可以脫離孕育其效力的主權者而讓渡給其他主權者或主權者之集體，統一加以行使呢？我們認為，此類權利是可以讓渡的。因為代表公意的主權意志可以轉換其表達形式。基于意志表達方式的可轉化性，此類權利的可讓渡性也就不難證立了。事實上，截至目前國際社會已經有了讓渡保護知識產權的若干先例。比如，歐盟成員國通過區域性條約的形式從組織成員手中受讓了知識產權保護政策的制定權。盡管歐盟獲得的管轄權并非徹底的、全面的權力，但是它的成功運作至少表明了主權者意志是可以轉化表達形式而讓渡的。世界貿易組織成功推動并締結了《與貿易有關的知識產權協定》同樣驗證了一個命題：保護知識產權的權利完全可以經主權者意志的協調一致而向主權者集體讓渡的。

需要強調的是，我們說“保護知識產權之權利可讓渡”，并非是指知識產權的保護權一定要經讓渡才可產生其實效；再者，此類權利的讓渡是有期限的、附條件的讓渡，這種讓渡是暫時的，并非永久的、不可回復的讓渡。因為一個國際組織的成員國可以選擇退出該組織而收回其管轄權。比如，退出世界貿易組織而中斷《與貿易有關的知識產權協定》對原成員國的約束力，或者自愿取消世界知識產權組織的會員資格而不再承受其約束法學論文，等等。

要破解主權對國際合作保護知識產權的桎梏，還有一條可行的途徑――協調主權者意志。在民族國家林立的國家間社會倡導主權的協調有“弱肉強食”的危險。但是我們主張的不是主權的協調，而是主權運作方式、主權者意志表達方式的轉換，也即由單獨表達主權意志轉化為由主權者集體表達。國際社會在知識產權保護的政策制定、知識產權的行使、濫用權利的監督與懲治等領域，已經樹立了協調主權者意志的范例。

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    知識產權法律制度是商品經濟和近代科學技術的產物。自十八世紀以來，資產階級在生產領域中開始廣泛采用科學技術成果，從而在資本主義市場中產生了保障知識產品私有的法律問題。資產階級要求法律確認對知識的私人占有權，使知識產品同物質產品一樣，成為自由交換的標的。在這種情況下，便產生了與傳統財產制度相區別的新的財產方式——知識產權。但在當今世界，一個國家知識產品的生產數量和占有容量，往往成為衡量這個國家經濟文化水平的標志。因此，凡是科學技術發達的國家，都較早地建立和健全了他們的知識產權制度和知識產品市場的不斷擴展。隨著科學技術的飛速發展，世界各國日益重視知識產權的立法問題，通過法律的形式授予知識產品所有者以專有權，促使知識產品進入交換和流通，知識產權制度已經成為各項法律體系的重要組成部分。

    隨著知識經濟的到來，各國越來越重視知識產權的作用，更有國家提出“知識產權立國”的發展戰略。在知識經濟時代的背景下，發達國家產業結構的知識化帶動并加快了世界產業結構演進進程，知識資源的推動更是加速了世界經濟全球化進程。當今的國際經濟貿易中，知識產權保護涉及的領域在拓寬，保護力度增強，知識產權已成為貿易競爭的焦點。為更好地維護作為世界科技與經濟強國的地位，美國等世界發達國家不僅在國內建立和完善了一整套的知識產權法律保護體系，而且極力推動世界范圍內的知識產權保護。由于大國的強力、發展中國家的妥協和穩定、健康、互益的世界經貿、科技發展的需要，《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）成為世貿組織成員國必須遵守的重要法則之一。知識產權與貨物貿易、服務貿易并列作為WTO的三大支柱。

    中國在加入世界貿易組織伊始，就承諾無保留全面執行TRIPS協議的規定，并明確中國知識產權保護體制的目標是達到世界水平和世界標準。自20世紀80年代以來，我國的知識產權法律法規相繼出臺。中國入世以來，不斷加快了對知識產權法律法規立、改、廢的步伐，是國內相關立法能夠迅速與WTO規則接軌，順應經濟全球化的改革浪潮。我國的知識產權法律和執法機制，在不斷融入經濟全球化的過程中、在逐步承諾履行知識產權國際公約中成熟和完善起來。

    可以說，我國的知識產權法律制度較為完善，但保護水平與市場經濟發達國家相比仍存在一定差距。企業和個人的知識產權保護意識較差，以至知識產權糾紛時常發生。這一切，都需要我們不僅要熟悉知識產權國際保護、國內保護的基本規范，還要強化自身的知識產權意識和學會運用知識產權戰略去應對市場競爭。然而，究竟應當適用什么樣的標準來衡量知識產權的保護限度？比如說，在知識創新、技術創新成為時展主旋律的今天，是應當以鼓勵民族產業的發展創新為標準，還是以知識產權的全面權利為標準，或者說，是應當以國內產業的利益為考量，還是應當以知識產權的完全獨占利益為考量，這已經成為制約當前知識產權法律保護體系走向的關鍵因素。

    2、利益衡量理論簡述

    （1）利益衡量的由來

    利益衡量論（Balance of Interest）是源于德國自由法學及在此基礎上發展起來的利益法學的一種主要理論，它是由日本學者加藤一郎和星野英一在批判概念法學各種弊病的基礎上于60年代提出的。該理論主張對法律的解釋應當更自由、更具彈性，解釋時應當考慮實際的利益。在處理兩種利益之間的沖突時，強調用實質判斷的方法，判斷哪一種利益更應受到保護。具體到法官在運用利益衡量的方法進行判決時，不是直接通過法律規定來得出結論，而是首先通過利益衡量得出結論，然后再從法律條文中尋找根據，以便使結論正當化或合理化。

    臺灣學者楊仁壽先生認為：“法官在闡釋法律時，應擺脫邏輯的機械規則之束縛，而探求立法者于制定法律衡量各種利益所為之取舍，設立法者本身對各種利益業已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現行環境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發現立法者對各種問題或利害沖突，表現在法律秩序內，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判斷。”所謂利益衡量，就是在法律所確認的利益之間發生相互沖突時，由裁判者對沖突的利益確定輕重并加以權衡與取舍的活動。

    （2）利益衡量的功用與正當性

    簡單說來，利益衡量的最大功用就在于對相互沖突的多元利益進行權衡和取舍。利益衡量作為一種法律解釋方法，首先就是彌補法律的漏洞。由于法律與現實發展的不協調，不可避免地存在法律漏洞，因此從利益衡量的角度，以利益為基礎來對法律漏洞進行補充，對法律未及之事實作出評判是彌補法律漏洞的恰當方式。其次，利益衡量是社會需求的體現。法律確定性和公正性的期望，要求據以衡量的規則應當具有客觀性。實際上，如果利益衡量不考慮到“社會需求”，就很難具備正當性的基礎。一般認為，社會需求可以包括有公眾輿論、社會價值觀念、社會效果等等。有活力的法律和法律實踐不能與社會相脫節，私法獨立的真正本意并非使法院與社會相隔離，而是在獨立的環境下使法官得以冷靜對待社會價值和社會期望。這些社會需求能夠為利益衡量提供必要的客觀評判標準，成為利益衡量的基本依據。

    需要說明的是，利益衡量是一種法律的解釋方法而非法的創造。利益衡量是在尊重相關法律規定的前提下，在立法者未對利益的位階或利益的選擇規則作出界定時所作的一種價值判斷和選擇。

    利益衡量在當今世界各國的司法實踐中已經成為一種普遍的趨勢。作為司法過程的伴生物，利益衡量在個案中實現了利益的平衡或調節，實現了個案的正義，但這種正義不能完全等同于法律的正義。由于利益衡量是一種主觀性相對較大的法律解釋方法，如何發展出利益衡量的客觀性標準，一方面通過司法自由裁量權的運作，通過個案的審理來達到利益之間的平衡，另一方面，借助于客觀外在的標準，體現利益衡量的合理性，從而實現主體思考與客觀世界的契合。正是在這個意義上，利益衡量體現了立足于個案但又超越個案事實的基礎之上，發展出為社會所接受的一般準則。

    （3）利益衡量的基本原則

    顯然，利益衡量不能隨意進行，應有所節制，在適用時應考慮實用的可能性并應與具體的條文相結合。利益衡量的原則，或決定著利益衡量的適用界限，或貫穿利益衡量過程而對其有重大的影響和作用，并對利益衡量的進行具有一般性的指導意義。具體而言，利益衡量的基本原則可以分為兩個方面：

    首先是適用有限原則。一般地，利益衡量作為一種實質性判斷，有利于軟化法律的剛性。在有些情況下，立法中已經對法律的這種剛性通過“但書”的形式予以緩解，這樣的情況不適合運用利益衡量。但有些情況下，法律并未注意到這些問題。因此需要通過利益衡量的方式予

以適當處理。由于在此情況下利益衡量是為軟化法律的剛性而存在的，因此這種作用不能過擴大，否則就不僅僅是一種軟化作用，而是影響到法律的安定性了。然而如果矯枉過正，則也偏離了利益衡量的初衷，超過了利益衡量軟化法律剛性之目的。由此可見，利益衡量的適用應進行一定程度的節制，適用時在法律未及時可以一般原則進行衡量，在反對解釋排除時的適用上，要注意其目的僅在于軟化法律之剛性，依此并根據具體的條文來進行妥當處理。

    其次是合理價值判斷原則。法律是作為國家的強制來確保人們對正當行為的基本要求的服從而存在的，但人們對行為是否正當的認識同時還受到特定價值倫理觀念以及相互間利益關系的制約。法律體現了價值觀念，并將大部分納入法律體系之中，但仍有很多價值原則游離于法律之外，不能直接從法律進行正當性評價。法律本身的局限性和適用法律的法官的自身局限性，使法律及其解釋并不一定符合價值觀念要求。因此，從人們一般性的正義、公平等價值觀念出發來對適用過程中的法律進行解釋是很多學者都不斷進行探索的方法。價值判斷是否合理，是利益衡量得以運用的基礎和前提，而利益之正當性和法律目的之正當追求就成為利益衡量的判斷標準。

    3、知識產權國際保護與利益衡平機制

    利益的衡量是知識產權保護的法律基礎。在知識產權法的整個發展過程中，利益平衡始終是知識產權法發展的主旋律。無論是鼓勵創新，還是促進新技術、新知識的傳播和利用，無論是對權利加以保護還是限制，知識產權法律保護的利益衡平機制，一直以來都是知識產權法律體系的核心理念之一。一般認為，知識產權的利益衡量包括知識產權所有人權利與義務之間的平衡，創造者、傳播者和使用者之間的平衡，以及個人利益與公共利益的平衡。實際上，這樣的利益衡量主要就是實現利益主體的利益狀態的平衡以及禁止權利的濫用。在考慮知識產權私權保護的同時，還應當重視社會公共利益的需求。從某種意義上說，自然法是一種追求正義秩序的信念，成為人定法權利賴以存在和有效的根據。平衡個體利益與社會公共利益的沖突與不協調，無疑是對法律正義的追求。

    從知識產權法律制度得以建立開始，立法者一直在為權衡私權人與社會公眾之間的利益而不斷努力。遺憾的是，現代知識產權法的利益衡量機制并沒有得到充分的體現，甚至有利益失衡的傾向。這一點在國際條約或協定中比較突出。一般而言，發達國家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保護發達國家利益的要求迫使發展中國家接受。隨著知識產權在國民經濟發展中的地位和影響越來越重要，這種利益失衡的狀況也突顯出來。我國于2001年底加入世界貿易組織，近年來與知識產權相關的法律法規也不斷出臺，為的就是使中國知識產權保護體制能夠達到世界水平和世界標準。但是由于基本國情的不同，不可能要求發展中國家能夠象發達國家要求的那樣極盡完善地保護知識產權。隨著知識經濟的不斷發展，知識產權的國際保護和利益衡量機制聯系得更加密不可分。

    4、如何在我國跨國知識產權法律保護中適用利益衡量理論

    （1）知識產權法與反壟斷法的利益衡量

    知識產權，從法律角度看，是一項民事權利；從經濟角度看，是一種重要的無形資產和資源；從市場角度看，是一種強有力的競爭手段。本來，知識產權作為一種合法的壟斷，是鼓勵創新、促進知識生產的重要法律機制，一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，具有獨占性質的知識產權往往會使得其擁有者在某一特定市場上形成壟斷或支配地位，限制了該市場的競爭，尤其是，在某些情況下，擁有知識產權的人可能會濫用其依法獲得的獨占權，通過不正當行使知識產權的方式，來限制和排擠競爭，對反壟斷法所保護的自由公平競爭造成了破壞，從而構成對反壟斷法的違反。這種濫用知識產權的做法，必然要受到反壟斷法的規制。尤其是在知識經濟時代，知識產權作為一種產業政策甚至于立國之本，在經濟和社會發展中的地位和作用將越來越重要；相應地，知識產權領域內的反壟斷問題也將會越來越突出。

    由于知識產權法與反壟斷法各自選擇不同途徑追求共同目標，因此協調二者之間的關系相當重要。這就需要確定以何種標準來衡量 “知識產權人的行為是否超出權利自身的界限，從而對市場造成不應當有的限制，而應當受到一定的限制和禁止”我們認為，市場競爭和權利與利益的關系密不可分，因此運用利益衡量既能夠解決知識產權權利的濫用問題，也可以維護市場主體之間的利益關系，從而達到使知識產權法與反壟斷法的目標均能實現雙贏的局面。

    知識產權本身作為一種合法的壟斷，是近現代社會為推動科技進步、經濟繁榮和社會發展而作出的一項重要的制度設計，它一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，承認知識產權不等于說可以不對知識產權的行使加以約束。由于知識產權是一種民事權利，而任何權利都有濫用的可能、知識產權的濫用只是民事權利濫用的一種情形，所以民法上的“權利不得濫用原則”當然可以約束知識產權人的行為。但是，該原則的運用畢竟只是對知識產權濫用行為進行抽象的規制，缺乏具體的制度規范。知識產權濫用導致了技術市場中各個主體（包括社會公眾）之間的利益失衡，而這些利益也正是反壟斷法所關注的，所以，對知識產權濫用的限制成為知識產權法與反壟斷法之間的連接點，并且這樣的連接點是以利益為導向的。具體而言，如果知識產權人行使權利的方式超出法定范圍，依據利益衡量的判斷方法，權利人已使原有的利益關系失衡，那么該行為即構成權利濫用，應受到反壟斷法的調整。

    總之，從我國的國情出發，結合知識產權法和反壟斷法的終極目標，既要保護知識產權人的利益，又要考慮到相關主體及社會公眾的利益要求，充分考慮各個方面和各個層次上的競爭及其相互關系，把握好各種利益要求之間的平衡。這也將是我國知識產權法和反壟斷法所面臨的一項重要而緊迫的任務。

    （2）后Trips時代知識產權國際保護的利益衡量

篇8

[分類號]G350

1　引言

數字內容產品是伴隨著數字內容產業的出現而誕生的一種新的產品形態。1998年,國際經合組織(OECD)在定義了內容產業的基礎上,首次明確定義了數字內容產品的概念,并將“內容”界定為:①傳統媒體,即一般意義上的多媒體視聽和音樂內容,并具有物理維度,例如書本、音樂唱片以及以文本實體方式存在的研究報告等;②新媒體,即綜合集成的數字化文本、資料、視聽內容等多媒體服務,并主要依托數字終端或互聯網進行傳播、銷售和發行,典型形態如電子書籍、MP3音樂文件、新聞、游戲。軟件以及在線銷售的研究報告等。從上述定義可以看出,所謂的數字內容產品,一般是指第二類“內容”。王萌等指出,數字內容產品是以創意為核心、以互聯網等信息技術為載體的精神產品。數字內容產品作為一種以創意為驅動力、以網絡為傳播載體的特殊精神產品,其必然具有與一般精神產品乃至內容產品不同的內在屬性:

首先,數字內容產品往往具有較強的互動性,依托于互聯網的數字內容產品從其到最終消費的全過程無不伴隨著各種各樣的交互和協同工作屬性。Mundoff和Bryant指出,交互性意味著從傳統媒體的單向交流轉向信息發送者和接受者之間的互換作用(Interchangeabie Roles),而這種作用既可以是人與人之間的,也可以是機器間的。

其次,數字內容產品的交互性,又進一步導致數字內容產品的價值無法孤立地批判,而必須在消費者與產品的互動過程中動態地生成和捕捉,這使得數字內容產品的侵權行為往往難以從價值增創或損耗的角度進行經濟學意義上的量化判斷。

第三,數字內容產品是一種交叉衍生生成的產品形態,往往需要依賴于數字內容產品的生產商和其它商家的全程合作,共同創造和分享利潤。有的數字內容產品市場中甚至會衍生出二級市場,如在網絡游戲中,虛擬裝備交易市場的交易額迅速增長,這使得數字內容產品的侵權責任人和受害人的判定產生了一定困難。

第四,數字內容產品還具有高度的可分割性,由于數字內容產品的價值體現在它的信息內容,而信息內容一般都具有高度的可分割性的,因此數字內容產品可以被分割成不同的部分,并以不同的組合形式投入市場。這往往又進一步增加了對數字內容產品的侵權行為界定的難度。

正因為數字內容產品所具有的上述特性,近年來,數字內容產品的知識產權保護的問題得到了學界越來越多的關注。特別是2007年華東政法大學與澳大利亞昆士蘭科技大學聯合舉辦的第一屆國際內容產業與知識產權研討會的召開,更是引起了國內理論界對于數字內容產業知識產權保護問題的重視。然而,目前我國數字內容產業的知識產權保護尚處于立法落后實踐的狀態,與歐美國家的法律實踐相比差距更是明顯。

以美國為例,由于其擁有非常完善的法律體系,數字內容的知識產權保護法律行為擁有相當豐富的理論依據。按照David M.McGovern的分析,美國關于數字內容的法律保護可以依據5種具體保護理論:財產權、準合同或不當得利、明示合同、默示合同和信任(秘密)關系。而在實際法律運作中,也往往可以根據多條法理依據提出多種救濟申請。例如在Dunn訴Paramount Pictures一案中,原告Dunn就向法院提出訴求著作權侵權,違反默示協議,違法干涉現存的利益關系,違反互相信任關系義務,違反信任和公平交易的默示合同,虛假指示來源和不正當競爭等6項救濟。本文擬對美國數字內容產業知識產權保護的法律原理和具體實踐進行系統介紹,以期對我國數字內容產業知識產權保護的立法與具體實踐提供有益借鑒。

2　美國數字內容產品知識產權保護模式

按照美國數字內容產品的知識產權保護的理論依據的不同特點,本文將美國數字內容產品的知識產權保護實踐劃分為三種模式,即財產權保護模式、契約合同模式以及商業秘密保護模式。

2.1　財產權保護模式

財產權保護模式的主要理論根源來自信息產權理論。1985年,被譽為“中國知識產權研究第一人”的鄭成思教授首次提出了“知識產權客體的信息本質”這一觀點,成為信息產權理論研究的奠基人。20世紀90年代后,英美兩國法律界逐漸認同了信息產權理論。理論界及司法實踐認為,知識產權法是信息保護法,而信息具有共享性特征。報刊、書籍、電視、電影、廣播等等媒介,是最廣泛、最主要的信息源,根據產權保護模式,未經作者、出版社、電臺、制片廠或其他有關權利人的許可,任何人都無權復制、翻譯或者傳播自己所得的信息。具體而言,數字內容產品的知識產權保護可以歸人數字產品著作權保護的法律范疇。

在美國,法院承認數字內容擁有者的財產利益的前提是其內容必須是新穎的和具體的。如加里福尼亞最高法院在1950年的Golding訴R,K.O.Pictures,Inc,案和Stanley訴Columbia Broadcasting System,Inc,案中積極地給予數字內容以產權保護。法院認為,只要數字內容在沒有被盜用之前是新穎的并且已經歸納為一個具體的形式,創意就可以像用合同保護一樣用財產權理論來保護。

從制度經濟學的層面來看,對于數字內容產品采取財產權保護模式的有效性在于,根據科斯定理,在交易成本為零且雙方都愿意交易的情況下,采取任何規則都是無關緊要的。交易成本越高,適用侵權法保護個人信息越有效,反之,則適用財產權保護的方法越有效。在網絡時代,數字內容產品的交易成本呈現不斷降低的趨勢,由此可見,采用財產權保護的方法,一方面可以降低消費者的利益保護成本;另一方面,也可以有效避免跨國案例中由于各國對于知識產權侵權行為的司法認定方式不同而造成的信息不對稱問題。因此,有學者認為,利用財產權保護方法取代侵權法來保護個人對其個人信息商業價值的合法利益的做法正在成為一種趨勢。

由于財產權模式是一種在著作權法框架內保護知識產權的方法,數字內容產品一旦獲得著作權法保護,那么其獲得的權利將是一種非常強大的權利。不過,這種知識產權保護理論其實施的難度也最大。

2.2　契約合同保護模式

從本質上說,以財產權保護模式保護數字內容,并賦予權利人產權,具有不可忽視的負面效應,最主要的就是這種保護模式會導致信息被排他獨占,促進社會進步的思想觀念被權利人單方所壟斷,從而阻礙科學技術和創意產業的發展。有鑒于此,在美國法律理論界和司法實踐過程中,引用契約合同模式,用一般只發生于特定的主體之間相對的合同關系保護數字內容,

從而彌補了財產權模式的知識產權保護的不足。

契約合同模式中的方法可分為明示契約與默示契約兩種。明示契約合同是指當事人之間簽訂明確的契約合同,約定雙方的權利與義務。默示契約合同則是指當事人之間并未訂立明確契約合同,但是從當事人的行為過程中,可以推定雙方當事人之間存在事實契約合同。

一般認為,合同方法是數字內容知識產權保護的最有效的方法。David M.Mc Govern指出,“明示合同提供了對創意人最好的最容易的救濟,因為它不服從和準合同或財產權理論一樣的政策考慮。對思想的壟斷將預先排除科學和技術中的進步的恐懼在明示合同下是不存在的,因為合同僅僅約束當事人而使他人能免費使用該創意。”由于合同的相對性,合同僅僅約束當事人,而不會像財產權理論那樣產生對抗第三人的強大效力,因此,用合同保護創意對第三人的影響較小。這也使得法院較為慷慨地使用這種方法保護創意人的創意。

在High訴Trade Union Courier Pub.Corp,案中,法院認為,被披露的內容也許是常識,然而如果受到合同保護,這種披露足夠形成支付承諾的約因。在Aronson訴Quick Point Pencil Co.案中,法院認為,即使數字內容既不新穎也沒有價值時它也可以成為一個合同的約因,并且“聯邦專利法并不是這么一個合同的障礙”,從而原告的數字內容得到了保護。

不過正因合同的相對性,創意的合同保護方法也是有缺陷的。“合同創造的權利并不約束獨立的第三人,因此,合同中的權利只有極小的價值。因為即使買方已經與創意創造者就創意的使用進行了磋商,如果沒有較高的創意保護形式,任何一方對于之外的盜用人都不是安全的。未經授權的第三人的使用將毀滅這個交易,而原初的合同當事人將沒有救濟。”

2.3　商業秘密保護模式

歐美國家對于數字內容的法律保護模式,除了前述的財產權保護和契約合同保護兩種模式之外,還可以運用商業秘密或反不正當競爭兩種模式①。目前商業秘密已被有關國際公約列入知識產權的范疇。如20世紀60年代,國際商會首先把技術秘密視為工業產權,允許進行有償轉讓。世界知識產權組織(WIPO)在其成立公約中則暗示技術秘密可以包含在知識產權中,該組織在其草擬的各種知識產權示范法中,把技術秘密作為一項內容寫入關貿總協定1993年烏拉圭回合談判文件之一的《與貿易(包括假冒商品貿易)有關的知識產權協議》,把未披露過的信息(指商業秘密)專有權列入知識產權的范圍。日本也有學者持這一觀點:“知識產權法另外還包括有關的專有技術及商業情報的商業秘密法等”。對創意產品進行商業秘密模式的保護已有了一定的知識產權理論及法律基礎。在美國,以商業秘密方式保護數字內容產品和產業的法律依據則包括《侵權法重述》、《統一商業秘密法》和《反不正當競爭法重述》等一系列法律和相關法律案例。

商業秘密保護模式具有一定的優點,數字內容與商業秘密同樣是一定的信息,數字內容一般總有一定的創造性,而商業秘密卻不一定有創造性,數字內容一般屬于企業的商業秘密的范圍,在企業內部,商業秘密的范圍比數字內容的范圍要廣。就傳統知識產權保護而言,商業秘密保護無須事先法律確認,自動產生;無需把數字內容轉化為實物,對其保護的時間范圍可以從在數字內容產業價值鏈的初端直至終端(從數字內容產品的構思、創作、復制、生產、傳播、交換直到最終消費者的使用或體驗的全生命周期)。在法律保護原則上,數字內容只要是具備了一般商業秘密的特點,即價值性和保密性,就可以成為商業秘密保護的對象。因此采用商業秘密保護原則可以很好補充前文所述兩種保護模式對數字內容產業保護的遺漏之處。但是,鑒于商業秘密保護模式的被動性,有關學者認為,采用商業秘密對創意產業的保護比前述兩種保護模式是“較弱和不太確定的”。

2.4　三種保護模式的比較分析

上述三種數字內容產品的知識產權保護模式是目前美國司法界較為主流的三種模式。三種模式的邏輯基礎,或者說理論前提都不一樣,這使得三種模式的保護對象的適用范圍各有不同,舉例來說,財產權保護模式主要適用于數字內容在沒有被盜用之前是新穎的并且已經歸納為一個具體的形式的情形;契約合同保護模式主要適用于當事人之間已經簽訂明確的契約合同或可以推定的事實契約合同的情形;而商業秘密保護模式則主要適用于具備價值性和保密性這兩個商業秘密的基本特點的數字內容產品。

此外,上述三種模式都既有其優越性,也有其不足之處。財產權保護模式的保護強度最高,且有利于降低消費者的利益保護成本,但其所伴隨的問題則是對于數字內容產品的財產權認定較為困難,同時有可能會對第三者造成不必要損害,導致很多時候法院無法明確判斷;契約合同保護模式則能夠避免財產權模式對第三者造成不必要損害的問題,契約關系較容易確定,有利于法院判定,但其實施需事先具備能夠確認的法律效力,導致該種模式的適用范圍較窄;商業秘密保護模式則不像契約合同保護模式那樣需要事先法律確認,只要符合商業秘密的特點就可自動產生,但這種模式具有叫明顯的被動性,相比前述兩種保護模式較弱且不太確定。

表1從邏輯前提、適用范圍、優點、缺點、法案等幾個方面對財產權保護模式、契約合同保護模式和商業秘密保護模式進行了橫向對比:

3　啟示

上述三種知識產權保護的不同模式,共同構成了美國在區域或雙邊層次的數字內容產品知識產權保護網,并成為美國在數字內容產業發展中競爭優勢的重要來源。從本質上說,知識產權是一種利益或利益工具。因此,數字內容產品的知識產權保護工作的績效,最終一定會反映到國際競爭力的提高和鞏固上來。作為發展中大國的中國,目前在數字內容產品知識產權保護問題上認識和實踐的滯后都較為明顯。不僅從數字內容產品知識產權保護的數量、質量以及知識產權對中國國際競爭力提升的促進作用等方面看,中國具有明顯的劣勢,而且從數字內容產品的知識產權保護的司法建設和司法實踐的角度看,也存在很大的值得改進之處。為此,應當瞄準美國的知識產權戰略,深入剖析自身問題,結合國情國力提出相應的措施,進一步提升我國數字內容產業的行業競爭力。

首先,要牢固樹立數字內容產品的知識產權保護意識,在全國范圍內廣泛開展數字內容產品的知識產權的宣傳教育,使數字內容產品的知識產權保護的有關知識深入基層,深入人心,使數字內容產品的知識產權保護的有關行動成為社會公眾的自覺和廣泛的行為。從而在全社會范圍內營造出一種人人了解數字內容產品知識產權、人人尊重數字內容產品知識產權,人人維護數字內容產品的知識產權的良好氛圍,努力營造有利于數字內容產品知識產權保護的市場環境,從而為數字內容產業的健康發展創造良好的條件。

其次,還要進一步健全數字內容產品的知識產權

保護機制,加大數字內容產品的知識產權保護力度。數字內容產品的知識產權的保護,固然離不開企業自身和中介機構的努力,但在某種程度上,則更加依賴于整個國家和政府層面的立法完善和行政司法保護機制的不斷健全。為此,立法機關應不斷吸收美國等發達國家的先進經驗,積極尋求對原有法律的修訂與解釋,力圖為企業數字內容產品的知識產權保護工作提供充分的權利基礎。

第三,應該制定專門措施,幫助我國數字內容產業的各類企業建立并完善關于數字內容產品知識產權保護的內部制度,讓企業善于運用數字內容產品的知識產權發展和保護自己。應當大力倡導企業多學習國內外優秀同行,特別是跨國公司在數字內容產品知識產權的管理和保護工作上的成功經驗,盡快建立起適用于本企業發展需要的數字內容產品知識產權管理制度,并使知識產權管理工作納入數字內容企業的研發、生產與經營全過程。

4　結語

21世紀頭20年是我國大力發展數字內容產業,實現產業升級和經濟可持續發展的關鍵時期。而知識產權問題,已成為當前我國數字內容產業發展中十分重要的問題。本文對美國數字內容產業的知識產權的保護模式和具體案例進行較為深入系統的分析,并綜合比較了三種保護模式在邏輯基礎、使用對象、優缺點等方面的不同。在此基礎上,提出了對我國未來數字內容產品的知識產權保護的幾點建議。希望本文的研究可以為我國數字內容產業中知識產權保護工作提供有益借鑒。

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篇9

關鍵詞：知識產權保護；國際貿易；理論

一、前言

隨著經濟全球化的深入擴展，知識經濟時代引領世界貿易走向多元化、深層次的新格局。WTO組織始終把國際貿易自由化作為各國貿易行為的基本原則和主要目標。《TRIPS協議》在其引言中也明確指出，知識產權保護的目的在于“期望減少國際貿易中的扭曲與阻力”，而不是為了將其變為“合法貿易的障礙”。各國在拓展經貿領域合作的同時，也在不斷尋求多元化的貿易發展空間。知識產權作為項重要的戰略資源，已成為直接影響一國科技進步和生產力發展水平的重要因素，不論是知識產權貿易本身，還是與其相關的貨物貿易、服務貿易，發展的趨勢和增長的態勢都與知識產權保護息息相關。實踐證明，一國知識產權保護程度越高，國際貿易發展水平越高。通過有效的知識產權保護，保證各國在國際貿易中的利益和貿易運行規則，成為現代貿易發展的新趨勢。因此，研究知識產權保護在國際貿易中的理論，并以理論指導實踐尤為重要。

二、知識產權保護在國際貿易中的理論分析

（一）產品生命周期理論分析經濟學家弗農（Raymond Vernon）首次提出的產品生

命周期理論是關于技術變化在國際貿易中作用的一個重要理論，試圖通過解釋技術差異的動態因素，揭示影響國際貿易形態的動態變化特征。他認為，隨著生產技術的變化，產品本身也將完成一次類似生物循環的過程。一般經歷四個階段.第一階段，產品創造期，新產品處于研制、開發階段，技術尚未成型，產品規模較小，消費限于國內市場；第二階段，研發的比較優勢使產品向國外市場出口，在t1時刻，開始有來自外國的需求，由于新產品出口價格較高，出口方向主要是經濟水平相當的發達國家；第三階段，生產技術已成型，產品達到標準化，進口國逐步掌握了生產技術，第二階段，原進口產品的發達國家利用資本優勢生產同類產品在國內銷售并出口到發展中國家；第四階段，產品進入成熟期，非熟練、半熟練勞動成為決定比較優勢的最主要力量。這一階段，發展中國家開始生產并出口，三階段，創新國成為進口國，四階段，發展中國家成為凈出口國。

（二）比較優勢理論分析

美國經濟學家大衛·李嘉圖（David Ricardo）在亞當·斯密絕對優勢理論基礎上建立了比較優勢理論。他以2×2×1模型（兩個國家、兩種產品、一種要素）論證，只要兩個國家存在勞動生產率（成本）的差異，即使其中一個國家生產兩種產品完全處于劣勢地位（即勞動生產率或成本劣勢），國際貿易仍會發生，并均可使兩國獲利。李嘉圖模型對于研究自由貿易產生的原因和對各國福利的影響非常有用，但假設條件過于嚴格，即各國的供給條件、生產狀況不可改變，生產要素在國際間不能自由流動，并且忽略了極端的專業分工在現實世界根本不存在等因素。但多年以來許多研究證實李嘉圖理論的基本預見——國家應該出口相對勞動生產率較高的產品，及另一理論——國際貿易靠的是比較優勢而非絕對優勢的正確性是不容置疑的。從而糾正我們普遍存在的錯誤觀念，即認為只有一個國家勞動生產率能與其他國家一爭高低時，這個國家的產品才有競爭力。而事實是某個部門的勞動生產率比外國高并不足以確定國家是否應當出口這個部門的產品，只有當這個部門的相對勞動生產率比本國其它部門都高時我們才有定論。

三、針對發展中國家的現實分析

（一）理論的合理性

盡管上述三種理論對于發展中國家有其局限性和不適應性，但三種理論論證社會經濟的發展形態，國際貿易發展的規律和趨勢的正確性是不可否認的。考慮知識產權保護因素在各理論中的作用，無論在延長產品生命周期，獲得比較優勢，還是增強國際競爭力方面，都起到正面積極作用。國際貿易自由化的根本是各國在國際市場通過資源的優化配置，實現利潤最大化的過程，知識產權保護從形式上看似乎限制了貿易自由化的程度，但從整個自由貿易的動態發展過程來看，它遵循了經濟社會發展的一般規律，規范了競爭的市場秩序，保證了各國在國際貿易中的合法利益。

（二）理論的弊端

上述三個理論是以發達國家為研究對象和目的論證的，發展中國家對理論的假設條件難以滿足，結論也不能完全適用。第一，以比較優勢理論為例，依據比較優勢理論，發展中國家常常以本國擁有的豐富勞動力和自然資源生產勞動密集型產品在國際貿易中獲利，但從長期利益來看，并非如此。首先，通過發達國家在發展中國家跨國投資，初級生產要素很容易被發達國家所利用；其次，勞動密集型產品由于其加工程度低、技術含量少的特點，缺乏競爭力，將面臨日益縮小的國際市場和逐步減少的利潤空間，與發達國際新技術產品交換的貿易條件逐步惡化；再次，發達國家對發展中國家設置的貿易壁壘，已由關稅壁壘轉變為制定嚴苛的產品標準等非關稅壁壘形式，發展中國家在國際市場上始終處于被動、不利地位，貿易結構長期得不到改善最終阻礙經濟社會的可持續發展。第二，以波特的國家競爭優勢理論為例，由于發展中國家資本積累的有限，技術落后，資本流動性不足等因素，難以使企業按照理論中的四階段順利發展。第三，理論的結果主要以發達國家獲利為主。通常發達國家在資本、技術等方面已經具備雄厚實力，知識產權保護的作用是保障并增強其已有競爭力，這使本身處于劣勢的發展中國家在嚴格的知識產權保護下更難獲利。以生命周期理論為例，通過知識產權保護，新產品的生命周期被延長，有利于創新國（一般是發達國家）更長時期地保持壟斷利潤，而發展中國家會因為無法獲得產品的生產技術或增加獲得技術的成本在貿易中處于更加不利的地位。

（三）解決途徑

既然發展中國家不能快速改變現有在貿易中的不利局面，那么我們可以從經濟理論中尋找有利于自身發展的因素，揚長避短，趨利避害。首先，發展中國家必須以人力資本所帶來的科學技術為高級生產要素和核心競爭力，調整發展中國家在國際分工中的位置，以生產有核心技術的產品取得比較優勢；其次，通過向國外學習和自主創新，生產技術含量高，附加值高的產品，有效調整貿易結構；最后，完善知識權保護制度。正是由于發展中國家科學技術落后，高級生產要素缺乏，則更應該對已有創新成果加以保護，在保障已有成果的基礎上才能激勵新的創新機制，創立國家自主品牌，使產品在國際市場上占有一席之地。

四、結論

通過對與知識產權有關的三種理論的分析論證，可以得出結論：在世界經濟發展的現階段，知識產權保護更有利于發達國家經濟體，發展中國家更容易遭受由于知識產權保護帶來的不利影響。但隨著經濟全球化的推進和發展中國家觀念意識覺醒，知識產權保護也將在重視科技發展的發展中國家發揮應有的作用，高水平的知識產權也將會有利于保護發展中國家的智力創造，并且有可能在知識產權保護規則上推陳出新，甚至引領世界潮流。（作者單位：周口師范學院）

參考文獻

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篇10

第20屆圖博會聚焦版權產業在數字時代的機遇和發展。

第41屆東盟知識產權工作合作會議制定了東盟知識產權合作工作藍圖和28個知識產權行動計劃。

7月22日，中美歐日韓五國知識產權局統計工作組自2012年4月正式成立以來首次在京召開會議。

7月25日，中俄兩國知識產權部門官員在北京舉行了關于在打擊盜版產品領域合作的視頻會議。

7月30日，全國專利機構投資考察洽談會在江蘇召開。

8月1日至2日，四川高院召開全省法院知識產權審判工作座談會，回顧總結2012年以來知識產權審判工作的基本情況。

8月3日，第28屆全國青少年科技創新大賽在南京開幕。

8月6日，粵港保護知識產權合作專責小組第十二次會議在廣州舉行。

8月8日，廣西知識產權局召開2013年廣西知識產權執法維權“護航”專項行動通氣會。

8月9日，商務部條法司在浙江義烏舉辦境外展會知識產權展前研討會。

8月15日，“我國商標法第三次修改（上海）專家研討會”在上海召開。

8月15日，“2013年中小微企業知識產權戰略推進工程”試點企業知識產權服務專家會在長沙召開。

8月15日，由中國技術交易所、北京產權交易所及北京金融資產交易所聯合搭建的“中國中小企業信息披露與融資交易平臺”啟動儀式暨“知惠神州”投融資系列活動第一期活動在中技所舉行。

“傳媒投融資與法律服務高端研討會”在京舉辦

8月2日，北京市律師協會傳媒與新聞出版、風投與私募股權、擔保及著作權四個專業委員會聯合召開“首都文化六大聯盟法律服務團、中關村法律服務團——傳媒投融資與法律服務高端研討會”。會議圍繞文化與資本、影視投融資、傳媒投融資與法律服務等話題展開了廣泛的討論。

“知識產權價值最大化”研討會在上海舉辦