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篇1

② 更為重要的是, 就損害賠償關系的法律調整而言, 等價有償原則并不意味著損害賠償關系的調整應當以該項損害賠償關系的前提關系是否體現了等價有償為原則, 換言之, 并不意味著賠償額占實際損失額的比例應當與受害人在該項損害賠償關系的前提關系中所支付的代價占其所獲得的利益的比例相一致, 而是意味著應當賠償的數額與實際損失的金額相符即實際賠償。正是在這個意義上, 筆者認為, 民法通則關于侵權賠償責任的規定所體現的實際賠償原則, 是民法通則總則所確立的等價有償原則在侵權責任關系中適用的結果, 是等價有償原則的具體體現。就民法調整的醫患關系而言, 等價有償原則對醫療服務關系(即醫療事故賠償關系的前提關系)的作用在一定范圍內或一定程度上受到了體現公共福利政策的公法的制約, 因而醫療服務關系在一定范圍內或一定程度上可能并非完全貫徹等價有償原則,但是,我們不能以醫療服務關系(盡管是一定范圍內的)的不完全等價有償性為由,否定實際賠償原則在醫療事故賠償關系中的適用。

③ 從比較法的角度看, 現代民法發展的重要趨勢之一是其權利救濟機能的擴張(往往是通過民事特別法或判例的形式),它不僅作用于傳統的私法關系領域(商品經濟關系,私人之間的關系),而且作用于帶有一定公法性質的社會關系領域( 公共福利的提供和利用關系, 國家與私人之間的行政管理關系)。其重要的背景之一是人權保障范圍的擴大。資本主義國家的現代民法是如此, 社會主義市場經濟國家的民法更應當如此。在損害賠償問題上,不論侵權發生在什么領域, 都應當貫徹反映等價有償要求的實際賠償原則(至于是否有必要在特定侵權領域設立懲罰性賠償制度的問題另當別論)。

(5) 在支持限制醫療事故賠償、反對適用民法通則的議論中，有種似乎與上述可能存在的對等價有償原則的誤解有關聯的意見認為，在醫療事故賠償問題上，應當貫徹權利與義務相一致的原則。也就是說, 醫療事故被害人所享有的獲得賠償的權利應當與其承擔的付款義務相一致, 付款義務的大小決定了受償權的大小; 醫療機構承擔的賠償義務應當與其收取醫療費的權利相一致, 收費權利的大小決定了賠償義務的大小。否則, 就是違反了權利義務相一致的法律原則。依筆者之見, 這種看法也是似是而非的。

① 且不論權利與義務相一致這種表述本身是否妥當, 這種見解不是把權利義務相一致理解為權利和義務的統一性( 通常大概有幾種的含義, 比如,人們在享有和行使其法律上的權利的同時,應當履行其承擔的法律上的義務;不能只享有法律上的權利,不承擔法律上的義務,反之亦然;在特定的法律關系中,一方當事人享有的權利就是另一方當事人所承擔的義務,反之亦然 ),而是理解為人在法律上的權利和義務的對等性, 即任何人享受的法律上的權利必須和他所承擔的法律上的義務相對等。這種理解顯然是不恰當的。如果規定人的權利或義務的法都是以這種見解為依據的,那么其中許多的法一定是非常不合理的法。至少在大多數場合, 這種見解不符合我國現行法的實際。

② 即使在醫患關系這一特定的法領域, 這種見解也存在明顯的不當之處。因為按照這種見解的邏輯, 就應當徹底取消我國公共醫療服務行業所存在的非常有限的福利性或公益性, 應當徹底實行有病無錢莫進來的醫療服務政策。

③ 如果這一見解在醫療事故賠償關系的法領域真的可以被認為是妥當的話, 那么, 如前所述,合理的賠償標準就應當是醫療費自付率和損害賠償率成正比,或者是福利程度與損害賠償程度成反比。這么說來, 權利義務一致論絕非是支持適用條例賠償規定的論據, 恰恰相反,它實際上是反對適用條例的論據。

3. 醫療機構的承受能力或償付能力有限這一事實判斷本身就是不恰當的。即使能夠成立,也不應當以此為由限制醫療侵權被害人就其所受損害獲得全部賠償的權利。

(1) 醫療機構的承受能力有限這種一般性的一刀切式的事實認定,本身就是不恰當的。因為它根本不能反映現實情況的多樣性:各個醫療機構的償付能力因各自的實力和案件的具體情況而異。同一醫療機構,對于不同數額的賠償,其償付能力可能不同;不同的醫療機構,對于同等數額的賠償,其各自的償付能力也可能不同。說得再通俗一點, 對于一家實力雄厚的大醫院而言,即使是一件高達百萬元的賠償,也許算不了什么; 而對于窮鄉僻壤的一間連工資也發不出的合作醫療站而言,即使是一件不足千元的賠償,也許足以使它關門倒閉。

(2) 即使醫療機構的承受能力有限這一判斷在現實中的特定的某個案件中也許能夠成立,但由于這一判斷的對象只不過是個別事實,該事實不具有一般性或典型性或唯一性,因此該事實與所謂的醫療福利性一樣,不具有立法事實的性格。所以, 該事實不應當被條例起草者在設計醫療事故賠償的范圍和標準時作為立法事實加以考慮。如果條例起草者希望醫療事故處理機關在具體確定賠償數額時考慮醫療機構的償付能力的話, 那么就應當在條例第49條第1款中就此事實因素作出規定。只有這樣,條例的限制性賠償標準在具體適用中才可能減少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明顯的不公正。

(3) 即使醫療機構的償付能力有限這一事實具有相當的普遍性,并且相當多數的醫療機構在償付能力上的差異和相當多數的醫療事故引起的損害在量上的差異小到如此的程度,以致于條例起草者在設計統一適用的賠償標準時,可以省去這些差異而把該事實作為立法事實加以一刀切式的考慮, 在立法政策上, 這種考慮也是極不妥當的。

① 醫療事故的被害人應當按照什么標準獲得賠償的問題，換言之,發生醫療事故的醫療機構應當按照什么標準對被害人進行賠償的問題, 是醫療事故賠償案件的當事人在法律上有何權利義務的問題。條例起草者在解決醫療事故當事人在損害賠償方面的權利義務這一問題時,當然要對各種各樣的損害作出政策上的評價, 確定什么樣的損害應當賠償, 什么樣的損害不應當賠償, 并在此基礎上規定應當賠償的范圍和確定應當賠償的數額計算標準, 即確定統一的賠償請求權和賠償義務的內容。這里的關鍵問題在于,在確定賠償范圍和賠償標準,即確定求償權和賠償義務的內容的時候,到底應當考慮什么,不應當考慮什么,到底應當以什么為基準對某項損失是否應當作為賠償項目,對某一程度以上的損失是否應當賠償進行評價。依筆者之見,醫療機構的償付能力不應當被作為評價標準或考慮因素之一。條例起草者原本應當區分應當賠償多少和有能力賠償多少這兩個問題,不應當用賠償義務人的償付能力這一因素來限制被害人的賠償請求權的范圍和數額。 條例起草者的錯誤在于,她把應當性與可能性混為一談,用可能性否定或限制應當性。按照條例起草者的邏輯, 我國民法通則所體現的實際賠償原則是完全錯誤的,因為它根本沒有考慮到侵害人的償付能力;產品責任法、消費者權益保護法等涉及賠償問題的民事特別法也都是錯誤的,因為它們也都沒有考慮賠償義務人的償付能力;國家賠償法則更是錯誤的,因為她沒有考慮到國家這一公共利益的法律上的代表者的償付能力(更嚴重的錯誤也許在于,國賠法要國家從國庫中拿錢即拿屬于全體人民的財產來賠償受害的私人);至于破產法則是錯過了頭的,因為它甚至讓資不抵債的企業關門倒閉,讓工人們失業。

② 筆者不知道條例第1條所規定的“保護醫療機構的合法權益”這一立法宗旨與條例限制賠償的規定有無關系,也不知道條例起草者在設計賠償制度時是否意識到這一立法宗旨。不過人們從答記者問的有關論述中也許可以發現,答記者問似乎把二者聯系在一起,似乎把條例限制賠償的規定理解為保護醫療機構的合法權益.也就是說,大概在答記者問看來,較之其他侵權領域的賠償義務人,在同等情況下醫療事故機構應當少賠, 少賠是醫療機構的合法權益; 條例之所以要賦予醫療機構這樣的權益, 理由之一是醫療機構的償付能力有限。如果筆者的這些推測屬實, 如果條例起草者也是如此認為的話, 那么,不僅條例限制賠償的規定, 而且條例所規定的“維護醫療機構的合法權益”的立法宗旨,作為立法政策都是非常不妥當的。因為這一立法宗旨的意圖之一是要賦予醫療機構這一特定群體少賠的特權.從而明顯地違反了平等原則.

(4) 衛生部之所以把醫療機構的償付能力（有限）作為限制賠償的理由之一, 當然不是僅僅為了維護醫療機構的利益。衛生部匯報表明, 她顯然是想通過維護醫療機構的利益來維護廣大患者的就醫利益。大概在衛生部看來(支持限制賠償政策的許多議論也一樣), 如果不限制賠償而實行實際賠償原則, 那么醫療機構就可能會因賠償負擔過重發生運營上的困難甚至倒閉, 原本能夠向廣大患者提供的醫療服務就會受到嚴重影響。不僅如此, 醫療機構也可能將其因支付賠償金而受到的經濟損失, 通過某種方式轉嫁到廣大患者的頭上, 加重廣大患者的就醫負擔。

不過在筆者看來, 盡管這種顧慮本身也許有一定道理, 但采用限制賠償的方式來回避實際賠償所可能引起的負面后果實際上大概是行不通的。理由如下。① 限制賠償并不是不要賠償, 現行條例所規定的賠償范圍和標準對于許多勢單力薄的醫療機構而言, 仍然是難以對應的。一旦發生損害額較高的醫療事故, 這些醫療機構就完全可能面臨資不抵債的危機, 更不用說繼續為廣大患者繼續提供原有質量的醫療服務。② 醫療事故機構大概也不會因為少賠幾個錢就放棄轉嫁損失的念頭(如果它想轉嫁的話)。所以, 現行條例的限制賠償政策并不能回避在實際賠償的場合所可能引起的影響廣大患者就醫利益的后果。按照醫療機構償付能力有限論的邏輯, 要避免賠償對醫療機構運營能力和對廣大患者利益的負面影響, 徹底的辦法是完全免除醫療機構的賠償責任。

4． 經濟發展水平(不高)這一因素也不能成為條例限制賠償的正當理由

說我國經濟發展水平不高或者說我國仍處于社會主義初級階段,國家還不富裕, 人民生活水平在總體上還比較低, 也許誰也不會有異議。但是如果以此為由, 否定實際賠償原則對醫療事故賠償的適用, 說條例限制賠償是合理的,人們也許就難以理解了。

所謂“經濟發展水平(不高) ”這一判斷,當然是就我國與發達國家的比較而言的。它不是關于我國國內某一地區的經濟狀況的判斷,并不涉及國內不同地區的經濟發展水平的狀況。那么, 我國不同地區的經濟發展水平和居民生活水平是怎樣的呢? 是基本上均衡的呢? 還是存在巨大差別的呢? 毫無疑問,至少就相當一部分地區而言, 答案應當是后者。

答記者問和衛生部匯報之所以強調我國經濟發展水平不高,其目的顯然是想讓患者們明白以下的道理。我國的經濟水平還遠遠沒有達到如此高的程度,就像發達國家那樣,老百姓一般能夠付得起相當高額的醫療費,其生命健康利益或生存利益具有相當高的可期待價值,其生存費用也達到了相當高的水準; 醫療機構能夠賺取高額的醫療收入因而實力雄厚,在發生醫療事故的情況下有能力承擔高額的賠償費; 醫療事故的被害者可以像發達國家的醫療事故被害者那樣,有可能或有“資格”獲得相當高額的賠償金。既然如此, 在我國經濟水平還不高的現在和未來相當長的時期內,在醫療事故賠償問題上,就不得不對患者群體的對醫療事故賠償的不切實際的過大期待加以合理的限制。

關于經濟發展水平和賠償標準或人的生命健康利益在經濟上的價值之間應當具有什么樣的關系的問題,本文姑且不加以討論。筆者在此只針對上述以經濟發展水平為理由的賠償限制論談點意見。只要人們承認,在我國相當范圍的不同地區,經濟發展的水平存在著巨大差異。在已經相當富裕的沿海大城市和仍然極度貧窮的部分農村,不僅兩地居民的生活水平(掙錢能力、生活費用、包括享受醫療服務在內的消費能力或負擔能力等)、可期待平均壽命和生命健康利益的經濟價值(觀)存在著相當程度的差異, 而且兩地醫療機構的經濟實力也大都存在著相當程度的差距,就可以作出如下的論斷。答記者問或條例起草者所主張的我國經濟發展水平(不高)這一事實,對于證明條例限制賠償政策的合理性而言,是不合格的,沒有關聯性的。因為這一事實認定僅僅是關于整個國家經濟狀況的判斷,而條例的限制賠償規定所適用的對象是發生在經濟發展水平可能存在巨大差異的國內不同地區的醫療事故賠償案件。基于國際比較的我國經濟發展水平不高這一事實認定,顯然不能用來作為解決我國這樣一個不同地區經濟發展水平懸殊、老百姓貧富差距巨大的國家的醫療事故賠償標準問題的依據。

5． 四項事實根據與條例關于限制賠償規定的實際關系•有關限制性規定存在的主要問題[59]

議論至此,有必要概觀一下上述四項事實根據與條例關于賠償的規定(第50條)的實際關系并對有關限制性規定作一簡短的評論。在此先確認一點，四項事實根據中的“醫療行為的高風險性”似乎與條例關于賠償的規定沒有什么明顯的關系。

(1) 條例關于賠償項目的規定。

如前所述,條例未將患者本人因醫療事故致殘喪失勞動能力而導致的收入損失和死亡而導致的收入損失作為賠償項目（即殘疾賠償金和死亡賠償金）加以列舉。由于條例關于賠償項目的列舉是完全列舉,所以條例未列舉這兩個項目意味著條例否定二者是應當賠償的損失。

依筆者之見, 四項事實根據中的“醫療行業的福利性”和“醫療機構的償付能力”這兩條大概成了否定該項損失賠償的事實根據。

將這兩項重要損失排除在賠償范圍之外，從我國民事賠償法的現狀來看，可謂條例對賠償范圍所作的重大限制。如前所述,民法通則第119條雖未列舉這兩項損失，但由于該條的列舉是不完全列舉，所以在特定案件的審理中如果確認其存在，法院就可以通過對民法通則第119條的解釋將該其納入應當賠償的范圍之內（當然，在最高法院人身損害賠償解釋于2004年5月1日起實施后，法院可以直接適用該解釋中關于這兩項損害賠償的規定）。值得注意的是，在衛生部考慮修改辦法之前，承認這兩項賠償的外國的和臺灣的醫療侵權賠償制度的有關情況已為我國法學界所熟知，我國的國家賠償法也已明確作出了相關的規定。因此,衛生部當然應當知道這些情況。據此筆者推測，衛生部在修改辦法起草條例時不是疏忽而是特意將二者排除在賠償范圍之外(遺憾的是,衛生部匯報中沒有提及這個重要問題,答記者問對此也沒有直接發表任何意見)。

條例排除對這兩項損失的賠償是完全說不通的。條例既然將非殘疾患者的誤工損失納入賠償范圍,就應當將殘疾患者因喪失勞動能力而導致的收入損失納入賠償范圍，更應當將死亡患者喪失的收入利益納入賠償范圍。承認前者而否定后二者是根本不盡情理的。

(2) 條例關于賠償標準的規定。

① 關于誤工費賠償數額的限制(患者有固定收入的,•••對收入高于醫療事故發生地上一年度職工年平均工資3倍以上的,按照3倍計算)、殘疾生活補助費的支付標準(按照醫療事故發生地居民平均生活費計算,自殘疾之月起最長賠償30年•••)、被扶養人生活費的支付標準(按照其戶籍所在地或者居住地居民最低生活保障標準計算•••)和精神損害撫慰金數額的限制(按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算,造成患者死亡的,賠償年限最長不超過6年;造成患者殘疾的,賠償年限最長不超過3年)的規定,大概也與“醫療的福利性”和“醫療機構的償付能力”這兩條考慮有關,也可能與“我國經濟發展水平(不高) ”這一考慮有關。另外,關于陪護費、喪葬費、住宿費、交通費等項費用的人數限制大概也是如此。“按照醫療事故發生地……計算”之類的規定, 顯然是考慮了不同地區經濟發展水平不同這一因素,與四項事實根據似乎都沒有關系。

② 條例關于賠償標準的規定明顯違反了實際賠償原則。其中關于誤工費數額的限制，根本否定了誤工損失通常因案而異因人而異，因而不同的案件不同的被害人，誤工損失大小不一，可能存在巨大的差異這一事實。既然是要解決損失的賠償問題，那么誤工損失的賠償問題就只能由裁判機關根據損失的具體情況作出判斷，預先在立法上作出一刀切式的規定是完全不合理的，更不用說是低標準的限制。條例關于賠償標準的規定的基本特征是平均主義加低標準主義。人們難以感受到這里體現了充分救濟的民事賠償法的精神。關于精神損害撫慰金數額的限制性規定，筆者在此只想提一個問題，那就是衛生部在起草該規定時到底有沒有認真考慮過醫療侵權致人傷殘尤其是致人死亡所可能引起的精神損害的嚴重性。筆者從自己所了解的有關情況(包括筆者的醫療侵權案件)中深切感到,這種精神損害有時是非常深重的(尤其是在如下場合: 患者或患者的親屬滿懷著期待和信賴將自己或自己最親愛的人的健康或生命的命運托付給了醫院和醫務人員,不是由于病入膏肓不可挽救,不是由于醫務人員單純技術上的差錯,而是由于醫務人員對患者診療的明顯的嚴重失職,甚至是放任不管見死不救，導致原本完全能夠救治的疾病未能得到救治, 原本不應當發生的嚴重殘疾發生了,原本可能得到或應當得到挽救的生命喪失了)。條例所規定的如此低標準的撫慰金難道能夠撫慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其親屬嗎?

（3）如前所述，答記者問認為，條例是不可能違反民法通則的基本精神的；衛生部匯報表示，條例根據民法通則的基本原則建立醫療事故賠償制度，筆者的疑問是，在答記者問和衛生部匯報看來，民法通則的有關基本精神或基本原則到底是什么呢？條例對賠償所作的種種限制難道真的可以說是符合民法通則的基本精神或基本原則的嗎？

6． 為了我國醫療事業的發展,在制定法上與其限制醫療事故賠償，還不如讓醫療事故的受害者同其他侵權的被害者一樣有權按照實際賠償原則獲得完全的賠償。實際賠償制度的適用對我國醫療事業的發展所可能帶來的負面影響,不應當通過限制賠償,而應當通過其他的政策手段或制度來減輕或回避。

(1) 如前所述, 限制賠償不是條例的目的, 而是實現條例的宗旨即保障和促進醫療事業的發展和醫學科學的進步的手段。對于這一宗旨本身, 即使是要求損害賠償的醫療事故的被害者大概也不會不贊成。問題不在于目的而在于手段. 我們應當關心這樣的問題: 為了實現這一目的, 從比較政策論的觀點看, 限制賠償這一現行條例采用的手段相對于其他手段是否具有優越性,是否比較值得(即具有較好的效果成本比); 是否存在其他較為優越的手段可以用來取代限制賠償。以下是筆者的基本看法。

① 首先必須承認, 醫療事故賠償與醫療事業的發展可能存在兩種不同意義上的關系。其一是醫療機構的財務狀況因醫療事故賠償金的支付而惡化,醫療機構的服務能力因此而下降。如果這種情況嚴重到一定的程度,醫療事業的發展和醫療技術的進步會受到不利的影響。其二是醫療機構的服務和管理質量,醫務人員的職業責任感和診療水平因醫療事故賠償而得到提高,醫療事業的發展因此而得到促進。在考察醫療事故賠償與醫療事業的發展的關系時,不應當像答記者問和條例起草者那樣,只見前者,無視后者。

② 減輕或回避醫療事故賠償對醫療事業可能產生的不利影響的手段或方法可能有若干種,其中包括最近在我國醫療賠償議論中成為熱門話題的醫療責任保險制度(主張限制賠償的答記者問也非常關注這一制度)。因此, 限制賠償只不過是手段之一, 并非唯一的手段。既然存在若干種選擇方案, 政策制定者就應當利用效用成本分析, 對各種手段作出適當的評價, 選擇效用較大成本較小的手段或手段的組合。

③ 比較而言, 限制賠償是得不償失的, 效用成本比是較差的(相對于醫療責任保險)。第一,在效用方面, 限制賠償的效用在某種意義上是比較差的。限制賠償的特點是醫療機構對超出限定范圍和標準的損失不予賠償,對未超出限定范圍和限定標準的損失仍應賠償。所以,限定賠償制度只能限制醫療事故賠償對醫療事業可能發生的不利影響。與此不同,醫療責任保險的特點是保險范圍內的損失由保險機構承擔賠償,醫療機構只有在損失超出保險范圍和標準的情況下,就超出部分承擔賠償責任。所以, 在發生醫療事故的情況下, 只要損失未超出保險范圍,醫療機構就無須賠償,醫療事業因此就不會受到因賠償而帶來的不利影響。當然,事情總是存在兩個方面。由于限制賠償仍屬事后責任制,只要不發生醫療事故,醫療機構就不存在花錢賠償的問題。醫療責任保險則屬于事先花錢(支付保險費)回避或減少賠償風險的制度,保險金的支付與是否真的發生醫療事故無關。支付保險金必然加重醫療機構的負擔,從這個意義上講,醫療責任保險也可能會給醫療事業帶來不利影響,尤其是在保險費負擔過重的情況下(這個問題在美國似乎比較嚴重)。不過筆者還是認為,至少在我國的現階段,談論醫療責任保險制度的負面作用的問題沒有什么實際意義。因為我國最近才興起的醫療責任保險, 至少在保險費率上還是相當低的(當然, 筆者不排除在對醫療事故賠償實行實際賠償原則的情況下,保險費率有可能上漲)[60]。第二,在成本方面, 限制賠償的成本顯然是比較高的。其中最大的成本在于,它是以限制患者獲得完全賠償的權利為代價的。隨著個人化的人權觀念在我國社會的逐步確立,這個代價的性質就會變得更加嚴重。與此不同,醫療責任保險卻在客觀上有助于患者獲得應當獲得的賠償,有助于對患者權利的充分救濟(在未加入責任保險的醫療機構發生了損害額高于其償付能力的醫療事故的情況下,患者獲得賠償的權利將得不到完全的實現)。

(2) 這里有兩個值得注意的情況。① 衛生部匯報表明, 衛生部在選擇限制賠償政策時, 與其在起草辦法時[61]不同,沒有將我國尚未健全醫療責任保險制度這一情況作為理由。據此筆者推測, 也許在衛生部看來,　即使我國建立了比較健全的醫療責任保險制度, 醫療機構大都加入了醫療責任保險, 只要我國的醫療事業仍然具有公共福利性的事業, 我國的經濟水平還不夠高, 醫療機構的償付能力仍然有限, 就仍然應當堅持實施限制賠償這一特殊政策。② 答記者問雖然特別強調建立醫療責任保險制度對于解決醫患之間在賠償問題上的矛盾,對于兼顧患者的權益和醫療事業的發展所具有的重要意義, 但并未主張以醫療責任保險制度來取代現行的限制賠償制度。

在筆者看來, 衛生部匯報之所以會無視醫療責任保險制度所具有的雙重功能?既有助于患者權益的切實保障,又有助于減輕醫療事故賠償對醫療機構的自身利益和服務能力的影響, 沒有注意到這一制度所具有的替代（盡管未必是完全替代）限制賠償制度的重要價值; 答記者問之所以會在論述醫療責任保險制度的意義時也沒有提到該制度所具有這種替代性, 這不僅與二者所強調的限制賠償政策的事實根據論有關, 而且可能與公共利益高于個人利益、為了公共利益可以并且應當犧牲個人利益的傳統觀念的影響有關。 (三) 對其他相關問題的評論

1． 關于對漫天要價和天價判決的憂慮

無論是答記者問還是衛生部匯報, 對醫療事故被害人追求金錢賠償的欲望, 似乎都很憂慮。她們似乎擔心, 如果不事先明確對醫療事故賠償的范圍和標準作出明確的限制并明確排除民法通則的適用, 患者在醫療事故案件中就會設法盡量利用實際賠償原則漫天要價,在最高法院采用并用原則的辦法時代曾經出現過的所謂天價判決就會重現。面對這種憂慮, 筆者的疑問是, 在衛生部和最高法院看來, 我國醫療事故賠償的水準, 我國患者的生命健康利益的實際價值, 到底是合情合理的, 還是低得不盡情理的? 所謂的漫天要價和天價判決, 難道真的已經到了離譜的地步, 并有四處蔓延之勢, 以至于有必要在立法上對醫療事故賠償的范圍和標準作出現行條例這樣的限制, 有必要在案件審理上排除民法通則的適用 ?

2． 關于國窮則人命賤的邏輯

關于我國老百姓的生命健康利益的損害賠償問題, 長期以來, 有一種相當流行的觀點, 那就是國窮則人命賤。在這種觀點看來, 中國既然是個人口眾多的窮國, 既然與那些人口不多的富國存在著如此明顯的天壤之別, 那么, 對中國的老百姓而言, 他們可期待的生命健康利益的價值就應當遠遠低于富國老百姓所能期待的價值。如果有人不顧“貧窮”這個國情, 想要提高自己個人的生命健康價值, 那就是想入非非的漫天要價, 就是無理要求, 或者就是想借醫療事故來敲竹杠發橫財。在筆者看來, 國窮則人命賤的邏輯盡管在某種意義上也許是無可奈何的命中注定, 但對于我國賠償政策的制定和我國老百姓的生命健康利益的法律保障而言卻是非常有害的。作為賠償政策的制定機關和適用機關, 應當警惕和肅清這種觀點的影響, 應當從人權保障的觀點出發, 反省現行的賠償政策和裁判方針所存在的問題, 探討新的比較好的解決賠償問題的方策。

3． 關于羊毛出在羊身上的比喻

在支持條例的限制賠償規定的議論中, 有個聽起來似乎非常通俗易懂實際上卻令人難以理解的說明, 即“羊毛出在羊身上”。其意思是說, 醫療事故賠償實際上是羊毛出在羊身上, 最終還是要分攤到所有患者身上，而不是由國家出資賠償。因此，在審判實踐中應適用條例所規定的較低賠償標準，是可以理解的[62]。筆者的疑問是, ① 按照羊毛論的邏輯, 既然醫療侵權賠償的最終拔毛者不是醫療機構而是廣大患者, 那么, 醫療侵權賠償制度在事實上豈不成了制裁廣大患者的制度, 成了對醫療事故機構沒有任何實質性的民事制裁意義的制度? 如果事實確實如此, 那么取消而不是限制醫療侵權賠償不是更具有合理性嗎? 我們有什么理由要讓廣大無辜的患者去當醫療事故機構的替罪羊, 為了某個特定受害者的損失而拔毛呢? 諸如消費者權益保護法和產品責任法那樣的加重型或嚴格型的民事責任法, 由于會導致廣大消費者被拔去更多的毛, 豈不都成了更不盡情理的法律? ② 羊毛論到底有多少事實根據呢? 它能夠確切反映醫療損害賠償金負擔的實際狀況嗎? 它將醫療事故被害患者與廣大患者的利益關系視為對立的關系, 這在事實上難道能夠說得通嗎? 羊毛論應當成為醫療事故賠償政策的制定依據和醫療案件審理的法律適用選擇的依據嗎? ③ 醫療事故的被害患者會被羊毛論說服嗎? 她們難道會為了其他患者的就醫利益而作出自我犧牲, 心甘情愿地接受較低的賠償標準嗎? 廣大患者會為了自己的就醫利益而支持羊毛論嗎? 她們難道會因此而放棄自己在遭遇醫療事故時請求完全賠償的權利嗎? 即便是醫療機構和醫務人員, 她們會贊同羊毛論嗎? 她們難道不怕一旦承認了羊毛論, 就等于承認了自己千方百計向廣大患者轉嫁賠償負擔, 因此必將招來社會輿論的強烈譴責嗎?

4． 關于分配的公正論

答記者問所強調的雙贏論也好, 衛生部匯報所主張的兼顧論也好, 都表明以公正•公平為醫療事故賠償政策的價值取向, 反對不顧其他有關方面的利益, 只考慮對被害人的權利救濟。在支持賠償限制政策的一些文章中有一種觀點叫做“分配的公正”。在這種觀點看來,醫療侵權損害賠償實質上是將醫療資源這一具有公共性的社會財富(由國家、社會和醫療機構所投入或創造的,為不特定多數患者所共享的財富)的一部分分配給醫療侵權的特定被害人個人。醫療侵權損害賠償的范圍和標準實質上就是在被害人個人和廣大患者之間分配醫療資源這一社會財富的標準。賠償范圍越寬,賠償標準越高,意味著流入被害人個人的口袋里的醫療資源就越多,為廣大患者所共享的醫療資源就越少。如果將民法通則所體現的實際賠償原則適用于醫療事故的賠償,那么就可能會導致醫療資源在被害個人和廣大患者之間的不公正的分配。條例限制賠償就是從分配的公正這一觀點出發調整醫療資源在被害個人和廣大患者之間的分配關系,使其比較公正。

篇2

(一)“特殊立法政策”的內容和事實根據

(二)“特殊立法政策”的事實根據論的問題性

(三) 對其他相關問題的評論

四 放棄現行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案

(一) 放棄“區分不同案件分別適用法律”原則的必要性

(二) 解決醫療侵權賠償案件法律適用問題的代替方案

結論

三 《條例》限制賠償政策的事實根據論―答記者問見解的問題性[44]

如前所述,答記著問強調, 條例“體現了國家對醫療事故處理及其損害賠償的特殊立法政策”。那么, 答記者問所說的特殊立法政策的內容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上, 條例所體現的立法政策與民法通則所體現的立法政策有什么不同呢? 條例所體現的特殊立法政策又是以什么事實為根據的呢? 被作為根據的那些“事實”是否符合客觀現實呢? 即便符合客觀現實, 以這些事實為根據, 是否能夠證明條例對醫療事故損害賠償的限制性規定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節要檢討的問題。

(一) 條例所體現的特殊立法政策的內容及該政策的事實根據

條例第1條規定,制定條例的目的是“正確處理醫療事故,保護患者和醫療機構及其醫務人員的合法權益,維護醫療秩序,保障醫療安全,促進醫學科學的發展”。條例起草者衛生部的匯報指出, 修改辦法的經濟補償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償,也要有利于我國醫療衛生事業和醫學科學的健康發展”[45]。答記者問的表述與衛生部匯報的見解基本相同, 但更為直截了當。它指出, 條例之所以要對賠償金額作出限制, 就是“為了推動醫療衛生事業的發展和醫療技術的進步”, 換言之, 如果不對醫療事故的賠償范圍和標準作出現行條例所作出的限制, 如果法院對醫療事故引起的賠償案件適用體現了實際賠償原則的民法通則的規定, 那么, 我國醫療事業的發展和醫療技術的進步就會受到不利的影響[46]。由此可見, 答記者問所強調的特殊立法政策的“特殊”之處, 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處,在于條例以保障和促進醫療事業的發展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據民法通則所體現的實際賠償原則所可能得到的賠償這一個別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。

根據答記者問的說明, 條例所體現的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認定的四項事實為根據的。① 醫療行為具有較高的風險性, ② 我國醫療行業具有公共福利性, ③ 我國醫療機構的承受能力有限, ④ 我國的經濟發展水平較低。對照條例起草者衛生部的匯報可以發現, 答記者問所提出的事實根據論,除了其中的第①項似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛生部是否在其他正式場合表達過這樣的見解)以外,基本上反映了衛生部在匯報中所表達的見解[47]。

以下, 筆者對“公益限制賠償政策”的事實根據論進行分析和評論。

(二) “公益限制賠償政策”的事實根據論的問題性

1． 醫療行為的高風險性不能說明條例限制賠償的正當性。

答記者問沒有說明醫療行為的高風險性與限制賠償到底有何關系。筆者在此姑且作出兩種推測[48],然后分別加以評論。

(1) 答記者問也許是想說: 高風險性這一客觀因素的存在, 降低了過失這一醫療侵權的主觀因素在賠償責任構成中的意義。人們應當承認以下兩個事實, ① 在醫療過程中, 即使醫務人員充分履行了注意義務, 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發生; ② 即使醫務人員在實施醫療行為方面確實存在過失, 損害后果的發生也往往在一定程度上與該項醫療行為固有的風險性存在一定的關系。因此, 在設計醫療事故損害賠償制度時, 應當考慮到醫療風險這一客觀因素在損害形成中所起的作用, 不應當把在客觀上應當歸因于醫療風險的那部分損失也算在醫療機構的頭上。條例對賠償數額作出限制反映了醫療事故損害與醫療風險之間存在一定程度的關系這一事實, 因此是合情合理的,是正當的。

筆者基于下述理由認為, 上述推論是不能成立的。① 醫療行為具有較高的風險性這一事實認定本身不能反映現實中的醫療行為與醫療風險的關系的多樣性。現實情況是,醫療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫療過程的各個階段各個環節,有的可能具有高度的風險( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷, 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復雜手術,對搶救患者生命雖然必要但嚴重副作用的發生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風險（比如在遵守操作規范的情況下的一般注射，常規檢驗，醫療器械消毒，藥房配藥，病房發藥等）② 這種推論誤解了醫療風險與醫療事故民事責任的關系, 因而是根本說不通的。眾所周知, 我國的醫療侵權責任制度實行過錯責任原則, 而非嚴格責任原則。既然如此, 那么在醫療損害的發生被證明為與醫療過錯和醫療風險(特指與醫療過錯無關的風險)[49] 二者都有關系的場合, 醫療機構只應承擔與其醫療過錯在損害形成中所起的作用相應的賠償責任。在醫療侵權法上, 風險因素與民事責任不是成正比而是成反比, 風險因素對損害的形成所起的作用越大, 醫療機構因其醫療過錯所承擔的賠償責任就越小。醫療行為的高風險性不是增加而是可能減輕醫療機構民事責任的因素。只有在適用嚴格責任原則的侵權領域, 高風險性才可能成為增加民事責任的因素。

(2) 答記者問也許是想說, 如果事先不通過制定法(比如條例)對賠償范圍和數額作出必要的限制, 那么醫療機構就會因害怕承擔其不愿意承擔或難以承擔的高額賠償責任而指示其醫務人員以風險的有無或大小作為選擇治療方案的主要標準,盡可能選擇無風險或較小風險的治療方案; 醫務人員在治療患者時就會縮手縮腳,不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風險, 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應當得到的醫療保障。所以, 條例限制賠償標準,有助于調動醫師救死扶傷的職業積極性, 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認為, 這是一個似是而非的、嚴重脫離實際的推論, 因而也是沒有說服力的。

① 在對賠償數額不作限制(尤其是不作低標準限制), 實行實際賠償原則的情況下,醫師果真會從積極變為消極, 對患者該治的不治, 該救的不救, 該冒的險不敢冒嗎? 限制了賠償數額,醫師果真就會因此而積極工作, 勇于擔負起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫療侵權的實際狀況嗎? 依筆者之見, 在適用民法通則的實際賠償原則或賠償標準高于條例的人身損害賠償解釋的情況下, 醫師未必會因害怕出差錯•承擔較高的賠償責任而該治的不敢治, 該救的不敢救, 該冒的險不敢冒。因為在許多場合, 采取這種消極回避態度反而會導致醫療不作為或不完全作為所構成的侵權。不僅如此, 因為這種消極態度可能具有放任的性質, 因而在其導致的侵權的違法性程度上也許比工作馬虎或醫術不良所引起的延誤診療致人損害的侵權更為嚴重。② 醫療的宗旨是治病救人, 因而是不考慮風險違規亂干不行, 顧忌風險違規不干也不行的典型行業。醫師必須遵循診療規范,充分履行注意義務,盡善管理。③ 限制或降低賠償標準, 就算可能有調動醫師積極性減少消極行醫的效果, 也免不了產生降低醫師的責任感, 縱容違規亂干的嚴重副作用。④ 按照風險論的邏輯, 條例規定的賠償制度還不如辦法規定的一次性經濟補償制度; 對廣大患者而言, 他們的生命健康利益獲得醫療保障的程度在條例時代反而會降低, 因為醫務人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫療事故賠償責任而降低了。

2． 即使我國醫療行業具有公共福利性質, 以此為據限制賠償也是根本沒有說服力的。

答記者問沒有(衛生部匯報也沒有)具體說明我國醫療行業的公共福利性有何含意, 更未具體說明醫療行業的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關系。筆者在此參考有關的政策法規文件和一些文章中的議論[50], 分別對這兩個問題的內容作出以下的推測。

(1) 我國醫療行業的公共福利性主要表現在以下幾個方面。① 在我國醫療服務體系中占主導地位的公立醫療機構,是非營利性醫療機構,是公益事業單位,它們所提供的醫療服務對患者而言, 具有一定的福利性質。② 政府對公共醫療事業的財政投入將隨著經濟的發展逐年增加。政府的財政投入為公共醫療事業的發展和醫療技術的進步, 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫療服務創造了一定的物質條件。政府對非營利性醫療機構實行稅收優惠和合理補助的政策,為這些機構的福利性醫療服務提供了一定的支持。③ 政府為了增進廣大人民群眾的醫療福利, 減輕患者個人的醫療費用負擔, 在城鎮為職工建立作為社會保障的基本醫療保險制度, 在農村推行和資助合作醫療制度, 邦助越來越多的農村居民在當地也能得到基本的醫療服務。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負擔能力, 對醫藥品市場價格和非營利性醫療機構的醫療服務價格進行適當的控制。

(2) 醫療行業具有公共福利性這一事實, 決定了因醫療事故而發生的醫患之間的法律關系具有以下的特點。① 它是在非自愿( 公共醫療服務的提供者在法律上有義務向需要的患者提供醫療服務, 無正當理由不得拒絕)的并且是非完全等價( 公共醫療服務的提供不以完全的等價有償為原則 ) 的基礎上進行利益交換( 患者仍需支付一定的醫療費用) 的當事者之間發生的賠償關系, 不同于在完全自愿•等價有償的基礎上進行利益交換的當事人即通常的民事活動當事人之間發生的賠償關系。② 它是提供醫療服務利益的醫療機構和接受醫療服務利益的患者之間因前者的利益提供行為發生錯誤導致后者受到損失而引起的賠償關系, 換言之, 是好心人辦錯事引起的賠償關系, 不同于通常的侵犯他人合法權利所引起的賠償關系。③ 它在事實上又是以作為公共醫療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益,而且可能使政府投資本身受到損失)同時以利用該醫療機構的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫療機構的服務能力,從而影響到利用該醫療機構的廣大患者的利益)的賠償關系, 不同于僅僅涉及當事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關系。

(3) 正是因為醫療行業具有公共福利性這一事實決定了因醫療事故而引起的醫患之間的賠償關系具有不同于通常的債務不履行或通常的侵權所引起的賠償關系的特征, 所以條例起草者才將該事實作為調整這種賠償關系的特殊政策的依據之一。如果不考慮醫療行業的公共福利性, 如果不以該事實為依據制定特殊的賠償政策, 而是完全根據或照搬民法通則所體現的實際賠償原則, 那么, 醫療事故賠償的結果, 不僅對于賠償義務人醫療機構可能是不公正或不公平的, 而且會使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應有的損害。

筆者認為, 上述見解（假定確實存在）, 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。

(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時, 只提“我國醫療行業具有公共福利性”這一“事實”,不提我國的醫療行業和醫療服務在相當范圍和相當程度上已經市場化和商品化, 我國的絕大多數公民還得不到醫療費負擔方面的最基本的社會保障這兩個有目共睹的現實。這種論法很難說是實事求是的。“我國醫療行業具有公共福利性”這一事實認定，本身就是非常片面的; 這一“事實”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一, 本身就是在很大程度上難以成立的。

① 眾所周知, 在條例起草和出臺之時, 更不用說在答記者問發表之時, 我國的醫療行業已經在相當范圍內和相當程度上實現了市場化。第一, 從我國醫療行業的主體來看, 被官方文件定性為“非營利性公益事業”[51] 單位的公立醫療機構,在我國醫療服務體系中確實依然占據主導地位,它們所提供的基本醫療服務項目, 據說因其價格受到政府的控制, 所以對接受該服務的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我國的醫療行業, 非公立的完全營利性的醫療機構早已出現, 其數量以及其提供的醫療服務所占有的市場分額均有明顯的增長趨勢; 民間資本或外資與公立醫療機構的各種形式的合資經營也已經成為常見的現象。它們擴大了完全商品化的醫療服務市場。由于它們所提供的醫療服務, 在價格上是放開的, 所以對接受其服務的患者而言, 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫療服務也納入作為社會保障的醫療保險的范圍)。此外, 只有非營利性公立醫療機構才是中央或地方財政投入及有關的財稅優惠政策的實施對象。營利性醫療機構當然是自籌資金、完全自負盈虧的企業[52] 。第二, 從公立醫療機構提供的醫療服務的價格來看, 首先, 公立醫療機構配售給患者的藥品和消耗性材料的價格往往高于或明顯高于市場零售價(換言之,實際上往往高于或明顯高于醫院采購成本和管理成本的總和), 具有明顯的營利性(據說其目的在于“以藥養醫”); 盡管醫療機構所采購的一定范圍的藥品的市場價格受到政府價格政策的控制(以政府定價或政府指導價的方式), 但這種控制是為了保證基本醫藥商品的質價相符, 防止生產或銷售企業設定虛高價格 (明顯高于生產經營成本和合理利潤的總和的價格即暴利價格) 謀取不適當的高額利潤[53]。因此這種政府控制價格與計劃經濟時代的計劃價格有本質的不同, 并非像有些人所說的那樣是低于市場價格的價格即所謂“低價”, 而是比較合理的市場價格。所以, 這種價格控制, 雖然有利于消費者或患者正當利益的保障, 但并沒有任何意義上的福利性。其次, 基本診療服務項目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗和手術; 普通病房等一定范圍的醫療設施及設備的利用)的價格, 雖然在一定程度上受到政府價格政策的控制, 因而也許可以被認為具有一定程度的福利性, 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創收 )的醫保對象外的五花八門的高收費醫療服務( 比如高級專家門診、特約診療卡服務、特需病房、外賓病房等)在較高等級的許多公立醫療機構（尤其是三級甲等醫院）中早已出現并有擴大的趨勢。此外, 在許多醫療機構中, 原本屬于護理業務范圍內的一部分工作也已經由完全按市場價格向患者收費的護工服務所替代。所以, 被官方定性為非營利性公益事業單位的公立醫療機構,在事實上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫療服務。

② 從患者負擔醫療費用的情況來看,第一, 加入了基本醫保的患者,一般除了必須自付一定比例的醫療費用外,還須支付超出其醫保限額的醫療費用。他們選擇醫保定點醫療機構所提供的醫保對象外的醫療服務,或選擇定點醫保醫療機構以外的醫療機構（包括營利性醫療機構）所提供的醫療服務,因而完全自付醫療費的情況并不少見。同樣是享受醫保的患者,其享受醫保的程度即自付醫療費占實際醫療費的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者,則可能基本上或完全免付遠遠大于一般醫保患者所能免付的范圍的醫療費[54]。第二, 更為重要的事實是, 我國所建立的社會基本醫保制度,不是以全體居民為對象的醫療保險制度(比如日本的國民健康保險制度),而是僅僅以城鎮的職工(城鎮中的所有用人單位的職工)本人為對象的醫保制度[55],加入者的人數至今還不滿我國總人口的十分之一[56]。換言之, 我國城鎮的相當數量的居民和農村的所有居民是不能享受基本醫保的(即完全自費的或幾乎完全自費的)社會群體(除非加入了商業醫保,但商業醫保不具有福利性)。政府雖然已決定在農村建立由農民個人繳費•集體扶持•政府資助的合作醫療制度,但由于種種原因,且不說這一制度才剛剛開始進行個別的試點(更不用說在一些貧困地區,甚至連最基本的醫療服務設施也不存在),就是全面鋪開,它為廣大農村居民所可能提供的醫療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之, 答記者問和衛生部匯報所強調的醫療行業的公共福利性,對于我國的絕大多數居民來說, 即使在某種意義上(比如公立醫療機構的部分診療服務的價格受到政府的控制)也許可以被理解為存在,也只是非常有限的,微不足道的。

筆者之所以強調上述兩個方面的事實, 并非為了批評現行的醫療福利政策, 而僅僅是為了指出以下兩個多樣性的存在。第一個多樣性是醫療行業或醫療服務與醫療福利的關系的多樣性。醫療行業既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫療服務具有福利性,有的醫療服務則沒有福利性; 有的醫療服務具有較高程度的福利性, 有的醫療服務只有較低程度的福利性。第二個多樣性是患者與醫療福利政策的關系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫療福利, 有的患者則只能享受較少的醫療福利, 有的患者則完全不能享受醫療福利; 能夠享受醫療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫療服務, 也有可能選擇沒有福利性的醫療服務; 享受基本醫保的不同患者所享受的醫保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據此, 我們應當承認, 支持醫療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個方面的多樣性, 嚴重脫離了現實, 因而沒有充分的說服力。

(2) 即使醫療行業所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫療服務享受者的醫療事故賠償請求權的正當理由之一, 現行條例關于醫療事故賠償的規定, 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫療福利政策的關系的多樣性這一有目共睹的客觀事實, 所以它不僅違反了條例起草者衛生部所主張的公共福利論的邏輯, 而且從公共福利論的觀點看, 它又是顯失公正和公平的。

① 根據公共福利論的邏輯, 條例原本應當將患者所接受的引起醫療事故的醫療服務與醫療福利的關系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作為確定醫療事故的具體賠償數額的考慮因素之一, 原本應當采取賠償數額與自費程度成正比•與福利程度成反比的原則,使得自費程度較低的被害人較之自費程度較高的被害人,部分自費的被害人較之完全自費的被害人,在其他條件同等的情況下,獲得較低比例的賠償數額。換言之, 使后者能夠獲得較高比例的賠償數額。令人感到難以理解的是,條例竟然沒有作出這樣的規定(條例僅將醫療事故等級、醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度、醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系作為確定具體賠償金額時應當考慮的因素(第49條第1款))。

② 公正性是良好的法律制度的基本標準之一。如果答記者問和衛生部匯報所主張的公共福利論, 從所謂“患者能夠獲得的賠償數額與該患者自付的醫療費用應當實現某種程度的等價性”的觀點看, 確實還帶有那么點“公正性或公平性”的意味的話, 那么, 衛生部在以我國醫療具有公共福利性為事實根據之一設計醫療事故的賠償制度時, 就應當充分注意患者與醫療服務福利性的關系的多樣性, 所設計的賠償制度就應當能夠保證各個醫療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價性”原則獲得相應數額的賠償。很可惜, 現行條例的賠償規定在這個問題上犯了嚴重的一刀切的錯誤。說的極端一點, 它使得醫療費用自付率百分之百的患者, 在其他條件相同的情況下, 只能獲得醫療費用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數額。

③ 從立法技術論上看, 衛生部的失誤在于, 她將醫療服務的福利性這個因案而異•極具多樣化和個別化的事實,因而只能在各個案件的處理或裁判時才可能確定的事實,當作她在制定統一適用的賠償標準時所依據的事實即所謂“立法事實”(具有一般性或唯一性并且在立法之時能夠確定或預見的事實)。衛生部顯然沒有分清什么樣的事實屬于立法事實,可以被選擇作為立法的依據, 什么樣的事實不屬于立法事實, 因而不應當被作為立法的依據,只能被選擇作為法的實施機關在將法規范適用于特定案件時認定或考慮的事實。混淆二者,是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個因素或情節指示法的實施機關在處理具體案件時加以認定或考慮, 那么,制定出來的法就不僅會因其事實根據的不可靠而可能成為脫離實際的有片面性的法, 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述,為了避免條例制定的賠償標準在適用中引起明顯的不公正后果, 衛生部原本(如果她認為在政策上確實有此必要的話)應當將涉及福利性的問題作為醫療事故處理機關在具體確定賠償數額時應當考慮的因素之一,同醫療事故等級等因素一起,在條例第49條第1款中加以規定。 (3) 即使我國醫療行業具有相當高度的、相當廣泛的、對不同的患者而言相當均等的福利性( 比如達到了日本或一些歐州國家的程度), 以其為據限制醫療事故賠償也是沒有說服力的。

① 生命健康權是人的最基本的權利, 理所當然地受到現行憲法和一系列相關法律的保護。充分保障這一權利, 建立具有適當程度的公共福利性的醫療制度和社會保障制度, 使每一位居民, 不論其經濟能力如何, 都能得到相當質量的必要的醫療服務, 是政府在憲法上的責任。我國醫療行業保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財政上給予醫療事業必要的支持, 應當被理解為是人民權利的要求, 是政府對其憲法責任的履行, 而不應當被看成是政府對人民的恩惠。財政對醫療事業的投入, 并非來自政府自己的腰包, 而是人民自己創造的財富。在筆者看來, 以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論, 似乎缺少人民的憲法權利和政府的憲法義務這一基本的憲法意識, 自覺或不自覺地把醫療行業的公共福利性看成是政府通過醫療機構的服務對百姓患者實施的恩惠。

② 如果說社會福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個時期內, 曾被僅僅視為國家對社會的弱勢群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權利)的話, 那么就應當說在社會主義國家,它當然應當被首先理解為國家性質的必然要求。我國只要還堅持宣告自己是社會主義性質的國家, 就必須堅持這種理解。以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論, 似乎缺少鮮明的社會主義觀念, 自覺或不自覺地把醫療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。

③ 任何社會福利政策,只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指,不僅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟的保障。 否則, 提供福利的法律保障就失去了充分的現實意義, 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論, 似乎缺少全面法律保障的觀點, 它弱化了法律救濟的機能, 使本來就程度很低•范圍很窄的醫療福利退化為殘缺不全的福利。

篇3

(一)“特殊立法政策”的內容和事實根據

(二)“特殊立法政策”的事實根據論的問題性

(三) 對其他相關問題的評論

四 放棄現行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案

(一) 放棄“區分不同案件分別適用法律”原則的必要性

(二) 解決醫療侵權賠償案件法律適用問題的代替方案

結論

三 《條例》限制賠償政策的事實根據論?答記者問見解的問題性[44]

如前所述,答記著問強調, 條例“體現了國家對醫療事故處理及其損害賠償的特殊立法政策”。那么, 答記者問所說的特殊立法政策的內容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上, 條例所體現的立法政策與民法通則所體現的立法政策有什么不同呢? 條例所體現的特殊立法政策又是以什么事實為根據的呢? 被作為根據的那些“事實”是否符合客觀現實呢? 即便符合客觀現實, 以這些事實為根據, 是否能夠證明條例對醫療事故損害賠償的限制性規定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節要檢討的問題。

(一) 條例所體現的特殊立法政策的內容及該政策的事實根據

條例第1條規定,制定條例的目的是“正確處理醫療事故,保護患者和醫療機構及其醫務人員的合法權益,維護醫療秩序,保障醫療安全,促進醫學科學的發展”。條例起草者衛生部的匯報指出, 修改辦法的經濟補償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償,也要有利于我國醫療衛生事業和醫學科學的健康發展”[45]。答記者問的表述與衛生部匯報的見解基本相同, 但更為直截了當。它指出, 條例之所以要對賠償金額作出限制, 就是“為了推動醫療衛生事業的發展和醫療技術的進步”, 換言之, 如果不對醫療事故的賠償范圍和標準作出現行條例所作出的限制, 如果法院對醫療事故引起的賠償案件適用體現了實際賠償原則的民法通則的規定, 那么, 我國醫療事業的發展和醫療技術的進步就會受到不利的影響[46]。由此可見, 答記者問所強調的特殊立法政策的“特殊”之處, 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處,在于條例以保障和促進醫療事業的發展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據民法通則所體現的實際賠償原則所可能得到的賠償這一個別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。

根據答記者問的說明, 條例所體現的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認定的四項事實為根據的。① 醫療行為具有較高的風險性, ② 我國醫療行業具有公共福利性, ③ 我國醫療機構的承受能力有限, ④ 我國的經濟發展水平較低。對照條例起草者衛生部的匯報可以發現, 答記者問所提出的事實根據論,除了其中的第①項似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛生部是否在其他正式場合表達過這樣的見解)以外,基本上反映了衛生部在匯報中所表達的見解[47]。

以下, 筆者對“公益限制賠償政策”的事實根據論進行分析和評論。

(二) “公益限制賠償政策”的事實根據論的問題性

1． 醫療行為的高風險性不能說明條例限制賠償的正當性。

答記者問沒有說明醫療行為的高風險性與限制賠償到底有何關系。筆者在此姑且作出兩種推測[48],然后分別加以評論。

(1) 答記者問也許是想說: 高風險性這一客觀因素的存在, 降低了過失這一醫療侵權的主觀因素在賠償責任構成中的意義。人們應當承認以下兩個事實, ① 在醫療過程中, 即使醫務人員充分履行了注意義務, 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發生; ② 即使醫務人員在實施醫療行為方面確實存在過失, 損害后果的發生也往往在一定程度上與該項醫療行為固有的風險性存在一定的關系。因此, 在設計醫療事故損害賠償制度時, 應當考慮到醫療風險這一客觀因素在損害形成中所起的作用, 不應當把在客觀上應當歸因于醫療風險的那部分損失也算在醫療機構的頭上。條例對賠償數額作出限制反映了醫療事故損害與醫療風險之間存在一定程度的關系這一事實, 因此是合情合理的,是正當的。

筆者基于下述理由認為, 上述推論是不能成立的。① 醫療行為具有較高的風險性這一事實認定本身不能反映現實中的醫療行為與醫療風險的關系的多樣性。現實情況是,醫療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫療過程的各個階段各個環節,有的可能具有高度的風險( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷, 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復雜手術,對搶救患者生命雖然必要但嚴重副作用的發生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風險（比如在遵守操作規范的情況下的一般注射，常規檢驗，醫療器械消毒，藥房配藥，病房發藥等）② 這種推論誤解了醫療風險與醫療事故民事責任的關系, 因而是根本說不通的。眾所周知, 我國的醫療侵權責任制度實行過錯責任原則, 而非嚴格責任原則。既然如此, 那么在醫療損害的發生被證明為與醫療過錯和醫療風險(特指與醫療過錯無關的風險)[49] 二者都有關系的場合, 醫療機構只應承擔與其醫療過錯在損害形成中所起的作用相應的賠償責任。在醫療侵權法上, 風險因素與民事責任不是成正比而是成反比, 風險因素對損害的形成所起的作用越大, 醫療機構因其醫療過錯所承擔的賠償責任就越小。醫療行為的高風險性不是增加而是可能減輕醫療機構民事責任的因素。只有在適用嚴格責任原則的侵權領域, 高風險性才可能成為增加民事責任的因素。

(2) 答記者問也許是想說, 如果事先不通過制定法(比如條例)對賠償范圍和數額作出必要的限制, 那么醫療機構就會因害怕承擔其不愿意承擔或難以承擔的高額賠償責任而指示其醫務人員以風險的有無或大小作為選擇治療方案的主要標準,盡可能選擇無風險或較小風險的治療方案; 醫務人員在治療患者時就會縮手縮腳,不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風險, 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應當得到的醫療保障。所以, 條例限制賠償標準,有助于調動醫師救死扶傷的職業積極性, 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認為, 這是一個似是而非的、嚴重脫離實際的推論, 因而也是沒有說服力的。

① 在對賠償數額不作限制(尤其是不作低標準限制), 實行實際賠償原則的情況下,醫師果真會從積極變為消極, 對患者該治的不治, 該救的不救, 該冒的險不敢冒嗎? 限制了賠償數額,醫師果真就會因此而積極工作, 勇于擔負起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫療侵權的實際狀況嗎? 依筆者之見, 在適用民法通則的實際賠償原則或賠償標準高于條例的人身損害賠償解釋的情況下, 醫師未必會因害怕出差錯•承擔較高的賠償責任而該治的不敢治, 該救的不敢救, 該冒的險不敢冒。因為在許多場合, 采取這種消極回避態度反而會導致醫療不作為或不完全作為所構成的侵權。不僅如此, 因為這種消極態度可能具有放任的性質, 因而在其導致的侵權的違法性程度上也許比工作馬虎或醫術不良所引起的延誤診療致人損害的侵權更為嚴重。② 醫療的宗旨是治病救人, 因而是不考慮風險違規亂干不行, 顧忌風險違規不干也不行的典型行業。醫師必須遵循診療規范,充分履行注意義務,盡善管理。③ 限制或降低賠償標準, 就算可能有調動醫師積極性減少消極行醫的效果, 也免不了產生降低醫師的責任感, 縱容違規亂干的嚴重副作用。④ 按照風險論的邏輯, 條例規定的賠償制度還不如辦法規定的一次性經濟補償制度; 對廣大患者而言, 他們的生命健康利益獲得醫療保障的程度在條例時代反而會降低, 因為醫務人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫療事故賠償責任而降低了。

2． 即使我國醫療行業具有公共福利性質, 以此為據限制賠償也是根本沒有說服力的。

答記者問沒有(衛生部匯報也沒有)具體說明我國醫療行業的公共福利性有何含意, 更未具體說明醫療行業的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關系。筆者在此參考有關的政策法規文件和一些文章中的議論[50], 分別對這兩個問題的內容作出以下的推測。

(1) 我國醫療行業的公共福利性主要表現在以下幾個方面。① 在我國醫療服務體系中占主導地位的公立醫療機構,是非營利性醫療機構,是公益事業單位,它們所提供的醫療服務對患者而言, 具有一定的福利性質。② 政府對公共醫療事業的財政投入將隨著經濟的發展逐年增加。政府的財政投入為公共醫療事業的發展和醫療技術的進步, 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫療服務創造了一定的物質條件。政府對非營利性醫療機構實行稅收優惠和合理補助的政策,為這些機構的福利性醫療服務提供了一定的支持。③ 政府為了增進廣大人民群眾的醫療福利, 減輕患者個人的醫療費用負擔, 在城鎮為職工建立作為社會保障的基本醫療保險制度, 在農村推行和資助合作醫療制度, 邦助越來越多的農村居民在當地也能得到基本的醫療服務。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負擔能力, 對醫藥品市場價格和非營利性醫療機構的醫療服務價格進行適當的控制。

(2) 醫療行業具有公共福利性這一事實, 決定了因醫療事故而發生的醫患之間的法律關系具有以下的特點。① 它是在非自愿( 公共醫療服務的提供者在法律上有義務向需要的患者提供醫療服務, 無正當理由不得拒絕)的并且是非完全等價( 公共醫療服務的提供不以完全的等價有償為原則 ) 的基礎上進行利益交換( 患者仍需支付一定的醫療費用) 的當事者之間發生的賠償關系, 不同于在完全自愿•等價有償的基礎上進行利益交換的當事人即通常的民事活動當事人之間發生的賠償關系。② 它是提供醫療服務利益的醫療機構和接受醫療服務利益的患者之間因前者的利益提供行為發生錯誤導致后者受到損失而引起的賠償關系, 換言之, 是好心人辦錯事引起的賠償關系, 不同于通常的侵犯他人合法權利所引起的賠償關系。③ 它在事實上又是以作為公共醫療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益,而且可能使政府投資本身受到損失)同時以利用該醫療機構的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫療機構的服務能力,從而影響到利用該醫療機構的廣大患者的利益)的賠償關系, 不同于僅僅涉及當事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關系。

(3) 正是因為醫療行業具有公共福利性這一事實決定了因醫療事故而引起的醫患之間的賠償關系具有不同于通常的債務不履行或通常的侵權所引起的賠償關系的特征, 所以條例起草者才將該事實作為調整這種賠償關系的特殊政策的依據之一。如果不考慮醫療行業的公共福利性, 如果不以該事實為依據制定特殊的賠償政策, 而是完全根據或照搬民法通則所體現的實際賠償原則, 那么, 醫療事故賠償的結果, 不僅對于賠償義務人醫療機構可能是不公正或不公平的, 而且會使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應有的損害。

筆者認為, 上述見解（假定確實存在）, 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。

(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時, 只提“我國醫療行業具有公共福利性”這一“事實”,不提我國的醫療行業和醫療服務在相當范圍和相當程度上已經市場化和商品化, 我國的絕大多數公民還得不到醫療費負擔方面的最基本的社會保障這兩個有目共睹的現實。這種論法很難說是實事求是的。“我國醫療行業具有公共福利性”這一事實認定，本身就是非常片面的; 這一“事實”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一, 本身就是在很大程度上難以成立的。

① 眾所周知, 在條例起草和出臺之時, 更不用說在答記者問發表之時, 我國的醫療行業已經在相當范圍內和相當程度上實現了市場化。第一, 從我國醫療行業的主體來看, 被官方文件定性為“非營利性公益事業”[51] 單位的公立醫療機構,在我國醫療服務體系中確實依然占據主導地位,它們所提供的基本醫療服務項目, 據說因其價格受到政府的控制, 所以對接受該服務的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我國的醫療行業, 非公立的完全營利性的醫療機構早已出現, 其數量以及其提供的醫療服務所占有的市場分額均有明顯的增長趨勢; 民間資本或外資與公立醫療機構的各種形式的合資經營也已經成為常見的現象。它們擴大了完全商品化的醫療服務市場。由于它們所提供的醫療服務, 在價格上是放開的, 所以對接受其服務的患者而言, 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫療服務也納入作為社會保障的醫療保險的范圍)。此外, 只有非營利性公立醫療機構才是中央或地方財政投入及有關的財稅優惠政策的實施對象。營利性醫療機構當然是自籌資金、完全自負盈虧的企業[52] 。第二, 從公立醫療機構提供的醫療服務的價格來看, 首先, 公立醫療機構配售給患者的藥品和消耗性材料的價格往往高于或明顯高于市場零售價(換言之,實際上往往高于或明顯高于醫院采購成本和管理成本的總和), 具有明顯的營利性(據說其目的在于“以藥養醫”); 盡管醫療機構所采購的一定范圍的藥品的市場價格受到政府價格政策的控制(以政府定價或政府指導價的方式), 但這種控制是為了保證基本醫藥商品的質價相符, 防止生產或銷售企業設定虛高價格 (明顯高于生產經營成本和合理利潤的總和的價格即暴利價格) 謀取不適當的高額利潤[53]。因此這種政府控制價格與計劃經濟時代的計劃價格有本質的不同, 并非像有些人所說的那樣是低于市場價格的價格即所謂“低價”, 而是比較合理的市場價格。所以, 這種價格控制, 雖然有利于消費者或患者正當利益的保障, 但并沒有任何意義上的福利性。其次, 基本診療服務項目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗和手術; 普通病房等一定范圍的醫療設施及設備的利用)的價格, 雖然在一定程度上受到政府價格政策的控制, 因而也許可以被認為具有一定程度的福利性, 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創收 )的醫保對象外的五花八門的高收費醫療服務( 比如高級專家門診、特約診療卡服務、特需病房、外賓病房等)在較高等級的許多公立醫療機構（尤其是三級甲等醫院）中早已出現并有擴大的趨勢。此外, 在許多醫療機構中, 原本屬于護理業務范圍內的一部分工作也已經由完全按市場價格向患者收費的護工服務所替代。所以, 被官方定性為非營利性公益事業單位的公立醫療機構,在事實上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫療服務。

② 從患者負擔醫療費用的情況來看,第一, 加入了基本醫保的患者,一般除了必須自付一定比例的醫療費用外,還須支付超出其醫保限額的醫療費用。他們選擇醫保定點醫療機構所提供的醫保對象外的醫療服務,或選擇定點醫保醫療機構以外的醫療機構（包括營利性醫療機構）所提供的醫療服務,因而完全自付醫療費的情況并不少見。同樣是享受醫保的患者,其享受醫保的程度即自付醫療費占實際醫療費的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者,則可能基本上或完全免付遠遠大于一般醫保患者所能免付的范圍的醫療費[54]。第二, 更為重要的事實是, 我國所建立的社會基本醫保制度,不是以全體居民為對象的醫療保險制度(比如日本的國民健康保險制度),而是僅僅以城鎮的職工(城鎮中的所有用人單位的職工)本人為對象的醫保制度[55],加入者的人數至今還不滿我國總人口的十分之一[56]。換言之, 我國城鎮的相當數量的居民和農村的所有居民是不能享受基本醫保的(即完全自費的或幾乎完全自費的)社會群體(除非加入了商業醫保,但商業醫保不具有福利性)。政府雖然已決定在農村建立由農民個人繳費•集體扶持•政府資助的合作醫療制度,但由于種種原因,且不說這一制度才剛剛開始進行個別的試點(更不用說在一些貧困地區,甚至連最基本的醫療服務設施也不存在),就是全面鋪開,它為廣大農村居民所可能提供的醫療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之, 答記者問和衛生部匯報所強調的醫療行業的公共福利性,對于我國的絕大多數居民來說, 即使在某種意義上(比如公立醫療機構的部分診療服務的價格受到政府的控制)也許可以被理解為存在,也只是非常有限的,微不足道的。

筆者之所以強調上述兩個方面的事實, 并非為了批評現行的醫療福利政策, 而僅僅是為了指出以下兩個多樣性的存在。第一個多樣性是醫療行業或醫療服務與醫療福利的關系的多樣性。醫療行業既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫療服務具有福利性,有的醫療服務則沒有福利性; 有的醫療服務具有較高程度的福利性, 有的醫療服務只有較低程度的福利性。第二個多樣性是患者與醫療福利政策的關系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫療福利, 有的患者則只能享受較少的醫療福利, 有的患者則完全不能享受醫療福利; 能夠享受醫療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫療服務, 也有可能選擇沒有福利性的醫療服務; 享受基本醫保的不同患者所享受的醫保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據此, 我們應當承認, 支持醫療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個方面的多樣性, 嚴重脫離了現實, 因而沒有充分的說服力。

(2) 即使醫療行業所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫療服務享受者的醫療事故賠償請求權的正當理由之一, 現行條例關于醫療事故賠償的規定, 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫療福利政策的關系的多樣性這一有目共睹的客觀事實, 所以它不僅違反了條例起草者衛生部所主張的公共福利論的邏輯, 而且從公共福利論的觀點看, 它又是顯失公正和公平的。

① 根據公共福利論的邏輯, 條例原本應當將患者所接受的引起醫療事故的醫療服務與醫療福利的關系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作為確定醫療事故的具體賠償數額的考慮因素之一, 原本應當采取賠償數額與自費程度成正比•與福利程度成反比的原則,使得自費程度較低的被害人較之自費程度較高的被害人,部分自費的被害人較之完全自費的被害人,在其他條件同等的情況下,獲得較低比例的賠償數額。換言之, 使后者能夠獲得較高比例的賠償數額。令人感到難以理解的是,條例竟然沒有作出這樣的規定(條例僅將醫療事故等級、醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度、醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系作為確定具體賠償金額時應當考慮的因素(第49條第1款))。

② 公正性是良好的法律制度的基本標準之一。如果答記者問和衛生部匯報所主張的公共福利論, 從所謂“患者能夠獲得的賠償數額與該患者自付的醫療費用應當實現某種程度的等價性”的觀點看, 確實還帶有那么點“公正性或公平性”的意味的話, 那么, 衛生部在以我國醫療具有公共福利性為事實根據之一設計醫療事故的賠償制度時, 就應當充分注意患者與醫療服務福利性的關系的多樣性, 所設計的賠償制度就應當能夠保證各個醫療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價性”原則獲得相應數額的賠償。很可惜, 現行條例的賠償規定在這個問題上犯了嚴重的一刀切的錯誤。說的極端一點, 它使得醫療費用自付率百分之百的患者, 在其他條件相同的情況下, 只能獲得醫療費用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數額。

③ 從立法技術論上看, 衛生部的失誤在于, 她將醫療服務的福利性這個因案而異•極具多樣化和個別化的事實,因而只能在各個案件的處理或裁判時才可能確定的事實,當作她在制定統一適用的賠償標準時所依據的事實即所謂“立法事實”(具有一般性或唯一性并且在立法之時能夠確定或預見的事實)。衛生部顯然沒有分清什么樣的事實屬于立法事實,可以被選擇作為立法的依據, 什么樣的事實不屬于立法事實, 因而不應當被作為立法的依據,只能被選擇作為法的實施機關在將法規范適用于特定案件時認定或考慮的事實。混淆二者,是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個因素或情節指示法的實施機關在處理具體案件時加以認定或考慮, 那么,制定出來的法就不僅會因其事實根據的不可靠而可能成為脫離實際的有片面性的法, 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述,為了避免條例制定的賠償標準在適用中引起明顯的不公正后果, 衛生部原本(如果她認為在政策上確實有此必要的話)應當將涉及福利性的問題作為醫療事故處理機關在具體確定賠償數額時應當考慮的因素之一,同醫療事故等級等因素一起,在條例第49條第1款中加以規定。 (3) 即使我國醫療行業具有相當高度的、相當廣泛的、對不同的患者而言相當均等的福利性( 比如達到了日本或一些歐州國家的程度), 以其為據限制醫療事故賠償也是沒有說服力的。

① 生命健康權是人的最基本的權利, 理所當然地受到現行憲法和一系列相關法律的保護。充分保障這一權利, 建立具有適當程度的公共福利性的醫療制度和社會保障制度, 使每一位居民, 不論其經濟能力如何, 都能得到相當質量的必要的醫療服務, 是政府在憲法上的責任。我國醫療行業保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財政上給予醫療事業必要的支持, 應當被理解為是人民權利的要求, 是政府對其憲法責任的履行, 而不應當被看成是政府對人民的恩惠。財政對醫療事業的投入, 并非來自政府自己的腰包, 而是人民自己創造的財富。在筆者看來, 以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論, 似乎缺少人民的憲法權利和政府的憲法義務這一基本的憲法意識, 自覺或不自覺地把醫療行業的公共福利性看成是政府通過醫療機構的服務對百姓患者實施的恩惠。

② 如果說社會福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個時期內, 曾被僅僅視為國家對社會的弱勢群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權利)的話, 那么就應當說在社會主義國家,它當然應當被首先理解為國家性質的必然要求。我國只要還堅持宣告自己是社會主義性質的國家, 就必須堅持這種理解。以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論, 似乎缺少鮮明的社會主義觀念, 自覺或不自覺地把醫療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。

③ 任何社會福利政策,只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指,不僅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟的保障。 否則, 提供福利的法律保障就失去了充分的現實意義, 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論, 似乎缺少全面法律保障的觀點, 它弱化了法律救濟的機能, 使本來就程度很低•范圍很窄的醫療福利退化為殘缺不全的福利。

篇4

    關于監護人責任制度，一般認為《侵權責任法》所確立的制度，相對于先前以《民法通則》為基礎的監護人責任制度，并沒有發生重要變化，甚至可以說是基本上沿襲了先前的做法。[1]402-403這樣的看法并非沒有道理。如果我們對比《民法通則》第133條和《侵權責任法》第32條，就會發現兩個條文基本上是類似的。

    《民法通則》第133條：無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。

    有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外。

    《侵權責任法》第32條：無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。

    有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人賠償。

    但仔細觀察，還是可以發現二者存在一些差別。首先，《侵權責任法》把監護人承擔的責任的性質明確為“侵權責任”，而《民法通則》中的表述為一般性的“民事責任”。其次，《民法通則》第133條第1款第2句中的“適當”二字在《侵權責任法》第32條第1款第2句中被取消了。再次，《民法通則》第133條第2款第2句中的“不足部分，由監護人適當賠償”中的“適當”二字，在《侵權責任法》第32條第2款第2句中被取消了，代之以“不足部分，由監護人賠償”。最后，《民法通則》第133條第2款中最后的但書，也就是“但單位擔任監護人的除外”，在《侵權責任法》中被取消了。條文上的這些差別，是否具有重要意義，抑或僅僅是一種文字用語上的差別，本文將具體分析。在展開分析之前，還需要提到另外一處涉及監護人制度的法律條文。

    1988年由最高人民法院頒布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第148條：

    教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。

    教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為的人，為侵權人，應當承擔民事責任。

    教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔主要民事責任。

    對于類似的問題，《侵權責任法》第9條也作出了規定：

    教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。

    教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人未盡到監護責任的，應當承擔相應的責任。

    對比這兩個條文可以發現，《民通意見》第148條的規定與《侵權責任法》第9條的規定存在重要差別。前者區分無行為能力人與限制行為能力人，針對二者確立不同規則；后者則原則上一體對待，不加區別。《侵權責任法》頒布之后，有學者注意到這兩個條文之間存在的差別，并且加以論述和分析。但大多數研究，只是把這兩個條文局限于教唆、幫助侵權制度，沒有把它與監護人責任制度結合起來。事實上這兩個條文涉及的雖然是教唆、幫助侵權行為，但也有針對未成年人侵權以及監護人責任承擔的具體規定，因此可以說是與監護人責任制度存在重要關聯的條文。在研究監護人責任制度時，對這兩個條文必須加以關注，否則就可能失去了理解《侵權責任法》所確立的監護人責任制度的一個重要線索。

    二、對差別的可能的解釋

    《民通意見》第148條與《侵權責任法》第9條之間存在的差別，究竟具有何種規范意義，不同學者的看法存在很大差別。[2]534-538本文所關注的則是，從《民通意見》第148條的規定到《侵權責任法》第9條的規定，發生了何種意義上的邏輯轉換。為此必須探求第148條可能具有的邏輯內涵。

    從條文的結構來看，第148條第1款不會導致解釋上的疑難問題。根據上下文，這里所指的應該是教唆、幫助完全行為能力人實施侵權行為的情形。這時教唆者、幫助者與被教唆者、被幫助者成立共同侵權行為，承擔連帶責任。問題出在第2款與第3款上。第2款提到，教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為的人，為侵權人，應當承擔民事責任。對這樣的表述，可能的理解是，在這種情況下，教唆者、幫助者為單獨的侵權人，應當獨自承擔民事責任；與此同時，無民事行為能力人不承擔任何責任。雖然條文上沒有明確指出教唆者、幫助者是單獨的侵權人，但從第3款的表述來看，這幾乎是唯一可能的理解，否則的話，第2款與第3款的區分就沒有任何意義。接下來的第3款規定：“教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔主要民事責任”，則存在諸多解釋論上的疑難。這里所指的“共同侵權人”，除了教唆者、幫助者之外，究竟指的是誰，是限制民事行為能力人本人，還是其監護人？此外，這里既然承認存在共同侵權的情況，為什么不按照第1款所確立的規則來處理，也即共同侵權人承擔連帶責任，而是要區分主要責任和次要責任，第1款與第3款如何協調？更加復雜的問題是，《民通意見》第148條第2款的規定如何與《民法通則》第133條第2款的規定進行銜接。假如一個具有自己財產的無民事行為能力人，在他人的教唆之下，造成某第三人的損害，根據前者規定，完全應該由教唆者承擔責任，無行為能力人不承擔任何責任；但根據后者規定，無行為能力人似乎又要無條件地承擔責任。這二者顯然是相互矛盾的。克服這一矛盾的一個方法是把《民法通則》第133條第2款規定針對的情形進行限縮解釋，認為不包括由他人教唆或幫助所導致的無行為能力人侵權。 但是這一方案又會導致新的問題：第2款的規定同時包括了限制行為能力人的情況，并且是不加區分的，限縮解釋可以說完全超出了可能的文義范圍，因此很難得到認同。

    導致《民通意見》第148條解釋論上的困難的根源在于，該條實際上以一種隱含的方式引入了侵權能力概念，并且確立了無民事行為能力人無侵權能力，限制行為能力人以及完全行為能力人具有侵權能力的原則。只有這樣，才能夠理解《民通意見》第148條的內在邏輯。這樣的話，第2款規定的理由在于，當某人教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為時，因后者不具有侵權能力，因此其行為不具有法律上的評價意義，充其量只是教唆人、幫助人實施侵權行為的一個工具，因此教唆人、幫助人為侵權人，是唯一的承擔侵權責任的主體，被教唆、被幫助的無民事行為能力人不承擔任何法律上的責任，其監護人也不承擔任何責任。第3款規定的理由在于，當被教唆、被幫助的是限制民事行為能力人時，因為后者具有侵權能力，所以其行為具有法律上的評價意義，在這種情況下，教唆者、幫助者與被教唆、被幫助的限制民事行為能力人構成共同侵權行為，都必須承擔侵權責任，考慮到限制行為能力人在心智發育上的確處于不成熟的階段，所以教唆者、幫助者承擔主要民事責任，限制民事行為能力人承擔次要民事責任。

    對《民通意見》第148條的這一解釋，將會產生一些非常有意味的推論。首當其沖的就是侵權能力概念的引入問題。我國民法主流理論認為，基于《民法通則》第133條的規定，我國民法上并不承認一個不同于民事行為能力概念的侵權能力概念。換言之，侵權能力概念是被民事行為能力概念吸收了的。這樣說來，《民通意見》第148條與《民法通則》第133條似乎存在不協調之處。考慮到《民通意見》本來是對《民法通則》的貫徹實施的一個解釋性的法律文件，原則上不能修正《民法通則》所確立的基本規則，因此長期以來，《民通意見》第148條可能的解釋論上的意蘊，并沒有得到學界足夠關注。絕大多數學者關于監護人責任的討論，忽略了這一條文。即使那些主張在中國民法制度中應該引入一個不同于行為能力的侵權能力，并以此為基礎來重構中國的未成年人侵權制度的學者，也很少借助于《民通意見》第148條作為論據。

    其次會產生的問題就是，在解釋論的層面上融合《民法通則》第133條與《民通意見》第148條時將要面臨的困難。關于教唆、幫助無行為能力人的情況，上文提到可以對《民法通則》第133條進行限制性的解釋來實現，也就是說，這一條文中所指的“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害”，不包括無行為能力人因為受到他人的教唆、幫助從事侵權行為從而造成他人損害的情況。對于限制民事行為能力人因為受到他人教唆、幫助從事侵權行為，《民通意見》第148條第3款，必須根據《民法通則》第133條的精神來解釋。換言之，這里所指的共同侵權行為人是指教唆人、幫助人與限制行為能力人的監護人(而非限制行為能力人本人)。問題是，這樣的解釋很難說得上是一種融貫的解釋，因為它直接違反兩個條文可能的字面含義。因此，兩個條文之間存在的矛盾不容否認。

    考慮到這樣的因素，《侵權責任法》第9條與《民通意見》第148條的差別就是可以理解的：前者恰恰是為了解決上述矛盾而作出了變動。在《侵權責任法》第9條所確立的框架之下，不再區分無行為能力人與限制行為能力人，而是一體對待。因此，可能被解釋出來的侵權能力概念被徹底消除。并且，似乎是為了進一步回避這一問題，《侵權責任法》第9條第2款甚至避免使用“共同侵權”的表述。這也導致界定該款中提到的監護人應當承擔的責任的性質的困難。

    三、《侵權責任法》32條對《民法通則》133條的完善

    通過前面的分析，可以發現，在監護人責任問題上，《侵權責任法》對《民法通則》所確立的體制可謂是既有繼承也有發展。發展表現在《侵權責任法》第9條對《民通意見》第148條的修改之上。通過這一修改，避免了原先存在于《民法通則》第133條與《民通意見》第148條之間可能的邏輯上的矛盾。此外，《侵權責任法》第32條對《民法通則》第133條的發展也不容忽視。

    首先，《民法通則》第133條第1款中的“由監護人承擔民事責任”在《侵權責任法》第32條第1款中改變為“由監護人承擔侵權責任”。這一修改進一步明確了監護人承擔的責任的性質：這是由監護人承擔的侵權責任，侵權人是監護人，而不是造成他人損害的無行為能力人、限制行為能力人。監護人承擔責任的基礎是其監護職責的存在及違反。值得強調的是，雖然監護人責任規定在“關于責任主體的特殊規定”的第四章，這并不意味著監護人責任在性質上是替代責任。如果監護人責任在性質上是一種替代責任，那么就是監護人替代被監護人承擔本來應該由后者承擔的侵權責任。但問題是，在中國民法上并不承認無民事行為能力人、限制民事行為能力人的侵權能力，所以后者雖然造成他人損害，但是其行為并不能在法律上評價為無民事行為能力人、限制民事行為能力人自己的侵權行為。相比之下，《民法通則》的表述比較含糊。因為民事責任的范圍比侵權責任的范圍要廣一些(比如說可能是一種墊付責任，基于特定的監護法律關系而產生的代為履行責任等等)，因此“由監護人承擔民事責任”，并沒有明確究竟是什么性質的責任，這就導致解釋論上可能存在的歧義。

    其次，《民法通則》第133條第2款第2句中的表述“不足部分，由監護人適當賠償”，在《侵權責任法》第32條第2款中改為“不足部分，由監護人賠償”，二者相比，后者取消了“適當”二字。對于這一修改，有學者認為主要是為了避免邏輯上的矛盾。[3]287因為既然在被監護人沒有自己的財產的情況下，監護人本來就應該針對受害人的損害承擔全部的賠償責任，那么當被監護人有自己的財產卻不足以支付全部賠償費用時，監護人更加應當就所有的不足部分給予賠償了。如果只是“適當”賠償，就會導致一種邏輯上非常悖謬的事情：被監護人擁有部分財產的事實，竟可以成為監護人不承擔義務的一個理由。

    在筆者看來，這一修改的更加重要的價值在于進一步明確了監護人作為責任承擔主體的法律地位，也為理解第32條第2款提供了重要線索。一般來 說，“適當賠償”表明的往往是一種衡平意義上的賠償義務。《民法通則》中的這一表述，在解釋論上可能會產生某種監護人不是本來意義上的賠償義務人，而只是基于某種考慮(比如說公平責任)，才要求其適當賠償。這樣的模糊性，也導致學者把《民法通則》第133條的基本結構理解為一種第1款與第2款相互平行，以“有無財產”作為無民事行為能力人、限制民事行為能力人是否承擔民事責任的依據的結論。并且以此為基礎，認為在無民事行為能力人、限制民事行為能力人有財產的情況下，監護人承擔的只是一種補充責任。[4]151在筆者看來，這是一種存在根本錯誤的觀點，完全違背法律的基本邏輯。準確的解釋思路應該是，《民法通則》第133條(以及相應的《侵權責任法》第32條)第1款與第2款之間并非一種平行的關系，而是以第1款為基本規則，確立的是監護人責任制度，第2款只是處理特殊情況下，為了給予受害人以充分救濟，對監護人與被監護人責任財產相互區分的原則予以突破，授權法官可以從無民事行為能力、限制民事行為能力人的財產中支付賠償費用。但是這種特殊處理方法，并非否認由監護人承擔侵權損害賠償責任的一般性的規則。[5]有學者對筆者的這種解釋思路所追求的目標表示贊同，但是認為這樣的解釋思路，違反立法者原意。①

    如果結合《侵權責任法》表述上與《民法通則》的區別，就可以發現，筆者所主張的解釋思路并非沒有依據。尤其是考慮到，把本來容易導致歧義的“適當”二字取消后，就進一步凸顯了《侵權責任法》第32條第2款中，監護人作為賠償責任主體的定位。立法者對法律條文的調整不可能是隨意的，在這里之所以要取消先前《民法通則》相應條文中存在的“適當”二字，目的就是要明確仍然是監護人作為侵權責任主體，而非所謂的有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人。

    再次，《民法通則》第133條第2款第2句最后部分的但書“但單位擔任監護人的除外”，在《侵權責任法》第32條第2款第2句中被取消了。對于這一修改，有學者認為這樣做的目的是促使單位盡職履行監護職責，防止其怠于履行監護職責，同時保證被侵權人受到的損害得到賠償。[6]162持這種觀點的學者以《最高人民法院民事審判庭關于單位擔任監護人是否承擔賠償責任的電話答復》(1989年8月30日[1989]法民字第23號)為依據。但問題是，這個答復針對的只是《民法通則》第133條第2款，而沒有針對第133條第1款。根據第1款，單位擔任監護人的，完全應該承擔責任。所以《民法通則》第133條第2款中的這個但書，并不是排除了所有情況下單位擔任監護人時的賠償責任。基于這一點，《侵權責任法》第32條第2款取消這個但書的立法目的，很難說是為了強調單位要履行監護職責，而必然是另有意圖。

    在筆者看來，原先存在于《民法通則》第133條第2款中的但書，其正當性存在很大疑問，在解釋論上很難對其給出一個合理說明。如果要勉為其難地加以解釋，只能把第133條解釋為只針對自然人擔任監護人的情況。換言之，這個但書是針對第133條整個條文(而非僅僅針對第2款)的調整對象而設置的例外規定。但這樣一來的話，我國的整個監護人制度以及監護人責任制度的內涵都將因此而發生根本性的變化，單位監護人的監護職責的內容也要發生變化。這很難說符合第133條的立法意圖。從這個角度看，這是《民法通則》第133條的另外一個“硬傷”。《侵權責任法》果斷地取消了這個但書，這樣就使得困擾學界的一個法律解釋上的難題得以消除。

    從另外一個角度看，取消先前存在的但書規定，進一步指明了《侵權責任法》第32條第2款的解釋論建構的方向。先前的但書之所以不合理，主要的原因就在于，它根本沒有辦法與第1款所確定的一般規則相吻合。這也從另外一個側面證明，第32條第1款與第2款之間并非一種平行的關系，而是原則與例外的關系。

    總而言之，《侵權責任法》第32條第2款相對于《民法通則》第133條第2款的兩個看似不起眼的變化，其實都是對先前規定的重要完善。這兩個變化，都進一步明確了在無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的情況下，監護人是承擔侵權責任的主體。即使在特殊情況下，需要從作為被監護人的無民事行為能力人、限制民事行為能力人所擁有的財產中支付賠償費用，這也并未導致后者就成為侵權責任承擔者，監護人仍然是責任承擔者。正是基于這一考慮，必須改變先前的《民法通則》第133條第2款中存在問題的“不足部分，由監護人適當賠償”的表述，而采取更加準確的“不足部分，由監護人賠償”的表述。對于《民法通則》第133條第2款中的但書“但單位擔任監護人的除外”的取消，也是基于同樣的考慮，否則就無法與第1款所確定的監護人承擔侵權責任的一般規則相吻合。

    四、《侵權責任法》第32條與第9條的解釋論上的銜接

    在《侵權責任法》頒布之后，學界無論是在對第32條的解釋上，還是在對第9條的解釋上，都存在重大分歧。

    對《侵權責任法》第32條的理解，主流觀點受到先前學理上對《民法通則》第133條的影響，基本上認為，該條第1款與第2款之間是一種平行的關系。換言之，我國民法在監護人責任的問題上以被監護人是否擁有財產為標準，確立了完全不同的歸責制度，在被監護人沒有財產的情況下(第1款)，承擔侵權責任的主體是監護人；在被監護人有財產的情況下(第2款)，承擔侵權責任的主體是造成他人損害的無民事行為能力人、限制民事行為能力人，只有在前者財產不足以賠償全部損失的情況下，監護人才承擔一種補充責任。在堅持這種解釋論觀點的同時，主流觀點也從立法政策的角度對這一條的妥當性進行了批評，認為以有無財產作為責任承擔的標準不具有合理性。張新寶教授認為，僅以未成年人有無財產及財產多寡而定其責任，完全無視其有無過失，與自己責任的原則大異其趣，其公平、合理性也需要反思。[7]147此外，這一規定的實際效果違反了關于未成年人保護的立法政策[3]287-288，也會導致一些邏輯上難以解釋的困境。[5]

    筆者認為，主流觀點針對《侵權責任法》第32條的解釋，完全沿襲對《民法通則》第133條的理解，不關注二者之間存在的一些重要差別，另外也不注意《侵權責任法》第9條對《民通意見》第148條的根本改變，顯然是不合理的。 其實這些差別都支持一種更加合理的解釋方案。在這種方案中，《侵權責任法》第32條并未以“有無財產”作為確定責任承擔的基本依據。第1款與第2款之間并非一種平行并列的關系，而是一般規則與特殊例外的關系，第2款中承擔責任的主體仍然是監護人，而不是被監護人。即使出現了從被監護人的財產中支付賠償費用的特殊支付方法，承擔賠償責任的仍然是監護人。這種情況下監護人承擔的責任并非所謂的補充責任。在筆者所主張的這種解釋方案之下，不存在違反未成年人保護的立法政策問題，也不會導致其他的解釋上的難題。更加重要的是，在監護人責任的問題上，《侵權責任法》對《民法通則》的發展完全支持筆者的思路。所以，先前以《民法通則》的規定為支持的思路必須拋棄，而應該代之以與《侵權責任法》的條文表述與內在邏輯相一致的解釋思路。

    但是仍然有一個問題沒有解決：如何在解釋論上銜接《侵權責任法》第32條與《侵權責任法》第9條？針對第9條第2款中提到的“監護人應當承擔相應的責任”應該如何理解，學界聚訟紛紜，莫衷一是。筆者認為，結合前文的分析，特別是關注這一條文與《民通意見》第148條的根本差別，就可以對其給出一種恰當的理解。

    首先需要確定的是，第9條第1款與第2款之間的關系。很多學者基于先前的《民通意見》第148條，認為這兩個條款都是針對共同侵權的規定。但是這樣的理解并不準確，因為我國民法原則上否認無民事行為能力人、限制民事行為能力人具有侵權能力，所以第2款并非針對共同侵權的規定，而是針對第1款所確定的一般規則的排除性的規定。換言之，對于教唆、幫助無行為能力人、限制行為能力人實施侵權行為的，原則上不作為共同侵權行為，責任承擔者為教唆人、幫助人。這樣的處理符合保護未成年人的立法政策判斷，也有利于遏制、懲罰那些教唆、幫助未成年人實施侵權行為的人。

    其次需要明確的是，第9條第2款并沒有確定教唆人、幫助人與實施侵權行為的無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人之間的共同侵權關系，因此二者之間也不是一種連帶責任關系。這樣理解也符合該條第1款與第2款之間的一般規定與例外排除的關系。

    再次，基于上面的分析，可以確定第9條第2款中的監護人承擔的責任是一種特殊的補充責任。這一責任的特點是，它是一種順位在后的責任。也就是說，原則上必須以教唆人、幫助人作為責任承擔主體，只有在他們的財產不足以承擔責任的情況下，才可能追究監護人的責任。但是監護人承擔這一責任以其未盡到監護責任為前提，因此性質上是一種過錯責任，必須由相對方證明監護人未盡到監護職責。監護人承擔責任的范圍必須與其未盡到監護職責的過錯程度相適應。在考慮監護人過錯因素的時候，被監護人的年齡、智力狀況應該作為一個重要的參考因素。[8]81關于監護人承擔責任之后是否可以向教唆人、幫助人追償的問題，筆者認為考慮到監護人本來就是在教唆人、幫助人已經不能承擔賠償義務的前提之下才承擔責任的，并且監護人本來在監護職責的履行上就存在一定的過失，因此不宜認可監護人針對教唆人、幫助人的追償權。

    最后需要闡述的則是一個特別重要的問題，也就是如何銜接《侵權責任法》第32條與第9條第2款的問題。應該說到目前為止存在于學界的許多解釋論上的困惑和混亂都來自于這個問題。從體系解釋、目的解釋的角度看，筆者認為必須對第32條所調整的范圍進行限縮解釋，將其限縮解釋為只針對“無民事行為能力人、限制民事行為能力人在未受到第三人的教唆、幫助的情況下，造成他人損害”的情形。因為只有在這樣的情況下，由監護人承擔一種不可推翻的推定過錯的責任才是合理的。只有在這樣的情況下，被監護人的致害行為的發生，才可以被認為與監護人的監護過失之間存在一種難以推翻的聯系。但是當被監護人的致害行為是由第三人的教唆、幫助所引起時，上述推定就當然失去了正當性。所以，第9條第2款中雖然也提到監護人的責任承擔問題，但它與第32條中的監護人責任具有完全不同的性質，而是一種過錯責任，應該適用過錯責任的一般規則。②

    至于說，當監護人基于第9條第2款承擔責任的時候，是否可以類推適用第32條第2款，筆者認為，在接受筆者針對第32條第2款提出的解釋論方案的前提之下，在監護人存在過失，但是不具備賠償能力的前提之下，可以類推適用第32條第2款的規定，從被監護人的財產中支付賠償費用。

    注釋：

篇5

為進一步推進“七五”普法宣傳工作，加強法治教育，提高法治觀念，增強員工尊法、學法、守法、用法的意識。2017年4月25日，法律事務部會同工會及人力資源部對XX工程項目進行了檢查。法律事務部在XX工程項目部會議室舉辦了普法培訓講座，本次講座共有包括項目主要管理人員在內的23人參加。

本次講座由法律事務部部長XXX主講，主題為《《中華人民共和國民法通則》及司法解釋》，內容貫穿《民法通則》及《最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見》，主要包括《民法通則》及《民通意見》的概述、民事主體、民事行為和、民事權利、民事責任、訴訟時效、除斥期間。XXX針對行業特性，結合典型案例，深入淺出地講解了與公司業務及員工生活息息相關的法律知識，并就工作中容易產生法律風險的內容進行強調。

篇6

( 一) 監護人選擇困難

《民法通則》第16 條對監護人主體的范圍以及監護人的選擇做出了相關規定。我國建立監護制度，并未區分監護與親權。第16 條規定缺乏可操作性，導致實踐中對父母之外的監護人的選擇陷入困境。第1 款規定未成年人的監護人首先為父母，這在實踐中一般不會發生爭議，也易于操作。第2 款規定在實際操作中存在一定的困難。首先，雖監護人主體范圍廣泛，但實際選擇困難。祖父母、外祖父母大都年事已高，尚需他人贍養照顧，無力履行監護義務。由兄、姐擔任監護人也不可行。我國之前實行計劃生育，大部分小孩均是獨生子女; 即使有兄姐，與有密切關系的親屬朋友情況一樣，鑒于經濟等因素可能也不愿意承擔監護責任。第4 款規定同樣亦缺乏可操作性。單位、居委會和村委會都無專門經費、人員來承擔監護責任; 單位追求的是經濟效益，難以承擔監護責任。總的來說，即使勉強讓上述主體擔任監護人，也只是個虛有其表的監護人，有悖于監護的本質。

( 二) 缺乏完善的指定、撤銷監護人程序

《民法通則》第16 條第3 款及《民通意見》第14、16 條對指定監護人作了規定。筆者認為存在以下問題: 其一，缺乏監護人資格的認定程序。《民通意見》第11 條規定應當根據監護人的身體健康狀況、經濟條件，以及與被監護人在生活上的聯系狀況等因素認定監護人的監護能力，考慮不周全，忽略了監護人的文化程度、道德人品等重要指標; 也并未明確由誰以及如何認定監護人的資格。其二，該規定實質為解決指定監護人爭議。法律將指定監護人的權限同時授予多個單位和組織，易造成因權責不清而互相推諉的后果。另，將單位和組織指定前置，效率低下，不利于及時解決爭議。

我國法律對撤銷監護人程序的規定亦不完善。《民法通則》第18 條第3 款、《民通意見》第20 條、《未成年人保護法》第53 條都規定了監護人不履行職責時，由有關人員和有關單位向人民法院申請撤銷監護人資格。首先，有關人員和有關單位不明確，容易導致不作為，直接導致撤銷程序無法啟動。其次，關于在何種情況下撤銷原指定監護人的問題規定十分籠統，只在《民法通則》第18 條第三款中規定人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷監護人的資格，缺乏撤銷監護人資格的標準。最后，沒有規定后續的具體操作程序，即在人民法院撤銷監護人資格后如何確認新的監護人，在未確認新的監護人之前，由誰來擔任監護人等。

( 三) 法定監護人職能規定空泛不具體

我國《民法通則》第18 條對監護職責做了較原則性的規定，雖然《民通意見》第10 條概括了監護人的職能，但根據該規定無法確定監護人如何對未成年人進行教育、照顧和保護，何種標準為正常也缺乏具體標準。此外，由于受傳統思想的影響，大部分人認為監護是家庭的內部事務，監護職責很大程度都是依賴監護人的自覺實施，并且很多父母尤其是農村或者文化層次較低的父母會認為只要給孩子提供充足的物質條件就夠了，往往忽略對孩子精神方面的引導和照顧。

篇7

在我國民法和實踐中，對于身體權是否是自然人的一種獨立民事權利，通說持否定態度，只承認公民享有生命權、健康權，不承認身體權為一種獨立之民事權利。何孝元先生認為身體是有形的，且人死亡后的尸體，當然歸其繼承人所有。故身體權為所有權之一種。①陳漢章、劉心穩等學者則認為身體權為健康權之，因為健康權的內容是肉體器官完整、及其生理功能的完整性。②自然也有學者認為身體權是一項獨立的民事權利，為公民所享有，并與公民的生命權、健康權相區別，各個為獨立的民事權利。③梁彗星先生也認為身體權是一種獨立的人格權。④之所以主張我國法律不承認身體權是一種獨立的人身權，原因無非是民法通則中沒有在“人身權”一節明文規定身體權，只是規定了“生命健康權”，因此不認為身體權是一項獨立民事權利。

我個人認為，這一觀點是不正確的。

1.《民法通則》對身體權是有規定的。《民法通則》第119條規定：“侵害公民身體造成損害的”，應承擔民事責任。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的司法解釋中，第146條和第147條兩次提到“侵害他人身體”的情形。不難看出，民法及其司法解釋均明文提及了“公民身體”，給確認公民身體權為獨立之民事權利，提供了法律依據。

2.認為《民法通則》中沒有明文規定“身體”是一種權利，即不能認為其為民事權利的觀點，不足以成立。《民法通則》雖然以相當篇幅對人身權做了規定，然而仍嫌單薄。《民法通則》是一個關于民事權利的宣言，它規定了民事法律關系中的一些基本問題，還有許多民事權利沒有規定進去。民法本質是人法。二戰后各國對人身權的保護均相當注意，主義的民法更應如此。《民法通則》沒有規定的民事權利就不成其為民事權利的觀點，不具有說服力。例如，早已為公眾所承認的隱私權，作為一種基本民事權利，在《民法通則》中甚至憲法中并沒有規定。

3.古今中外諸多法律都對身體權給于了確定。清朝末期，清政府編纂《大清民律草案》時，在第955條、第960條明確了身體權為公民之民事權利。早在《德國民法典》問世時， 就將生命、身體、健康、自由作為公民四大生活利益，宣告了身體權是公民的基本民事權利。

4.身體權與健康權既相互聯系，又有嚴格的區別。身體權是自然人對其肢體、器官和其他組織的支配權。健康權則是自然人以其器官乃至整體功能利益為內容的人格權，它的客體是人體器官及各系統乃至身心整體的安全運行，以及功能的正常發揮。二者區別有三：首先、身體權以身體為客體，健康權以健康為客體；其次，身體權側重強調身體組織的完整性，健康權則側重于身體功能的完整性；第三、身體權是公民對自己身體組成部分的支配權，健康權則沒有明顯的支配性質。

身體，指“一個人或一個動物的生理組織的整體”， 即“人和動物的軀體”。 ⑤任何人破壞公民身體之完整性，就構成對公民身體權的侵害。應當強調的是一種整體觀念，換而言之，公民身體的（bodily），是肉體的整個構成或附屬于身體的所有部分。⑥自然人賴以生存的身體作為一個整體，不可轉讓。但是法律倫理，允許血液、皮膚甚至個別器官的轉讓，以服務于救死扶傷的醫療目的。這就涉及到公民對其肢體、器官由支配的權利，任何人都無權決定其轉讓。如果任何人違背公民自己的意志，強行索取、使用公民身體的組成部分，就是侵犯了公民對其身體組成部分的支配權-身體權。

篇8

摘要：雇員受害賠償糾紛案件是律師在辦理侵權責任類型案件過程中經常碰到的一種典型案件，由于法律和司法解釋對這類案件的歸責原則的規定不斷在發生變化，特別是侵權責任法正式頒布后，歸責原則較以前又發生了不小的變化，這對律師在實務過程中如何具體應用也需要不斷的隨著變化。對于這類案件歸責原則的具體規定及前后的變化，本文作如下膚淺的探討。

雇員受害賠償糾紛案件的歸責原則從法律和司法解釋的規定來看，經歷了三個階段，從最開始的過錯責任到目前還適用的無過錯責任，馬上隨著《侵權責任法》的實施又要回歸到過錯責任。

從《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）的實施到《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱人身損害解釋）頒布前，人民法院在審理雇員受害賠償糾紛案件時，基本適用的是過錯歸責原則。民法通則及《最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》（以下簡稱民通意見）沒有把雇員受害賠償糾紛納入特殊侵權的范圍，在具體司法實踐過程中，以民法通則第一百零六條第二款為主張權利的一般條款，以一百一十九條為具體賠償項目的請求依據。雖然2000年10月30日最高人民法院頒布的《民事案由規定（試行）》首次明確提出雇員受害賠償糾紛的案由并把它納入特殊侵權的類型范圍，但因為缺少明確的實體法律適用依據，在這一階段，發生雇員受害賠償糾紛案件，人民法院基本上都是以民法通則第一百零六條第二款作為判決依據，適用過錯歸責原則，具體考慮當事人之間是否有過錯和過錯程度的大小來具體劃分雙方應當承擔的責任。

人身損害解釋頒布后，首次以司法解釋的形式明確了雇員受害賠償糾紛適用無過錯歸責原則。該司法解釋第十一條規定：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害的，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。該法條的前半部是完全的無過錯責任，后半部是賦予賠償權利人有選擇權的一種替代責任，如果賠償權利人選擇向雇主舉張權利，同樣是適用的是無過錯的歸責原則。雖然人身損害解釋第二條第二款規定：適用民法通則第一百零六條第三款規定確定賠償義務人的責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任。但因為當時沒有法律明確規定雇員受害賠償糾紛適用無過錯責任，而適用無過錯責任依據民法通則第一百零六條第三款的規定又必須應該有法律的明確規定，所以司法實踐中就產生了一種非常奇怪的現象，依據民法通則這一基本法的規定，雇員受害賠償糾紛應該適用過錯責任的歸責原則，而具體判案過程中，人民法院基本上都是適用人身損害解釋第十一條的規定，完全采用的是無過錯的歸責原則，并且這也是實務界的普遍認同的做法。

《侵權責任法》頒布后，第三十五條規定：個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。該法條又完全改變了人身損害解釋第九條和第十一條的規定，依據該條規定，雇員在雇傭活動中造成他人損害的，采取的是適用無過錯歸責原則的雇主替代責任，完全不再考慮雇員是否有故意或重大過失的情節，雇員也無須再承擔相應的連帶責任；雇員再雇傭活動中自己受害的，明確規定了適用過錯歸責原則，雇主承擔責任的大小將根據自己是否有過錯和過錯程度的多少來判定；雇員在雇傭活動中因第三人的原因造成損害的，雖然沒有明確規定，但根據《侵權責任法》第七條規定：行為人損害他人民事權益，無論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。明確了采用無過錯歸責原則的特殊侵權類型案件必須要有法律的明確規定，而《侵權責任法》沒有把這類案件納入特殊侵權范圍，顯然只能適用過錯歸責原則，也就意味著雇員因第三人造成損害的，以后雇員只有依據《侵權責任法》第六條第一款這個一般條款的規定，只能向第三人舉張權利，而再也不能依據無過錯原則向雇主舉張權利了。

篇9

中國銀行：

你行（88）中信字第77號函悉。關于《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百零六條第二款“國家機關不能擔任保證人”的時效問題，經研究，答復如下：

一、凡我院《公報》公布《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》以前，即1988年6月20日以前，國家機關擔任保證人，向債權人保證債務人履行債務的，一旦發生糾紛訴至人民法院，人民法院將不僅僅根據該意見而確認保證無效。

二、據悉，自1984年以來，財政部等國務院有關部門曾相繼發出通知，要求本系統各級機關不得為經濟合同提供擔保，已經提供了的，必須立即糾正；中國人民銀行在其于1987年2月20日公布的《境內機構提供外匯擔保的暫行管理辦法》中，亦將國家機關排除在可以提供外匯擔保的機構之外。因此，你行來函中所提情況，涉及上述行政規章的效力問題，建議你行再征詢國務院有關部門的意見。

篇10

被告住所地，應依據《民法通則》第十五條、第三十九條、《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第9條確定。

買賣合同履行地應如何確定呢？在此我想重點談談這個問題。

最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第19條規定：購銷合同的雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地：采用送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發運地為合同履行地。

購銷合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的，以實際履行地點為合同履行地。

同時《合同法》第一百四十一條規定：出賣人應當按照約定的地點交付標的物。當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：

（一）標的物需要運輸的，出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人；

（二）標的物不需要運輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的，出賣人應當在該地點交付標的物；不知道標的物在某一地點的，應當在出賣人訂立合同時的營業地交付標的物。

綜合上述規定，可否這樣理解？

當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照《合同法》第六十一條的規定仍不能確定的，可以適用下列規定確定合同交貨地點：

（一）標的物需要運輸的，出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人；

（二）標的物不需要運輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的，出賣人應當在該地點交付標的物；不知道標的物在某一地點的，應當在出賣人訂立合同時的營業地交付標的物。

（三） 用送貨方式的，以貨物送達地為合同交貨地；

（四）采用自提方式的，以提貨地為合同交貨地；

（五）代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發運地為合同交貨地。

因此，對買賣合同履行地點的確定原則應理解為：

1、雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；

2、雙方當事人在合同中對交貨地點沒有約定的，但依法可以確定的，以法律所確定的交貨地點為合同履行地；

（注：這里的所指的法律應包含①《合同法》第一百四十一條②結合《合同法》第一百四十一條，對《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第19條規定的交貨地點的理解。）

3、買賣合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的，以實際履行地點為合同履行地；

4、依上述方法對買賣合同的履行地點尚不能確定的，則依《合同法》第六十二條確定。即：履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

其次，在實際中還應注意到，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第18條之規定，因合同糾紛提起的訴訟，如果合同沒有實際履行，當事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應由被告住所地人民法院管轄。

附：

《民法通則》第十五條 公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。

《民法通則》第三十九條 法人以它的主要辦事機構所在地為住所。